В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" листопада 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі ВКЗ)

захисника ОСОБА_7 (в режимі ВКЗ)

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0000384 за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 25 червня 2024 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Североморськ Мурманської області, рф, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

-обвинуваченого за ч. 3 ст. 309 КК України,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 25 червня 2024 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме:

періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор ОСОБА_9 просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженим за ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор ОСОБА_9 зазначив, що суд першої інстанції одні і ті ж обставини врахував як для призначення ОСОБА_6 покарання в мінімальних межах санкції статті інкримінованого йому злочину, так і при звільненні від відбування покарання з випробуванням.

Вважає, що суд першої інстанції поверхово оцінив ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, оскільки виходив лише з формальних критеріїв, передбачених ст. 12 КК України. Однак в повній мірі не врахував суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, того, що злочин пов`язаний із незаконним обігом наркотичних засобів.

Зазначив, що поза увагою суду залишилось те, що обвинувачений зберігав особливо великий розмір особливо небезпечного наркотичного засобу (16 852,508 г).

Вважає, що суд безпідставно врахував обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття, оскільки воно виражається фактично у визнанні вини під тиском зібраних у провадженні доказів, а у вироку не наведено будь-яких фактичних даних щодо критичної оцінки своїх протиправних дій обвинуваченим, їх осуду.

Також прокурор зазначив, що матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_6 не містять фактичних даних у розкритті яких саме невідомих органу досудового розслідування обставин обвинувачений активно сприяв. У вироку обґрунтування щодо наявності у діях обвинуваченого цієї обставини, яка пом`якшує покарання, не мотивовано жодним чином.

Вказав, що суд при призначенні покарання та звільненні ОСОБА_6 від його відбування з випробуванням у вироку послався на добровільну видачу обвинуваченим наркотичних засобів, що не відповідає дійсності, оскільки наркотичні засоби у обвинуваченого вилучені саме завдяки активним діям правоохоронного органу у ході санкціонованого судом обшуку, протокол якого не містить будь-яких даних про добровільну видачу обвинуваченим наркотичних засобів.

Також прокурор не погоджується з визнанням судом обставиною, що знижує суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим діяння - захворювання на туберкульоз, оскільки це жодним чином не завадило йому вчинити злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

Також вважає, що не може бути визнано обставиною, що знижує суспільну небезпеку вчиненого діяння - наявність на утриманні неповнолітньої дитини, оскільки матеріали провадження не містять даних про утримання дитини саме обвинуваченим, з матір`ю дитини обвинувачений розлучений.

На думку апелянта, та обставина, що обвинувачений не перебуває на спеціальних обліках не знижує ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, а є лише даними, які характеризують особу обвинуваченого, та не є підставою для застосування ст. 75 КК України.

Також апелянт вказує, що суд першої інстанції безпідставно, не навівши жодного мотивування, послався на наявність у обвинуваченого міцних соціальних зв`язків, оскільки навіть при наявності таких, вони не зменшують суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим діяння та жодним чином не виступили стримуючим фактором до вчинення тяжкого злочину.

Узагальнені доводи інших учасників судового провадження.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_7 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Зазначає, що в судових дебатах суду першої інстанції прокурор вважав за можливе застосувати до ОСОБА_6 ст. 75 КК України та звільнити його від вибування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 2 роки, оскільки на його думку, обвинувачений може виправитись без ізоляції від суспільства.Вказав, що у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України визнав повністю. Фактичні обставини справи, викладені в обвинувальному акті не оспорює. У вчиненому щиро розкаявся.

Просив не позбавляти його волі та врахувати, що він має захворювання на туберкульоз, на його утриманні перебуває малолітня дитина. На даний час зробив для себе належні висновки, став на шлях виправлення, наркотики не вживає.

