ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2012/24 Справа № 204/1423/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Західної окружної прокуратури м. Дніпра Дніпропетровської обласної прокуратури, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 12 квітня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000094 відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, одруженого, офіційно не працевлаштованого, який має на утриманні малолітню дочку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 12 квітня 2024 року ОСОБА_9 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років. Запобіжний захід ОСОБА_9 по даним кримінальним провадженням судом не обирався. Початок строку відбуття покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Цивільний позов ОСОБА_7 до ОСОБА_9 про стягнення моральної шкоди задоволено частково та стягнуто з відповідача на користь позивача в рахунок відшкодування моральної шкоди 250000,00 грн. В задоволення іншої частини позовних вимог було відмовлено.

Вирішено питання щодо речових доказів та накладених арештів.

12 квітня 2024 року суддею Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_11 , який був членом колегії при розгляді кримінального провадження №0000094 відносно ОСОБА_9 , за ч. 1 ст. 115 КК України, було складено окрему думку, відповідно до змісту якої суддя дійшов висновку, що дії ОСОБА_9 підлягають правовій кваліфікації за ч. 1 ст. 119 КК України, за ознаками вбивства через необережність.

Як встановлено судом, ОСОБА_9 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, 04 листопада 2011 року приблизно о 03-40 годині, знаходячись напроти сауни «Африка», за адресою: АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин з раніше йому незнайомим ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , маючи умисел на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині ОСОБА_12 , визначив життя останнього як об`єкт своїх злочинних дій.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, ОСОБА_9 , використовуючи автомобіль марки «BMW» X5, державний реєстраційний знак НОМЕР_1 , чорного кольору, який знаходився у його тимчасовому користуванні, як знаряддя вчинення злочину, того ж дня, тобто 04.11.2011 року приблизно о 03.40 годині, знаходячись напроти сауни «Африка», за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи наслідки своїх дій у вигляді настання смерті, сів за кермо вказаного транспортного засобу, тим самим встановивши контроль над ним. Після цього, не зупиняючись на досягнутому, доводячи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_9 привів автомобіль марки «BMW» X5, державний реєстраційний знак НОМЕР_1 , чорного кольору у рух здійснивши наїзд на потерпілого ОСОБА_12 , який стояв у полі його зору, попереду вказаного автомобіля та з місця вчинення кримінального правопорушення на вказаному транспортному засобі зник.

Згідно висновку комісійної судово-медичної експертизи № 57 від 16.04.2021 року ОСОБА_12 спричинені тілесні ушкодження у вигляді: відкритої черепно-мозкової травми, багатоуламковий перелом кісток склепіння та основи черепу, переважно в тім`яно-скронево-потиличній ділянках, лінії перелому через основу черепу переходять у передню черепну ямку та на лобну кістку, крововиливи під оболонками та в речовину головного мозку й мозочку, в області Варолієвого моста та в довгастий мозок, кров у шлуночках мозку, крововиливи у м`які покривні тканини голови у тім`яну ділянку по центру та у праву скронево-тім`яно-потиличну ділянку, забійна рана правої потиличної ділянки на межі з правою тім`яною кісткою; закрита травма грудної клітини з переломами 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 ребер справа по лопатковій лінії, крововилив у м`які тканини навколо переломів ребер, в м`яких тканинах лівої надлопаткової ділянки, у поперековій ділянці зліва, по зовнішньо-задній поверхні правого колінного суглобу; закрита травма кісток тазу з розривом лобкового та лівого клубо-крижового з`єднання; садна в надлопатковій ділянці зліва, на задньо-зовнішній поверхні правого колінного суглобу. Крововиливи в області встановлених тілесних ушкоджень зі слабко вираженою лейкоцитарною реакцією.

Встановлені тілесні ушкодження за критерієм небезпеки для життя відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя та перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого ОСОБА_12 , яка настала від відкритої черепно-мозкової травми з багатоуламковими переломами кісток склепіння та основи черепу, крововиливами під оболонки, в речовину головного мозку та мозочка, які ускладнились набряком головного мозку.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 12 квітня 2024 року відносно ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 115 КК України в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 115 КК України покарання у виді 10 років позбавлення волі. Цивільний позов потерпілої задовольнити частково та стягнути з обвинуваченого на користь потерпілої в рахунок морального відшкодування суму в розмірі 250000,00 грн. В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що призначене судом першої інстанції покарання через свою м`якість не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, даним про особу обвинуваченого та обставинам кримінального провадження.

Обвинувачений в апеляційній скарзі просить вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 12 квітня 2024 року скасувати частково.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, у зв`язку із недоведеністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

Процесуальні витрати в даному кримінальному провадженні обвинувачений просить віднести на рахунок держави.

Також, обвинувачений просить повернути йому автомобіль марки BMW X5301E53, 2005 року випуску, д/н НОМЕР_1 , вилучений в ОСОБА_9 в якості речового доказу, дослідити повторно наявні в матеріалах кримінального провадження письмові докази та відмовити у задоволенні цивільного позову потерпілої в повному обсязі.

В обґрунтування своїх вимог обвинувачений посилається на те, що висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та об`єктивній істині.

Обвинувачений в скарзі посилається на те, що в ході досудового розслідування співробітниками поліції при врученні підозри було вимоги ст. ст. 42, 276, 277, 278 КПК України.

Зокрема, ОСОБА_9 вказує на те, що повідомлення про підозру від 10 січня 2013 року обвинуваченому у кримінальному провадженні №0000094, складено слідчим СО Красногвардійського РВ ДМУ ГУМВД України в Дніпропетровській області ОСОБА_13 , а фактично копія повідомлення про підозру була отримана 04 січня 2018 року обвинуваченим від слідчого СВ Чечелівського ВП ДВП ГУ НП в Дніпропетровській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_14 , що є грубим порушенням ст. ст. 135, 277 КПК України, оскільки повідомлення про підозру повинно вручатись уповноваженою особою, яка це повідомлення і склала.

