ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 жовтня 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000004 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 липня 2023 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ківерці Волинської області та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною вищою освітою, одруженого, ФОП, працює провідним інженером Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Волинській області (Служби автомобільних доріг у Волинській області), особи із інвалідністю III групи, раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.5 ст.27, ч.5 ст.191, ч.1 ст.366 КК України та виправдано його, на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України.

Цивільний позов прокурора відділу Волинської обласної прокуратури ОСОБА_6 в інтересах Луцької міської ради до обвинуваченого ОСОБА_7 про відшкодування шкоди завданої державі залишено без розгляду.

Вироком вирішено долю речових доказів, арештованого майна та процесуальних витрат.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачуються у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.5 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, а саме: в пособництві у заволодінні чужим майном в особливо великих розмірах через усунення перешкод, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб та у службовому підробленні, тобто видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів за наступних обставин.

Так, 21 грудня 2019 року між Департаментом житлово-комунального господарства Луцької міської ради в особі в.о. директора департаменту ОСОБА_9 , що діє на підставі Положення про департамент, затвердженого рішенням Луцької міської ради від 29.06.2017 № 26/12 (далі Замовник), з однієї сторони, і ТОВ «ПБС» (), в особі директора ОСОБА_10 , що діє на підставі Статуту (далі Підрядник), з другої сторони, укладено договір № 1381 про проведення капітального ремонту мосту через р. Стир по вул. Ковельська в м. Луцьку Волинської області (додаткові роботи), зі строком виконання до 31.12.2019. Вартість робіт за договором складала 1348513,2 грн. (з ПДВ).

Згідно пунктів 4.4., 4.5. розділу 4 вищевказаного договору, акт виконаних робіт (типова форма № КБ-2в) готує Підрядник і передає його для підписання Замовнику в паперовому та електронному вигляді до 25 числа звітного місяця. Замовник протягом 3 днів перевіряє правильність і реальність акту і підписує його в частині фактично виконаних обсягів робіт. Кінцеві розрахунки за виконані роботи з Підрядником здійснюється після підписання акту (типова форма № КБ-2в, № 3-КБ), при наявності фінансування Замовника.

Відповідно до пунктів 5.2.11, 5.2.8. розділу 5 договору, підрядник зобов`язаний: розпочати роботи лише після реєстрації відділом ДАБК Луцької міської ради декларації про початок виконання будівельних робіт. Виконати якісно та своєчасно передбачені цим Договором роботи у відповідності з затвердженою проектно-кошторисною документацією, і здати їх в порядку передбаченому будівельними нормами і правилами; у порядку, визначеному нормативними документами та договором підряду, вести і передати Замовнику після завершення робіт документи про виконання договору підряду; передати Замовнику у порядку, передбаченому законодавством та договором підряду, закінчені роботи (об`єкт будівництва).

Згідно пункту 7.2. розділу 7 договору, Замовник здійснює контроль і технічний нагляд за відповідністю якості, обсягів і ціни виконаних робіт вимогам проекту, кошторису, будівельним нормам і правилам, а матеріалів, конструкцій, виробів державним стандартам і технічним умовам. При виявленні відхилень Замовник видає Підряднику розпорядження про їх усунення, а при серйозних порушеннях приймає рішення про призупинення робіт.

Крім того, з метою забезпечення здійснення технічного нагляду за станом та обсягами виконуваних робіт, передбачених вищевказаним договором, 23 грудня 2019 року між Департаментом житлово-комунального господарства Луцької міської ради в особі в.о. директора департаменту ОСОБА_9 , що діє на підставі Положення про департамент, затвердженого рішенням Луцької міської ради від 29.06.2017 № 26/12 (далі Замовник), з однієї сторони, та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_7 , що діє на підставі виписки з Єдиного Державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, серії № 712674, виданого 04.07.2012 виконавчим комітетом Луцької міської ради та кваліфікаційного сертифікату серії АТ № 005529 по категорії «інженер технічного нагляду» (далі - Виконавець), з другої сторони, укладено договір № 1390 на виконання технічного нагляду.