Вважає безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора, що не можна вважати обставиною, що знижує суспільну небезпеку вчиненого діяння, наявність у обвинуваченого на утриманні неповнолітньої дитини, оскільки матеріали кримінального провадження не містять даних про утримання дитини саме обвинуваченим, який з матір`ю дитини розлучений. Вказав, що жодних рішень суду про позбавлення батьківських прав обвинуваченого відносно неповнолітньої дитини, про стягнення аліментів та ухилення від виконання обов`язків батька щодо утримання дитини, матеріали справи не містять.

Вважає, що перебування обвинуваченого на волі надасть йому змогу працевлаштуватися, отримувати постійний щомісячний дохід, що надасть йому можливість забезпечити свою дитину всім необхідним, що, на думку захисника, також є обставиною, що знижує суспільну небезпеку вчиненого діяння. Зазначив, що на даний час ОСОБА_6 вже став на шлях виправлення, оскільки на протязі пів року вже не вживає наркотичні засоби, про що свідчать результати лабораторних досліджень медичної лабораторної діагностики «СМАРТЛАБ» № 492 від 15.10.2024, та за місцем проживання характеризується позитивно, завжди приймає участь в благоустрою кварталу, ввічливий, не конфліктний, скарг від сусідів та жителів кварталу не надходило.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» у невстановлений час, але не пізніше 04.04.2024, у невстановленому місці незаконно придбав наркотичну речовину в особливо великих розмірах. Реалізуючи свій злочинний умисел та усвідомлюючи протиправність своїх дій, ОСОБА_6 , незаконно придбану наркотичну речовину в особливо великих розмірах, незаконно зберігав без мети збуту за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_2 .

04.04.2024 у період часу з 08.43 год. по 11.37 год. в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_6 за адресою АДРЕСА_2 , працівниками поліції виявлено і вилучено наступне:

- пластмасову ємність, в якій міститься речовина рослинного походження, яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу, в перерахунку на висушену речовину, становить 916,647 г.

- поліетиленовий пакет, в якому міститься речовина рослинного походження, яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу, у перерахунку на висушену речовину, становить 22,857 г.

- поліетиленовий пакет, в якому міститься речовина рослинного походження, яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу, у перерахунку на висушену речовину, становить 404,188 г.

- клітчасту сумку, всередині якої знаходяться десять поліетиленових пакетів, в якій міститься речовина рослинного походження, яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу, в перерахунку на висушену речовину, становить 3309,303 г.

- дві пластмасові ємності, які поміщені до клітчастої сумки, в якій міститься речовина рослинного походження, яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу, в перерахунку на суху речовину у полімерній ємності становить 417,284 г, маса канабісу в перерахунку на суху речовину у полімерній ємності із трьома полімерними пакетами становить 382,264 г, 133,672 г, 51,335, маса канабісу у полімерній ємності канабісу у перерахунку на суху речовину становить - 1520,891 г.

- клітчасту сумку з речовиною рослинного походження, всередині якої знаходяться чотири поліетиленові пакети в якій, міститься речовина рослинного походження, яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу, в перерахунку на висушену речовину, становить 2936,246 г.

- пакет, всередині якого знаходяться два поліетиленові пакети в яких, міститься речовина рослинного походження, яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальна маса канабісу, в перерахунку на висушену речовину, складає 1907,65 г.

- пластмасову ємність, в якій міститься речовина рослинного походження, яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу, в перерахунку на висушену речовину, становить 1219,96 г.

- пластмасову ємність, в якій міститься речовина рослинного походження, яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу, в перерахунку на висушену речовину, становить 1221,794 г.

- пластмасову розрізну пляшку, на горловині якої наявні нашарування чорного кольору, на поверхні яких виявлено нашарування екстракту канабісу, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальна маса екстракту, в перерахунку на висушену речовину, становить 0,2761 г.

- мішок, всередині якого знаходяться п`ять поліетиленових пакетів, в яких міститься речовина рослинного походження, яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу, в перерахунку на висушену речовину, становить 2408,417 г.

