КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Деснянської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_5 на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 23 липня 2024 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 23 липня 2024 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 30.10.2020 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покрання з іспитовим строком 1 рік;

- 09.07.2024 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 4 ст. 185 КК України до покарння у виді 5 років позбавлення волі, -

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_6 за цим вироком, повністю приєднано невідбуте покарання, призначене за вироком Деснянського районного суду м Києва від 30.10.2020 року, із урахуванням п. б) ч. 1 ст. 72 КК України, згідно з якою одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, та остаточно призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 09.07.2024 року, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 , 27.03.2021 року приблизно о 14 годині 35 хвилин,перебуваючи у приміщенні торгівельної зали магазину «Червоний маркет» пр. Червоної Калини, 17, вирішив повторно таємно викрасти чуже майно.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до полиць з товаром, звідки взяв чуже майно, яке належить ТОВ « ОСОБА_9 », а саме: портативну колонка «Charge 3», в кількості 1 одиницi, вартістю 399,90 грн.; акумуляторний шуруповеpт «Світязь», в кількості 1 одиниці, вартістю 729,00 грн.; портативну колонку «Boom Box mini», в кількості 1 одиниці, ваpтістю 399,90 грн.; блендер «Grunhelm» в кількості 1 одиницi, ваpтістю 279,90 грн.; чашкц «Vittora» в кількості 1 одиниці, вартістю 42,99 грн.; кніпсер для нігтів в кількості 1 одиниці, вартістю 19,99 грн.; гігієнічні прокладки «Always» в кількості 1 упaкoвки, ваpтістю 29,99 грн.; вoду туалетну чоловічу «Dannie Dio», об`ємом 100мл, в кількості 1 одиницi, вaртістю 149,90 грн.; піну для гоління «Arko» в кількості 1 одиниці, вартістю 54,90 грн.; нaбip універсальних гайкових ключів, в кількості 1 упаковки, вартістю 99,90 грн.; валик для чистки одягу, в кількості 1 одиниці, вартістю 15,99 грн.; чоловічий годинник «DiluGhao», в кількості 1 одиниці, вартістю 99,90 грн.; чоловічий годинник «Ribbed-F», в кількості 1 одиниці, вартістю 99,90 грн.; чоловiчий годинник «Monochroma» в кількостi 1 одиницi, вартicтю 99,90 грн.; жіночі шкарпетки «Marca» в кількості 2 упаковок, вартістю 24,99 грн. кожна, загальною вартістю 49,98 грн.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_10 paзом із вказаним майном на загальну суму 2 572,04 грн., направився до виходу та пройшов через кacoвy зону торгівельної зали магазину «Червoний маркет», при цьому не розрахувавшись за товар. У цей час він побачив, що його протиправні дії викрито працівниками магазину «Червоний маркeт».

Пicля чого, ОСОБА_6 , з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, усвідомлюючи, що діє відкрито для працівників вказаного магазину, таким чином вчиняє повторне, відкрите викрадення чужого майна, ігноруючи вимоги працівникa мaгaзину зyпинитися та повернути викрадені речі, намагався залишити місце вчинення кримінального правопорушення, таким чином виконавши усі дії, які він вважав необхідними для доведення свого злочинного умислу до кінця, однак з причин, які не залежали від його волі, кримінальне правопорушення не було закінчено, оскільки ОСОБА_6 був затриманий працівниками магазину «Червоний маркет».

В апеляційній скарзі прокурор Деснянської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_11 просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 23.07.2024 відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 09.07.2024, у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71, п. «б» ч. 1 ст. 72 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_6 за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 30.10.2020 року із розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Прокурор, не оспорюючи фактичні обставини та кваліфікацію правопорушення, вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застсуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. ст. 70, 71 КК України.

Зокрема, як зазначається в апеляційній скарзі, в оскаржуваному вироку суд спочатку призначив ОСОБА_6 покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 2 с. 186 КК України, потім за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, а потім остаточно - за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Прокурор вважає, що суд порушив послідовність призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та за сукупністю вироків, визначену законом та судовою практикою.