У відповідності до п.п. 2.1, 2.2 розділу 2 вказаного договору «Предмет договору» Замовник доручає, а Виконавець здійснює технічний нагляд під час виконання будівельних робіт на об`єкті «Капітальний ремонт мосту через річку Стир на вулиці Ковельській в місті Луцьку Волинської області (додаткові роботи) (далі - об`єкт). Технічний нагляд забезпечується протягом усього періоду виконання будівельних робіт по реконструкції об`єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів України, будівельних норм і правил.

Відповідно до п.п. 3.1, 3.2 розділу 3 «Термін виконання робіт» Початок робіт по здійсненню технічного нагляду: з моменту підписання Сторонами даного Договору; Завершення робіт по здійсненню технічного нагляду: з моменту підписання між Замовником та Підрядником останнього акту приймання виконаних робіт.

Поряд з цим, відповідно до п.п. 4.1 розділу 4 «Права і обов`язки виконавця» Виконавець зобов`язаний: якісно та у встановлені Сторонами терміни виконувати дії, передбачені п.2.1 цього Договору; перевіряти відповідність виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів;

Таким чином, ОСОБА_7 , будучи наділений повноважним органом місцевого самоврядування виконавчим комітетом Луцької міської ради, на здійснення організаційно-розпорядчих обов`язків щодо керування окремою ділянкою роботи здійснення технічного нагляду під час виконання будівельних робіт на об`єкті «Капітальний ремонт мосту через річку Стир на вулиці Ковельській в місті Луцьку Волинської області (додаткові роботи) », являвся службовою особою.

У подальшому, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, в ході виконання договору № 1381 від 21.12.2019 року, у невстановлених досудовим розслідуванням службових осіб ТОВ «ПБС» виник корисливий умисел на незаконне привласнення чужого майна бюджетних коштів, передбачених для оплати робіт, шляхом внесення до актів форми КБ-2в відомостей про роботи, які фактично не виконувалися, а саме нарощування бетонного огородження монолітним бетоном, ґрунтування бетонних і обштукатурених поверхонь, фарбування парапетної огорожі, ремонт деформаційних швів проїзної частини, ремонт тротуарів, монтаж трубопроводів та укріплення конусів монолітним бетоном.

Усвідомлюючи, що Управлінням Державної казначейської служби у Волинській області здійснюється оплата по акту виконаних робіт форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 лише після підписання останніх уповноваженою службовою особою Замовника, достовірно знаючи про те, що інженеру технічного нагляду ОСОБА_7 надано повноваження щодо перевірки достовірності обсягів виконаних робіт по об`єкту будівельних робіт «Капітальний ремонт мосту через р. Стир на вул Ковельській в м.Луцьку Волинської області» (додаткові роботи), невстановлені досудовим розслідуванням службові особи ТОВ «ПБС» у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, але не раніше 23.12.2019, залучили останнього в якості пособника до реалізації свого незаконного умислу.

Після цього, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, невстановлені досудовим розслідуванням службові особи ТОВ «ПБС», на невстановленій досудовим розслідуванням комп`ютерній техніці, склали акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в № 1 за грудень 2019 року (код 107_1_2-1_ПД_КБ-2в) та № 2 за грудень 2019 року (код 107_1_7-1_ПД_ КБ-2в), до яких включили відомості про роботи з нарощування бетонного огородження монолітним бетоном, ґрунтування бетонних і обштукатурених поверхонь, фарбування парапетної огорожі, ремонт деформаційних швів проїзної частини, ремонт тротуарів, монтаж трубопроводів та укріплення конусів монолітним бетоном на об`єкті «Капітальний ремонт мосту через р. Стир на вул. Ковельській в м. Луцьку Волинської області (додаткові роботи)», які фактично не виконувались.

У свою чергу, ОСОБА_7 , використовуючи своє службове становище, діючи умисно, усунувши перешкоди, що унеможливлювали реалізацію злочинного наміру співучасників у заволодінні чужим майном бюджетними коштами, діючи за попередньою змовою групою осіб із невстановленими досудовим розслідуванням службовими особами ТОВ «ПБС», виконуючи роль пособника, умисно та протиправно, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, підписав акти приймання виконаних робіт форми КБ-2в №1 за грудень 2019 року (код 107_1_2-1_ПД_КБ-2в) та № 2 за грудень 2019 року (код 107_1_7-1_ПД_ КБ-2в), усвідомлюючи, що роботи з нарощування бетонного огородження монолітним бетоном, ґрунтування бетонних і обштукатурених поверхонь, фарбування парапетної огорожі, ремонт деформаційних швів проїзної частини, ремонт тротуарів, монтаж трубопроводів та укріплення конусів монолітним бетоном на об`єкті на об`єкті «Капітальний ремонт мосту через р. Стир на вул. Ковельській в м.Луцьку Волинської області (додаткові роботи)», фактично не виконувалися.

