Номер провадження: 11-кп/813/2053/24
Справа № 523/7538/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.10.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 27.05.2024 у об`єднаному к/п № 0000142 від 07.02.2021 та № 000113 від 06.04.2023 стосовно:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, із неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України та йому призначено покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді громадських робіт на строк 80 годин; за ч. 2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупність кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст.ст. 104, 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік із покладанням обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цивільний позов ОСОБА_10 про відшкодування матеріальної шкоди задоволено та стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 3799 грн.

Вказаним вироком суду 1-ої інстанції, неповнолітній ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що він 02.02.2021, приблизно о 22 год., знаходячись в приміщенні бару «Водолій», розташованого по АДРЕСА_2 , маючи протиправний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, визначив об`єктом свого протиправного умислу, належне ОСОБА_11 майно, а саме мобільний телефон. Далі, неповнолітній ОСОБА_9 , реалізуючи свій протиправний умисел, перебуваючи біля приміщення бару «Водолій» за вищевказаною адресою, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає та не зможе йому завадити, усвідомлюючи неправомірний характер своїх протиправних дій, маючи прямий протиправний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу, таємно викрав вищевказаний мобільний телефон марки «HUAWEI Р smart Pro», в корпусі блакитного кольору, вартістю 6999 грн. Після чого, ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим, завдавши ОСОБА_11 матеріальну шкоду у розмірі 6999 грн.

Окрім того, повторно, 29.03.2023, приблизно о 18 год. 30хв., ОСОБА_9 , знаходячись біля буд. АДРЕСА_3 , побачив в руках ОСОБА_12 мобільний телефон марки «Хіаоmі Redmi 6», та в цей момент у нього виник злочинний умисел, направлений на заволодіння цим мобільним телефоном. Далі, ОСОБА_9 , приступивши до реалізації свого злочинного умислу, направленого на протиправне заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, разом із ОСОБА_12 направились по вул. Орловській в м. Одесі в напрямку буд. №59, де в ході розмови, ОСОБА_9 під приводом необхідності здійснення телефонного дзвінка попросив у ОСОБА_12 вищевказаний мобільний телефон, не маючи намір його повертати. В свою чергу, ОСОБА_12 будучи впевненим в порядності ОСОБА_9 та доброчесності його намірів, не підозрюючи злочинних дій, передав останньому свій мобільний телефон марки «Хіаоmі Redmi 6», в корпусі чорного кольору, вартістю 3799 грн із сім-картами операторів «Лайфселл» та «Київстар». Після чого, ОСОБА_9 , завершуючи реалізацію свого злочинного умислу, попросив ОСОБА_12 зачекати декілька хвилин на місці, а сам разом із вказаним телефоном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись цим майном на власний розсуд, тим самим, спричинивши матеріальну шкоду ОСОБА_10 у розмірі 3799 гривень.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка їх подала.

В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 зазначив, що вирок підлягає зміні в частині кваліфікації дій ОСОБА_9 та призначення покарання з підстав неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства, з огляду на наступні обставини:

- при ухваленні оскаржуваного вироку суд не врахував, що за першим епізодом закінчилися строки давності притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності, а не роз`яснення обвинуваченому вимог ст.ст. 284, 285 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, незастосування закону, який підлягає застосуванню, а саме: не звільнення обвинуваченого від покарання за ч. 1 ст. 185 КК України на підставі ч. 5 ст. 74 КК України, помилкове визнання кваліфікуючої обставини «повторність» при вчиненні шахрайства та призначення покарання за ч. 2 ст. 190 КК України; застосування закону, який не підлягає застосуванню, призначення остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 70 КК України та звільнення від відбування покарання з випробуванням згідно ст. 104 КК України.

На підставі викладеного прокурор ОСОБА_8 просить змінити вирок суду, в частині кваліфікації дій обвинуваченого за епізодом шахрайства та призначення покарання, а саме:

Виключити з мотивувальної частини вироку за епізодом від 29.03.2023 посилання на вчинення кримінального правопорушення повторно, кваліфікувавши дії ОСОБА_9 за цим епізодом за ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Абзац 1 резолютивної частини вироку викласти в такій редакції: « ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 190 КК України та призначити йому покарання за:

- ч. 1 ст. 185 КК України у виді громадських робіт на строк 80 годин та звільнити від покарання в силу ч. 5 ст. 74 КК України на підставах, передбачених ст.ст. 49, 106 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності;

- ч. 1 ст. 190 КК України у виді 2 років обмеження волі.