Також, обвинувачений вказує, що в матеріалах кримінального провадження відсутні документи на підтвердження того, що письмове повідомлення про підозру від 10 січня 2013 року було вручено ОСОБА_9 особисто в день його складання, чи відповідно до ч. 1 ст. 278 КПК України у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Процесуальні права та обов`язки ОСОБА_9 , як підозрюваному, передбачені статтею 42 КПК України не роз`яснено та їм не підписано, в матеріалах справи відсутні відповідні розписки, складені обвинуваченим щодо належного роз`яснення йому процесуальних прав та обов`язків під час вручення повідомлення про підозру.

При цьому, ОСОБА_9 вказує, що у Витягу з ЄРДР від 28 вересня 2013 року відсутні дані про те, що йому було повідомлено про підозру, складену 10 січня 2013 року , як це передбачено вимогами ч. 1 ст. 278 КПК України.

Порушення органом досудового розслідування вимог ст. ст. 276, 277, 278 КПК України, на думку обвинуваченого, призводить до відсутності статусу підозрюваного у осіб, котрим вручено повідомлення про підозру з порушенням строку чи порядку, визначеного нормами КПК України, атому всі процесуальні дії, які чинені після винесення 10 січня 2013 року повідомлення про підозру є незаконними, і здобуті за цими процесуальними діями докази є недопустимими.

Протокол огляду місця події від 04 листопада 2011 року, яким проведено огляд сауни «Африка» по вулиці Краснозаводській, 1 у м. Дніпропетровськ з додатками ОСОБА_9 вважає неналежним та недопустимим доказом, оскільки його було проведено за участі громадянки ОСОБА_15 , яка була працевлаштована в сауні неофіційно, а відтак у відповідності до ст. 190 КПК України (в редакції 1960 року) до процедури проведення обшуку повинен був залучатись власний сауни, як володілець нерухомого майна, в якому проводиться обшук. Обвинувачений вважає, що оскільки така дія на момент проведення не була пов`язана із необхідністю рятування життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, то орган досудового розслідування не мав права проводити такий обшук невідкладно, а повинен був дочекатись власника та отримати від нього дозвіл на проведення обшуку.

Протокол огляду автомобіля «БМВ-Х5» держномер НОМЕР_1 від 06 листопада 2011 року з додатками, ОСОБА_9 , також, вважає неналежним та недопустимим доказом, оскільки він здійснений слідчим щодо якого в матеріалах кримінального провадження відсутні докази на підтвердження того, що слідчий ОСОБА_16 був уповноважений на проведення огляду автомобіля «БМВ-Х5» держномер НОМЕР_1 .

Так, обвинувачений вказує, що 04 листопада 2011 року слідчим СО Красногвардійського РВ ДМУ ГУМВД України в Дніпропетровській області ОСОБА_13 винесено постанову Про порушення кримінальної справи та прийняття справи до свого провадження, відповідно до змісту якої слідчий ОСОБА_13 порушив кримінальну справу за ч. 1 ст. 115 КК України.

06 листопада 2011 року на ім`я начальника Красногвардійського РВ ДМУ України в Дніпропетровській області складено рапорт інспектора ДАІ ДМУ ГУМВС України про те, що він знаходячись у добовому наряді, на вулиці Високовольтній, виявив автомобіль «БМВ-Х5» держномер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 та який був доставлений до Красногвардійського РВ ДМУ України в Дніпропетровській області.

06 листопада 2011 року слідчий СО Красногвардійського РВ ДМУ України в Дніпропетровській області ОСОБА_16 склав протокол огляду автомобіля «БМВ-Х5» держномер НОМЕР_1 . Під час огляду було із салону автомобіля вилучено мікрочастки, які в подальшому були направлені на експертизу.

Таким чином, із вищенаведеного слідує, що 06 листопада 2011 року, тобто більш ніж через 2 доби після події та порушення кримінальної справи було проведено огляд автомобіля «БМВ-Х5» д/н НОМЕР_1 слідчим СО Красногвардійського РВ ДМУ України в Дніпропетровській області ОСОБА_16 . При цьому, матеріали справи не містять відомості про участь у розслідуванні інших слідчих, окрім одноособово слідчого СО Красногвардійського РВ ДМУ ГУМВД України в Дніпропетровській області ОСОБА_13 , зокрема, відсутня постанова про доручення проведення декільком слідчим розслідування по даній кримінальній справі та відсутні окремі доручення слідчого СО Красногвардійського РВ ДМУ ГУМВД України в Дніпропетровській області ОСОБА_13 на проведення такої слідчої дії, як огляд автомобіля «ВМВІХ5» держномер НОМЕР_1 безпосередньо слідчому СО Красногвардійського РВ ДМУ України в Дніпропетровській області ОСОБА_16 , а тому протокол огляду автомобіля обвинувачений вважає неналежним та недопустимим доказом.

В свою чергу, оскільки постанова Про призначення експертизи волокон та волокнистих матеріалів від 19 березня 2012 року, висновок експерта №70/13/610 від 25 травня 2012 року з додатками, постанова про призначення додаткової судово-імунологічної експертизи від 19 березня 2012 року з додатками, постанова про призначення судово-імунологічної експертизи від 19 березня 2012 року, висновок експерта №365, висновок експерта №366 є похідними доказами від протоколу огляду місця події від 04 листопада 2011 року та протоколу протоколу огляду автомобіля «БМВ-Х5» д/н НОМЕР_1 , то обвинувачений вважає їх неналежними та недопустимими доказами.

Поміж іншого, обвинувачений в апеляційній скарзі звертає увагу, що 08 листопада 2011 року слідчим СО Красногвардійського РВ ДМУ ГУМВД України в Дніпропетровській області ОСОБА_13 було винесено постанову про призупинення досудового розслідування та оголошено ОСОБА_9 у розшук, що юридично припиняє можливість здійснення будь-яких процесуальних дій в даному кримінальному провадженні, а тому всі докази здобуті співробітниками поліції після 08 листопада 2011 року та постановлені слідчим процесуальні документи в тому числі щодо ряду призначення експертиз обвинувачений вважає недопустимими доказами.

