ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 553/37/23 Номер провадження 11-кп/814/1510/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора захисника обвинуваченогоОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №0000951 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 06 березня 2024 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Полтава, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, вдівець, непрацюючий, маючий неповнолітню дитину, на підставі ст.89 КК України такий, що не має судимості,

визнаний винуватим та засуджений:

- за ч.1 ст.307 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.307 КК України - на 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно засуджений на 6 (шість) років 3 (три) місяці позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 6418,52 грн.

Вирішене питання про речові докази.

Крім того, ухвалою Ленінського районного суду м. Полтави від 06 березня 2024 року виправлено описку у вироку та зазначено про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України не шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а шляхом часткового складання призначених покарань.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

У період часу до 24 серпня 2022 року ОСОБА_8 незаконно придбав наркотичний засіб «метадон» загальною масою 0,04817 г. з метою подальшого збуту.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, на час підшукування покупців та досягнення домовленості щодо ціни та інших умов продажу вказаного наркотичного засобу, обвинувачений у період часу до 24 серпня 2022 року незаконно зберігав наркотичний засіб «метадон» загальною масою 0,04817 г. за адресою: АДРЕСА_2 , а також при собі, з метою збуту.

24 серпня 2022 року, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 за 400 гривень незаконно збув залегендованій особі дві таблетки з наркотичним засобом «метадоном», обіг якого обмежено, загальною масою 0,04817 г.

Крім того, у період часу до 12 жовтня 2022 року у невстановленому місці ОСОБА_8 повторно, незаконно, придбав наркотичний засіб «метадон» загальною масою 0,14098 г. з метою збуту, який незаконно зберігав за адресою: АДРЕСА_2 , і при собі, з метою збуту.

12 жовтня 2022 року обвинувачений поруч з будинком АДРЕСА_2 повторно, за 800 гривень незаконно збув залегендованій особі чотири таблетки з наркотичним засобом «метадоном», обіг якого обмежено, загальною масою 0,09391 г.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок суду та визнати ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст.307 КК України, у зв`язку з недоведеністю їх вчинення.

При цьому зазначає, під час оперативних закупок 24 серпня та 12 жовтня 2022 року фактично огляд залегендованої особи жіночої статі перед врученням їй грошових коштів не проводився, оскільки оперативний працівник та поняті є чоловіками і не мали можливості провести таку слідчу дію. У зв`язку з наведеним, залегендована особа самостійно викладала речі з карманів та сумки, і лише так вони переконались у відсутності у неї при собі інших речей, грошей чи наркотичних засобів.

Таким чином, стверджує про наявність сумнів щодо відсутності у залегендованої особи при собі наркотичних засобів чи грошових коштів перед проведенням оперативної закупівлі.

Наголошує, що на відеозаписі від 24 серпня 2022 року не видно, що обвинувачений передає залегендованій особі таблетки.

Вказує, що посилання органу досудового розслідування на те, що ОСОБА_8 придбав наркотичний засіб з метою збуту не підтверджується матеріалами кримінального провадження.

Вважає, що стороною обвинувачення не доведено зберігання наркотичного засобу з метою збуту, оскільки у ОСОБА_8 були відсутні таблетки з «метадоном».

Зазначає, що допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були понятими, не бачили обставин провадження.

Зауважує, що після проведення оперативної закупки 24 серпня 2022 року та виявлення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України, працівники правоохоронного органу не затримали ОСОБА_8 , а повторно провели оперативну закупку наркотичних засобів 12 жовтня 2022 року, що свідчить про наявність ознак провокації кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримання доводів апеляційної скарги, міркування прокурора про законність та обґрунтованість судового рішення, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого.

Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст.307 КК України, за наведених у вироку обставин встановлена на підставі належних і допустимих доказів, безпосередньо досліджених під час судового розгляду, оцінених відповідно до ст.94 КПК України.

При цьому суд першої інстанції, виконуючи приписи ст.94 КПК України, ретельно перевірив зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку.

Суд навів переконливі аргументи на обґрунтування своїх висновків, тому колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги захисника про недоведеність винуватості ОСОБА_8 такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження і вимогах закону з огляду на таке.

Фактичні обставини, за яких обвинувачений 24 серпня та 12 жовтня 2022 року під час проведення контролю за вчиненням злочину передавав залегендованій особі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, підтверджуються даними протоколів за результатами проведення НСРД та відеозаписами події.