У подальшому, вищезазначені акти передані замовнику Департаменту житлово-комунального господарства Луцької міської ради, для підписання, а також перевірки достовірності цін виконаних робіт. Надалі, зазначені акти приймання виконаних робіт форми КБ-2в підписані службовою особою Департаменту житлово-комунального господарства Луцької міської ради в.о. директора Департаменту ОСОБА_9 .. Після цього, на підставі актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в № 1 за грудень 2019 року (код 107_1_2-1_ПД_КБ-2в) та № 2 за грудень 2019 року (код 107_1_7-1_ПД_ КБ-2в), службова особа Департаменту житлово-комунального господарства Луцької міської ради підписала довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3. Надалі, зазначені акти форми КБ-2в, КБ-3, а також платіжне доручення, скеровувалися службовою особою відділу бухгалтерського обліку і планування Департаменту житлово-комунального господарства Луцької міської ради, яка не була обізнана щодо недостовірності відомостей у вказаних документах, до Управління Державної казначейської служби у Волинській області, на підставі яких на банківський рахунок ТОВ «ПБС» перераховані бюджетні кошти.

Так, внаслідок підписання актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в № 1 та № 2 за грудень 2019 року (код 107_1_2-1_ПД_КБ-2в), (код 107_1_7-1_ПД_ КБ-2в), Управлінням Державної казначейської служби у Волинській області на розрахунковий рахунок ТОВ «ПБС» (), на підставі платіжного доручення № 918 від 24.12.2019 на суму 1162907,17 грн., поданих уповноваженими службовими особами Замовника, 27.12.2019 перераховано вищевказані грошові кошти в якості оплати за додаткові роботи по об`єкту «Капітальний ремонт мосту через р. Стир на вул. Ковельській в м. Луцьку Волинської області (додаткові роботи)».

Після цього, з метою незаконного заволодіння та обернення на свою користь перерахованих грошових коштів, невстановленими досудовим розслідуванням службовими особами ТОВ «ПБС» упродовж 27.12.2019 здійснено 9 фінансових операцій з перерахування грошових коштів на банківські рахунки інших суб`єктів господарської діяльності на загальну суму 15056000,00 грн., з яких 6 фінансових операцій, які перевищують 400000 грн., на загальну суму 14950000 грн.

Відповідно до висновку комісійної судової будівельно-технічної експертизи №8036 від 27.04.2020 встановлено, що загальна сума завищень вартості виконаних будівельно-монтажних робіт, в тому числі, використаних матеріалів та витрат по об`єкту «Капітальний ремонт мосту через р. Стир на вул. Ковельській в м.Луцьку Волинської області (додаткові роботи)», складає 1118251 грн. (з ПДВ).

Крім того, висновком судової економічної експертизи № 16135/20-72 від 22.07.2020 підтверджено факт спричинення матеріальної шкоди внаслідок виконання будівельних робіт по об`єкту «Капітальний ремонт мосту через р. Стир на вул. Ковельській в м. Луцьку Волинської області (додаткові роботи)» в сумі 931876 грн., тобто без врахування суми ПДВ в розмірі 186375 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 , керуючись єдиним умислом, спрямованим на заволодіння чужим майном, в особливо великих розмірах службовими особами ТОВ «ПБС», а саме, бюджетними грошовими коштами в сумі 931876 грн., діючи умисно, як пособник, сприяв службовим особам ТОВ «ПБС», шляхом усунення перешкод у незаконному заволодінні бюджетними коштами на суму 931876 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , реалізовуючи повноваження щодо здійснення технічного нагляду за виконанням будівельних робіт по реконструкції об`єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів України, будівельних норм і правил по об`єкту «Капітальний ремонт мосту через р. Стир на вул. Ковельській в м. Луцьку Волинської області (додаткові роботи)», достовірно знаючи про фактичне невиконання робіт з нарощування бетонного огородження монолітним бетоном, ґрунтування бетонних і обштукатурених поверхонь, фарбування парапетної огорожі, ремонт деформаційних швів проїзної частини, ремонт тротуарів, монтаж трубопроводів та укріплення конусів монолітним бетоном на вищевказаному об`єкті, загальною вартістю 1162906,17 грн., згідно договору № 1381 від 21.12.2019, укладеного між Департаментом житлово-комунального господарства Луцької міської ради (Замовник) та ТОВ «ПБС», (Підрядник), діючи з прямим умислом, в порушення вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», шляхом підписання видав завідомо підроблені офіційні документи, форма яких затверджена Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України «Про прийняття національного стандарту ДСТУ Б Д.1.1-1:2013», що посвідчували виконання ТОВ «ПБС» підрядних робіт.

Так, ОСОБА_7 , діючи умисно, протиправно, за попередньою змовою із невстановленими досудовим розслідуванням службовими особами ТОВ «ПБС», діючи у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, особисто, в графі «Тех.нагляд ОСОБА_7 », посвідчив своїм підписом та печаткою «інженер технічного нагляду ОСОБА_7 » складені та підписані невстановленими досудовим розслідуванням службовими особами ТОВ «ПБС» акти № 1 та № 2 приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в за грудень 2019 року (код 107_1_2-1_ПД_КБ-2в), (код 107_1_7-1_ПД_КБ-2в), які були роздруковані із використанням невстановленого досудовим розслідуванням офісного обладнання і техніки - комп`ютера та принтера, та в якому містилися завідомо недостовірні відомості про виконання робіт з нарощування бетонного огородження монолітним бетоном, ґрунтування бетонних і обштукатурених поверхонь, фарбування парапетної огорожі, ремонт деформаційних швів проїзної частини, ремонт тротуарів, монтаж трубопроводів та укріплення конусів монолітним бетоном на об`єкті «Капітальний ремонт мосту через р. Стир на вул. Ковельській в м. Луцьку Волинської області (додаткові роботи)», які фактично не виконані.

Продовжуючи свою злочинну діяльність та керуючись єдиним умислом, спрямованим на пособництво у заволодінні чужим майном, в особливо великих розмірах, через усунення перешкод невстановленим досудовим розслідуванням службовим особам ТОВ «ПБС», ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою із невстановленими досудовим розслідуванням службовими особами ТОВ «ПБС», знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці та час, але не пізніше 24.12.2019, усвідомлюючи, що вищевказані офіційні документи створюють правові наслідки у вигляді перерахування на рахунок ТОВ «ПБС» грошових коштів від Департаменту житлово-комунального господарства Луцької міської ради за роботи, які фактично не виконувалися, передав Замовнику акти № 1 та № 2 приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в за грудень 2019 року (код 107_1_2-1_ПД_КБ-2в), (код 107_1_7-1_ПД_КБ-2в), який в свою чергу, після погодження, передав їх до відділу бухгалтерського обліку і планування Департаменту житлово-комунального господарства Луцької міської ради.

Після цього, на підставі отриманих актів № 1 та № 2 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, КБ-3, а також платіжного доручення № 918 від 24.12.2019 на суму 1162906, 17 грн., службова особа відділу бухгалтерського обліку і планування Департаменту житлово-комунального господарства Луцької міської ради скерувала їх до Управління Державної казначейської служби у Волинській області, на підставі яких управлінням 27.12.2019 здійснено перерахунок грошових коштів на вказану суму на банківський рахунок ТОВ «ПБС», в якості оплати робіт з нарощування бетонного огородження монолітним бетоном, ґрунтування бетонних і обштукатурених поверхонь, фарбування парапетної огорожі, ремонт деформаційних швів проїзної частини, ремонт тротуарів, монтаж трубопроводів та укріплення конусів монолітним бетоном, які фактично не виконувалися.

Таким чином, на підставі складених актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за грудень 2019 року (код 107_1_2-1_ПД_КБ-2в), (код 107_1_7-1_ПД_КБ-2в), довідок форми КБ-3, платіжного доручення № 918 від 24.12.2019 на суму 1162906,17 грн., Управлінням Державної казначейської служби у Волинській області на розрахунковий рахунок ТОВ «ПБС» перераховано грошові кошти на вищевказану суму.

Водночас із цим, відповідно до висновку комісійної судової будівельно-технічної експертизи № 8036 від 27.04.2020 встановлено, що загальна сума завищень вартості виконаних будівельно-монтажних робіт, в тому числі, використаних матеріалів та витрат по об`єкту «Капітальний ремонт мосту через р.Стир на вул. Ковельській в м. Луцьку Волинської області (додаткові роботи)», становить 1118251 грн. (з ПДВ).

Крім того, висновком судової економічної експертизи № 16135/20-72 від 22.07.2020 підтверджено факт спричинення матеріальної шкоди по об`єкту «Капітальний ремонт мосту через р. Стир на вул. Ковельській в м. Луцьку Волинської області (додаткові роботи)» в сумі 931876 грн., тобто без врахування суми ПДВ в розмірі 186375 грн.

Таким чином, на підставі виданих ОСОБА_7 завідомо підроблених офіційних документів, службові особи ТОВ «ПБС» здійснили за його пособництва заволодіння бюджетними грошовими коштами Департаменту житлово-комунального господарства Луцької міської ради, на загальну суму 931876 грн.

Вищевказані умисні дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані, як вчинення кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.5 ст.27 ч.5 ст.191 КК України, які виразились в пособництві у заволодінні чужим майном, в особливо великих розмірах, через усунення перешкод, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб.

Окрім того, умисні дії ОСОБА_7 також органом досудового розслідування кваліфіковано і за ч.1 ст.366 КК України, які виразились у службовому підробленні, тобто видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.

Суд першої інстанції в ході судового розгляду, за наслідками дослідження обставин кримінального провадження, дійшов висновку, що висунуте ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27 ч.5 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, не знайшло свого підтвердження, оскільки стороною обвинувачення не було надано достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності свідчили б про вчинення обвинуваченим зазначених кримінальних правопорушень.

У поданій апеляційній скарзі прокурор вважає виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на переконання сторони обвинувачення полягає у такому.

На переконання апелянта, судом першої інстанції при ухваленні виправдувального вироку безпідставно взято за основу показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив, що наявність в нього повноважень щодо контролю за вартістю виконаних робіт та використання будівельних матеріалів. Прокурор вказує, що договором, яким був залучений ОСОБА_7 для здійснення технічного нагляду за об`єктом будівництва, перший, крім іншого, мав обов`язок контролювати вартість будівельних матеріалів й обладнання. Крім цього, місцевий суд не надав належної оцінки показанням представника потерпілої особи ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_9 , які, на переконання прокурора, вказують на наявність в діях обвинуваченого складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Прокурор не погоджується з висновком місцевого суду про недоведеність спричинення майнової шкоди, внаслідок порушень допущених при проведенні судової будівельно-технічної та економічної експертизи. Так, на переконання прокурора, висновок експерта №8036 від 27.04.2020, у взаємозв`язку з свідченнями допитого в суді експерта стверджують про завищення сум виконаних робіт.

Апелянт вважає безпідставним висновок суду першої інстанції, про те що дії, вчиненні як пособництво, не можуть кваліфікуватися як вчинення злочину у групі осіб, оскільки дії такої особи безпосередньо не утворюють об`єктивний склад кримінального правопорушення. Факт невстановлення конкретного виконавця злочину жодним чином не спростовує злочинну співучасть ОСОБА_7 у формі пособництва і не виключає наявності в його діях складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки саме обвинувачений виконав частину об`єктивної сторони заволодіння чужим майном, що сприяло закінченню вчиненого злочину.

Зазначені вище обставини, на переконання прокурора, свідчать про наявність в обвинуваченого ОСОБА_7 як умислу, так і мети та мотиву на вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Просить оскаржуваний вирок скасувати та постановити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27 ч.5 ст.191, ч.1 ст.366 КК України. Призначити обвинуваченому покарання за ч.5 ст.27 ч.5 ст.191 КК України у виді позбавлення волі на 8 років з позбавленням права займатися господарською діяльністю у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах на строк 2 роки з конфіскацією майна, за ч.1 ст.366 КК України призначити покарання у виді штрафу в розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян на суму 4250 грн. з позбавленням права займатися господарською діяльністю у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах на строк 1 рік. На підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання за ч.1 ст.366 КК України. Цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі Луцької міської ради до ОСОБА_7 задовольнити повністю, стягнути з останнього 931876 грн. завданих збитків, а також покласти на обвинуваченого відшкодування витрат на залучення експертів у кримінальному провадженні в сумі 49523,03 грн.