Також, обвинувачений вказує, що викладені судом першої інстанції в мотивувальній частині рішення покази допитаних свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_9 , ОСОБА_25 не відповідають тим показам, які фактично були надані ними в ході допиту судом.

Додатково обвинувачений вказує, що свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_22 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 показали суду, що вони ніколи не бачили в обвинуваченого зброю та ніколи не чули про те, щоб вона в нього була.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор Дніпропетровської обласної прокуратури підтримала апеляційну скаргу подану прокурором Західної окружної прокуратури м. Дніпра, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній. Проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого прокурор заперечувала, посилалась на її безпідставність та необґрунтованість.

Обвинувачений підтримав свою апеляційну скаргу, наполягав на її задоволенні, вказував, що мотиву та умислу на вчинення злочину не мав. Проти апеляційної скарги прокурора обвинувачений заперечував.

Захисник підтримав апеляційну скаргу свого підзахисного, наполягав на визнанні ОСОБА_9 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 115 КК України. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора захисник заперечував, посилався на її необґрунтованість та безпідставність.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, виходячи з наступного.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення; необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Положеннями ст. 411 КПК України передбачено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Вирок підлягає скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції не були виконані в повному обсязі.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Суд першої інстанції, в порушення закладених у зазначеній нормі закону завдань, не провів стосовно ОСОБА_9 повний та неупереджений судовий розгляд, вимог кримінального процесуального законодавства України не дотримався, належної оцінки позиції і показам обвинуваченого не надав, як і не звернув увагу на наявність суперечностей в показах свідків, наданих ними в ході досудового розслідування та судового розгляду.

Так, в ході розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 115 КК України, судом першої інстанції було досліджено ряд письмових доказів, серед яких, зокрема: протокол огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 04 листопада 2011 року, схема та фотознімками до нього, складені у присутності понятих, згідно якого було проведено огляд місця дорожньо-транспортної події від вул. Павлова до пл. Островського в м. Дніпро та виявлено труп невстановленого пішохода; лікарське свідоцтво про смерть ОСОБА_12 №2156 від 04 листопада 2011 року; протокол огляду місця події від 04 листопада 2011 року, з планом схемою до нього, проведеного у присутності понятих, за участю свідка ОСОБА_15 , експерта ОСОБА_26 , згідно якого об`єктом огляду є приміщення сауни «Африка», розташованого по АДРЕСА_2 ; протокол огляду від 04 листопада 2011 року, з фототаблицями до нього, проведеного у проміжок часу з 06 год. 40 хв. до 07 год. 20 хв., у присутності понятих, за участю експерта ОСОБА_26 , згідно якого проведено огляд горілки марки «Зелена Марка», об`ємом 0,5 л у кількості 9 пляшок, об`ємом 0,25 л в кількості 4 шт., горілки марки «Хортиця Срібна», об`ємом 0,5 л у кількості 4 шт., коньяку «Табо», об`ємом 0,5 л у кількості 1 пляшки, коньяку «Табо», об`ємом 0,25 л 1 пляшка, «OK`VIN» 0,25 л одна пляшка, вино «Кагор», 0,7 л одна пляшка, шампанське «Радянське», 0,75 л 2 пляшки, шампанське «Тріумфальне», 0,7 л дві пляшки, цигарки марки «Winston» у кількості 10 пачок, «Bond» - 2 пачки, «Chasterfield» - 5 пачок, «Прилуки» червоні 1 пачка, «Прилуки» сині 3 пачки, «Malboro» - 3 пачки, «KISS»- 3 пачки; акт судово-медичного дослідження щодо виявлених тілесних ушкоджень трупа ОСОБА_12 №2156, проведеного на підставі відношення слідчого СВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області старшого лейтенанта міліції ОСОБА_27 від 04 листопада 2011 року №36/201 у проміжок часу з 04 листопада 2011 року по 25 листопада 2011 року; протокол обшуку від 21 листопада 2011 року, проведеного у проміжок часу з 12 год. 10 хв. до 12 год. 50 хв., у присутності понятих та ОСОБА_9 в домоволодінні АДРЕСА_3 ; протокол обшуку від 21 листопада 2011 року, проведеного у період часу з 12 год. 20 хв. до 14 год. 40 хв. у присутності понятих та ОСОБА_24 за адресою: АДРЕСА_1 ); свідоцтво про смерть серія НОМЕР_2 ОСОБА_12 від 04 листопада 2011 року; висновок експерта №366 від 29 березня 2012 року; висновок експерта №365 від 30 березня 2012 року; довіреність від 03 березня 2010 року, наданої ОСОБА_28 на ім`я ОСОБА_9 на представництво інтересів в органах Державтоінспекції при проведенні технічного нагляду належного йому на праві свідоцтва про реєстрацію ТЗ НОМЕР_3 ; постанова про оголошення міжнародного розшуку від 21 листопада 2011 року; протокол проведення слідчого експерименту від 22 лютого 2018 року, проведений за участі підозрюваного ОСОБА_9 , його захисника та у присутності понятих; протокол проведення слідчого експерименту від 22 лютого 2018 року, проведений за участю свідка ОСОБА_22 та у присутності понятих; протокол проведення слідчого експерименту від 28 лютого 2018 року, проведений за участю свідка ОСОБА_18 та у присутності понятих; протокол проведення слідчого експерименту від 28 лютого 2018 року, проведений за участю свідка ОСОБА_17 та у присутності понятих; висновок експерта №57 від 16 квітня 2021 року щодо виявлених тілесних ушкоджень трупа ОСОБА_12 .

А також, було допитано потерпілу ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_22 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_29 , ОСОБА_24 , ОСОБА_9 , ОСОБА_23 , ОСОБА_25 , ОСОБА_30 та експерта ОСОБА_31 .

