Житомирський апеляційний суд
Справа №295/1287/23 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/324/24
Категорія ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

прокурора: ОСОБА_9

перекладач: ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0002857 за апеляційними скаргами прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Богунського районного суду м.Житомира від 28 листопада 2023 року, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Республіки Вірменія, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

- за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України на 8 (вісім) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком з урахуванням ухвали Богунського районного суду м. Житомира від 21.02.2023 та остаточно визначено ОСОБА_11 покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ухвалено обчислювати з 03.08.2020 року.

Запобіжний захід ОСОБА_11 до набрання вироком законної сили не обирався, ухвалено залишити останнього в слідчому ізоляторі при ДУ «Житомирська установа виконання покарань (№ 8)" до набрання вироком законної сили.

У відповідності до ст. 72 ч. 5 КК України зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення (термін перебування в СІЗО) з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі - з 05.01.2023 по дату набрання вироком законної сили.

Арешт накладений ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 15.12.2022 на виріз РБК з простирадла 10-го ліжка, 3-го ряду; виріз РБК з підковдри 7-го ліжка в правому ряду; виріз РБК з підковдри з 9-го ліжка в правому ряду; кухонний ніж з надписом «Маріо»; кухонний ніж з надписом «ХЦ» - скасовано.

Арешт накладений ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 15.12.2022 на жилетку зеленого кольору марки «Zara»; cветер сірого кольору марки «LQS»; черевики чорного кольору; штани коричневого кольору марки «Ls. Luvaws» - скасовано.

Питання про речові докази судом вирішено відповідно до ст. 100 КПК України та у апеляційній скарзі не оспорюється.

ВСТАНОВИЛА:

Як встановив суд, будучи засудженим 01.06.2021 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 121 КК України до 6 років позбавлення волі, відбуваючи покарання в держаній установі «Житомирська виправна колонія (№4), що розташована за адресою: проспект Незалежності, 172, в м. Житомирі, на шлях виправлення не став та знову вчинив особливо тяжкий злочин за наступних обставин.

Так, 12.12.2022 близько 09 год 00 хв у ОСОБА_12 , який будучи особою, яка раніше вчинила умисне тяжке тілесне ушкодження, перебуваючи в спальному приміщенні житлової секції відділення соціально-психологічної служби №8 державної установи «Житомирська виправна колонія (№4)», на ґрунті особистих неприязних відносин, виник злочинний умисел спрямований на умисне, протиправне заподіяння смерті засудженому ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

В цей же день, час та місці, ОСОБА_12 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_13 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті потерпілого та бажаючи їх настання, клинком (лезом) ножа, який мав при собі та утримуючи його у руці, умисно завдав ОСОБА_13 5 ударів в місце розташування життєво-важливих органів, заподіявши останньому тілесні ушкодження у вигляді: проникаючих колото-різаних ран грудної клітки зліва з ушкодженням лівої легені, лівого куполу діафрагми, з ушкодженням товстої кишки, нижнього полюса селезінки, що ускладнились лівобічним гемопневмотораксом (наявність крові та повітря в плевральній порожнині) та розлитим каловим перитонітом (наявність калу в черевній порожнині), які відносяться до тяжкого тілесного ушкодження за ознаками небезпеки для життя, та колото-різаних ран лівого передпліччя, які відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я, але не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, які не залежали від його волі, так як ОСОБА_13 спромігся залишити місце скоєння злочину.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України та призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком з урахуванням ухвали Богунського районного суду від 21.02.2023 та остаточно призначити ОСОБА_11 покарання у виді 11 років позбавлення волі. У відповідності до вимог ч.5 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 05.01.2023 по 24.02.2023.

Вважає, що призначаючи обвинуваченому покарання судом не враховано те, що ОСОБА_12 раніше судимий за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, скоїв нове кримінальне правопорушення в період відбування покарання в місцях позбавлення волі, яке у відповідності до ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином.

Також вважає, що призначене покарання не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого, оскільки за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість та не відповідатиме меті виправлення та попередженню вчинення обвинуваченим нових кримінальних правопорушень.