Заслухавши доповідача, який виклав суть обвинувачення, доводи апеляційної скарги, прокурора, який подану апеляційну скаргу підтримував, просив скасувати вирок суду та ухвалити новий, обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу заперечували і просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає з таких підстав.

Згідно правил ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст.94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують підсудного, проаналізувати їх та дати остаточну оцінку кожному доказу з точки зору його належності, допустимості, достовірності, і достатності, у їх сукупності оцінки з точки зору достатності для висновку про доведеність вини.

Ці вимоги закону при постановленні вироку щодо ОСОБА_7 , судом першої інстанції були дотримані.

Приписами статті 392 КПК України регламентовано, що рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Перевіривши матеріали кримінального провадження за доводами апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного виправдання ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч.5 ст.27, ч.5 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, то такі доводи не заслуговують на увагу з огляду на таке.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції у судовому засіданні відповідно до вимог кримінального процесуального закону перевірив зібрані під час досудового розслідування докази винуватості обвинуваченого, на які посилалися органи досудового розслідування, та згідно зі ст.94 КПК України оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.

Так, відповідно до обвинувального акта, обвинуваченому ОСОБА_7 висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.5 ст.191 КК України в пособництві у заволодінні чужим майном, в особливо великих розмірах, через усунення перешкод, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, а також за ч.2 ст.358 КК України у службовому підробленні, тобто видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.

