ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2461/24 Справа № 182/4817/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 серпня 2024 року Колегія суддів Дніпровського апеляційного суду в складі:

судді доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу прокурора на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 травня 2024 року у кримінальному провадженні № 0000060 від 27.07.2022 року стосовно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпропетровськ, громадянки України, із середньою освітою, на утриманні має малолітню дитину ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:

- 11.04.2022 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1, 2, 3, ст. 185, ч. 1 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, звільнена від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки,

- 23.01.2024 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, ч. 1, 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 3 (три) місяці,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Обставини, встановлені судом 1-ї інстанції :

Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 травня 2024 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України та призначено їй покарання

за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 4 місяці;

за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з урахуванням ст. 72 КК України, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 4 місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23.01.2024 року більш суворим покаранням за даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 4 місяці.

Вирішено питання щодо початку строку покарання, зарахування у строк відбування покарання час відбування покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23.01.2024 року, долі речових доказів, стягнення витрати на проведення експертиз.

Судом 1-ї інстанції встановлено, що ОСОБА_7 17.03.2022 року приблизно о 17 годині 00 хвилин, знаходилась біля магазину «Атлант», який розташований по АДРЕСА_2 , де побачила раніше невідому їй жінку ОСОБА_9 , яка несла пакети у руках. У цей час у неї виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, їх суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння матеріальної шкоди та бажаючи їх настання, ОСОБА_7 в той же день та час, порушуючи дію Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», знаходячись біля магазину «Атлант», який розташований по АДРЕСА_2 , підійшла до потерпілої ОСОБА_9 та запропонувала допомогти їй донести речі додому, на що потерпіла ОСОБА_9 погодилася.

Підійшовши до квартири потерпілої ОСОБА_9 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 маючи умисел на викрадення майна шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що потерпіла відволіклась та відчиняла двері у своїй квартирі, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, викрала з сумки ОСОБА_9 мобільний телефон «Doogee N10», вартістю 3763 грн 00 коп., який належить ОСОБА_9 , чим спричинила останній матеріальний збиток на вказану суму.

Після чого, ОСОБА_7 залишила місце злочину, викраденим майном розпорядилася на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_7 18.07.2022 року приблизно о 12 годині 00 хвилин, знаходячись біля магазину «АТБ», який розташований по АДРЕСА_2 , де побачила раніше невідому їй жінку ОСОБА_10 , яка несла ліки у руках, в цей час у неї виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, їх суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння матеріальної шкоди та бажаючи їх настання, ОСОБА_7 в той же день та час, порушуючи дію Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», знаходячись біля магазину «АТБ», який розташований по пр.Трубників 46 у м.Нікополі Дніпропетровської області, підійшла до потерпілої ОСОБА_10 та запропонувала допомогти їй дійти додому, на що потерпіла ОСОБА_10 погодилася. Знаходячись у квартирі потерпілої ОСОБА_10 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_4 , ОСОБА_7 маючи умисел на викрадення майна шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що потерпіла відволіклась, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, викрала тонометр «Gamma Optima», вартістю 416 грн 67 коп., який належить ОСОБА_10 , та сім-карту мобільного оператору «Водафон», яка матеріальної цінності для потерпілої не представляє, чим спричинила останній матеріальний збиток на суму 416 грн 67 коп.

Крім того, ОСОБА_7 18.07.2022 року приблизно о 12 годині 15 хвилин, знаходячись у квартирі потерпілої ОСОБА_10 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_4 , помітила на столі банківську картку, в той час у неї виник злочинний умисел направлений на викрадення вказаної банківської картки з корисливих мотивів. В подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на викрадення банківської картки, що є офіційним документом, 18.07.2022 приблизно о 12 годині 15 хвилин ОСОБА_7 , непомітно від власниці ОСОБА_10 , викрала зі столу банківську картку «Приватбанку» № НОМЕР_1 з номером рахунку НОМЕР_2 , та з метою зняття грошових коштів, поклала її в кишеню, таким чином умисно, таємно викрала офіційний документ з корисливих мотивів. Після чого ОСОБА_7 втекла з викраденим документом з місця скоєння кримінального правопорушення.

Після цього, маючи при собі викрадену разом з тонометром картку «Приватбанку» № НОМЕР_1 з номером рахунку НОМЕР_2 , що належала потерпілій ОСОБА_10 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 , за допомогою мобільного телефону, викраденої сім-карти мобільного оператору «Водафон» та банківської картки з зазначеним вище номером, перевела на свою власну картку НОМЕР_3 грошові кошти в сумі 2000 грн, чим завдала потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

Після чого, ОСОБА_7 залишила місце злочину, викраденим майном розпорядилася на власний розсуд. Загальна сума збитків, спричинена кримінальним правопорушенням складає 2416 грн 67 коп.