Зазначає, що судом при постановленні вироку порушено вимоги ст. 374 КПК України та ст. 71 КК України, зокрема суд визначив початок строку відбування покарання, а саме 03.08.2020 не врахувавши, що з цього часу ОСОБА_12 відбував покарання за попереднім вироком Дніпровського районного суду м.Києва від 01.06.2021 року з урахуванням ухвали суду від 21.02.2023, таким чином штучно зменшив засудженому строк покарання, яке слід відбувати.

Також зазначає, що судом не вірно застосовано положення ч.5 ст. 72 КК України, оскільки ухвалою Богунського районного суду від 24.02.2023 року обвинуваченого ОСОБА_14 у відповідності до вимог п.12 ч.1 ст. 537 КПК України тимчасово залишено в слідчому ізоляторі у зв`язку з розглядом справи у суді, а тому період з 24.02.2023 року не є попереднім ув`язненням, а є періодом відбування покарання за попереднім вироком.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_12 , як вбачається з її змісту просить вирок суду змінити, з підстав суворості призначеного судом покарання та призначити йому більш м`яке покарання.

В апеляційні скарзі захисник просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_11 покарання у виді 7 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком з урахуванням ухвали Богунського районного суду м. Житомира від 21.02.2023 та остаточно призначити ОСОБА_11 покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Вважає, що вирок суду підлягає зміні з підстав суворості призначеного покарання, яке на його думку не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначає, що судом при призначені покарання не було враховано ряд пом`якшуючих обставин, зокрема те, що ОСОБА_12 обвинувачується у скоєнні одного епізоду замаху на злочин, вину повністю визнав та щиро розкаявся, попросив пробачення у потерпілого, позитивно характеризується, до затримання працював неофіційно, злочин вчинено під впливом сильного душевного хвилювання, будь яких збитків не завдано, а також не враховано думку потерпілого, який жодних претензій до обвинуваченого не має.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту та заперечували щодо доводів скарги прокурора, пояснення прокурора, який підтримав доводи скарги сторони обвинувачення та заперечував щодо скарги обвинуваченого та захисника, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника не підлягають задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_14 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення підтверджується сукупністю досліджених під час судового розгляду і наведених у вироку доказів, є обґрунтованими і законними та апелянтами не оспорюються.

Не оспорюється в апеляційних скаргах також правильність кваліфікації дій ОСОБА_14 за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України.

Відповідно до приписів ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують і обтяжують.

З кримінального провадження вбачається, що суд призначаючи ОСОБА_15 за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України покарання дотримався вказаних вимог закону.

Суд призначаючи покарання ОСОБА_15 врахував обставини вчинення кримінального правопорушення, особу винного, його ставлення до вчиненого, думку потерпілого, який претензій до ОСОБА_14 не мав та пробачив його, наявність обставини, що пом`якшує покарання щире каяття, та обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів, а також те, що обвинувачений скоїв нове кримінальне правопорушення в період відбування покарання, раніше судимий, відповідно до характеристики начальника ДУ «Житомирська виправна колонія (№4)» характеризується посередньо, на профілактичних обліках установи не перебуває, за 2022 рік має два заохочення, згідно характеристики ДУ "ЖУВП (№8)" характеризується добре.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції було враховано усі обставини на які в своїх апеляційних скаргах посилається прокурор та сторона захисту.

ОСОБА_12 , раніше судимий за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, скоїв нове кримінальне правопорушення в період відбування покарання в місцях позбавлення волі, яке відповідно до ст. 12 КК України є умисним особливо тяжким злочином.

Суд першої інстанції в повній мірі врахував характер протиправних дій обвинуваченого, який відбуваючи покарання в ДУ «Житомирська виправна колонія №4» ножем умисно завдав ОСОБА_13 5 ударів в місце розташування життєво-важливих органів, а тому покарання має бути співмірним вчиненим ним діям.

З врахуванням цих обставин, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_15 покарання в межах санкції ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, яке наближене до мінімальної межі санкції статті не можна розцінювати явно несправедливим внаслідок його суворості.