Виключити абзац 2 резолютивної частини вироку щодо призначення ОСОБА_9 остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 70 КК України.

Виключити з абзацу 3 резолютивної частини вироку посилання на ст. 104 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 та просила її задовольнити, захисник ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення скарги, водночас обвинувачений ОСОБА_9 та потерпілі ОСОБА_11 , ОСОБА_10 в судове засідання апеляційного суду не з`явилися, не зважаючи на належне та своєчасне сповіщення про дату, час та місце його проведення, про причини неприбуття не повідомили та жодних клопотань на адресу суду не подавали.

Оскільки в апеляційній скарзі не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого, колегія суддів, керуючись вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку прокурора та захисника, вважає за можливе апеляційний розгляд здійснювати за відсутності зазначених осіб.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позиції учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вказаного вироку свідчить про те, що він вказаним вимогам відповідає не в повному обсязі з огляду на такі обставини.

Так, в судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 свою провину у вчиненні інкримінованих правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України визнав у повному обсязі, на підставі чого суд здійснив судовий розгляд кримінального провадження відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, обмежившись допитом обвинуваченого та вивченням матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого.

Відповідно до положень п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватої у мотивувальній частині вироку суду зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

В цьому контексті колегія суддів приймає до уваги правову позицію, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.02.2018 у справі №756/5578/15-к (провадження №13-3зво18), відповідно до якої право на оскарження рішення суду з підстави неправильної кваліфікації дій КПК України не обмежується, тобто норми КПК України не містять обмежень щодо оскарження в апеляційному порядку кримінально-правової кваліфікації дій, зокрема й у тих кримінальних провадженнях, у яких під час судового розгляду суд 1-ої інстанції застосував ч. 3 ст. 349 КПК України та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися.

Водночас, оскаржуваним вироком ОСОБА_9 був визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, за кваліфікуючою ознакою таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Окрім того, оскаржуваним вироком дії ОСОБА_9 були кваліфіковані також за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Натомість, відповідно до ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

В той же час, відповідно до примітки ст. 185 КК України у ст.ст. 185, 186 та 189-191 КК повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або ст.ст. 187, 262 цього Кодексу.

Водночас, ч. 5 ст. 74 КК України передбачено, що особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49цього Кодексу.

Так, відповідно до матеріалів провадження, вбачається, що 02.02.2021 ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 185 КК України будучи неповнолітнім.

За правилами ст. 12 КК України, в редакції, яка діяла на час вчинення правопорушення, інкриміноване ОСОБА_9 кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 185 КК України належить до проступків, максимальне покарання за яке встановлене санкцією статті у виді обмеження волі на строк до 5 (п`яти) років.

Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минул о три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Разом із цим, згідно із ч. 1 ст. 106 КК України звільнення від кримінальної відповідальності та відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності до осіб, які вчинили кримінальне правопорушення у віці до вісімнадцяти років, застосовується відповідно до ст.ст. 49 та 80 цього Кодексу з урахуванням положень, передбачених цією статтею. При цьому, п. 1) ч. 2 цієї ж статті щодо зазначених осіб встановлено такі строки давності, зокрема, два роки у разі вчинення кримінального проступку.

Початком перебігу строку давності є день, коли кримінальний проступок було вчинено, тобто згідно матеріалів кримінального провадження є 02.02.2021 та зазначена обставина сторонами не заперечується.

Водночас, ч. 2 ст. 49 КК України регламентовано що перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років.

Ухвалою суду 1-ої інстанції від 21.12.2022 обвинуваченого ОСОБА_9 оголошено в розшук, при цьому місце його знаходження встановлено 03.01.2022 (а.с. 43,46).

Отже, станом на день розгляду справи судом 1-ої інстанції, передбачений диференційований дворічний строк давності притягнення ОСОБА_9 до відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, навіть з врахуванням строку переховування обвинуваченого від суду, сплинув ще 15.02.2023.

