ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/372/24 Справа № 698/1009/23 Категорія: ст. 336 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 жовтня 2024 року м. Черкаси

Черкаський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретарки ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу нач. Катеринопільського відділу Звенигородської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Катеринопільського райсуду Черкаської обл. від 15.02.2024 р. у кримінальному провадженні № 0001423 від 04.11.2023 р., -

В С Т А Н О В И В:

Зазначеним вироком ОСОБА_7 , який народився

ІНФОРМАЦІЯ_1 у смт. Єрки Катеринопільського

р-ну Черкаської обл., громадянин України,

українець, має загальну повну середню освіту,

раніше не судимий, не працює, проживає

АДРЕСА_1 ,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік.

Зобов`язано ОСОБА_7 , згідно ст. 76 КК України, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_7 не застосовувався.

Цивільний позов у даному кримінальному провадженні не заявлений.

Процесуальні витрати та речові докази у даному провадженні відсутні.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 , являючись військовозобов`язаним, який відповідно до довідки військово-лікарської комісії № 196/2 від 19.10.2023 р. визнаний придатним до проходження військової служби, перебуваючи у запасі Збройних Сил України у період дії встановленого в Україні воєнного стану, 19.10.2023 р. отримав від мол. л-та ОСОБА_9 , яка являється офіцером відділення рекрутингу та комплектування ІНФОРМАЦІЯ_2 , на підставі наказу нач. ІНФОРМАЦІЯ_3 від 14.08.2023 р. «Про продовження строку проведення загальної мобілізації на території відповідальності ІНФОРМАЦІЯ_2 », повістку про виклик до ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , на 05:00 год. 19.10.2023 р. з метою подальшої відправки до військової частини НОМЕР_1 , без поважних причин не з`явився, тим самим відмовився від проходження військової служби, чим порушив вимоги ст. 65 Конституції України, вимоги Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та вимоги Указу Президента України № 69/2022 від 24.02.2022 р. «Про загальну мобілізацію».

Таким чином, ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ст. 336 КК України ухилення від призову на військову службу під час мобілізації.

Не погоджуючись з вироком суду, нач. Катеринопільського відділу Звенигородської окружної прокуратури Черкаської обл. ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання через неправильне застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та засудити за ст. 336 КК України до 3 років позбавлення волі. Виключити із мотивувальної частини вироку пом`якшуючу покарання обставину щире каяття. Під час апеляційного розгляду дослідити матеріали, які характеризують обвинуваченого ОСОБА_7 . В решті вирок суд першої інстанції залишити без змін.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що не заперечуючи доведеність вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що даний вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Прийнявши рішення про можливість застосування до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України, суд прийшов до помилкового переконання, що звільнення від призначеного покарання з випробуванням буде необхідним та цілком достатнім для виправлення винного й попередження вчинення ним нових злочинів, не навівши достатніх обставин на обґрунтування свого рішення.

Всупереч вимогам ст. 370 КПК України, судом не наведено мотивів з яким ці обставини в своєму взаємозв`язку та сукупністю впливають, а саме істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що належить до категорії тяжких. Всупереч вказаним нормам матеріального права, судом залишено без уваги, що вчинений ОСОБА_7 злочин належить до категорії нетяжких.

Обґрунтовуючи свій висновок про доцільність звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, судом не встановлено достатніх обставин, що пом`якшують відповідальність обвинуваченого.

Визнання ОСОБА_7 своєї вини під час досудового розслідування та судового розгляду під тиском зібраних у провадженні доказів не вказують на щире каяття обвинуваченого, а лише свідчать про усвідомлення ним невідворотних наслідків у вигляді понесення покарання за скоєне.

Однак суд у повній мірі не врахував суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та той факт, що на території України введений воєнний стан, а тому дана категорія кримінальних правопорушень викликає значний суспільний резонанс, у зв`язку з чим призначене судом покарання із застосуванням ст.75 КК України не сприятиме його меті виправленню та запобіганню вчинення нових кримінальних правопорушень, як обвинуваченим, так і іншими особами.