Не може апеляційний суд погодитися і з доводами прокурора про м`якість призначеного покарання, як за ч.1 ст.15, ч.1 ст.115 КК України так і остаточного визначеного на підставі ст. 71 КК України, оскільки призначення такого покарання було судом обґрунтовано у вироку з врахуванням пом`якшуючої покарання обставини, думки потерпілого та характеризуючих даних про особу обвинуваченого і таке покарання, яке визначено на значний термін позбавлення волі, не можна вважати очевидно несправедливим внаслідок його м`якості.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що є слушними доводи прокурора про безпідставність зарахування судом першої інстанції строку попереднього ув`язнення ОСОБА_15 з 05.01.2023 року по дату набрання вироком законної сили.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Згідно із ч. 5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Згідно з пунктом 12 частини 1 статті 537 КПК України під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати питання про тимчасове залишення засудженого у слідчому ізоляторі або переведення засудженого з арештного дому, виправного центру, дисциплінарного батальйону або колонії до слідчого ізолятора для проведення відповідних процесуальних дій під час досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених іншою особою або цією самою особою, за які вона не була засуджена, чи у зв`язку з розглядом справи в суді.

Відповідно до постанови Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 08 серпня 2024 року у справі № 553/2295/20 у випадку тимчасового залишення засудженого у слідчому ізоляторі він є таким, що вже позбавлений свободи на підставі вироку, який набрав законної сили і виконується. У цьому разі змінюється лише режим відбування покарання у зв`язку з необхідністю проведення відповідних процесуальних дій під час досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених іншою особою або цією самою особою, за які вона не була засуджена, чи у зв`язку з розглядом справи в суді.

Тимчасове залишення обвинуваченого в порядку п. 12 ч. 1 ст. 537 КПК, ст. 90 КВК в слідчому ізоляторі не може вважатися запобіжним заходом.

Наведене узгоджується з правозастосовною практикою Касаційного кримінального суду Верховного суду, відображеною у постановах від 08 вересня 2020 року у справі № 229/5466/20 (провадження № 51-614км22), від 21 жовтня 2021 року у справі № 221/8513/18 (провадження № 51-2244км21).

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 05.01.2023 року ОСОБА_15 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 03.03.2023 року.

Ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 24.02.2023 року у відповідності до вимог п. 12 ч. 1 ст. 537 КПК України, ОСОБА_14 тимчасово залишено в слідчому ізоляторі державної установи «Житомирська установа виконання покарань (№ 8)» у зв`язку з розглядом справи в суді.(т.1 а.с. 39)

Таким чином, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні №0002857 відносно ОСОБА_14 діяв з 05.01.2023 року до 24.02.2023 року, а тому лише цей період підлягає зарахуванню у строк відбування покарання у відповідності до вимог ч.5 ст.72 КК України.

Також, апеляційний суд погоджується і з доводами прокурора про неправильність висновків суду про необхідність визначення початком строку відбування покарання з часу затримання обвинуваченого за попереднім вироком, а саме з 03.08.2020 року, оскільки цей період є періодом відбування покарання за попереднім вироком, а ч.1 ст.71 КК України не передбачає можливості зарахування до покарання за новим вироком відбутого покарання за попереднім вироком, а лише невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

У зв`язку цим початок строку відбування покарання у даному кримінальному провадженні слід рахувати, враховуючи доводи прокурора та межі апеляційного розгляду з часу ухвалення вироку судом першої інстанції, а саме з 28.11.2023 року.

Відповідно до приписів п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи наведені обставини, суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора є такими, що підлягають частковому задоволенню, доводи обвинуваченого та захисника не підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність скасуванню, з ухваленням нового вироку.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Богунського районного м.Житомира від 28 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 , в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання та початку строку відбування покарання скасувати.

Постановити в цій частині новий вирок, яким визначити початок строку відбування покарання ОСОБА_11 з моменту постановлення рішення судом першої інстанції, а саме з 28 листопада 2024 року.

Відповідно до ст. 72 КК України, зарахувати в строк покарання ОСОБА_11 строк його попереднього ув`язнення з 05.01.2023 року по 24.02.2023 року з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою в той самий строк - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: