ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 594/1175/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/198/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 4 ст. 185 КК України
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 серпня 2024 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

представника потерпілого- ОСОБА_9 ,

потерпілого- ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження №11-кп/817/198/23 за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_10 на вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 4 березня 2024 року щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Іванків Борщівського району Тернопільської області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому за даною статтею покарання позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання, визначивши іспитовий строк 1 рік.

На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В порядку КПК україни вирішено питання про долю речових доказів та судових витрат.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 у період дії на території України правового режиму воєнного стану, перебуваючи по місцю проживання, в в АДРЕСА_1 , 05 серпня 2023 року в період часу з 14.00 год. по 14.30 год, діючи з прямим умислом, таємно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, будучи обізнаним про місце зберігання грошових коштів, зайшов у приміщення гаражу, що розташований на території даного житлового господарства. Перебуваючи в приміщенні гаражу, ОСОБА_6 з метою пошуку грошових коштів, які мав на меті викрасти, через вхідні двері, які не були замкнені, зайшов у кімнату, що використовується в якості кладової, звідки із металевої банки, що зберігалась на полиці стелажа, вчинив крадіжку грошових коштів у сумі 30 000 грн. Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на крадіжку чужого майна, ОСОБА_6 через вхідні двері, які були відчинені, зайшов в приміщення, що використовується в якості майстерні, звідки із картонної коробки, що зберігалась на полиці шафи, вчинив крадіжку грошових коштів в сумі 1 000 грн., що належали його тестеві ОСОБА_10 , якими в подальшому розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі потерпілий, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_6 покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України і призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Вважає звільнення обвинуваченого від відбування покарання з застосуванням ст.75 КК України неправильним оскільки після вироку суду ОСОБА_6 не відшкодував йому коштів та уникає зустрічей з ним, а висловлену ним думку у суді першої першої інстанції щодо непризначення обвинуваченому суворого покарання пояснює тим, що вона була зумовлена обіцянкою ОСОБА_6 повернути йому викрадені кошти, однак, після проголошення вироку ОСОБА_6 не виходить на звязок, уникає зустрічей та не повернув йому гроші.

Заслухавши суддю-доповідача, потерпілого та його представника, які підтримали подану апеляцію та просили її задовольнити з викладених у ній мотивів, обвинуваченого та його захисника, які просили рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, прокурора, який не заперечив щодо задоволення апеляції, обвинуваченого та його захисника, які вважають вирок суду обгрунтованим та просять залишити його без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанцій не було дотримано.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку є правильним, як і кваліфікація його дій за ч. 4 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна , вчинене в умовах воєнного стану та ніким з учасників судового розгляду в апеляційному порядку не оскаржуються тому колегією суддів не переглядаються.

Розглядаючи доводи апелянта щодо неправильного застосування місцевим судом вимог закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, положень статті 75 КК України, при призначенні обвинуваченому покарання колегія суддів виходить з наступного.

За змістом ст. 50 КК України, яка визначає поняття покарання та його мету, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із ч. ч. 1, 2 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з приписами ст. 75 КК (у відповідній редакції), якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Кримінально-правові норми, що визначають загальні засади та правила призначення покарання, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Зваживши на наведені обставини, суд з урахуванням положень, зокрема, ст. 75 КК приймає рішення про можливість чи неможливість звільнити особу від відбування покарання з випробуванням.

Разом із тим дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені КПК, які передбачають повноваження суду апеляційної інстанції скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість, а також у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема положень статті 75 КК.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції обраючи ОСОБА_6 покарання урахував характер і ступень тяжкості вчиненого ним кримінального діяння, яке у відповідності до вимог ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані щодо його особи, а саме його негативну характеристику за місцем служби та обґрунтовано прийшов до висновку, що обвинуваченому слід обрати покарання у виді позбавлення волі.

Поряд з цим, при призначенні покарання обвинуваченому суд врахував думку потерпілого, який не наполягав на суворій мірі покарання, обставини, які помякшують його покарання - щире каяття, активне сприяння рокриттю злочину. Та з врахуванням того що він раніше не судимий, по місцю проживання характеризується позитивно, на обліку в наркологічному кабінеті не перебуває, вважав, що виправлення і перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, а тому на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням і іспитовим строком та покладенням певних обов`язків.

Колегія суддів вважає що при прийнятті рішення про звільнення обвинуваченого від призначеного покарання за ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст 75 КК України поза увагою суду залишився характер та конкретні обставини вчиненого обвинуваченим злочину, який скоєно щодо родича, невідшкодування йому заподіяної злочином шкоди, негативна характеристика ОСОБА_6 за місцем служби.

Отже, застосування ст. 75 КК України колегія суддів вважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону та повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушенння та особі обвинуваченого через мякість, що не сприятиме його виправленню та попередженню вчинення нових злочинів.

Відповідно до вимог статей 413, 420 КПК неправильне застосування кримінального закону, тобто застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню, що призвело до неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку апеляційним судом на підставі вимог ст. 409 КПК України.

Ухвалюючи новий вирок, колегія суддів відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів та позицію потерпілого, який просить призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, пов`язане із реальним його відбуттям, невідшкодування обвинуваченим потерпілому викрадених у нього коштів, а також дані, які характеризують особу обвинуваченого, а тому вважає що його слід визначити у виді позбавлення волі.

Статтею 69 КК передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Зваживши на наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним, до яких колегія суддів відносить щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність у нього розладів адаптації, що підтверджується довідкою КНП «Борщівська міська лікарня», згідно з якою він перебуває на обліку в психіатричному кабінеті з діагнозом: «розлади адаптації» та висновком судово-психіатричної експертизи №505 від 17 серпня 2023 року, згідно з яким ОСОБА_6 у період, який відноситься до інкримінованого йому діяння, тимчасовими хворобливими розладами психічної діяльності не страждав, а виявляв ознаки розладу адаптації, що не досягає рівня психозу чи недоумства, тому він міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, на даний час він виявляє розлади адаптації, що не досягає рівня психозу чи недоумства, тому застосування примусових заходів медичного характеру не потребує, молодий вік, відсутність обтяжуючих його покарання обставин, дані про особу обвинуваченого, який є раніше не судимим, за місцем проживання характеризується позитивно, приходить до висновку про можливість призначення обвинуваченому за ч. 4 ст. 185 КК покарання із застосуванням ч.1 ст. 69 КК, тобто нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією даної статті, у виді позбавлення волі на строк 2 роки, яке буде достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових злочинів.

За таких обставин, апеляційна скарга потерпілого підлягає до часткового задоволення, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання із застосуванням до обвинуваченого ст. 75 КК України - скасуванню на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України з ухваленням судом апеляційної інстанції на підставі ст. 420 КПК України свого вироку, за яким обвинувачений має реально відбувати покарання за ч.4 ст.185 КК України , проте, із застосуванням ст.69 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу потерпілого задовольнити частково.

Вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 4 березня 2024 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України з застосуванням ст.69 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту постановлення і може бути оскаржений безпосередньо до суду касаційної інстанції шляхом подання касаційної скарги протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою- в той строк з моменту отримання його копії.

Головуючий

Судді