ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1813/24 Справа № 234/8506/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора заступника керівника Донецької обласної прокуратури на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 березня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000612 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Краматорськ Донецької області, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз:

22 жовтня 2022 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська, за ч. ч. 2,3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України - до 3 років 5 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 березня 2024 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначено йому покарання у виді арешту строком на 3 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 71, п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання у виді громадських робіт за вироком Краматорського міського суду Донецької області від 01 лютого 2021 року, остаточно призначено до відбуття покарання у виді арешту строком на 3 місяці 15 днів.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання призначеного покарання, покаранням, що призначене за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 жовтня 2022 року, остаточно визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 5 місяців.

Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.

Строк відбуття покарання ухвалено рахувати відповідно з 17 вересня 2021 року, відповідно до вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 жовтня 2022 року.

Як встановлено судом, ОСОБА_7 , вироком Краматорського міського суду Донецької області 01.02.2021 був засуджений за скоєння кримінального правопорушення передбаченого ст. 263 ч.2 КК України до покарання у вигляді громадських робіт строком на 140 годин, які полягають у виконанні ОСОБА_7 у вільний від роботи чи навчання безоплатних суспільно корисних робіт, вид яких визначають органи місцевого самоврядування.

01.04.2021 в Краматорському міському відділі філії Державної установи «Центр пробації» в Донецькій області ОСОБА_7 під підпис було роз`яснено порядок відбуття покарання у виді громадських робіт, передбачений ст. 36 Кримінально - виконавчого кодексу України, умови відбуття покарання у виді громадський робіт, передбачені ст. 37 Кримінально-виконавчого кодексу України, приписи ч. 3 ст. 40 Кримінально-виконавчого кодексу України, щодо ухилення від відбування покарання у виді громадський робіт.

01.04.2021 ОСОБА_7 отримав направлення для відбування громадських робіт, згідно якого він повинен був приступити до відбування покарання у виді 140 годин громадських робіт з 02.04.2021 у СКП «Ритуальна служба».

01.04.2021 ОСОБА_7 , відповідно до п.1 ст.40 Кримінально - виконавчого кодексу України був письмово під розписку попереджений про кримінальну відповідальність за ст. 389 ч. 2 КК України за ухилення від відбування покарання у виді громадський робіт.

Наказом СКП «Ритуальна служба» КМР за № 9-4/246 від 02.04.2021 року засуджений ОСОБА_7 був залучений безкоштовно у вільний від основної роботи час з 02.04.2021 для відбування громадських робіт на кладовище по АДРЕСА_1 . Був складений графік виходу на роботу ОСОБА_7 , але засуджений не з`явився до СКП «Ритуальна служба», тим самим став на шлях ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт.

Будучи попередженим Краматорським міським відділом філії Державної установи Центр пробації» в Донецькій області 01.04.2021, 07.05.2021 та 28.05.2021 про кримінальну відповідальність за ст. 389 ч. 2 КК України за порушення порядку та умов відбування покарання у виді громадських робіт, ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, з 02.04.2021 року по 22.06.2021 на громадські роботи до СКП «Ритуальна служба» без поважних причин не вийшов, виправдувальних документів не надав, за неодноразовими викликами до Краматорського МВ філії Державної установи «Центр пробації» в Донецькій області не з`явився, тим самим став на шлях ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт.

Станом на 22.06.2021 не відбутий строк покарання засудженого ОСОБА_7 складає 140 годин громадських робіт, на роботу до СКП "Ритуальна служба" не з`являвся.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 виразилися в ухиленні від відбування покарання у виді громадських робіт, тобто у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 березня 2024 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 389 КК України в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, якимОСОБА_7 призначити за ч. 2 ст. 389 КК України (із змінами, внесеними згідно із Законом №3342-ІХ від 23 серпня 2023 року) покарання у виді 1 року пробаційного нагляду.

