ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1336/24 Справа № 203/3103/24 Суддя у 1-й інстанції - Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ :

Головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

захисника адвоката ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Дніпровського апеляційного суду матеріали судового провадження за апеляційною скаргою захисника - адвоката ОСОБА_7 , поданої в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 24 червня 2024 року про арешт майна,-

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 24 червня 2024 року клопотання старшого групи прокурорів у кримінальному провадженні - прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 задоволено та в рамках кримінального провадження №0000287 від 10.06.2024 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (далі-КК) накладено арешт на майно, вилучене під час проведення особистого обшуку ОСОБА_8 у ході його затримання 17.06.2024 року на підставі ч.3 ст.208 КПК України (протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 17.06.2024 року), а саме на:

- мобільний телефон Apple iPhone 13, у чохлі зеленого кольору, без ідентифікуючих ознак;

- папку чорного кольору з різними процесуальними документами, в тому числі: клопотання про повернення арештованого майна від 17.06.2024 року на ім`я судді Бабушкінського р/с від ОСОБА_10 на 3-х аркушах та протокол допиту свідка ОСОБА_10 з підписами ОСОБА_10 на 2-х арк., без зазначення дати;

- грошові кошти купюрами номіналом по 500 (п`ятсот) гривень кожна у кількості 3-х штук, які мають наступні серії на номер: АД9678870, ЗВ0564797, ГВ3454036 та купюри номіналом по 500 (п`ятсот) гривень кожна у кількості 47 штук імітаційних засобів, які мають наступні серії та номер: ГК7784501;

- грошові кошти купюрами номіналом по 500 (п`ятсот) гривень кожна у кількості 12-ти (дванадцяти) штук, які мають наступні серії та номер: ВЕ1425356, АА5788432, АП0274129, АА9121217, ЕИ2675863, ЄИ2174480, ХЖ9666305, ЕГ7446858, ГЛ3229644, АВ4321929, АА5134838, АН8535231, з метою збереження речових доказів.

В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_7 порушує питання про скасування ухвали слідчого судді із незаконністю, невмотивованістю, неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження.

В обґрунтування зазначає, що під час особистого обшуку та вилучення речей було грубо порушено право підозрюваного ОСОБА_8 на захист, так як одразу після фізичного затримання останній заявив про бажання скористатись своїм правом на правову допомогу та висунув вимогу про залучення адвоката, що зафіксовано відеозаписом затримання та обшуку, долученого до протоколу затримання (файл "МАН00016" відрізок часу 0:03:44-0:08:30). Однак, всупереч вимогам ч.3 ст.12, ч.1 ст.20, ч.ч.3,4 ст.208, абз. 2 ч.5 ст.236 КПК України (далі-КПК) не дочекавшись закінчення тригодинного строку, передбаченого кримінальним процесуальним законом для явки адвокатів для участі в особистому обшуку особи, прокурор надав вказівку оперативному працівнику здійснити особистий обшук затриманого ОСОБА_8 без участі адвокатів, які були ним залучені.

На думку сторони захисту, вказані порушення є істотними порушеннями прав та свобод людини, а тому відповідно до ч.1, п.3 ч.2 ст.87 КПК докази, отримані в результаті порушень цих прав, є недопустимими.

Також вважає, що посилання прокурора в уточненому клопотанні про арешт майна на непередбачуваність та несподіваність затримання особи в порядку ст.208 КПК є безпідставними та не відповідають фактичним обставинам у цьому кримінальному провадженні, оскільки затримання ОСОБА_8 в порядку ст.208 КПК фактично було здійснено за результатами НС(Р)Д, а саме контролю за вчиненням злочину, який закінчився відкритим фіксуванням та затриманням особи. При цьому, обстановка, яка склалася на місці затримання не потребувала невідкладного проведення особистого обшуку без захисників.

Разом з тим, вказує що до протоколу особистого обшуку ОСОБА_8 долучено додатки, зокрема, вилучені речі та майно, на яке прокурор просить накласти арешт, які отримані з грубим порушенням процесуальних та криміналістичних правил їх вилучення, опечатування, фіксування та опису. Так, відеозапис долучений до протоколу затримання починається з того, що ОСОБА_8 вже фізично затриманий та його тримають за руки оперативні співробітники. На відрізку відеозапису 0:16:29-0:16:35 (файл " НОМЕР_1 ") в кадрі з`являється папка чорного кольору з різними процесуальними документами, яку протягом більше 16 хвилин не було зафіксовано на відеозаписі, а після того, як її було "раптово" виявлено, то ОСОБА_8 на запитання прокурора пояснив, що це не його папка, а прокурор стверджував, що його. При цьому, з самого початку відеозапису видно, що перед початком особистого обшуку папки у підозрюваного не було та вона не могла поміститися в сумку, яка була на його плечі. Крім того, після початку особистого обшуку об`єктив камери неодноразово перекривався оперативним працівником і в цей час не видно, що відбувалося з речами, які були вилучені із сумки підозрюваного, а тому інші учасники обшуку мали можливість доступу до них та підміни, підкидання, тощо, будь-яких речей. Примітним також є те, що прокурор орієнтувався в якій із стопок грошових купюр є оригінальні банкноти, а які імітаційні, виокремлюючи їх.