За змістом ст.ст. 284-288 КПК України підставами для звільнення особи від кримінальної відповідальності при розгляді справи в суді є наявність відповідної норми кримінального закону, яка передбачає таке звільнення, клопотання сторони кримінального провадження про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та згода обвинуваченого на закриття кримінального провадження на цих підставах.

З огляду на викладені вище обставини, оскільки з моменту вчинення ОСОБА_9 кримінального проступку на момент розгляду справи у суді 1-ої інстанції минуло більше 2 років, а також те, що ні сторона захисту, ні сторона обвинувачення не заявили клопотань про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, апеляційний суд приходить до переконання, що у даному випадку наявні підстави для звільнення ОСОБА_9 від призначеного покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, на підставах, передбачених ст. 49, ч. 5 ст. 74, ст. 106 КК України.

Отже, на переконання колегії суддів, не роз`яснення судом 1-ої інстанції положень ст.ст. 284-288 КПК України та не застосування ст.ст. 49, 74 КК України є порушенням вимог кримінального процесуального закону, що потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, незастосування закону, який підлягав застосуванню.

При цьому, колегія суддів враховуючи, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 було розглянуто в порядку ст. 349 КПК України, оскільки обвинувачений у повному обсязі визнав свою вину у вчиненому, із апеляційною скаргою до суду не звертався, а також позбавлений можливості оскаржити вирок в частині встановлення фактичних обставин справи, у зв`язку з чим вважає, що у зв`язку із неявкою обвинуваченого у судове засідання, слід розглядати позицію ОСОБА_9 щодо звільнення його від покарання, як таку, що не може свідчити про відмову обвинуваченого проти такого звільнення.

Зважаючи на те, що за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України строки давності притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності, відповідно до ст.ст. 49, 106 КК України закінчились 15.02.2023 та він підлягає звільненню від покарання з цих підстав, а шахрайство ним вчинено 29.03.2023 (другий епізод), колегія суддів погоджується з доводами прокурора, що така кваліфікуюча ознака як повторність в діях обвинуваченого за епізодом шахрайства відсутня, у зв`язку із чим дії ОСОБА_9 за цим епізодом необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), із виключенням з мотивувальної частини вироку за епізодом від 29.03.2023 посилання на вчинення кримінального правопорушення повторно.

Приймаючи до уваги наведене, а також те, що ОСОБА_9 вчинив шахрайство будучи повнолітнім, він підлягає визнанню винуватим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України з призначенням йому покарання в межах встановленої санкції наведеної статті у виді обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 підлягає звільненню від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку, із покладенням на засудженого обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України

При цьому, колегія суддів погоджує доводи скарги прокурора про те, що підлягає виключенню з резолютивної частини вироку посилання на положення ст.ст. 70, 104 КК України, оскільки відсутні підстави для призначення обвинуваченому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, а звільнення від відбування покарання за ч. 1 ст. 190 КК України з випробуванням повинно застосовуватися до нього як до повнолітньої особи за правилами ст.ст. 75-78 КК України.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із вимогами п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню а також застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_9 - зміні з підстав, наведених у мотивувальній частині ухвали.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 27.05.2024, яким ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України змінити, в частині кваліфікації дій обвинуваченого за епізодом шахрайства та призначеного покарання.

Виключити з мотивувальної частини вироку за епізодом від 29.03.2023 посилання на вчинення кримінального правопорушення повторно, кваліфікувавши дії ОСОБА_9 за цим епізодом за ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Абзац 1 резолютивної частини вироку викласти в такій редакції:

« ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 190 КК України та призначити йому покарання за:

- ч. 1 ст. 185 КК України у виді громадських робіт на строк 80 годин та звільнити його від зазначеного покарання в силу ч. 5 ст. 74 КК України на підставах, передбачених ст.ст. 49, 106 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності;

- ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком 1 (один) рік з покладенням обов`язків:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Виключити абзац 2 резолютивної частини вироку щодо призначення остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 70 КК України.

Виключити з абзацу 3 резолютивної частини вироку посилання на ст. 104 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскарження в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4