Дослідивши безпосередньо під час судового провадження вищевказані докази, покази потерпілої, свідків та судового експерта, оцінивши їх за своїми внутрішніми переконаннями суд першої інстанції дійшов висновків про те, що ОСОБА_9 , дійсно 04 листопада 2011 року, будучи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись напроти сауни «Африка», за адресою: АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин з раніше йому незнайомим ОСОБА_12 ,використовуючи автомобіль марки «BMW» X5, д/н НОМЕР_1 , діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи наслідки своїх дій у вигляді настання смерті, сів за кермо вказаного транспортного засобу, тим самим встановивши контроль над ним, привів автомобіль у рух та здійснив наїзд на потерпілого ОСОБА_12 , який стояв у полі його зору - попереду вказаного автомобіля, спричинивши потерпілому тілесні ушкодження, від яких ОСОБА_12 помер на місці, тобто, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 115 КК України, за ознаками умисного вбивства, а саме умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині.

До висновку про те, що в діях ОСОБА_9 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, зокрема, про те, що дії обвинуваченого мали умисний характер, спрямований саме на позбавлення життя потерпілого, суд першої інстанції дійшов із того, що ОСОБА_9 маючи перед собою чітку видимість, оскільки фари його автомобіля були увімкнені, ділянка дороги, де був припаркований автомобіль, була в полі світлового покриття від ліхтаря, встановленого біля сауни, рухаючись прямолінійно в межах проїзної частини, чітко усвідомлюючи наявність прямої живої перешкоди у вигляді людини на траєкторії руху транспортного засобу, ігноруючи можливість повідомити останнього про рух автомобіля ОСОБА_9 почав стрімкий рух транспортного засобу, піднявши внаслідок зіткнення на капот потерпілого, не зупиняючись з метою надання останньому можливості зійти з капоту автомобіля, розуміючи можливість смерті ОСОБА_12 внаслідок його зісковзування під колеса автомобіля, пришвидшив рух транспортного засобу, продовжуючи прямолінійний рух транспортного засобу, дочекавшись падіння потерпілого, продовжив рух транспортного засобу, здійснивши наїзд на останнього двома мостами свого колісного засобу, продовживши рух та зникнувши з місця пригоди, що свідчить про свідомі дії обвинуваченого направлені на позбавлення життя потерпілого на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин.

Однак, колегія суддів не погоджується із такими висновками суду першої інстанції, вважає такі висновки передчасними та такими, що ґрунтуються на неповному встановленні всіх обставин кримінального провадження, які мають істотне значення для прийняття остаточного судового рішення, виходячи з наступного.

Так, в ході судового розгляду під час допиту судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 розповів, що 04 листопада 2011 року отримав телефонний дзвінок від ОСОБА_17 із проханням особистої зустрічі із метою обговорення питання щодо бізнес співпраці у зв`язку з чим запросив останнього до власного офісу, потім проведення часу супроводжувалося у сауні з подальшим розпиттям алкогольних напоїв, в ході обговорення справ між ОСОБА_17 та ОСОБА_9 почав загострюватися конфлікт, внаслідок чого ОСОБА_9 вдарив ОСОБА_17 , що призвело до бійки між ними. Після чого ОСОБА_17 , вийшовши з приміщення сауни направився до власного офісу, а він разом із своїм товаришем ОСОБА_22 , вирішили розрахувавшись за сауну поїхати додому. У момент коли він з ОСОБА_22 мали намір сісти до автомобіля та поїхати додому ОСОБА_9 побачив ОСОБА_17 , який біг по тротуару в його сторону та щось голосно вигукував. З метою дізнатися що відбувається, покинувши автомобіль та пішовши на зустріч ОСОБА_17 , він побачив, що останній йде в супроводі трьох чоловіків, які тримаючи у руках держаки від лопат, оточили його та отримавши від ОСОБА_17 . команду його вбити почали бити останнього відповідними раніше підготовленими знаряддями. Захищаючись, він вирвався із оточення та підбіг до власного автомобіля, мотор якого був попередньо вже заведений, та в якому на пасажирському сидінні сидів ОСОБА_22 , натиснувши на педаль газу, з`їхав із бордюру та поїхав в напрямку пл. Островського, в подальшому висадивши пасажира поїхав додому та після чого в лікарню. Обвинувачений вказував, що будь-якого умисного, цілеспрямованого, наїзду на потерпілого ОСОБА_12 не здійснював. В день події освітлення біля сауни було незадовільним. Частина дороги була неосвітлена. Ліхтарі були відсутні, окрім єдиної лампи біля входу в сауну. Рух на дорозі двосторонній. Сам автомобіль на момент події був припаркований на бордюрі. Тротуар складав 3 метри. Ширина його автомобіля складає 1,8-2 метри, тобто до місця освітлення 1,2 м. З боку лампи сауни видимість біля машини була достатня. Стан дорожнього покриття був сухий. Про наявність будь-яких дорожніх знаків на місці події йому невідомо. За кермом автомобіля дійсно був він. Автомобіль був заведений. Фари були включені. Перебуваючи в автомобілі, ОСОБА_17 разом із трьома невідомими йому агресивно збудженими чоловіками хаотично здійснювали рух навколо автомобіля, завдаючи останньому удари завчасно підготовленими знаряддями, а саме держаками від лопат. Намагалися будь-яким чином потрапити до салону автомобіля, у зв`язку з чим намагалися відкривати двері та багажник. Машина стояла у бік пл. Островського, тобто лівою, водійською стороною на тротуарі, біля виходу з сауни. Початок руху відбувався зі швидкістю від нуля із подальшим її збільшенням. Фари освічували перед машиною проїжджу частину на відстані 5 метрів. На час руху перед автомобілем нікого не бачив. Під час руху, з`їхав з бордюру лівою стороною обома колесами. Між колесами стояв бордюр, а тому подумавши, що наїхав на бордюр значення не надав, поїхав далі.

Кваліфікуючи дії ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 115 КК України, за ознаками умисного вбивства, а саме умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, суд першої інстанції в основу мотивувальної частини рішення поклав покази допитаних свідків, зокрема, ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_22 та ОСОБА_19 .

