Справа 755/3905/22 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1
Провадження 11-кп/824/4060/2024 Доповідач в суді ІІ інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

12 вересня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:

ОСОБА_2 (головуючий), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0000289 від 28 квітня 2021 року за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 04 квітня 2024 року, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 04 квітня 2024 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. В`язова Жовківського району Львівської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 367 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки;

на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 2 роки із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України;

цивільний позов Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської Ради (Київської міської державної адміністрації) «Спортивний комплекс» до ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної шкоди, завданої вчиненням злочину, задоволено, стягнуто з ОСОБА_9 на користь Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської Ради (Київської міської державної адміністрації) «Спортивний комплекс» - 6 921 692 грн. 64 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди;

вирішено питання щодо процесуальних витрат.

Відповідно до вироку, ОСОБА_9 , будучи заступником директора з адміністративно-господарської роботи Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Спортивний комплекс» (в подальшому - КП «Спортивний комплекс») виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки КП «Спортивний Комплекс». Перебуваючи на своєму робочому місці в КП «Спортивний комплекс», за адресою м. Київ, вул. Міста Шалетт, 6, задля нібито виконання робіт з реконструкції фізкультурно - оздоровчого комплексу на вул. Райдужній, 33-а у Дніпровському районі міста Києва, 29 грудня 2020 року від імені КП «Спортивний комплекс» підписав акт № 1 вартості устаткування, що купувалось виконавцем робіт форми КБ-2в від 29 грудня 2020 року на придбання устаткування чілера з функцією теплового насосу з провідним пультом в кількості 3 шт. та теплового насосу з провідним пультом в кількості 3 шт., загальною вартістю 6 921 692 грн. 64 коп., що не містив підпису та печатки інженера з технічного нагляду, а також довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 від 29.12.2020, які в подальшому передав головному бухгалтеру КП «Спортивний комплекс» ОСОБА_10 та доручив останній підготувати платіжне доручення для здійснення оплати. Надалі, на підставі наданих ОСОБА_9 документів, головним бухгалтером КП «Спортивний комплекс» ОСОБА_10 було підготовлено платіжне доручення № 2 від 30 грудня 2020 року на суму 6 921 692 грн. 64 коп.

В подальшому ОСОБА_9 , не передбачаючи, що в результаті його дій можуть бути завдані тяжкі наслідки, хоча повинен був та мав можливість це передбачити, підписав платіжне доручення № 2 від 30.12.2020 на суму 6 921 692 грн. 64 коп. Надалі, 30.12.2020 року, скерував до Управління Державної казначейської служби у Голосіївському районі м. Києва акт № 1 вартості устаткування від 29 грудня 2020 року форми КБ-2в та платіжне доручення № 2 від 30 грудня 2020 року, на підставі яких здійснено перерахування з рахунку ГУ ДКСУ в м. Києві, що належить КП «Спортивний комплекс», грошових коштів у сумі 6 921 692 грн. 64 коп. на рахунок ПАТ КБ «Альфа-Банк», що належить ТОВ «Мостицький 2». Однак придбання чілерів з функцією теплового насосу з провідним пультом в кількості 3 шт. та теплових насосів з провідним пультом в кількості 3 шт. загальною вартістю 6 921 692 грн. 64 коп. не передбачалося проектно-кошторисною документацією, про що ОСОБА_9 повинен був знати. В подальшому, внаслідок недбалості з боку заступника директора з адміністративно-господарської роботи КП «Спортивний комплекс» ОСОБА_9 , громадським інтересам, а саме територіальній громаді міста Києва в особі КП «Спортивний комплекс», спричинено збитків на суму 6 921 692 грн. 64 коп., що в 250 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, та є тяжкими наслідками.

В апеляційній скарзі зі змінами захисника указано на незаконність вироку у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. На думку захисника, рішення суду першої інстанції ґрунтується на неналежних та недопустимих доказах, здобутих із грубим порушенням правил підслідності кримінального провадження. На переконання захисника, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 367 КК України визначає підслідність слідчих органів Національної поліції, оскільки зазначена кваліфікація дій останнього не віднесена до підслідності Державного бюро розслідувань. Вважав, що судом під час підготовчого засідання було порушено право на захист, оскільки проігноровано розгляд скарг та окремої думки захисника щодо неможливості призначення судового розгляду. Також місцевим судом безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання захисника про призначення додаткової судово-економічної експертизи з метою повного та всебічного розгляду даного кримінального провадження та неможливості в інший спосіб встановити наявність чи відсутність збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням шкоди щодо придбання устаткування. Крім того, прокурором поза розумним сумнівом не доведено, що ОСОБА_9 своїми діями завдав істотної шкоди територіальній громаді міста Києва в особі КП «Спортивний комплекс» у вигляді матеріальних збитків на загальну суму 6 921 692 грн. 64 коп. Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, сума у вказаному вище розмірі у зв`язку із придбанням устаткування з метою реконструкції фізкультурно-оздоровчого комплексу по АДРЕСА_2 не може вважатись шкодою, оскільки до проектно-кошторисної документації були внесені коригування. Захисник звернув увагу на те, що експерт ОСОБА_11 у своїх висновках вказала на можливість використання устаткування за умови здійснення коригування проектної документації, що і було зроблено. Захисник звернув увагу, що наявність устаткування підтверджується матеріалами кримінального провадження, а саме протоколом огляду від 30 липня 2021 року із додатком у вигляді відеозапису, який було досліджено під час судового засідання а також іншими матеріалами, які були долучені захисником під час судового розгляду. Крім того, захисник вказав на те, що устаткування, а саме: чілер з функцією теплового насосу з провідним пультом у кількості 3 шт. та тепловий насос з провідним пультом у кількості 3 шт., ні слідчим, ні прокурором не були визнані речовим доказом, оскільки не містять ознак у розумінні ст. ст. 98, 99 КПК України. Захисник вказав на те, що стороною обвинувачення не було доведено тієї обставини, що ОСОБА_9 вчинив інкриміновані йому дії саме через несумлінне ставлення до своїх службових обов`язків. Вказав, що питання встановлення обладнання, яке відноситься до енергоефективності, підтверджується відповідною робочою документацією. Така документація щодо ефективності устаткування була підтверджена показаннями у судовому засіданні директором ТОВ «Будівельно-Інвестиційна Артіль» ОСОБА_12 , який є автором проекту по фізкультурно-оздоровчому комплексі по АДРЕСА_2 , а також здійснював авторський нагляд за договором. Отже, під час здійснення авторського нагляду ніяких зауважень щодо виконання проекту в нього не було. У зв`язку із цим, після підписання завдання на проектування від 28 січня 2020 року було прийнято рішення на придбання устаткування з функцією теплового насосу з провідним пультом в кількості 3 шт. та теплового насосу з провідним пультом в кількості 3 шт. Крім того, звернув увагу, що процес коригування, яким пропонується застосувати новітнє технологічне обладнання та врахувати зміни джерела теплопостачання, займає тривалий час, і остаточне прийняття рішення відбулося 01 лютого 2022 року після затвердження Експертного звіту Державного підприємства «Укрдержекспертиза» від 01 лютого 2022 року із додатками за проектом «Реконструкція фізкультурно-оздоровчого комплексу на АДРЕСА_2 (Коригування)», яким визначено джерелом теплопостачання, опалення, вентиляції теплові насоси типу повітря-вода. Разом з тим, при визначенні суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.367 КК України, слід враховувати, що вказівка закону на несумлінне ставлення службової особи до виконання службових обов`язків виключає можливість кваліфікації діяння як недбалість у випадках, коли істотна шкода була заподіяна внаслідок недосвідченості, недостатньої кваліфікації, відсутності належних навичок або з інших обставин, що не залежать від службової особи і виключають реальну можливість неналежного виконання нею покладених на неї службових обов`язків. На переконання захисника, наведене свідчить про те, що в діях ОСОБА_9 відсутні ознаки умислу, оскільки устаткування було придбано з метою забезпечення енергоефективності, а встановлення теплових насосів з чілерами забезпечить економію бюджетних коштів та вказує на економічно вигідну концепцію впровадження кліматичного обладнання із забезпеченням енергоефективності, що мінімізує витрати бюджетних коштів, тим самим передбачає відсутність збитків, які були помилково враховані під час постановлення вироку судом першої інстанції. Просив вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

захисника та обвинуваченого, які підтримали подану апеляційну скаргу у зміненій редакції, підтвердили доводи цієї скарги і просили її задовольнити;

представника потерпілого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив відмовити у її задоволенні;

прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, її доводи вважав необґрунтованими, просив залишити скаргу без задоволення, а вирок без зміни;

вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги з огляду на таке.

Відповідно до ч.3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Серед обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні відповідно до ч.1 ст. 91 КПК України передбачена подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Відповідно до диспозиції ч.2 ст. 367 КК України обов`язковою ознакою об`єктивної сторони цього злочину є спричинення тяжких наслідків. Тобто у ході судового розгляду підлягав доказуванню факт завдання службовою недбалістю тяжких наслідків, тобто таких наслідків які, відповідно до примітки 4 ст. 364 КК України, у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а у вироку суд зобов`язаний був указати які наслідки настали від службової недбалості, поставленої у вину ОСОБА_9 та який їх розмір.

Цих вимог закону суд першої інстанції у повній мірі не дотримався. Так, судом визнано доведеним те, що внаслідок службової недбалості обвинуваченого КП «Спортивний комплекс» було завдано збитків у розмірі 6 921 692 грн. 64 коп., що є тяжкими наслідками. Між тим, такий висновок зроблений за результатами неналежної оцінки зібраних у справі доказів, неврахування судом доказів, які могли істотно вплинути на висновки суду і погодитись із ним не можливо. Судом першої інстанції було обґрунтовано встановлено те, що КП «Спортивний комплекс» у ході реконструкції фізкультурно - оздоровчого комплексу, розташованого на вул. Райдужній, 33-а у Дніпровському районі міста Києва, було здійснено закупівлю чілера Мусопсі МСТІ 0666 УНЯ з функцією теплового насосу з провідним пультом в кількості 3 шт. та теплового насосу Мусопсі МСІІ 165 УНЯ з провідним пультом в кількості 3 шт.( в подальшому - устаткування), загальною вартістю 6 921 692 грн. 64 коп. Оскільки придбання та встановлення цього устаткування не передбачалася проектно-кошторисною документацією, судом першої інстанції зроблений висновок про настання для КП «Спортивний комплекс» тяжких наслідків. Між тим, поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що зазначене вище устаткування у виді чілера Мусопсі МСТІ 0666 УНЯ з функцією теплового насосу з провідним пультом в кількості 3 шт. та теплового насосу Мусопсі МСІІ 165 УНЯ з провідним пультом в кількості 3 шт. було придбане та прийняте на баланс КП «Спортивний комплекс», на моменту ухвалення вироку було в наявності і могло бути встановленим до використання. При цьому, зміни до проектно-кошторисної документації, необхідні для прийняття до використання цього обладнання погоджені та прийняті. Судом першої інстанції не були враховані: акт прийому-передачі від 26.11.2021 року до Договору про надання послуг відповідального зберігання № 1/291220 від 29.12.2020 року, яким зафіксована передача КП «Спортивний комплекс» зазначеного обладнання; специфікація до зазначеного акту прийому-передачі якою визначено опис Товару, що передається КП «Спортивний комплекс» із зазначенням найменування, заводського номеру та кількості; довідка № 35 від 25.04.2024 року за підписом заступника директора Комунального підприємства «Спортивний комплекс», відповідно до якої, зазначене вище устаткування відображене на бухгалтерському рахунку 1521 «Капітальні інвестиції», тому перебувають на балансі підприємства. Про наявність цього устаткування та перебування його на балансі КП «Спортивний комплекс» у ході судового розгляду підтвердив представник потерпілого. За умови наявності цього устаткування та перебування його на балансі КП «Спортивний комплекс», а також враховуючи можливість його встановлення, що може позитивно вплинути на енергоефективність об`єкту реконструкції та мінімізувати витрати бюджетних коштів, висновки суду першої інстанції про настання для КП «Спортивний комплекс» тяжких наслідків у виді завдання майнової шкоди у розмірі 6 921 692 грн. 64 коп. не можливо визнати достатньо обґрунтованими. Про покращення енергоефективності об`єкта реконструкції та мінімізацію витрат бюджетних коштів зазначено у Експертному звіті Державного підприємства «Укрдережекспертиза» № 00-0669/01-21 від 01 лютого 2022 р. із додатками за проектом «Реконструкція фізкультурно-оздоровчого комплексу на АДРЕСА_2 (Коригування)», якому судом першої інстанції не було надано належної оцінки і який також не був врахований судом при постановленні вироку.