Загальна маса канабісу становить 16 852,508 г. Загальна маса екстракту канабісу становить 0,2761 г.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним у незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту у особливо великих розмірах та його дії кваліфіковані за ч. 3 ст. 309 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_5 підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 вважали вирок суду законним та обґрунтованим, просили залишити його без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційні скарзі прокурора доводи, суд дійшов таких висновків.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту у особливо великих розмірах є правильними. Дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 309 КК України. З огляду на межі вимог апеляційної скарги, висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, апелянтом не оспорюються.

Що стосується доводів прокурора про скасування вироку в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, то вони є обґрунтованими з огляду на таке.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його особу, який щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, має міцні соціальні зв`язки, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні малолітнього сина, має важке захворювання на туберкульоз, раніше не судимий.

Покарання ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, в мінімальних межах санкції ч. 3 ст. 309 КК України.

Призначене покарання, на переконання колегії суддів, є необхідне і достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів. Вирок в цій частині прокурором не оспорюється, оскільки судом першої інстанції призначено за видом та розміром таке покарання, яке і просить апелянт.

Разом з тим, є помилковими висновки суду першої інстанції про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з огляду на таке.

Згідно ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Проте, зазначених вимог закону судом першої інстанції при звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням не дотримано.

Так, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував вищевказані дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , його ставлення до вчиненого, зокрема визнання вини, характер його поведінки на досудовому розслідуванні, що добровільно видав наркотичний засіб, давав визнавальні показання, а також його поведінку в суді, суд першої інстанції вважав, що можливо виправлення обвинуваченого без відбування реального покарання, тобто із застосуванням випробувального терміну у відповідності до вимог ст. 75 КК України та із покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1 п. п. 1, 2 та ч. 3 п. п. 2, 4 ст. 76 КК України.

Разом з тим, суд першої інстанції одні і ті ж обставини врахував як для призначення ОСОБА_6 покарання в мінімальних межах санкції статті інкримінованого йому злочину, так і при звільненні від відбування покарання з випробуванням.

Однак, суд першої інстанції не взяв до уваги, що при вирішенні питання щодо призначення покарання необхідно належним чином дослідити й оцінити всі обставини, які мають значення для справи, а свої висновки докладно обґрунтувати. І лише після вирішення питання про призначення виду та розміру покарання, необхідно встановити достатні підстави для звільнення від його відбування з випробуванням, належним чином вмотивувавши таке рішення.

При цьому, суд першої інстанції поверхово оцінив ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, оскільки виходив лише з формальних критеріїв, передбачених ст. 12 КК України, однак в повній мірі не врахував суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, того, що злочин пов`язаний із незаконним обігом наркотичних засобів.

Судом першої інстанції залишено поза увагою усталену практику Верховного Суду, який у своїх рішеннях неодноразово вказував, що суспільна небезпека кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів визначається насамперед поширенням та згубним впливом наркоманії і токсикоманії на свідомість психічно нестійких людей, їх мораль і спосіб життя, що призводить до поступового занепаду, деградації особистості. Наркоманія та незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів належать до глобальних проблем сучасності. Цим явищам притаманний надзвичайно високий ступінь суспільної небезпеки, зумовлений тяжкими наслідками не лише для здоров`я конкретної особи, а й для здоров`я населення, економіки та суспільства в цілому.

Окрім того, між наркоманією і злочинністю існує тісний взаємозв`язок. Він характеризується вчиненням наркоманами та іншими особами кримінальних правопорушень з метою заволодіння цими засобами і речовинами для їх вживання та/або розповсюдження, вчиненням значної кількості кримінальних правопорушень під безпосереднім впливом наркотиків і психотропних речовин на психіку і волю їхніх споживачів (у стані наркотичного сп`яніння, абстиненції), віктимним характером поведінки наркоманів (часом вони самі стають жертвами кримінальних правопорушень).

Кримінальні правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів становлять реальну загрозу генофонду нації та забезпеченню правопорядку (справи №522/4530/23, №752/16752/20).