Так, допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_18 показав суду, що ОСОБА_17 , будучи його начальником, в нічну зміну свідка забіг на робочу площадку та попросив допомоги, оскільки у нього виник в сауні конфлікт із ОСОБА_9 . Свідок, разом із ОСОБА_12 , двома племінниками ОСОБА_17 пішли до сауни, зайшли в сауну. ОСОБА_17 покликав обвинуваченого. Обвинувачений вдарив ОСОБА_17 кулаком в обличчя, вони були в нетверезому стані. Після чого, обвинувачений побіг до автомобіля та закрився там. Два племінника ОСОБА_17 та покійний побігли до автомобіля. Він почав битися з власником сауни, обвинувачений завів автомобіль. З пасажирської сторони стояли: померлий та племінник ОСОБА_17 , був звук удару і гучний звук двигуна. Автомобіль ривком рушив. Чи були увімкнені фари чи ні свідок не пам`ятає. Всі події відбувались дуже швидко. Він побачив, що обвинувачений везе потерпілого на капоті, а потім потерпілий падає. ОСОБА_9 провіз померлого на капоті 10-15 метрів протягом 5 секунд. Померлий тримався руками за капот. Обвинувачений наїхав на нього і поїхав далі. Автомобіль переїхав померлого двома мостами автомобіля. Яка була швидкість до наїзду, така і залишилась після наїзду на померлого. ОСОБА_9 і не намагався зупинитись. Померлий після наїзду залишився лежати, а автомобіль поїхав далі і потім зник.

В свою чергу, допитаний судом першої інстанції ОСОБА_17 показав суду, що під час конфлікту із ОСОБА_9 , останній його побив. ОСОБА_17 побіг до роботи де покликав на допомогу ОСОБА_18 , ОСОБА_12 та ОСОБА_19 . Коли свідок із вказаними особами повернувся до сауни, обвинувачений вибіг з сауни, підбіг до автомобіля, взяв пістолет з автомобіля, погрожував. Потім стрибнув у свій автомобіль та переїхав потерпілого. Вулиця не освітлена, тільки фарами автомобіля, то була ніч. Він не пам`ятає, чи вхід в сауну освітлений був. Автомобіль був на проїжджій частині паралельно бордюру. На якій саме відстані, він не може сказати. Він не пам`ятає, чи був заведений автомобіль. Все відбулось дуже миттєво. Моменту наїзду на потерпілого він не бачив, побачив лише коли ОСОБА_12 був під автомобілем та його тіло на асфальті після наїзду.

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_19 показав суду, що 04.11.2011 року до них на площадку прийшов їх начальник ОСОБА_17 і сказав, що вони побилися в сауні з ОСОБА_9 , попросив їх піти з ними забрати в сауні його речі. Виходячи з прохідної заводу «Метиз», вони помітили, що стоять троє чоловіків. Побачив, як обвинувачений дістав пістолет і почав його перезаряджати і вони зупинились. ОСОБА_9 почав рухатися в їх бік. ОСОБА_17 пішов попереду їх і став казати ОСОБА_9 щоб той опустив пістолет. Бачив як ОСОБА_9 вдарив ОСОБА_17 по обличчю, куди саме свідок не бачив. Свідок підійшов до ОСОБА_17 , той лежав під деревом, впав від удару. Він побачив, як ОСОБА_9 сідав за кермо автомобіля. Машина була «БMB X5». Даний автомобіль знаходився біля сауни. Даний автомобіль, здається, стояв на тротуарі. Хто ще сідав в автомобіля він не бачив. Коли ОСОБА_9 сів в автомобіль, автомобіль був заведений. Чи горіли фари він не пам`ятає. Автомобіль почав різко рухатися і ОСОБА_12 опинився на капоті. Перед цим ОСОБА_12 знаходився біля бордюра. Перед цим ОСОБА_12 і ОСОБА_18 стояли позаду нього, коли він побіг до ОСОБА_17 . Потім, як ОСОБА_12 опинився на дорозі він не знає. Моменту наїзду на померлого не бачив. Гальмового шляху не було, оскільки автомобіль розпочав рух, так він і продовжив рухатися, не зупиняючись. Автомобіль продовжив рух навіть після того, як ОСОБА_12 знаходився на капоті автомобіля. Йому не відомо, як ОСОБА_12 утримувався на капоті. ОСОБА_12 автомобіль переїхав лівими колесами переднього та заднього мосту. ОСОБА_9 не зупинив автомобіль і поїхав в напрямок пл. Островського. З моменту початку руху до моменту, коли потерпілого переїхали колесами пройшло приблизно 10-15 сек. Він перебував від автомобіля на відстані метрів 7-10. Попереджувальних сигналів не було. Він не чув і не бачив ніяких сигналів.

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_22 показав, що він на автомобілі, марки «БМВ-Х5», який належав ОСОБА_9 приїхав до сауни Африка, де обвинувачений відпочивав, які пізніше дізнався свідок, із ОСОБА_17 . Бачив, як ОСОБА_17 з якимись особами підбігли до автомобіля. В руках у них були палиці. Вказані особи погрожували йому та ОСОБА_9 , у зв`язку із чим свідок разом із обвинуваченим сіли до машини, зачинились та поїхали. Про наїзд на потерпілого свідок дізнався у райвідділі. За кермом був ОСОБА_9 , а свідок сидів на задньому пасажирському сидінні. Показання, які свідок давав на досудовому розслідуванні в ході проведення слідчого експерименту ОСОБА_22 підтримує лише частково, оскільки йому погрожували працівники поліції. ОСОБА_9 в той день в стані алкогольного сп`яніння не перебував. Перед автомобілем на початку руху нікого не бачив. Автомобіль ОСОБА_9 рушив різко, оскільки люди навколо авто їм погрожували та били палицями по транспортному засобу. Свідок зазначив, що відчув, як автомобіль на щось наїхав, але не надав цьому значення, оскільки щоб виїхали на дорогу автомобіль повинен був переїхати бордюр.

Допитані судом першої інстанції інші, наявні в матеріалах кримінального провадження, свідки безпосередніми очевидцями подій не були, і про обставини подій дізналися або після прибуття на місце, де лежав померлий і яке обвинувачений покинув після наїзду на потерпілого, або зі слів співробітників поліції в ході проведення ними досудового розслідування та з`ясування обставин наїзду на померлого ОСОБА_12 .