Зокрема, правовим висновком, ухваленим Об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 25.06.2018 у справі № 511/37/16-к визначена послідовність призначення покарання у випадку, коли частина кримінальних правопорушень вчинена до, а частина - після постановлення вироку. Відповідно до цього правового висновку та інших аналогічних судових рішень, які формують судову практику, призначення остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України є завершальною стадією призначення покарання.

Також прокурор посилається на п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з яким коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одна з яких було вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Оскільки судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання, то відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України це є підставою для скасування вироку в частині призначення покарання.

Окрім того, прокурор зазначає, що згідно ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Разом з тим, всупереч вказаним вимогам, судом призначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 5 років позбавлення волі, яке не є більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правоопрушення та від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Так, вироком від 09.07.2024 року Дніпровського районного суду м. Києва за ч. 4 ст. 185 КК України ОСОБА_6 вже засуджений до 5 років позбавлення волі, а оскаржуваним вироком йому призначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 09.07.2024 у виді 5 років позбавлення волі, то остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим цього строку.

У зв`язку з наведеним прокурор вважає, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність відповідно до вимог ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого і його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, виходячи з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, а також щодо виду та розміру покарання, призначеного за цією статтею кримінального закону в апеляції прокурора не заперечуються.

В апеляційній скарзі прокурора оспорюється вирок суду в частині призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та за сукупністю вироків згідно з вимогами ст. 70 та ст. 71 КК України і колегія суддів вважає обгрунтованими доводи апеляції про неправильне застосування вказаних законів щодо послідовності їх застосування.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в ч.ч. 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Оскаржуваним вироком Деснянського районного суду м. Києва від 23 липня 2024 року ОСОБА_6 засуджений за злочин, вчинений 27 березня 2021 року.

Згідно з матеріалами кримінального провадження ОСОБА_6 є судимим на підставі вироку Деснянського районного суду м. Києва від 30 жовтня 2020 року за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік та на підставі вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 09 липня 2024 року за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Оскільки злочин, за який ОСОБА_6 засуджено оскаржуваним вироком, був вчинений до постановлення вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 09 липня 2024 року, то йому необхідно призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.

Водночас, злочин, за який ОСОБА_6 засуджено оскаржуваним вироком, був вчинений в період іспитового строку, встановленого вироком Деснянського районного суду м. Києва від 30 жовтня 2020 року, а тому є підстави для призначення покарання за сукупністю вироків за правилами, встановленими ст. 71 КК України.

Згідно з п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одна з яких було вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Аналогічний алгоритм призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за та сукупністю вироків визначено висновком Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 червня 2018 року (справа № 511/37/16-к, провадження № 51-830км18).

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції не дотримався послідовності призначення покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та за сукупністю вироків, оскільки після призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України спочатку призначив покарання за сукупністю вироків, застосувавши положення ч. 1 ст. 71 КК України, а потім призначив покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Таке порушення послідовності призначення покарання призвело до порушення вимог ч. 4 ст. 71 КК України про те, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Отже, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для скасування вироку в цій частині.

Для дотримання вимог ч. 4 ст. 71 КК України щодо остаточного покарання за сукупністю вироків ОСОБА_6 необхідно призначити більш суворе покарання, ніж призначив суд першої інстанції, а тому відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції після скасування вироку суду першої інстанції має ухвалити свій вирок.

При призначенні покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України колегія суддів враховує такі ж обставини, які були враховані судом першої інстанції та відповідно до прохання в апеляції прокурора призначає обвинуваченому таке ж покарання, яке було призначено оскаржуваним вироком.

При призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та за сукупністю вироків, суд апеляційної інстанції застосовує такі ж принципи призначення покарання, які застосував суд першої інстанції: принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, передбачений ч. 1 ст. 70 КК України, та часткове приєднання невідбутої частини покарання, передбачене ч. 1 ст. 71 КК України.

При цьому, для часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 30 жовтня 2020 року необхідно перерахувати покарання у виді обмеження волі на покарання у виді позбавлення волі на підставі п. «б» ч. 1 ст. 72 КК України з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Деснянської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 23 липня 2024 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 09 липня 2024 року призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_6 за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 30 жовтня 2020 року з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою, - в той же строк з дня отримання копії судового рішення.

Судді :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 754/5149/21

Провадження № 11-кп/824/5146/2024

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_12

Доповідач ОСОБА_1