Номер провадження: 11-кп/813/600/24
Справа № 523/5751/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.11.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 11.05.2023 у кримінальному провадженні №0000353, внесеному до ЄРДР 15.03.2023 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Одеси, громадянки України, українки, з середньою освітою, незаміжньої, не працевлаштованої, маючої на утриманні 3-х малолітніх дітей: ОСОБА_10 2014 р.н., ОСОБА_11 2016 р.н., ОСОБА_12 2021 р.н., зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої 15.11.2022 вироком Суворовського районного суду м. Одеси за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

встановив:

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Згідно з ст.ст. 78, 71 КК України до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано покарання призначене за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 15.11.2022 яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 4 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців, та остаточно визначено покарання у виді 5 років 1 місяць позбавлення волі.

Відповідно до ст. 72 КК України зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення у період з 27.03.2023 по дату набрання вироком законної сили, або до моменту звільнення з під варти, залежно від події яка відбулася раніше, із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» відносно ОСОБА_8 продовжено до набрання вироком законної сили, а у разі відбуття до цього строку призначеного цим вироком покарання підлягає звільненню з під варти.

Визначено розмір застави, як альтернативного запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання підозрюваною ОСОБА_8 обов`язків, передбачених КПК України у розмірі - 20 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що станом на 1.01.2023р. складає 53680 гривень.

Строк відбуття покарання відраховувати з моменту обрання відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а саме з 27.03.2023, а у разі звільнення з під варти до набрання вироком законної сили з моменту затримання ОСОБА_8 для виконання цього вироку.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів.

Вказаним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнана винною у томі, що вона достовірно знаючи про військову агресію Збройних Сил Російської Федерації та впровадженням на території України воєнного стану, введеного у зв?язку з агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, дію якого продовжено з 26.03.2022 - Указом Президента України від 14.03.2022 №133/2022, затвердженого Законом України від 15.03.2022 №2119-|X; з 25.04.2022 - Указом Президента України від 18.04.2022 №259/2022, затвердженого Законом України від 21.04.2022 №2212-IX; з 25.05.2022 - Указом Президента України від 17.05.2022 №341/2022, затвердженого Законом України від 22.05.2022 №2263-IX), продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб, Указом Президента України від 12.08.2022 року №573/2022, затвердженим Законом України від 17.08.2022 року №2500-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб, Указом Президента України від 07.11.2022 року №757/2022, затверджено Законом України від 16.11.2022 року №2738- IX 3 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року продовжено строк дії воєнного стану в Україні строком на 90 діб, Указом Президента України від 07.02.2023 року №58/2023, затверджено Законом України від 07.02.2023 року №2915- IX з 05 години 30 хвилин 06 лютого 2023 року продовжено строк дії воєнного стану в Україні строком на 90 діб, 14.03.2023 року приблизно о 15:00 годині, перебуваючи на четвертому поверсі будинку АДРЕСА_3 , маючи протиправний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, визначила об`єктом свого злочинного посягання майно, яке належить ОСОБА_13 , а саме велосипед марки «Azimut stinger» в рамі червоно-білого кольору, який знаходився біля дверей квартири АДРЕСА_4 вищезазначеного будинку.

В подальшому, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переконавшись в тому, що за її діями ніхто не спостерігає та не може завадити їх реалізації, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, таємно викрала велосипед марки «Azimut stinger» в рамі червоно-білого кольору, вартістю 2000 гривень, взявши його в руки та покотивши по сходам до виходу з вказаного будинку. Після чого ОСОБА_8 залишила місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинила ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 2000 гривень.

Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції обвинувачена ОСОБА_8 , подала апеляційну скаргу, оскільки вважає, що призначене покарання тяжким.

Доводи обґрунтовує тим, що вину у вчинені кримінального правопорушення визнає, щиро кається та не має наміру надалі порушувати закон. Наголошує, що має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, які на даний час перебувають у інтернаті. Вказує, що злочин вчинили внаслідок тяжких особистих та сімейних обставин. Зазначає, що виховує трьох дітей як мати одиначка, оскільки чоловік загинув на війні.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Не оскаржуючи вирок в частині доведеності вини обвинуваченої ОСОБА_8 та встановлені фактичні обставини захисник ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим в частині призначення покарання.

Вказує, що ОСОБА_8 вину у вчинені злочину визнала у повному обсязі та підтвердила обставини вчинення злочину, внаслідок чого кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КК України. Зазначає, що ОСОБА_8 працевлаштована неофіційно, має трьох дітей, які перебувають на її утриманні, має позитивну характеристику за місцем проживання.

Просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення покарання та призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Згідно з ст.ст. 78, 71 КК України до покарання частково приєднано покарання призначене за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 15.11.2022 яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 4 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців та остаточно визначити покарання у виді 3 років 1 місяць позбавлення волі.

До початку судового розгляду захисник ОСОБА_7 подала клопотання, в якому просила закрити кримінальнепровадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

В обґрунтування вимог клопотання захисник посилається на положення ст. 58 Конституції України, оскільки 09 серпня 2024 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших Законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» №3886-ІХ від 18 липня 2024 року, яким внесені зміни до ст. 51 КУпАП, відповідальність за якою настає, якщо вартість майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Отже, кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо вартість майна перевищує розмір, встановлений ст. 51 КУпАП.