В свою чергу, стаття 115 КК України передбачає відповідальність за умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Із суб`єктивної сторони вбивство може бути умисним (ст. ст. 115-118 КК України, тобто, з прямим або непрямим умислом) - коли винний усвідомлює суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно-небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої людини й бажає або свідомо припускає її настання, або необережним (ст. 119 КК України) - коли особа хоча і не бажає настання смерті іншої людини, але свідомо припускає її настання. Обвинувачення особи у вчиненні вбивства, яке ґрунтується тільки на факті наслідків, що настали, за відсутності умисної або необережної вини, являє собою об`єктивне ставлення, не властиве кримінальному праву. Тому у справах про вбивство суд повинен ретельно досліджувати всі обставини, що свідчать про те, як діяв обвинувачений - умисно чи необережно.

В свою чергу, умисел має дві характерні ознаки - інтелектуальну і вольову. Інтелектуальна - це усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру своєї дії чи бездіяльності та передбачення її суспільно небезпечних наслідків. Вольова - це наявність у суб`єкта бажання настання суспільно небезпечних наслідків від вчиненого ним діяння чи свідоме їх допущення.

Прямий умисел - це таке психічне ставлення до діяння і його наслідків, при якому особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання

Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їхні стосунки.

Спосіб відображає насамперед причинний зв`язок між діяннями і наслідками. Певна залежність між способом і метою вчинення тих чи інших діянь виявляється в тому, що спосіб і засоби вчинення злочинів обираються особою відповідно до поставленої цілі. Ціль є передумовою усвідомлення особою результатів і наслідків своїх діянь, що проявляє свою конкретизацію в способі вчинених діянь.

В свою чергу, умисне вбивство з використанням автомобілю можливо, наприклад, при свідомому наїзді на пішохода на значній швидкості, якого водій вочевидь бачив, але не вжив заходів для зміни напряму рух чи гальмування; свідомий переїзд автомобілем зі значною вагою (наприклад, вантажним) людини; свідоме скерування автомобілю на людину, яка стоїть біля твердої вертикальної поверхні (стіна будинку чи капітальний паркан), в результаті чого людина опиняється між твердими поверхнями та вочевидь отримує тілесні ушкодження з величезною вірогідністю смерті; наїзд на тіло людини з повторенням наїзду до тих пір аж доки людина не перестане подавати ознаки життя тощо. Всі ці приклади є гіпотетичними, але ілюструють намір винного саме на спричинення смерті людині.

Із отриманих судом першої інстанції та покладених в основу мотивувальної частини вироку суду показів свідків вбачається, що жоден із свідків ані ОСОБА_18 , ані ОСОБА_17 , ані ОСОБА_19 не бачили моменту наїзду обвинуваченим на потерпілого, тобто, чіткого механізму наїзду автомобілем обвинуваченого на ОСОБА_12 , які і обставин, за яких відбувся наїзд ніхто із вказаних свідків не вказав.

При цьому, як сам обвинувачений, так і допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_22 , наполягали на тому, що невідомі їм особи обступили автомобіль, рухались навколо, стукали палицями і на тому, що в момент початку руху ані обвинувачений, ані ОСОБА_22 не бачили попереду автомобіля потерпілого ОСОБА_12 , а відчувши наїзд на перешкоду не зупинились, оскільки були впевнені, що з`їжджаючи із припаркованого місця на проїжджу частину дороги наїхали на бардюр.

Також, жоден із допитаних судом свідків так і не зміг в ході судового розгляду надати чітких відповідей та показів з приводу розташування очевидців подій, як в момент нанесення удару обвинуваченим ОСОБА_17 , так і в момент початку руху автомобіля, в тому числі розташування самого ОСОБА_12 , що має суттєве значення для вирішення питання щодо наявності в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, і як наслідок - для висновків, що обвинувачений своїми діями, керуючи автомобілем, переслідував саме такий результат як смерть потерпілого ОСОБА_20 та бажав її настання чи не бажав, але свідомо припускав смерть, а відтак мав умисел на вбивство.

Також, із показів допитаних судом свідків не було встановлено фактичного розташування автомобіля обвинуваченого на дорозі в момент початку руку та наїзду на ОСОБА_12 , а саме чи був транспортний засіб припаркованим однією стороною на тротуарі, як на цьому наполягав обвинувачений в ході судового провадження та його захисник, чи стояв все ж таки рівно на проїжджій частині дороги, про що плутаючись в своїх показах нібито вказували свідки, проте чіткої інформації щодо фактично розташування транспортного засобу не надали, що впливає не тільки на встановлення механізму отримання тілесних ушкоджень померлим в момент наїзду, а й на з`ясування обставин, з урахуванням великих габаритів автомобіля, щодо можливості своєчасного виявлення померлого ОСОБА_12 перед капотом транспортного засобу, який в момент початку руху міг оббігати автомобіль обвинуваченого, обступаючи його разом із іншими присутніми особами, які стукали по кузову автомобіля з криками та погрозами, щоб обвинувачений вийшов назовні.

Тож, з огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції в ході судового розгляду не було встановлено обставин кримінального провадження, які мають суттєве значення для прийняття остаточного судового рішення та кваліфікації дій обвинуваченого, в тому числі, щодо наявності в нього умислу на вбивство потерпілого із використанням в якості знаряддя злочину власного транспортного засобу, що свідчить про неповноту судового розгляду і у відповідності до ст. 409, 410 КПК України є підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Також, судом першої інстанції не було усунено протирічь між фактично отриманими в ході судового розгляду показами свідків та показами, наданими цими свідками в ході досудового розслідування, а саме, проведення слідчих експериментів за участі ОСОБА_18 та ОСОБА_17 від 28 лютого 2018 року.

Так, відповідно до дослідженого судом першої інстанції в ході судового провадження протоколу проведення слідчого експерименту від 28 лютого 2018 року за участі свідка ОСОБА_18 , разом із відеозаписом проведеної слідчої дії до нього, свідок показав, що він, ОСОБА_19 , ОСОБА_17 та померлий ОСОБА_12 разом працювали на заводі, недалеко від місця подій. В день подій свідок, ОСОБА_12 та ОСОБА_19 працювали в нічну зміну. ОСОБА_17 в цей день разом із ОСОБА_9 відпочивали в сауні Африка, де у них раптово виник конфлікт, в ході якого ОСОБА_17 прибіг на роботу до ОСОБА_18 та попросив допомоги. ОСОБА_18 разом із ОСОБА_19 та ОСОБА_12 пішли на допомогу ОСОБА_17 , до сауни всередину не заходили, були свідками подій, які відбувались на вулиці, біля сауни. Зокрема, свідок ОСОБА_18 побачив як ОСОБА_9 вдарив ОСОБА_17 кулаком в область обличчя один раз, після чого ОСОБА_17 одразу впав, далі ОСОБА_9 побіг до своєї машини, сів в неї та зачинився всередині авто. Інші присутні, в тому числі ОСОБА_19 та ОСОБА_12 , стовпились навколо автомобіля, в якому закрився ОСОБА_9 , стукали руками по авто із криками, щоб останній вийшов із машини. Свідок ОСОБА_18 в цей момент перебував на відстані, позаду всіх, на протилежній стороні дороги, оскільки тримав, притиснувши до асфальту невідомого йому раніше чоловіка. В момент коли ОСОБА_12 оббігав автомобіль, ОСОБА_9 рушив з місця та ОСОБА_12 опинився на капоті авто. ОСОБА_9 провіз ОСОБА_12 на капоті десь близько 10-15 метрів, після чого останній впав під колеса автомобіля обвинуваченого. При цьому, свідок зазначив, що моменту падіння ОСОБА_12 під колеса транспортного засобу не бачив, оскільки як зазначав тримав іншого чоловіка, притиснутим до асфальту, а лише почув два глухи хлопки, після чого повернувся та побачив померлого вже на дорозі. Після цього, ОСОБА_18 та інші підбігли до ОСОБА_12 , побачили в нього кров та викликали швидку допомогу.

Додатково, в ході проведення слідчого експерименту свідок ОСОБА_18 на запитання слідчого, в присутності двох понятих, відповів, що автомобіль ОСОБА_9 стояв припаркований капотом в сторону руху до пл. Островського, чи стояло авто обвинуваченого одним боком на тротуарі в момент руху не пам`ятає, зазначив, що на його думку, йому здається, що авто обвинуваченого в момент руху стояло рівно на проїжджій частині дороги, біля тротуару.

Таким чином, із наданих свідком показів суду першої інстанції та наданих свідком показів слідчому на стадії досудового розслідування вбачають розбіжності, які судом першої інстанції усунуті не були, зокрема, в тому, що ОСОБА_18 , відповідно до протоколу слідчого експерименту, фактично не бачив моменту наїзду на померлого, тобто, механізму спричинення останньому тілесних ушкоджень, оскільки в цей момент знаходився позаду всіх, на протилежному боці дороги, тримаючи невідомого йому чоловіка притиснутим до асфальту. Натомість в ході допиту судом свідок повідомив, що в момент наїзду на потерпілого бився із власником сауни, що стає незрозумілим та залишається незясованим, що ж все таки робив даний свідок в момент наїзду на потерпілого, бився із власником сауни чи тримав притиснутим неподалік від сауни незнайомого йому чоловіка. Також, в ході проведення слідчого експерименту, свідок зазначив, що померлий ОСОБА_12 оббігав автомобіль в момент початку руху поки інші присутні особи обступили зі всіх боків авто ОСОБА_9 та стукали по ньому руками, щоб обвинувачений вийшов із машини. Натомість в ході допиту судом першої інстанції такої інформації свідок не повідомив, що має суттєве значення для з`ясування обставин, за яких померлий опинився під колесами автомобіля обвинуваченого. При цьому, даний свідок як на стадії судового розгляду, так і в ході досудового розслідування постійно плутався та не зміг пояснити суду фактичного розташування автомобіля обвинуваченого на дорозі в момент початку руку та наїзду на ОСОБА_12 , а саме чи був транспортний засіб припаркованим однією стороною на тротуарі, чи стояв все ж таки рівно на проїжджій частині дороги, що впливає не тільки оглядовість для водія із врахуванням нахилу авто та його габаритів, а й на висновки суду щодо того чи розумів обвинувачений ОСОБА_9 факт наїзду на потерпілого або розцінив це як наїзд на перешкоду, спускаючи авто з бардюру.

Вказаних протирічь судом першої інстанції в ході судового провадження усунено не було, проте покладено в мотивувальну частину протокол, складений за результатом проведення слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_18 від 28 лютого 2018 року як процесуальний документ, що містить відомості щодо обставин подій.

Аналогічною є ситуація із дослідженим судом першої інстанції протоколом проведення слідчого експерименту від 28 лютого 2018 року за участі свідка ОСОБА_17 , разом із відеозаписом проведеної слідчої дії до нього, згідно якого останній показав, що на момент проведення слідчого експерименту, у зв`язку зі спливом значного часу, точних обставин подій не пам`ятає. Пам`ятає лише, що ОСОБА_9 влаштував бійку, дістав із авто пістолет, яким погрожував, а потім переїхав на авто одного із хлопців, яких свідок покликав на допомогу.

Додатково на запитання слідчого в ході проведення слідчого експерименту свідок ОСОБА_17 відповів, що ОСОБА_9 в день подій перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння, влаштував у сауні конфлікт, в ході якого влаштував бійку, погрожував пістолетом, з пістолету не стріляв. Свідок покликав на допомогу знайомих хлопців, в тому числі померлого ОСОБА_12 . В ході конфлікту ОСОБА_9 та ОСОБА_17 вийшли на вулицю, де обвинувачений наніс ОСОБА_17 удар в обличчя. При цьому, коли на вулиці ОСОБА_9 побачив інших хлопців, які прийшли на допомогу ОСОБА_17 , то злякався, побіг до автомобіля свого, сів всередину та зачинився. Як здалося свідку в цей момент пістолет обвинувачений вже викинув. Також, свідок відповів на запитання слідчого, що транспортний засіб обвинуваченого стояв припаркований капотом по напрямку руху в бік пл. Островського. Чи стояло авто припаркованим однією стороною на узбіччі, тобто під нахилом, або чи стояло авто рівно на проїжджій частині в момент початку руху свідок ОСОБА_17 не пам`ятає. Моменту наїзду обвинуваченим на ОСОБА_12 свідок не бачив, оскільки в цей момент вмивався кров`ю.