Судом першої інстанції при ухваленні вироку не були враховані докази які стверджують про те, що до проектно-кошторисної документації були внесені коригування у зв`язку із фактом придбання та можливістю встановлення зазначеного вище устаткування та не був врахований лист в.о. директора КП «Спортивний комплекс» від 03.02.2022 року про відсутність збитків у результаті придбання зазначеного устаткування.

Наведене у своїй сукупності указує на те, що у ході судового розгляду із належною повнотою не були досліджені обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного обґрунтованого і справедливого рішення, зокрема щодо спричинення для КП «Спортивний комплекс» тяжких наслідків (неповнота судового розгляду), а також при постановленні вироку суд не врахував докази, які могли істотно вплинути на його висновки (невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження). На думку колегії суддів, допущена невідповідність висновків суду, які викладені у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, могла вплинути на вирішення питання про винність обвинуваченого, оскільки докази, які суд першої інстанції не взяв до уваги, стосується факту завдання шкоди, яка є елементом об`єктивної сторони інкримінованого обвинуваченому злочину і не доведеність цієї обставини може указувати на відсутність у діях обвинуваченого складу цього злочину. Відповідно до п.1 та п.2 ч.1 ст. 409 КПК України у поєднанні із ч.2 ст.411 КПК України, неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, яка могла вплинути на вирішення питання про винність обвинуваченого є підставою для скасування вироку. За наведеної вище неповноти судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 04 квітня 2024 року щодо ОСОБА_9 не може визнаватись законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню.

При вирішенні питання про подальший рух справи колегія суддів зважає на наступне. Для усунення як неповноти судового розгляду, так і невідповідності висновків суду, які викладені у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження є необхідним дослідження доказів, у тому числі і тих, які не взяті до уваги судом першої інстанції, для їх належної оцінки судом апеляційної інстанції. Проте, відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України дослідження доказів можливе лише за клопотанням учасників судового провадження. Жоден із таких учасників клопотання про дослідження доказів не подав, що позбавляє суд апеляційної інстанції провести таке дослідження у ході апеляційного розгляду. Ця обставина указує на неможливість усунення судом апеляційної інстанції тих недоліків, які допустив суд першої інстанції шляхом ухвалення свого рішення по суті пред`явленого обвинувачення.

Між тим, як зазначено вище, вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 04 квітня 2024 рокущодо ОСОБА_9 не відповідає вимогам ст. 370 КПК України в частині його вмотивованості і обґрунтованості, що саме по собі є порушенням кримінального процесуального закону і робить не можливим залишення цього вироку без змін. Колегія суддів враховує і те, що допущена зазначена вище неповноти судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження за умови їх не усунення у один із способів, передбачених положеннями КПК України безумовно свідчить про не виконання завдань кримінального провадження в частині охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження та забезпечення того, щоб жоден невинуватий не був засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура, що є порушенням вимог ст. 2 КПК України. Розглядаючи допущені судом першої інстанції порушення вимог ст. 2 та ст. 370 КПК України у їх взаємозв`язку колегія суддів приходить до висновку, що указані порушення перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Зазначені порушення колегія суддів визнає істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Із урахуванням наявності істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та того, що забезпечення виконання завдань кримінального провадження, визначених ст. 2 КПК України не можливо здійсни у інший спосіб колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 04 квітня 2024 року щодо ОСОБА_9 скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ

____________ ______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4