Між тим, суд першої інстанції, надавши перевагу загальним соціальним даним про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , залишив поза увагою, що обвинувачений зберігав особливо великий розмір особливо небезпечного наркотичного засобу - 16 852,508 г.

При цьому, кількість незаконно придбаної речовини вказує на те, що обвинувачений планував продовжувати вчиняти злочин щодо незаконного зберігання наркотичного засобу упродовж довготривалого періоду, розраховуючи забезпечити себе особливо небезпечним наркотичним засобом протягом тривалого часу в майбутньому і лише втручанням правоохоронних органів, а не за його особистою волею, було припинено вказані протиправні дії.

Щодо доводів прокурора про безпідставне врахування судом першої інстанції обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, колегія суддів зазначає, що ці обставини, які пом`якшують покарання, були визнані такими органом досудового розслідування та зазначені в обвинувальному акті щодо ОСОБА_6 .

Тому суд першої інстанції при призначенні покарання правильно врахував ці обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки обвинувачений свою вину визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому, фактичні обставини кримінального провадження.

Зазначене стало підставою для призначення обвинуваченому покарання у мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 3 ст. 309 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.

Разом з тим, колегія суддів наголошує, що ці обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , не знижують суспільну небезпечність вчиненого ним злочину та не є підставою для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України.

Також колегія суддів не погоджується з визнанням судом обставиною, яка знижує суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим діяння - захворювання на туберкульоз, оскільки це жодним чином не завадило йому вчинити злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

Не може бути у даному кримінальному провадженні визнано обставиною, що знижує суспільну небезпеку вчиненого діяння - наявність на утриманні неповнолітньої дитини, оскільки матеріали кримінального провадження не містять даних про утримання дитини саме обвинуваченим ОСОБА_6 , з матір`ю дитини обвинувачений розлучений.

Навпаки, факт зберігання батьком за місцем свого проживання наркотичних засобів, а відтак і місцем, у якому постійно чи тимчасово може перебувати неповнолітній, лише підвищує суспільну небезпеку вчиненого, оскільки може створити хибну модель норми щодо зберігання та вживання наркотичних засобів.

Окрім того, звільнення від відбування покарання з випробуванням може застосовуватися у випадках, коли в матеріалах кримінального провадження є дані, які є свідченням того, що зниження суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення та самого обвинуваченого зумовлює можливість його виправлення без ізоляції від суспільства. Проте, суд першої інстанції у оскаржуваному вироку не навів фактів та відомостей, які б свідчили про зниження суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення.

Та обставина, що обвинувачений не перебуває на спеціальних обліках не знижує ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, а є лише даними, які характеризують особу обвинуваченого, та не є підставою для застосування ст. 75 КК України.

Суд першої інстанції безпідставно, не навівши жодного мотивування, як на підставу звільнення від відбування покарання з випробуванням, послався на наявність у обвинуваченого ОСОБА_6 міцних соціальних зв`язків, але ці дані не зменшують суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим діяння та жодним чином не виступило стримуючим фактором для вчинення ним тяжкого злочину.

З урахуванням зазначених даних у їх сукупності, рішення суду про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання у місцях позбавлення волі є безпідставним.

Внаслідок безпідставно застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК України, призначене ОСОБА_6 покарання з іспитовим строком не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через м`якість.

Колегія суддів дійшла висновку, що законним, справедливим і таким, що сприятиме виправленню та попередженню вчинення ОСОБА_6 нових злочинів, буде покарання у виді реального позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч. 3 ст. 309 КК України.

У зв`язку з чим, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню на підставі п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України з ухваленням нового вироку на підставі п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.

За такого, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 425, 532, 615 КПК України, суд, -

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 25 червня 2024 року щодо ОСОБА_6 в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженим за ч. 3 ст. 309 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Початок строку відбування ОСОБА_6 покарання рахувати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_10