Крім того, висновок суду про наявність такої пом`якшуючої покарання обставин, як щире каяття, є необґрунтованим. Матеріали кримінального провадження не містять даних про бажання ОСОБА_7 виправити наслідки вчиненого. За таких обставин рішення суду першої інстанції про визнання пом`якшуючою покарання ОСОБА_7 обставиною «щире каяття» є безпідставним та підлягає виключенню із вироку.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити із вказаних у ній підстав, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурора, але готовий був понести призначене судом покарання, вивчивши матеріали кримінального провадження, дослідивши матеріали, які характеризують особу обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.

Так, відповідно до змісту вироку, обвинувачений ОСОБА_7 під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції повністю визнав свою вину і розкаявся у вчиненому. З огляду на це, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуто судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України без дослідження доказів щодо тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорювалися.

З урахуванням того, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, окрім того прокурор в апеляційній скарзі не оскаржує обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини, а інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

У зв`язку з цим апеляційним судом вказаний вирок перевіряється лише в частині законності та правильності призначеного покарання.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, на переконання суду апеляційної інстанції, є обґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. ст. 50 та 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене ст. ст. 403, 405, 407, 408, 429 КК України, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене ч. 3 ст. 127 КК України, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції вказав, що враховуючи конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, щире каяття обвинуваченого ОСОБА_7 , те, що він правдиво розповів про обставини вчиненого кримінального правопорушення, критично відноситься до своїх дій, а тому суд вважав можливим застосувати відносно нього ст. 75 КК України, оскільки дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства і саме таке покарання, на думку суду, буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Проте, на переконання апеляційного суду, місцевий суд не врахував належним чином те, що при вирішенні зазначеного питання суд має належним чином дослідити й оцінити всі обставини в сукупності, які мають значення для справи.

Апеляційний суд не погоджується з таким висновком місцевого суду, враховуючи суспільну небезпечність вказаного кримінального правопорушення, вчиненого в умовах збройної агресії російської федерації проти України, оскільки звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням вплине на формування негативної думки інших військовозобов`язаних про можливість ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, за відсутності для цього медичних перешкод, та безумовно вплине на функціонування, бойову та мобілізаційну готовність, боєздатність і підготовку Збройних Сил України стосовно покладених на них завдань.

Крім того, відповідно до правового висновку, який викладений у Постанові Верховного Суду від 04.10.2022 р. (справа № 523/4890/19, провадження № 51-1628 км22), виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Процес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого рішення в цій частині.

Первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості злочину, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Наступним етапом вже є врахування обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання та позитивно або негативно характеризують особу винного.

У даному кримінальному провадженні ступінь тяжкості кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, згідно ст. 12 КК України, є нетяжким злочином, але з прямим умислом, вчинений у сфері охорони державної таємниці, недоторканості державних кордонів, забезпечення призову та мобілізації, тобто суспільна небезпечність ухилення від призову за мобілізацією обумовлена тим, що мобілізація пов`язується з умовами особливого періоду в державі у зв`язку з російською агресією, небезпекою державній незалежності України.

Враховуючи, що об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, виявляється в бездіяльності - ухиленні будь-яким способом від призову за мобілізацією, апеляційний суд встановив, що ОСОБА_7 не виконав конституційний обов`язок, покладений ст. ст. 17 та 65 Конституції України на всіх громадян України. Після отримання виклику до ІНФОРМАЦІЯ_4 він не з`явився до нього на встановлений день та час, не вчиняв ніяких дій, спрямованих на виконання цього обов`язку в подальшому після 19.10.2023 р., незважаючи на те, що ні об`єктивних, ні суб`єктивних перешкод для вчинення ним належних дій не було і не встановлено під час апеляційного перегляду.

Вирішуючи питання про вид та розмір покарання, апеляційний суд враховує вимоги ст. ст. 50 та 65 КК України, зокрема те, що воно має бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. При цьому, суд враховує, що ухилення від захисту Батьківщини в період воєнного стану під час військової агресії ворога свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого злочину, оскільки може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим.

Беручи до уваги ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України віднесено до категорії нетяжких злочинів, фактичні обставини кримінального провадження, що обвинувачений активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який є раніше не судимим, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, на диспансерному обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, відсутні обставини, які обтяжують покарання, апеляційний суд приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді реального позбавлення волі, проте у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ст. 336 КК України.

