ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/2058/23
Номер провадження: 11-кп/819/265/24
Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 жовтня 2024 року Херсонський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000790 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 з доповненнями на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 30 січня 2024 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.курган, російської федерації, громадянина України, який проживав за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.1 ст.115, ч.1 ст.263 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 30 січня 2024 ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.1 ст.115, ч.1 ст.263 КК України та призначено покарання

- за ч.1 ст.115 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.263 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

Згідно ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 7 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислено з 27.03.2023 року.

Продовжено щодо ОСОБА_7 застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що 22.03.2023 приблизно о 08:00год., знаходячись у домоволодінні, що розташовано за адресою: АДРЕСА_1 , на ґрунті раптово виниклого конфлікту з ОСОБА_10 , який стався під час спільного вживання спиртних напоїв, умисно, з метою заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_10 наніс останньому численні удари (не менше 13) боєприпасом циліндричної форми по голові потерпілого та після того, як ОСОБА_10 вже лежав на підлозі, продовжив наносити колото-різані поранення ножем в тулуб (не менше 20), таким чим чином, ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_10 наступні тілесні ушкодження: синці правих зап`ястя та п`ястя, що мають ознаки тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості; колоту рану попереку, що має ознаку легких з розладом здоров`я тілесних ушкоджень; прямі двобічні переломи ребер, що мають ознаки тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості за критерієм тривалості розладу здоров`я; закриту черепно-мозкову травму: множинні забійні рани голови, в проекції яких є крововиливи у підшкірну клітковину, синці голови, лінійний закритий прямий перелом кісток склепіння черепу, множинні вогнищеві субарахноїдальні крововиливи, що мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя у момент спричинення, які виникли внаслідок ударної дії тупого предмета; множинні колото-різані поранення: на задній поверхні грудної клітини, 7 з яких проникаючі у грудну порожнину з ушкодженням легень, у поперековій області рани, одна з яких проникаюча в позаочеревенний простір з ушкодженням нирки, які виникли внаслідок дії колючо-ріжучого предмету за типом клинка ножа, який мав лезо та обух з чітко вираженими ребрами, що у своїй сукупності мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя у момент спричинення та знаходяться у прямому причинному зв`язку із настанням смерті.

Смерть потерпілого настала від множинних проникаючих колото-різаних поранень грудної клітини з ушкодженням легень, що ускладнилися гострою крововтратою.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.115 КК України як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Крім того, ОСОБА_7 у 2020 році, більш точної дати та часу не встановлено, перебуваючи в полі, яке розташовано біля с. Станіслав, Херсонського району, Херсонської області, в порушення вимог «Положення про дозвільну систему», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №576 від 12.10.1992 та Інструкції, затвердженої Наказом МВС України №622 від 21.08.1998, умисно, незаконно придбав шляхом привласнення знайденого бойового припасу військового призначення, який згідно висновку експерта є бойовим унітарним осколково-фугасно-запалювальним (ОФЗ) артилерійським пострілом калібру 30мм. В подальшому, ОСОБА_7 приніс бойовий припас військового призначення бойовий унітарний осколково-фугасно-запалювальний (ОФЗ) артилерійський постріл калібру 30мм до свого домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , де зберігав до моменту його виявлення та вилучення працівниками поліції 22.03.2023.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України, як незаконне придбання, носіння та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Доводи та вимоги апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_11 просить вирок суду щодо ОСОБА_7 змінити у частині кваліфікації дій за ч. 1 ст. 263 КК України з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність . Виключити з мотивувальної частини вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним та з кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України кваліфікуючу ознаку «носіння бойових припасів без передбаченого законом дозволу».

В решті вирок залишити без змін.

Вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що суд першої інстанції, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України як незаконне придбання, носіння , зберігання без передбаченого законом дозволу бойових припасів, не звернув увагу на те, що бойові припаси ОСОБА_7 працівники поліції виявили та вилучили під час проведення огляду за місцем його проживання, де він її зберігав.

Із обвинувального акта та встановлених судом обставин не вбачається, що ОСОБА_7 мав умисел на носіння та носив безпосередньо при собі бойові припаси.

Вважає, що висновок суду про наявність у діях обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України кваліфікуючої ознаки, як «носіння бойових припасів без передбаченого законом дозволу» суперечить фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України є підставою для зміни вироку, чим не погіршується становище обвинуваченого.

В доповненнях до апеляційної скарги перший заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_12 просить вирок Херсонського міського суду від 30.01.2024 стосовно ОСОБА_7 змінити з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з мотивувальної частини вказаного вироку з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, та з правової кваліфікації дій

ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України кваліфікуючу ознаку як «носіння бойових припасів без передбаченого законом дозволу».

Вказати, що дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України кваліфіковано як «незаконне придбання та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу».

В резолютивній частині вироку вказати, що строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту набрання вироком законної сили. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в період часу з 27.03.2023 по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Зазначив, що за матеріалами кримінального провадження під час досудового розслідування ухвалою слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 27.03.2023 у справі № 490/2171/23 стосовно ОСОБА_7 застосовувався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 24.05.2023, який під час досудового розслідування та судового розгляду залишено в силі до набрання оскаржуваним вироком законної сили.

З посиланням на ст. 374 КПК України, ст. 72 КК України, ст. 1 та ст. 3 Закону України «Про попереднє ув`язнення» та ст. 87 КВК України вказує, що початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі відраховується з дня набрання вироком суду першої інстанції законної сили. При цьому, до такого строку зараховується строк попереднього ув`язнення до моменту набрання таким вироком законної сили.

Суд першої інстанції в резолютивній частині оскаржуваного вироку помилково зазначив, що строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховується з 27.03.2023, тобто з моменту застосування стосовно нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а не набрання вироком законної сили, а також безпідставно не зарахував обвинуваченому, в порушення вимог ч. 5 ст. 72 КК України та п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у період часу з 27.03.2023 по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.

Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги з доповненнями.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 вказали на те, що вирок суду є законним і обґрунтованим і заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора з доповненнями.

Потерпілий ОСОБА_13 належним чином повідомлений про дату, час апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явився, заяви про відкладення апеляційного розгляду не подавав.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду , перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за встановлених судом викладених у вироку обставин, кваліфікацію його дій, за ч. 1 ст. 115 КК України, правильність застосування судом положень ч. 3 ст. 349 КПК, вид та міра призначеного покарання в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються.

При перевірці доводів апеляційної скарги в межах заявлених вимог , колегія суддів враховує наступне.

Як видно, ОСОБА_7 обвинувачувався у тому , що він у 2020 році, більш точної дати та часу не встановлено, перебуваючи в полі, яке розташовано біля с. Станіслав, Херсонського району, Херсонської області, в порушення вимог «Положення про дозвільну систему», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №576 від 12.10.1992 та Інструкції, затвердженої Наказом МВС України №622 від 21.08.1998, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій та бажаючи їх настання , незаконно придбав шляхом привласнення знайденого бойового припасу військового призначення, який згідно висновку експерта є бойовим унітарним осколково-фугасно-запалювальним (ОФЗ) артилерійським пострілом калібру 30мм.

В подальшому, ОСОБА_7 приніс бойовий припас військового призначення бойовий унітарний осколково-фугасно-запалювальний (ОФЗ) артилерійський постріл калібру 30 мм до свого домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , де зберігав до моменту його виявлення та вилучення працівниками поліції 22.03.2023.

Його дії органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч.1 ст. 263 КК , як незаконне придбання, носіння та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Як видно із матеріалів провадження та вироку, судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 здійснювався відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК.

Записом на технічному носії інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, доведено, що суд з`ясував правильне розуміння ОСОБА_7 фактичних обставин кримінального провадження, відсутність сумнівів у добровільності його позицій, а також роз`яснив наслідки застосування положень вказаної норми, після чого обвинувачений дав показання, в яких підтвердив фактичні обставини кримінального правопорушення відповідно до висунутого обвинувачення.

Як обвинувачений так і прокурор вказували на недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не спростовуються.

З матеріалів провадження вбачається, що прокурор підтримував пред`явлене обвинувачення у повному обсязі, в т.ч. і в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 263 КК України за кваліфікуючою ознакою - незаконне носіння бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Обвинувачений не спростовував встановлені органом досудового розслідування обставини вчинення інкримінованого злочину та підтвердив в суді що переніс, тобто здійснив переміщення знайденого бойового припасу до місця свого проживання, пояснив , що знайшов бойовий припас в полі біля села коли пас корів і приніс його додому.

Відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.