На підставі ч. 4 ст. 70, п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення більш суворим покаранням, призначеним вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 жовтня 2022 року у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі, менш суворого покарання, призначеного цим вироком, визначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71, п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Краматорського міського суду Донецької області від 01 лютого 2021 року у виді 140 годин громадських робіт, та визначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 3 років 5 місяців 15 днів позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування свої вимог прокурор посилається на неправильне застосування судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому судом було порушено послідовність призначення покарання при застосуванні вимог ч. 4 ст. 70, п. 1 ч. 1 ст. 72, ч. 1 ст. 71, п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України, і до покарання за новим вироком суд спочатку частково приєднав на підставі ч. 1 ст. 71 КК України (сукупністю вироків), п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України невідбуту частину покарання у виді громадських робіт за вироком Краматорського міського суду Донецької області від 01 лютого 2021 року, визначивши до відбуття покарання у виді арешту строком на 3 місяці 15 днів, та в подальшому на підставі ч. 4 ст. 70 КК України (сукупність кримінальних правопорушень) визначив остаточне покарання шляхом поглинення призначеного покарання, покаранням, що призначене за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 жовтня 2022 року, остаточно визначивши до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 5 місяців, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Також, прокурор вказує, що 28 березня 2024 року набрав чинності Закон України №3342-ІХ «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» від 23 серпня 2023 року, яким ст. 51 КК України було доповнено новим видом покарання - пробаційний нагляд та викладено санкцію ч. 2 ст. 389 КК України в новій редакції, згідно якої за вказане кримінальне правопорушення, передбачено покарання у виді пробаційного нагляду до трьох років або обмеження волі на той самий строк. Таким чином, покарання у виді арешту, до якого ОСОБА_7 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України з санкції статті в редакції Закону №3342-ІХ від 28березня 2024 виключено, а тому при призначенні покарання обвинуваченому судом першої інстанції повинен був застосувати положення ст. 5 КК України щодо зворотньої дії Закону у часті.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор апеляційну скаргу підтримав частково, просив вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити на підставі ст. 49 КК України та 284 КПК України.

Обвинувачений в судовому засіданні підтримав позицію прокурора, проти закриття кримінального провадження у зв`язку із спливом строків давності для притягнення до кримінальної відповідальності не заперечував.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а кримінальне провадження закриттю, на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 і на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Водночас, позиція прокурора, оголошена в ході судового засідання щодо наявності підстав для звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого у зв`язку із спливом строку давності для притягнення до кримінальної відповідальності, і як наслідок закриття кримінального провадження, на думку колегії суддів, є слушною.

Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

З цією вимогою кореспондуються вимоги ст. 370 КПК України, відповідно до якої вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 285 КПК України, ч. 1 ст. 44 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки з моменту вчинення кримінального правопорушення.

Санкція ч. 2 ст. 389 КК України передбачає покарання за ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських чи виправних робіт, - у виді пробаційного нагляду на строк до трьох років або обмеження волі на той самий строк.

Відповідно до ст. 12 КК України, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України класифікується як проступок, і передбачає максимальне покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки.

Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України вчинив в період з 02 квітня 2021 року по 22 червня 2021 року.

Водночас відповідно до ч. 3 ст. 49 КК України, перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у ч. ч. 1, 2 цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 2 років.

Отже з урахуванням положень ч. 3 ст. 49 КК України строки давності притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України закінчились 02 квітня 2024 року.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину, таке звільнення є обов`язковим.

Оскільки строки давності визначені положеннями ст. 49 КК України за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України сплили на момент апеляційного перегляду вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 березня 2024 року, про що заявив в ході судового засідання прокурор, а обвинувачений проти застосування ст. 49 КК України не заперечував, то колегія суддів приходить до висновку про наявність правових підстав для скасування оскаржуваного вироку, звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 284, 404, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора заступника керівника Донецької обласної прокуратури задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 березня 2024 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 389 КК України скасувати.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України у зв`язку із закінченням строку давності для притягнення до кримінальної відповідальності.

На підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000612 відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 389 КК України закрити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4