Стосовно доводів апеляції прокурора, що висновок суду про наявність такої пом`якшуючої покарання обставин, як щире каяття, є необґрунтованим, то апеляційний суд виходить з наступного.

Під час досудового розслідування була встановлена обставина, яка пом`якшує покарання щире каяття ОСОБА_7 , про що зазначено в обвинувальному акті, який затвердив прокурор ОСОБА_11 .

Орган пробації в досудовій доповіді встановив та вказав, що ОСОБА_7 розуміє, що скоїв кримінальне правопорушення, кається, але переконаний, що своєю працею принесе державі та людям більшу користь ніж в ЗСУ ( а. пр. 37-40).

Під час судового засідання, в судових дебатах прокурор ОСОБА_11 за підсумками розгляду справи вказав, що вина ОСОБА_7 доведена повністю, наявна одна обставина, яка пом`якшує покарання, а саме щире каяття обвинуваченого, просив визнати його винним та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Суд погодився з такими висновками та у вироку визнав обставиною, яка пом`якшує покарання щире каяття ОСОБА_7 .

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_7 визнавав вину, каявся, вказував, що не з`явився до ІНФОРМАЦІЯ_4 через свої релігійні переконання, які не дозволяють йому вбивати людей, проливати людську кров, тримати в руках зброю, навіть одягати військовий однострій або носити снаряди. Пояснював, що він може дати Батьківщини більше користі саме якщо буде працювати в тилу і готовий це робити.

Таким чином, апеляційний суд повністю погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинувачений ОСОБА_7 визнав свою вину та щиро покаявся.

За таких обставин, вимоги апеляції прокурора про виключення із мотивувальної частини вироку пом`якшуючої покарання обставини «щире каяття» апеляційний суд визнає не обґрунтованими, тому що вони не ґрунтуються на матеріалах справи та не підтверджуються дослідженими під час судових засідань доказами, а тому не підлягають задоволенню.

Стосовно посилання обвинуваченого на його релігійні переконання, то апеляційний суд виходить з того, що право сповідувати свою релігію або переконання не є абсолютним і може бути обмежене в контексті мобілізації та військової служби. При відмові від служби з релігійних міркувань, особа має не тільки підтвердити належність до релігійної організації, а й продемонструвати наявність у неї релігійних переконань.

Під час апеляційного перегляду обвинувачений пояснив, що не належить до жодних релігійних організацій, він проходив строкову службу у збройних силах ще за часів СРСР. Релігійні переконання сформувалися в нього, з його слів, за останні декілька років.

За таких обставин апеляційний суд дійшов переконання, що обвинувачений не довів наявності в нього глибокого й непереборного конфлікту між зазначеними релігійними переконаннями та військовим обов`язком, а тому він повинен був виконати вимоги Конституції України та Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» стосовно захисту Батьківщини від російської агресії.

Отже, реальне покарання у мінімальному розмірі, на переконання апеляційного суду, є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості або суворості чи недостатнім для досягнення мети покарання.

За таких обставин, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора в цій частині та вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.

Апеляційний суд вважає, що наведені судом першої інстанції дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують покарання, які були враховані судом при призначенні покарання із застосуванням ст. 75 КК України, не є переконливими аргументами, які б свідчили про можливість його виправлення у разі звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України. Відтак, апеляційний суд не вбачає підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Зважаючи на наведене, а саме неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання та постановлення нового вироку в цій частині, яким його необхідно засудити до реальної міри покарання, але в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією відповідної статті КК України.

На переконання апеляційного суду, саме таке покарання у виді реального відбуття покарання і саме на такий строк буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

В інший частині вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим та не підлягає зміні чи скасуванню.

Запобіжний захід у кримінальному провадженні стосовно обвинуваченого не обирався і в апеляції питання про нього не ставиться.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що вимоги апеляційної скарги нач. Катеринопільського відділу Звенигородської окружної прокуратури ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду - скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, 413, 414 та 420 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Вирок Катеринопільського райсуду Черкаської обл. від 15.02.2024 р. стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_7 вважати засудженим за ст. 336 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні не обирався.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня його затримання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Апеляційну скаргу нач. Катеринопільського відділу Звенигородської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок суду може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді