постанова

ІМЕНЕМ УКРАЇНи

27 серпня 2024 року

м. Київ

справа № 303/3590/20

провадження № 51-135км24

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 28 червня 2023 року та ухвалу Закарпатського апеляційного суду від 12 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000080 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК), та

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя АДРЕСА_2,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27 - ч. 3 ст. 368 КК,

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 28 червня 2023 ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК.

ОСОБА_7 засуджено за ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК.

Вирішено питання про стягнення процесуальних витрат і долю речових доказів.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_6 , на якого було покладено тимчасове виконання обов`язків директора Дочірнього підприємства «Закарпатський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія» «Автомобільні дороги України», та який відповідно до статуту підприємства був наділений повноваженнями щодо прийняття управлінських рішень, у тому числі тих, які є підставою для прийняття на роботу та звільнення працівників підприємства, однак не був уповноважений на прийняття одноособово рішення про звільнення керівників філій цього підприємства, оскільки таке звільнення могло мати місце лише після отримання погодження Засновника, з метою одержання шляхом обману грошових коштів у великому розмірі для себе та третіх осіб, у січні 2020 року у своєму службовому кабінеті в м. Ужгороді, безпідставно погрожуючи ОСОБА_8 звільненням із займаної посади, тобто вчиненням стосовно нього з використанням свого службового становища наданих повноважень і влади дій, спрямованих на завдання шкоди правам та законним інтересам останнього, діючи за пособництва свого брата ОСОБА_7 , висунув ОСОБА_8 вимогу про передачу їм грошових коштів у розмірі 375 000 грн в якості неправомірної вигоди.

Будучи введеним в оману ОСОБА_8 погодився на його вимогу передати кошти за його незвільнення з посади керівника філії.

З метою вчинення психологічного тиску на ОСОБА_8 та створення умов, за яких останній повинен був сприймати можливість його звільнення як реальну, ОСОБА_6 дав усну вказівку керівникам структурних підрозділів ДП «Закарпатський облавтодор» щодо підготовки необ`єктивної інформації про неналежне виконання ОСОБА_8 своїх службових обов`язків, яку для узагальнення передали головному інженеру ДП «Закарпатський облавтодор» ОСОБА_9 , на підставі якої останнім була складена службова записка щодо наявності підстав для притягнення ОСОБА_8 до дисциплінарної відповідальності.

З метою доведення свого умислу спрямованого на шахрайське заволодіння грошовими коштами ОСОБА_6 24 грудня 2019 року видав наказ про притягнення ОСОБА_8 до дисциплінарної відповідальності та в подальшому ініціював засідання Закарпатської об`єднаної профспілки працівників шляхових господарств для надання нею згоди на звільнення останнього з посади, хоча добре усвідомлював, що не має права одноособово приймати рішення про таке звільнення.

На виконання вказаної вимоги ОСОБА_8 , близько 09:30 20 січня 2020 року, на автомобільній стоянці супермаркету «Барва» в м. Мукачево передав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 50 000 грн в якості частини раніше обумовленої суми за нібито його незвільнення з займаної посади.

24 січня 2020 року, приблизно о 15:10 ОСОБА_8 на території ресторану «Графський двір» у м. Мукачево, передав іншу частину коштів в сумі 325 000 грн поклавши їх на переднє пасажирське сидіння автомобіля «Renault», яким керував ОСОБА_7 .

При перегляді вироку за апеляційною скаргою прокурора Закарпатський апеляційний суд ухвалою від 12 жовтня 2023 року залишив це рішення без змін.

Вимоги касаційної скарги та викладені в ній узагальнені доводи

У поданій касаційній скарзі прокурор ОСОБА_5 , яка брала участь у розгляді провадження судами першої та апеляційної інстанцій, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засуджених,просить скасувати оскаржувані вирок та ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

На обґрунтування своїх вимог зазначає, що за встановлених судом та викладених у вироку фактичних обставин справи у діях ОСОБА_6 та ОСОБА_7 убачається склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, а не ч. 3 ст. 190 КК, оскільки ОСОБА_6 , як виконуючий обов`язки директора Дочірнього підприємства «Закарпатський облавтодор», був наділений службовими повноваженнями щодо звільнення особи з посади. Водночас вирок не містить фактичних даних, які у своїй сукупності дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК.

Окрім того, посилається на незаконність складу суду під час апеляційного розгляду, оскільки суддя ОСОБА_10 , яка входила до складу колегії суддів, працювала у судовій палаті з розгляду цивільних справ і не мала спеціалізації по розгляду кримінальних проваджень.

Стверджує, що під час звільнення засуджених від відбування покарання з випробуванням суди першої та апеляційної інстанцій не врахували обставини вчинення кримінального правопорушення та їхню посткримінальну поведінку.

Вказує, що при перегляді вироку апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про повторне дослідження доказів у справі.

З урахуванням цих обставин вважає, що оскаржувані судові рішення ухвалені без додержання вимог статей 370, 374 та 419 КПК і є незаконними.

Позиція учасників в суді касаційної інстанції

У судовому засіданні прокурор підтримала касаційну скаргу.

Засуджені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 уписьмових запереченнях на касаційну скаргу просили Верховний Суд залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення без зміни, касаційний розгляд справи проводити без їхньої участі.

Мотиви Суду

Колегія суддів (далі - Суд), заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, дійшла висновку про таке.

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі статтями 370, 419 КПК ухвала апеляційного суду повинна бути законною й обґрунтованою.

Мотивувальна частина такого судового рішення має містити аналіз доказів і докладні мотиви прийнятого рішення. При цьому необхідно проаналізувати і співставити із наявними у кримінальному провадженні і додатково поданими матеріалами всі доводи апеляційних скарг та дати на кожний з них вичерпну відповідь. Висновки суду повинні мати посилання на відповідний матеріальний або процесуальний закон. Ухвалу, що не містить вмотивованих висновків на доводи апеляційної скарги з питань про доведеність або недоведеність обвинувачення, кваліфікацію кримінального правопорушення, міру покарання, не можна визнавати такою, що відповідає вимогам цього Закону.

Обґрунтовуючи свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК, суд першої інстанції у вироку послався на показання засуджених і свідків, а також на письмові докази, зокрема протоколи слідчих дій, висновки експертів та інші докази.

Прокурор, не погоджуючись із вироком місцевого суду, подала апеляційну скаргу в якій просила скасувати його та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 368 КК та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 27 - ч. 3 ст. 368 КК.

Мотивуючи свої доводи прокурор у скарзі зазначала, що вирок місцевого суду є незаконним, постановленим з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а наведені у вироку висновки не відповідають фактичним обставинам справи. Стверджувала, що суд безпідставно перекваліфікував дії засуджених ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 368 КК на ч. 3 ст. 190 КК та ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 27 - ч. 3 ст. 368 КК на ч. 2 ст. 27 - ч. 3 ст. 190 КК, оскільки їх винуватість у вчиненні інкримінованих злочинів була повністю доведена зібраними у справі й дослідженими у судовому засіданні доказами, яким, на думку прокурора, місцевий суд дав неналежну оцінку. Вказувала на відсутність у діях ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ознак злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК і просила апеляційний суд повторно дослідити докази у справі.

За наслідками апеляційного перегляду вироку суд апеляційної інстанції, погодившись із правильністю рішення місцевого суду щодо необхідності кваліфікації дій засуджених за ст. 190 КК, обмежився в своєму рішенні лише наведенням тих обґрунтувань, які були викладені у вироку.

На обґрунтування свого висновку про законність рішення місцевого суду апеляційний суд в ухвалі вказав, що ОСОБА_6 не був наділений повноваженнями приймати одноособово рішення про звільнення ОСОБА_8 із займаної посади, а ставлячи перед останнім вимогу про надання коштів вводив його в оману, погрожуючи, що в протилежному випадку прийме рішення про його звільнення з посади.

При цьому судом апеляційної інстанції не було взято до уваги, що при шахрайстві обман є способом заволодіння майном потерпілого, при якому останній не усвідомлює, що його обманюють і передає своє майно винній особі добровільно, тоді як при вимаганні неправомірної вигоди особа спеціально створює для потерпілого умови за яких він вимушений дати хабар з метою запобігти настанню шкідливих наслідків чи порушенню законних інтересів для себе, при цьому останній чітко розуміє і усвідомлює, що така неправомірна вигода надається з метою запобігти шкідливим наслідкам та порушенню законних інтересів для себе.

У цьому ж випадку, як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_8 передав вказані кошти не через обман, оскільки він був обізнаний про порядок свого звільнення з займаної посади, і не добровільно, а в зв`язку з погрозами ОСОБА_6 звільнити його з посади у разі ненадання цих коштів та створення останнім умов за яких той повинен був надати йому неправомірну вигоду.

Також, поза увагою апеляційного суду залишилося те, що за нормативними приписами щодо заборони на одержання незаконної винагороди, визначення яких міститься у ст. 368 КК, службова особа не вправі одержувати будь-якої незаконної винагороди у зв`язку зі здійсненням своїх службових повноважень. Указане законодавче положення передбачає, що кримінальна відповідальність за порушення цієї заборони настає у тому разі, коли особа, яка дає хабар службовій особі, усвідомлює, що дає його саме такій особі й у зв`язку з можливостями її посади, а особа, яка одержує незаконну винагороду (хабар), розуміє (не може не розуміти) значущість займаної нею посади, її статусність та можливості; ураховується також вагомість цієї посади у сприйнятті хабародавцем, мета, яку переслідує останній, та його переконаність у тому, що цієї мети буде досягнуто завдяки можливостям посади, яку обіймає хабароодержувач.

Поняття «з використанням наданої їй влади чи службового становища» з погляду кваліфікації за ст. 368 КК не обмежується діями (бездіяльністю) в межах службової компетенції і включає в себе використання службовою особою можливостей, обумовлених займаною посадою. На зазначених положеннях наголошували Верховний Суд України в рішенні від 24 листопада 2016 року у справі № 463/4573/13-к (провадження № 5-149кс16) та Верховний Суд у рішенні від 06 березня 2018 року у справі № 712/4212/15-к (провадження № 51-1564км18).

Залишаючи без змін вирок місцевого суду апеляційний суд не дав відповіді на доводи апеляційної скарги прокурора щодо неможливості кваліфікації дій засуджених за ч. 3 ст. 190 КК у зв`язку з тим, що:

- у діях ОСОБА_6 відсутня кваліфікуюча ознака «введення в оману», оскільки ОСОБА_8 був обізнаний із порядком його звільнення із посади;

- відсутність у діях ОСОБА_6 ознак обману, оскільки такий можливий лише за умови коли особа погрожує вчинити певні дії без наміру їх вчинити, у той час як останній вживав заходів для звільнення ОСОБА_8 із займаної посади;

- відсутня добровільна передача коштів ОСОБА_8 , що є обов`язковою ознакою шахрайства, оскільки вони передавалися в зв`язку з погрозами ОСОБА_6 про його звільнення в разі їх ненадання, що підтверджує факт вимагання цих коштів;

- у кримінальному провадження відсутній потерпілий, наявність якого є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 190 КК.

З урахуванням наведеного колегія суддів доходить висновку, що під час апеляційного перегляду вироку суд апеляційної інстанції не проаналізував та не перевірив ретельно доводів апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягало в неправильній перекваліфікації місцевим судом дій ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 368 КК на ч. 3 ст. 190 цього Кодексу та ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 27 - ч. 3 ст. 368 КК на ч. 2 ст. 27 - ч. 3 ст. 190 цього Кодексу, допущену судом першої інстанції помилку не виправив і вказаних порушень не усунув, чим не дотримався положень статей 370 та 419 КПК.

Допущені апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, які перешкодили цьому суду ухвалити у справі законне та обґрунтоване судове рішення.

Водночас Суд вважає безпідставними доводи прокурора про незаконність складу суду в суді апеляційної інстанції через включення до складу колегії судді ОСОБА_10 , у якої відсутня спеціалізація щодо розгляду кримінальних справ.

Положеннями ч. 2 ст. 18, частин 4-6 ст. 26, ч. 5 ст. 128 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, що збори суддів можуть визначати спеціалізацію суддів з розгляду конкретних категорій справ, а також можуть утворювати судові палати з розгляду окремих категорій справ.

Відповідно до пункту 1 розділу VII Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від26 листопада 2010 року № 30, збори суддів відповідного суду визначають спеціалізації кожного судді такого суду згідно з Загальним класифікатором спеціалізацій суддів та категорій справ, затвердженим Державною судовою адміністрацією України. Для кожного судді може бути визначена більше, ніж одна спеціалізація.

Визначення спеціалізації суддів у судах апеляційної інстанції має забезпечувати виключення випадків неможливості проведення автоматизованого розподілу матеріалів провадження, а запроваджена зборами суддів відповідного суду спеціалізація суддів не може бути підставою для відмови в доступі до правосуддя в конкретному суді.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу від 09 серпня 2023 року в справі було визначено лише суддю-доповідача ОСОБА_11 з судової палати з розгляду кримінальних справ (т. 6 а.п. 59-60), а пізніше, в зв`язку з тим, що в цій палаті не було необхідної кількості суддів для створення складу колегії, 19 вересня 2023 року був проведений повторний авторозподіл та визначено членів колегії - суддів ОСОБА_10 та ОСОБА_12 зі складу судової палати з розгляду кримінальних справ. При цьому в протоколі зазначено, що повторний авторозподіл проведений з метою збільшення складу суду (т. 6 а.п. 71).

Таким чином, порушень правил формування колегії суддів для розгляду справи судом апеляційної інстанції не допущено.

Відповідно до положень ст. 438 КПК істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції.

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що касаційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді справи суду апеляційної інстанції слід узяти до уваги наведене, ретельно, з використанням наданих процесуальних можливостей перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, усунути допущені судом першої інстанції порушення та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Закарпатського апеляційного суду від 12 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді :

____________________ __________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3