Захисник звертає увагу, що за вироком місцевого суду ОСОБА_8 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, а вартість викраденого майна не перевищує розміру, з якого настає кримінальна відповідальність. За таких обставин, дії обвинуваченої не підпадають під кримінальну відповідальність, внаслідок чого кримінальне провадження підлягає закриттю на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника та обвинуваченої, які підтримали клопотання про закриття кримінального провадження, думку прокурора, який не заперечував проти задоволення клопотання, дослідивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи клопотання; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти мають зворотну дію в часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Частина 1 статті 5 Кримінального Кодексу України регламентує, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Такий же принцип гарантований ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Цей принцип втілюється в правилі про те, що, якщо існують відмінності між кримінальним законодавством, чинним на момент вчинення злочину, та наступними кримінальними законами, прийнятими до винесення остаточного рішення, суди повинні застосовувати закон, положення якого є найбільш сприятливими для обвинуваченого.

За приписами ч. 6 ст. 3 КК України зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

09 серпня 2024 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року №3886-IX (далі - Закон №3886-IX).

Законом №3886-IX внесені зміни у ст. 51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якими підвищена верхня межа вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, з 0,2 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином статті 185, 190, 191 КК України фактично містять відсилку до ст. 51 КУпАП, яка, встановлюючи верхню межу вартості викраденого майна для кваліфікації його як дрібного викрадення, тим самим визначає нижню межу цього параметра для кримінальної відповідальності за крадіжку, шахрайство, привласнення чи розтрату чужого майна.

Отже, із часу набуття 09 серпня 2024 року чинності Законом №3886-IX кримінальна відповідальність за статтями 185, 190, 191 КК України може настати, лише якщо розмір викраденого майна перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Унаслідок цієї зміни частина діянь, які на час їх вчинення передбачали кримінальну відповідальність, після цього охоплюється диспозицією ст. 51 КУпАП.

У постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 жовтня 2024 року (справа №278/1566/21, провадження №51-2555кмо24), суд касаційної інстанції зробив правовий висновок, відповідно до якого Закон №3886-IX, яким внесені зміни до ст. 51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст. 5 КК для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст.51 КУпАП. Зміни, внесені Законом №3886-IX, мають зворотну дію в часі.

У ході з`ясування, чи перевищує вартість викраденого майна розмір, визначений ст. 51 КУпАП, має братися до уваги розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установлений на час вчинення правопорушення, з урахуванням положень п. 5 підрозд. 1 розд. ХХ та пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розд. IV Податкового кодексу України.

Питання, що виникають у кримінальних провадженнях у зв`язку з набуттям чинності Законом №3886-IX, вирішуються судами за правилами, передбаченими для випадків, коли втратив чинність закон, яким установлювалася кримінальна протиправність діяння.

Пунктом 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України встановлено, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнана винуватою за вчинення крадіжки в умовах воєнного стану, яка мала місце 14.03.2023 року.

Відповідно до Податкового кодексу України та Закону №3886-IX вартість викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 185 КК України у 2023 році - 2684 гривні.

За таких обставин у даному кримінальному провадженні вартість викраденого обвинуваченою майна на час вчинення діяння не перевищувала 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 2684 грн. - станом на 2023 рік, а отже до цього діяння мають застосуватись положення ст. 5 КК і на теперішній час інкриміноване обвинуваченій діяння не підпадає під ознаки злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 479-2 КПК суд здійснює судове провадження щодо діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, у загальному порядку, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Згідно з ч. 2 ст. 479-2 КПК за відсутності згоди підозрюваного на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4-1 частини першої статті 284 цього Кодексу, та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1-2 частини другої статті 284 цього Кодексу. Якщо судом не встановлено, що підозрюваним вчинено діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1 або 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 3 ст. 479-2 КПК якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, суд зупиняє судовий розгляд і запитує згоду обвинуваченого на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4 - 1 частини першої статті 284 цього Кодексу. Суд закриває кримінальне провадження на цій підставі, якщо обвинувачений проти цього не заперечує. За відсутності згоди обвинуваченого та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1-2 частини другої статті 284 цього Кодексу. Якщо судом не встановлено, що обвинуваченим вчинено діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд ухвалює виправдувальний вирок.

Враховуючи той факт, що в даному кримінальному провадженні обвинуваченою ОСОБА_8 надана згода на закриття кримінального провадження у зв`язку з тим, що втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, апеляційний суд керується положеннями п. 4-1 ч. 1 ст. 284, ч. 3 ст. 479-2 КПК.

Згідно із абз.5 ч. 7 ст. 284 КПК ухвала про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК, постановляється судом з урахуванням особливостей, визначених ст. 479-2 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

На підставі викладеного, враховуючи надання обвинуваченим згоди на закриття провадження, керуючись положеннями п. 4-1 ч. 1 ст. 284, ч. 3 ст. 479-2, ст. 417 КПК, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 , оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Керуючись ст.ст. 284, 376, 404, 405, 407, 417, 419, 424, 479-2, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Клопотання захисника ОСОБА_7 та обвинуваченої ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 11.05.2023, яким ОСОБА_8 засуджена за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України скасувати.

Закрити кримінальне провадження №0000353, внесене до ЄРДР 15.03.2023 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Речовий доказ, а саме велосипед марки «Azimut stinger» - вважати повернутим потерпілій.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити з-під варти, за умови відсутності інших судових рішень щодо застосування до неї запобіжних заходів у виді тримання під вартою, які набрали законної сили.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4