З огляду на викладене, сторона захисту, стверджує, що за правилами ч.2 ст.104 КПК вилучені речі не могли бути занесені до протоколу затримання та особистого обшуку ОСОБА_8 .

При цьому, зауважує, що в порушення вимог ч.2 ст.100, ч.3 ст.105, п.3 Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 листопада 2012 року №1104, протягом майже 3 годин вилучені речі не були опечатані в належний спосіб та протокол огляду вилучених речей та документів або опис речей і документів не складався, що дозволяло стороннім особам мати доступ до них і зміст пакетів міг бути зміненим.

Поміж іншого зазначає, що в клопотанні прокурора не наведено обґрунтування чому він вважає, що вилучена під час особистого обшуку частина грошових коштів та мобільний телефон мають відношення до розслідуваного кримінального правопорушення, відповідають критеріям, визначеним в ч.1 ст.98 КПК, а просто зазначено скорочений зміст фактичних обставин кримінального правопорушення, встановлених органом досудового розслідування та формальне посилання на положення ст.ст.98,170-173 КПК без належного обґрунтування співвідношення вказаних положень процесуального закону з фактичними обставинами даного кримінального провадження.

Разом з тим, слідчий суддя не надав належної правової оцінки вказаним вище обставинам та постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам законності, обґрунтованості та вмотивованості, передбачених ст.370 КПК.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, захисник просить апеляційний суд скасувати ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 24 червня 2024 року та постановити нову, якою у задоволенні клопотання прокурора відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення захисника на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, який наполягав на її задоволенні, просив скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна відмовити, вислухавши думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити ухвалу слідчого судді без змін, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно п.9 ч.1 ст.309 КПК під час досудового розслідування можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді, зокрема, про арешт майна або відмову у ньому.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Одним із методів державної реакції на порушення, що носять кримінально-правовий характер, є заходи забезпечення кримінального провадження, передбачені ст.131 КПК, які виступають важливим елементом механізму здійснення завдань кримінального провадження при розслідуванні злочинів, зокрема, арешт майна.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

За загальними правилами, передбаченими ч.3 ст.132 КПК, застосування заходів забезпечення кримінального провадження допускається лише у разі, якщо слідчий, дізнавач, прокурор доведе, що :

- існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;

- потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора;

- може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, дізнавач, прокурор звертається із клопотанням.

Відповідно до положень ч.ч.1,2 ст.167 та ч.2 ст.168 КПК тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.

Тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони:

- підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди;

- призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення;

- є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом;

- одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.

Тимчасове вилучення майна може здійснюватися під час обшуку, огляду.

Відповідно до абз. 2 ч.2 ст.168 КПК забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

Положеннями ч.ч.1,2,5,6 статті 170 КПК передбачено, що арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Згідно з ч.1 ст.98 КПК речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до п.5 ч.2 ст.173 КПК при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати розумність та співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що зазначених вимог закону слідчим суддею місцевого суду дотримано у повному обсязі.

Обґрунтовуючи своє рішення про накладення арешту на вилучене під час проведення особистого обшуку ОСОБА_8 у ході його затримання 17.06.2024 року на підставі ч. 3 ст. 208 КПК майно (перелік якого наведено в клопотанні та ухвалі слідчого судді), слідчий суддя посилався на положення п.1 ч.2 ст.170 КПК та в ухвалі зазначив, що вилучене у ході особистого обшуку підозрюваного майно має ознаки речових доказів, відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК, може мати зв`язок з предметом кримінального правопорушення, а тому для виконання завдань кримінального процесуального законодавства, з метою збереження речових доказів, є необхідність накладення арешту на вищезазначене майно.

З такими висновками погоджується й суд апеляційної інстанції, оскільки під час апеляційного розгляду встановлено, що в провадженні Третього слідчого відділу ( з дислокацією у місті Дніпрі) ТУ ДБР, розташованого у місті Полтаві, знаходиться кримінальне провадження №0000287 від 10.06.2024 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК за фактом вимагання працівником правоохоронного органу Дніпропетровської області, який займає відповідальне становище, від громадянина ОСОБА_11 неправомірної вигоди за повернення вилученого майна.

Відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 17.06.2024 року (а.с.32-36) прокурор у кримінальному провадженні №0000287, 17.06.2024 року о 12 годині 05 хвилин ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 , в порядку ст.208 КПК затримав особу, підозрювану у вчиненні злочину ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Підстави затримання: 1) якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; 2) якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин.