Таким чином, із наданих свідком ОСОБА_32 показів суду першої інстанції та показів наданих слідчому в ході проведення слідчого експерименту вбачається, що свідок взагалі не бачив ані розташування очевидців подій, ані куди подівся пістолет в обвинуваченого, не зміг пояснити де знаходився особисто він в момент наїзду на померлого, не зміг пояснити розташування ОСОБА_12 по відношенню до машини в момент початку руху обвинуваченим, ані моменту наїзду на померлого, ані механізму переїзду автомобілем тіла ОСОБА_12 , зазначив, що не пам`ятає чи було воно припарковане на тротуарі однією стороною, під нахилом, що також має значення для перевірки версії обвинуваченого, яка узгоджується із показами свідка ОСОБА_22 , що вони не бачили потерпілого і відчувши наїзд на перешкоду були впевнені що то був бардюр. Протокол, складений за результатом проведення слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_17 від 28 лютого 2018 року як процесуальний документ, що містить відомості щодо обставин подій, без усунення протирічь в ньому у відповідності до фактично наданих свідком показів суду першої інстанції, також, покладено в мотивувальну частину висновків суду щодо наявності складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, в діях обвинуваченого.

При цьому, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що роблячи висновки про наявність умислу в обвинуваченого на вбивство ОСОБА_12 та кваліфікуючи його дії за ч. 1 ст. 115 КК України, суд першої інстанції в своєму рішенні на встановив та не навів мотиву ОСОБА_9 на вбивство ОСОБА_12 , який в свою чергу, був раніше незнайомий обвинуваченому, безпосередньої участі в конфлікті, який стався в сауні між ОСОБА_9 та ОСОБА_17 не приймав, у бійку із обвинуваченим не вступав, а лише фактично намагався вжити дій для створення обвинуваченому перешкод покинути місце конфлікту, в ході якого обвинувачений наніс удар в обличчя ОСОБА_17 , шляхом обступу транспортного засобу ОСОБА_9 та стукання по кузову, дверях і склу даного авто із вимогами обвинуваченому відчинити двері автомобіля та вийти назовні. Також, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до наданих свідками показів все ж таки вбачається, що в момент наїзду на потерпілого навколо автомобіля обвинуваченого були інші сторонні особи, тобто, в момент руху біля та навколо автомобіля обвинуваченого знаходився не тільки ОСОБА_12 , а відтак, здійснюючи рух навколо транспортного засобу, під колеса автівки в момент початку руху міг потрапити будь-хто із присутніх, незаінтересованих в конфлікті ОСОБА_17 та ОСОБА_9 , осіб, проте вирок суду не містить наведених мотивувань, з яких суд першої інстанції дійшов до висновку, що використовуючи автомобіль як знаряддя злочину, ОСОБА_9 мав прямий умисел на позбавлення життя раніше невідомої йому особи ОСОБА_12 при цьому, точно розрахувавши траєкторію початку руху так, щоб наїхати обома колесами на череп потерпілого та точно визначивши, що в момент початку руху перед колесами буде саме ОСОБА_12 . Тобто, за наявних обставин справи, зокрема, конфлікту який виник, надмірного вживання алкоголю, створення стресової ситуації кількістю прийшовших на допомогу ОСОБА_17 осіб, пересування даними особами навколо траснспотного засобу та стукання руками по кузову та склу, хапання за дверцята авто, колегія суддів вважає, що неможливо точно розрахувати падіння особи під передню частину автомобіля, як і неможливо врахувати, що легковий автомобіль переїде саме голову людини та таким чином завдасть тілесні ушкодження, що призведуть до смерті потерпілого, неможливо.

Тож, враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_9 передбачав суспільно небезпечні наслідки діяння у вигляді смерті людини і бажав або свідомо припускав її настання є передчасними та побудованими на неповному зсуванні всіх обставин кримінального провадження.

За наявних фактичних обставин справи, що розглядається, а саме, за відсутності чітко встановленого механізму наїзду на померлого, за відсутності належним чином з`ясованих обставин розташування транспортного засобу по відношенню проїжджої частини і тротуару, за відсутності встановленого моменту наїзду на ОСОБА_12 та місце розташування всіх очевидців подій, а також, за відсутності належним чином встановлених обставин щодо місця перебування самого потерпілого в момент руху авто, чи перебував померлий в русі або стояв на відстані від авто до момент наїзду, колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції про те, що обвинувачений своїми діями, керуючи автомобілем, переслідував саме такий результат як смерть потерпілого ОСОБА_20 та бажав її настання чи не бажав, але свідомо припускав смерть, а відтак мав умисел на вбивство, передчасними та такими, що ґрунтуються на неповному судовому розгляді, що в свою чергою є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду.

Відповідно до ч. 3 ст. 403 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Натомість, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості усунути вказані протиріччя самостійно в ході апеляційного перегляду оскаржуваного вироку, оскільки дані обставини не були предметом ретельного з`ясування та дослідження судом першої інстанції в сукупності із наявними в матеріалах справи доказами та показами свідків, у зв`язку із чим, приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, в ході якого підлягають з`ясуванню усі вищенаведені обставини, так як мають суттєве значення для прийняття остаточного рішення та кваліфікації дій обвинуваченого, а також підлягають перевірці доводи наведені обвинуваченим в апеляційній скарзі.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги прокурора Західної окружної прокуратури м. Дніпра Дніпропетровської обласної прокуратури та обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 12 квітня 2024 року відносно ОСОБА_9 , за ч. 1 ст. 115 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4