З цих, досліджених судом доказів, допустимість яких ніким не заперечується, видно, що працівники поліції здійснили ідентифікацію грошових коштів, вручили залегендованій особі, яку перед цим оглянули та пересвідчились у відсутності заборонених речей.

Після цього вказана особа брала гроші, зустрічалася з ОСОБА_8 , а потім поверталася та видавала блістерні упаковки з таблетками, які згідно з висновками судових експертиз від 15 вересня та 22 листопада 2022 року містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, масою 0,02406 г, 0,02411 г, 0,09391 г, та 0,04707 г відповідно.

Висновки судових експертів відповідають вимогам ст.101 та ст.102 КПК України, дослідження проведені з дотриманням процесуального порядку призначення й проведення експертизи, ґрунтуються на допустимих доказах.

Під час допиту в судовому засіданні свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які були понятими при проведенні оперативної закупки у ОСОБА_8 24 серпня 2024 року, а також свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 (поняті при проведенні оперативної закупки 12 жовтня 2022 року) підтвердили свою присутність під час цієї слідчої дії та обставини її проведення, викладені у протоколах про результати контролю за вчиненням злочину.

При цьому допит вказаних свідків, які були попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, в присутності обвинуваченого та його захисника, а надані ним показання є стабільними, логічними, послідовними та узгоджуються з іншими доказами по справі.

Жодних об`єктивних даних, які б свідчили про те, що дані свідки оговорюють обвинуваченого колегією суддів не встановлено.

Всупереч доводам захисника, оперативні закупки проведені з дотриманням вимог КПК України, на підставі постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину та відповідних доручень, які були розсекречені та відкриті стороні захисту згідно з приписами ст.290 КПК України.

Порушень вимог ст.275 КПК України щодо використання конфіденційного співробітництва колегією суддів не встановлено.

Доводи апеляційної скарги захисника про відсутність у працівників поліції права здійснювати огляд залегендованої особи перед проведенням оперативної закупки є непереконливими, оскільки вимога щодо необхідності проведення огляду особи особами однієї статі стосується випадків проведення особистого обшуку (ч.5 ст.236 КПК України) та освідування особи, яке супроводжується її оголенням (ч.3 ст.241 КПК України).

В даному ж випадку оперативний працівник у присутності понятих оглядав наявні у ОСОБА_13 речі, які вона добровільно показувала і при цьому грошей, наркотичних засобів, інших заборонених речовин виявлено не було. Після чого ОСОБА_13 були видані відповідні грошові кошти та проведена оперативна закупка.

Наведене спростовує доводи захисника про наявність сумнів щодо відсутності у залегендованої особи при собі наркотичних засобів чи грошових коштів перед проведенням оперативної закупівлі.

Також колегія суддів погоджується з висновками місцевого суду про відсутність під час проведення оперативних закупок ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами.

З матеріалів провадження вбачається, що під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 після дослідження доказів, в судових дебатах зазначав, що допомагав залегендованій особі ОСОБА_13 придбати наркотичний засіб зі співчуття, оскільки остання є наркозалежною особою.

Разом з цим, обвинувачений наголошував про наявність в діях ОСОБА_13 ознак провокації кримінального правопорушення.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв, тобто під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням змагальності та рівності сторін.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (п.38 рішення ЄСПЛ у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

Суд першої інстанції належним чином перевірив інформацію, яка стала підставою проведення оперативних закупок та дійшов обґрунтованого висновку, що в розпорядженні органу досудового розслідування були достатні дані для проведення негласних слідчих дій.

Не встановив місцевий суд і доказів того, що обвинуваченого схиляли до протиправних дій. Навпаки, його активна поведінка під час вчинення злочину свідчить про відсутність ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами.

В даному випадку залегендована особа, здійснюючи оперативну закупку, дійсно діяла під контролем співробітників поліції, проте не впливала на дії обвинуваченого шляхом умовлянь, завищення вартості наркотичного засобу, чи в інший спосіб, а ОСОБА_8 добровільно продавав наркотичний засіб.

Не встановлено під час судового розгляду і несприятливих обставин, які б спонукали його до вчинення злочину.

Твердження захисника, що провокація з боку співробітників поліції підтверджується тим, що після контролю за вчиненням злочину24 серпня 2022 року слідчий не вжив заходів, спрямованих на припинення злочинної діяльності ОСОБА_8 та його затримання, є непереконливими.