Також в протоколі вказано, що на підставі ч.3 ст.208 КПК було проведено особистий обшук ОСОБА_8 , в ході проведення якого було виявлено та вилучено: папку чорного кольору з різними процесуальними документами, в тому числі: клопотання про повернення арештованого майна від 17.06.2024 року на ім`я судді Бабушкінського р/с від ОСОБА_10 на 3-х аркушах та протокол допиту свідка ОСОБА_10 з підписами ОСОБА_10 на 2-х арк., без зазначення дати; посвідчення ДНП №039905, видане 02.04.2024 на ім`я ОСОБА_8 ; грошові кошти купюрами номіналом по 500 (п`ятсот) гривень кожна у кількості 3-х штук, які мають наступні серії та номер: АД9678870, ЗВ0564797, ГВ3454036 та купюри номіналом по 500 (п`ятсот) гривень кожна у кількості 47 штук імітаційних засобів, які мають наступні серії та номер: ГК7787501; мобільний телефон Apple iPhone 13, у чохлі зеленого кольору, без ідентифікуючих ознак; грошові кошти купюрами номіналом по 500 (п`ятсот) гривень кожна у кількості 12-ти (дванадцяти) штук, які мають наступні серії та номер: ВЕ1425356, АА5788432, АП0274129, АА9121217, ЕИ2675863, ЄИ2174480, ХЖ9666305, ЕГ7446858, ГЛ3229644, АВ4321929, АА5134838, АН8535231, які запаковано у сейф-пакет ДБР №S1014842.

Постановою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 від 17 червня 2024 року вищезазначені речі та документи визнано речовими доказами у кримінальному провадженні №0000287 від 10.06.2024 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК (а.с.57-59).

Зі змісту клопотання прокурора, з уточненнями, про арешт майна (а.с.1-4,78-81) вбачається, що ним порушується питання про накладення арешту на тимчасово вилучене під час проведення особистого обшуку ОСОБА_8 в ході здійснення його затримання майно (перелік якого наведено в клопотанні та ухвалі слідчого судді), з метою проведення експертизи, збереження вилучених матеріальних об`єктів, які є речовим доказом у кримінальному провадженні та забезпечення виконання завдань кримінального провадження в цілому.

Отже враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів вважає, що для виконання завдань кримінального процесуального законодавства, на даний час наявні правові підстави, визначені п.1 ч.2 та ч.3 ст.170 КПК, для накладення арешту на майно, оскільки воно має значення речового доказу у даному кримінальному провадженні та узгоджується з положеннямиабз.2 ч.10 ст.170 КПК, за змістом якої не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

В контексті зазначеної норми закону апеляційний суд вважає, що прокурором належним чином у своєму клопотанні доведено, а слідчим суддею встановлено необхідність такого арешту майна.

Отже, доводи апеляційної скарги про невідповідність клопотання вимогам ст.171 КПК, оскільки у ньому не наведено обґрунтування тому, що вилучені під час особистого обшуку частина грошових коштів та мобільний телефон мають відношення до розслідуваного кримінального правопорушення, а також невідповідність тимчасово вилученого майна критеріям, визначеним ст.98 КПК, суд апеляційної інстанції відкидає, як неспроможні, та як такі, що суперечать матеріалам провадження.

Таким чином, наведені в оскаржуваній ухвалі слідчого судді доводи, за яких він дійшов до переконання про необхідність задоволення клопотання прокурора про арешт майна, є змістовними та відповідають вимогам ч.5 ст.173 КПК. Тому наведені в апеляційній скарзі в цій частині аргументи захисника, як підстава для скасування рішення слідчого судді, є неспроможними.

Водночас, не заслуговують на увагу апеляційного суду й твердження апелянта про порушення прокурором вимог КПК під час проведення особистого обшуку та складання протоколу затримання, а також про недопустимість, як доказів, вилучених речей та документів, оскільки оцінка доказів не входить до предмету судового контролю слідчим суддею під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні та підлягає оцінці доказів, в порядку ст.94 КПК, під час розгляду кримінального провадження по суті висунутого обвинувачення в суді першої інстанції.

За таких обставин зазначені в апеляційній скарзі доводи та підстави, за яких захисник ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду та не є визначеними законом підставами для скасування оскаржуваного рішення.

Істотних порушень вимог КПК України, які б давали підстави для скасування ухвали слідчого судді, колегією суддів не встановлено.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги захисника - адвоката ОСОБА_7 є безпідставними та такими, що задоволенню не підлягають, а ухвала слідчого судді Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 24 червня 2024 року про арешт майна, є законною, обґрунтованою і вмотивованою, та відповідає вимогам ст.370 КПК.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 та 418, 419, 422 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 24 червня 2024 року про арешт майна - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3