Крім того, ОСОБА_7 11.09.2022 року приблизно о 20 годині 00 хвилин, знаходячись по вул. Трубченко в м. Нікополі Дніпропетровської області, біля приватного сектору, де побачила раніше невідому їй жінку ОСОБА_11 , яка проходила повз неї, в цей час у неї виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, їх суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння матеріальної шкоди та бажаючи їх настання, ОСОБА_7 в той же день та час, порушуючи дію Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», знаходячись по АДРЕСА_2 , біля приватного сектору, підійшла до потерпілої ОСОБА_11 та попросила у неї допомоги на їжу дитині, на що потерпіла ОСОБА_11 запропонувала ОСОБА_7 піти до неї додому та остання погодилася. Знаходячись у квартирі потерпілої ОСОБА_11 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_5 , ОСОБА_7 маючи умисел на викрадення майна шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що потерпіла відволіклась діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, викрала з квартири ОСОБА_11 мобільний телефон «Tecno B1F», вартістю 1183 грн 33 коп., який належить ОСОБА_11 , чим спричинила останній матеріальний збиток на суму 1183 грн. 33 коп.

Після чого, ОСОБА_7 залишила місце злочину, викраденим майном розпорядилася на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_7 27.09.2022 року приблизно о 17 годині 00 хвилин, проходячи мимо бару «Пивний магнат», який розташований по АДРЕСА_6 , де побачила раніше невідомого їй чоловіка ОСОБА_12 , який відпочивав у барі, в цей час у неї виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, їх суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння матеріальної шкоди та бажаючи їх настання, ОСОБА_7 в той же день та час, порушуючи дію Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», зайшла до бару «Пивний магнат», який розташований по АДРЕСА_6 , підійшла до потерпілого ОСОБА_12 та присіла біля нього. В той час ОСОБА_7 помітила біля потерпілого ОСОБА_12 його сумку та маючи умисел на викрадення майна шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що в той час увімкнулася сирена повітряної тривоги і усі почали виходити з бару, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, викрала сумку потерпілого ОСОБА_12 , в якій знаходився мобільний телефон «Номі 188С» вартістю 280 грн 00 коп., документи потерпілого ОСОБА_12 та связка ключів, який належать ОСОБА_12 , чим спричинила останньому матеріальний збиток на загальну суму 280 грн 00 коп.

Після чого, ОСОБА_7 залишила місце злочину, викраденим майном розпорядилася на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_7 27.09.2022 року приблизно о 17 годині 20 хвилин., за допомогою ключів, які вона викрала з сумки ОСОБА_12 , маючи злочинний умисел на викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, їх суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння матеріальної шкоди та бажаючи їх настання, в той же день та час, порушуючи дію Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», проникла до квартири ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_7 , звідки умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, викрала: телевізор «SAMSUNG» модель «UE39F5020AK» вартістю 5000 грн 00 коп., телевізор «SAMSUNG» моделі «LE32R82B» вартістю 3066 грн 67 коп., телевізор «SHARP» моделі «LC-20S5E-BK» вартістю 2233 грн 33 коп., електром`ясорубку «Moulinex» моделі «Type DKA2» вартістю 2459 грн 33 коп., соковитискач «Scarlet» моделі «ІС-011» вартість 340 грн 00 коп., ноутбук «ASUS» моделі «Е502МА» вартість 5533 грн 33 коп., швейної машинку «SINGER» моделі «2259» вартістю 2833 грн. 33 коп., мобільний телефон «Fly» моделі «FF180» вартістю 263 грн 33 коп., два конвектори «Єлна» та «Atedntik», напільний вентилятор «ARDESTO», мультиварку «DEX» моделі «DMC-65», сушарку для овочів та фруктів марки «Gorenje», 6 комплектів нової постільної білизни, дві колонки «Genivs», дрель «ROUUIN», кавоварку, велосипед «АИСТ», приставку Т-2 «Q-149» вартість яких визначити не надалось можливим, яке належить ОСОБА_12 , чим спричинила останньому матеріальний збиток на загальну суму 22 009 грн 32 коп.

Після чого, ОСОБА_7 залишила місце злочину, викраденим майном розпорядилася на власний розсуд.

Дії обвинуваченої ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану; ч. 4 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно, в умовах воєнного стану; ч. 1 ст. 357 КК України - викрадення офіційних документів, вчинене з корисливих мотивів.

Доводи апеляційної скарги:

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, не оскаржуючи фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченої, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання за ч. 1 ст. 357 КК та вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 4 місяців; за ч. 1 ст. 357 КК України до покарання у виді пробаційного нагляду на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 4 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23.01.2024 року більш суворим покаранням за даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 4 місяці. В іншій частині вирок залишити без змін.

Прокурор вважає, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 61 КК не врахував, що обвинувачена має на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , тому до неї не може бути застосовано покарання у виді обмеження волі.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Позиції сторін в суді :

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити з підстав, наведених в ній.

Висновки суду:

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає наступне:

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу , та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація її дій за ч. 4 ст.185, ч. 1 ст. 357 КК в апеляційні скарзі прокурора не оспорюються, а тому відповідно до ст.ст. 394, 404 КПК апеляційним судом не переглядаються.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд вважає їх достатньо обґрунтованими, а висновок суду про можливість призначення покарання за ч. 1 ст. 357 КК у виді обмеження волі таким, що не ґрунтується на засадах призначення покарання, визначених ст. 65 КК.

Так, за змістом ст. 65 КК суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 3 ст. 61 КК обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Однак, суд першої інстанції не дотримався вищевказаних вимог закону, які є імперативними та обов`язковими для виконання.

Санкція ч. 1 ст. 357 КК передбачає покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або пробаційного нагляду на строк до трьох років, або обмеження волі на той самий строк.

За матеріалами провадження та як встановлено судом першої інстанції у вироку, обвинувачена ОСОБА_7 має малолітню дитину ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , які на момент ухвалення вироку не досягли 14 років, у зв`язку з чим покарання у виді обмеження волі до обвинуваченої не може бути застосовано з огляду на вимоги ч. 3 ст. 61 КК.

Суд першої інстанції залишив вказані обставини поза увагою та не надав їм належної оцінки при призначенні обвинуваченій покарання за ч. 1 ст. 357 КК у виді обмеження волі, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому доводи прокурора є обґрунтованими та вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання, оскільки в даному випадку становище обвинуваченої не погіршується.

Водночас, виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу.

Враховуючи всі обставини справи, тяжкість кримінальних правопорушень, одне з яких за ч. 1 ст. 357 КК відноситься до кримінальних проступків, а інше за ч. 4 ст. 185 КК до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченої, яка офіційно не працевлаштована, не є пенсіонером чи особою з інвалідністю, на утриманні має малолітню дитину ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (т. 2 а.п. 39), має постійне місце проживання, характеризується посередньо (т. 2. а.п. 39-а), раніше притягалась до кримінальної відповідальності за корисливі злочини (т. 2 а.п. 38), на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває (т. 2 а.п. 36, 37); наявність обставин, що пом`якшують покарання, як визнання вини та відсутність обставин, що обтяжують покарання, апеляційний суд дійшов висновку, що для виправлення обвинуваченої та попередження нових кримінальних правопорушень, покарання повинно бути призначено в межах, встановлених санкціями частин статей, з визначенням остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим. Враховуючи, що ОСОБА_7 вчинила кримінальні правопорушення, відповідальність за які передбачена різними статтями Особливої частини КК України, за жодне з яких її не було засуджено, тому необхідно застосувати положення частини першої статті 70 КК України та призначити покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим.

Враховуючи вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23.01.2024 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України і призначено остаточне покарання, на підставі ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України обвинуваченій слід остаточно призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим.

Апеляційний суд не вбачає підстав для застосування ст.ст. 69, 75 КК України відсутні.

Таке покарання, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, буде відповідати вимогам ст. 50 КК, відповідно до якої покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженої, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженою, так і іншими особами, тому, з огляду на викладене, доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407, п. 4 ст. 408 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок, в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню.

З огляду на вищевикладене, апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість апеляційної скарги прокурора, у зв`язку з чим підлягає задоволенню, а вирок суду зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404-419 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 травня 2024 року стосовно ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженою

за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 4 (чотири) місяців;

за ч. 1 ст. 357 КК України до покарання у виді пробаційного нагляду на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 4 (чотири) місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23.01.2024 року більш суворим покаранням за даним вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 4 (чотири) місяці.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення

Судді ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4