В апеляційній скарзі, як убачається з її змісту, апелянт заперечує правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження, що суперечить вимогам ч.2 ст. 394 КПК та вказує, що із обвинувального акта та встановлених судом обставин, не вбачається, що ОСОБА_7 мав умисел на носіння та носив безпосередньо при собі бойові припаси та заявляє вимогу про зміну вироку в частині формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним та в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого.

Натомість колегія суддів вбачає, що за встановлених судом обставин вчинення інкримінованого злочину, які ніким не оспорювалися, суд дав вірну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 263 КК України - придбання, носіння та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Незаконне носіння холодної, вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв є умисними, вчиненими без передбаченого законом дозволу діями по їх переміщенню, транспортуванню особою безпосередньо при собі (в руках, одязі, сумці, спеціальному

футлярі, транспортному засобі тощо).

Виявлення та вилучення працівниками поліції бойових припасів під час проведення огляду за місцем проживання обвинуваченого, де він їх зберігав, не вказує на неправильність кваліфікації дій обвинуваченого як носіння бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Закон України про кримінальну відповідальність не пов`язує, що носіння бойових припасів має місце лише тоді, коли вони вилучені безпосередньо у особи при її переміщенні, як на те вказує апелянт.

Враховуючи викладене, колегія суддів, здійснивши апеляційний розгляд у межах визначених ч.1 ст. 404 КПК, дійшла висновку, що з підстав зазначених в апеляційній скарзі вирок щодо ОСОБА_7 в частині кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 263 КК України зміні не підлягає.

Заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність в частині обчислення початку строку відбування покарання та зарахування у покарання строку попереднього ув`язнення.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається, зокрема, початок строку відбування покарання та рішення про залік досудового тримання під вартою.

Згідно з ч. 1 ст. 88 КК особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Тобто, до того моменту, коли обвинувальний вирок суду набере законної сили, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і відповідно призначене судом покарання особа починає відбувати з дня набрання вироком законної сили.

За змістом ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» від 30 червня 1993 року №3352-XII, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Оскільки попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту, набрання вироком законної сили, суд першої інстанції, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати положення ст. 72 КК України та зараховувати строк попереднього ув`язнення, вираховуючи його саме до цього моменту.

Як видно, ухвалою слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 27.03.2023 у справі № 490/2171/23 стосовно ОСОБА_7 застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 24.05.2023 року, який в подальшому був продовжений.

Як убачається з вироку Херсонського міського суду Херсонської області від 30 січня 2024 року ОСОБА_7 було залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

При цьому, початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислено з 27.03.2023 року, тобто з моменту застосування стосовно нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а не набрання вироком законної сили, що суперечить наведеним вище нормам закону.

З огляду на те, що стосовно ОСОБА_7 за вироком суду продовжено застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, початок строку відбування покарання для нього має обраховуватися з моменту набрання вироком законної сили, а період попереднього ув`язнення з 27.03.2023 року по день набрання вироком законної сили має бути зарахований у строк покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України.

Суд першої інстанції, зазначеного не врахував та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність в цій частині.

Отже , вирок суду в цій частині відповідно до положень п. 4 ч.1 ст. 409 , ст. 413 КПК України підлягає зміні.

В іншій частині вирок суду згідно приписів ч. 1 ст. 404 КПК в апеляційному порядку не переглядається.

Строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 обчислюється з 27 березня 2023 року, оскільки як видно із матеріалів провадження ухвалою слідчого суддіЦентрального районного суду м. Миколаєва від 27.03.2023 у справі № 490/2171/23 стосовно ОСОБА_7 застосовувався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою і відповідно до протоколу затримання ОСОБА_7 від 27.03.2023 року його було затримано 27.03.2023 року на підставі ухвали слідчого судді від 27.03.2023 року.

Доказів того , що ОСОБА_7 було затримано раніше, ніж 27 березня 2023 року матеріали провадження не містять.

Враховуючи викладене, апеляційну скаргу з доповненнями слід задовольнити частково.

Керуючись ст. 404, 405, 413, 409, 407, 419 , ч. 2 ст. 376 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу з доповненнями задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 30 січня 2024 року щодо ОСОБА_7 змінити та зазначити, що строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня набрання вироком законної сили.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 27.03.2023 року по дату набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі на підставі ч. 5 ст.72 КК України.

В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення і з цього часу протягом трьох місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3