Адже у випадку проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме контролю за вчиненням злочину, передбаченого ст.307 КК України, законодавець дозволяє не припиняти виявлений злочин, а спостерігати за його вчиненням до завершення і допускати вчинення нових діянь, які виступають окремими ланками кримінального ланцюга й об`єднані єдиним злочинним наміром, з тим, щоб розкрити ті, що лежать в основі вже виявлених.

Такий висновок зробила Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 25 вересня 2023 року у справі №208/2160/18.

Доводи захисника про недоведеність придбання ОСОБА_8 метадону з метою збуту є необґрунтованими.

Для кваліфікації дій особи за ст.307 КК України обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони вказаного злочину є мета збут наркотичних засобів чи психотропних речовин.

Згідно з п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» від 26 квітня 2002 року №4, під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч закону (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін`єкцій іншій особі за її згодою тощо).

Як правильно встановив суд, обвинувачений збував придбаний наркотичний засіб, що спростовує доводи захисника про недоведеність придбання ОСОБА_8 метадону з метою збуту.

В даному випадку відсутність доказів щодо місця, часу та способу придбання ОСОБА_8 наркотичного засобу, який він в подальшому збував, не спростовують його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок місцевого суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів та правильною кваліфікацію його дії за ч.1 та ч.2 ст.307 КК України.

Визначаючи вид та розмір покарання за ч.1 та ч.2 ст.307 КК України місцевий суд дотримався вимог статей 50, 65 цього Кодексу, належним чином врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу винного, відсутність обставин, що обтяжують покарання та обставин, які його пом`якшують.

Покарання у встановленому місцевим судом розмірі за ці злочини є мінімальним, передбаченим відповідними санкціями статті, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів і є справедливим.

Також колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна, оскільки судом під час розгляду кримінального провадження встановлено, що виконання об`єктивної сторони злочину зумовлювалося корисливим мотивом.

Разом з тим, при призначенні ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень суд першої інстанції допустив помилку.

Так, зі змісту резолютивної частини вироку видно, що призначивши ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.307 КК України у виді 4 років позбавлення волі та за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років позбавлення з конфіскацією всього належного йому майна, місцевий суд, на підставі ч.1 ст.70 КК України, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначив обвинуваченому остаточне покарання у виді 6 років 3 місяців позбавлення волі, що перевищує призначене покарання за вчинений ним більш тяжкий злочин, передбачений ч.2 ст.307 К України.

В подальшому, ухвалою Ленінського районного суду м. Полтави від 06 березня 2024 року суд виправив описку у наведеному вище вироку, зазначивши про необхідність призначення ОСОБА_8 остаточного покарання не шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а шляхом часткового складання призначених покарань.

У відповідності до ч. 1 ст. 379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні, а у відповідності до ч. 2 ст. 379 КПК України питання про внесення виправлень суд вирішує в судовому засіданні.

Таким чином, під описками слід розуміти неправильне написання слів, прізвищ та імен, адрес, зазначення дат та строків.

Вирішуючи питання про виправлення описок чи арифметичних помилок, допущених у судовому рішенні, суд не вправі змінювати зміст судового рішення, він лише усуває неточності щодо встановлених фактичних обставин справи (наприклад, дати події, номера і дати документа, найменування сторони, прізвища особи тощо).

В даному випадку суд першої інстанції виклав резолютивну частину вироку у новій редакції та застосував інший принцип призначення покарання, тобто фактично змінив зміст судового рішення, що не можна пов`язувати з механічною опискою та вважати підставою для внесення виправлень в судове рішення в розумінні положень ст.379 КК України.

У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає за необхідне на підставі ч.2 ст.404 КПК України пом`якшити ОСОБА_8 призначене судом покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, до 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна та скасувати ухвалу Ленінського районного суду м. Полтави від 06 березня 2024 року, якою внесені виправлення у оскаржуваний вирок.

Отже, апеляційна скарга захисника не підлягає до задоволення, а вирок суду необхідно змінити в поряду ст.404 КПК України.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скарга захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

В порядку ст.404 КПК України вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 06 березня 2024 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 та ч.2 ст.307 КК України до покарання, обраного судом, а саме:

- за ч.1 ст.307 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.307 КК України на 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглиненням менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Скасувати ухвалу Ленінського районного суду м. Полтави від 06 березня 2024 року про виправлення описки.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4