Під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні вищезазначених кримінальних правопорушеннях не визнав повністю та пояснив, що дійсно ним здійснювався технічний нагляд під час виконання будівельних робіт на об`єкті «Капітальний ремонт мосту через АДРЕСА_2 за договором № 798 від 25.07.2018 року так і договором на додаткові роботи № 1381 від 21.12.2019 року. Вказані договори підряду укладалися між Департаментом житлово-комунального господарства Луцької міської ради та ТОВ «ПБС». Стороною по вказаним договорам він, як інженер з технічного нагляду не був. Лише після укладення вказаних договорів Департаментом житлово-комунального господарства Луцької міської ради за їхньої ініціативи було укладено з ним, як ФОП (інженером з технічного нагляду) договори на виконання технічного нагляду по вказаному об`єкту капітального ремонту. Зазначив, що йому і раніше доручалися роботи вказаного замовника по супроводу об`єктів капітального ремонту, оскільки претензій ніколи в його адресу не виникало. На скільки пригадує при виконанні основного договору підряду виникла необхідність у виконанні додаткових робіт, про необхідність яких було узгоджено між замовником та підрядником. Переконавшись в достовірності відомостей, які були зазначені у виконавчій документації, він поставив свій підпис поряд з підписами підрядника та замовника робіт. Зауважив, що ним перевірялися лише обсяги та якість виконаних робіт, дотримання державних стандартів, норм та проектних рішень. При цьому вказав, що він, як інженер з технічного нагляду не уповноважений контролювати вартість робіт, що узгоджується договірною ціною між підрядником та замовником без участі інженера з технічного нагляду. Вказав, що у своїй роботі він керувався Порядком здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, який затверджений Постановою КМУ № 903 від 11 липня 2007 року. Вважає, що він належним чином здійснював технічний нагляд по капітальному ремонту мосту у відповідності із укладеним договором. Виконуючи договір по технічному нагляду вказав, що контактував лише з керівництвом Департаменту житлово-комунального господарства Луцької міської ради, в інтересах яких він і діяв. Особисто не знайомий і не був знайомий з керівництвом ТОВ «ПБС», в тому силі, з особами які підписували з Департаментом житлово-комунального господарства Луцької міської ради договори підряду, в тому числі, на додаткові роботи. Жодного разу він з такими особами не контактував безпосередньо, навіть по телефону і до сих пір з ними не знайомий. Вважає надуманим звинувачення його в тому, що він діючи умисно, усунувши перешкоди, що унеможливлювали реалізацію злочинного наміру співучасників у заволодінні чужим майном бюджетними коштами, діючи за попередньою змовою групою осіб із невстановленими досудовим розслідуванням службовими особами ТОВ «ПБС», виконуючи роль пособника, умисно та протиправно, вчинив злочин, передбачений ст.191 КК України. Зазначив, що прокурором не представлено бодай якогось доказу його попередньої змови з службовими особами ТОВ «ПБС» та його умислу на пособництво таким особам в заволодінні бюджетними коштами. Ніякого взаємозв`язку між службовими особами ТОВ «ПБС» та ним не було та бути не могло. Для нього є незрозумілим, що в справі не встановлено та не допитано бодай кого - не будь з представників ТОВ «ПБС» з приводу висунутого відносно нього звинувачення, при тому, що ТОВ «ПБС» продовжує успішно працювати на теренах Волинської області, приймає участь в державних тендерах та освоює бюджетні кошти. Ствердив, що ніяких протиправних намірів чи то злочинного умислу у нього не було, свою роботу він виконував доброчесно. При цьому зазначив, що усе своє життя працює в галузі будівництва доріг, має державні відзнаки, в тому числі, найвищу відзнаку «Почесний дорожник України» та у свої 66 років пережив дві складні операції, а тому йому немає сенсу займатися тими «брудними» справами, у яких його звинувачують. Ствердив, що роботи по об`єкту будівництва були виконані якісно, в повному обсязі, що свідчить про те, що вказаний міст до сих пір експлуатується, будь яких нарікань щодо об`єкту не має до сьогодні. Також повідомив, що в його обов`язки не входить перевірка вартості робіт, вартості матеріалів, а лише якість та обсяги робіт. При цьому, перевіряє щоб вартість робіт, що зазначена в проектно кошторисній документації відповідала вартості робіт, що фактично виконувались, а саме, щоб вартість фактично виконаних робіт не була вищою ніж передбачено проектно кошторисною документацією. Обсяги робіт перевірялися ним шляхом простих розрахунків, здійсненні відповідних замірів, визначення об`ємів, тощо. На об`єкті велися усі відповідні журнали до яких вносилися відповідні відомості. Пам`ятає, що коли передавали на підписи акти виконаних робіт, то такі вже були підписані представником підрядника. Щодо укладення договору на додаткові роботи, які відповідно до документації були виконані протягом 3-4 днів, пояснив, що фактично такі роботи були виконані в ході виконання основного договору, а оскільки обсяг робіт перевищував такі роботи по проектно кошторисній документації, з метою не переривання процесу робіт, в подальшому за погодженням замовника був укладений договір на додаткові роботи, які фактично вже були виконані, що є нормальною практикою у сфері будівництва. Ніхто його ніколи не просив, щоб він підписав будь які фінансові документи, в тому числі, акти виконаних робіт зі сторони керівництва ТОВ «ПБС» з відомостями, які не відповідали дійсності, таких осіб він ніколи не бачив та не знав. Єдині особи з ким він спілкувався в ході виконання робіт по об`єкту будівництва були майстри (робочі), що виконували роботи або майстер дільниці. Будь хто з третіх осіб, які б представлялися від керівництва ТОВ «ПБС» до нього теж не підходили, не телефонували та не переконували і не просили сприяти у будь чому, в тому числі, у вчиненні якихось протиправних дій, будь якої незаконної вигоди йому не пропонували. Показав, що усі спірні питання, які виникали в ході будівництва він узгоджував тільки з представниками замовника, в інтересах яких і діяв, а в ході будівництва об`єкту жодного разу не стикався з службовими особами, які іменуються по справі, як «невстановлені особи». З ним ніхто не виходив на зв`язок, не просив, не переконував, в тому числі, з числа представників замовника в інтересах яких він діяв, щодо можливого заволодіння бюджетними коштами, нічого ніхто не обіцяв. Ствердив, що будь яких збитків державі за результатами будівництва завдано не було, оскільки всі роботи, які зазначені в актах виконаних робіт були фактично виконані та ним перевірені. Стверджує, що відомості, які були внесені до актів виконаних робіт форм КБ 2В та підписані ним не містять не достовірних відомостей та такі відомості до актів ним не вносилися, оскільки акти складалися підрядником. Просив виправдати за всім об`ємом пред`явленого йому обвинувачення, вважаючи його надуманим і безпідставним, ухваливши законний вирок.

Допитана місцевим судом в судовому засіданні представник потерпілого ОСОБА_11 суду показала, що 21 грудня 2019 року, було укладено договір з ТОВ «ПБС» на додаткові роботи № 1381. Одночасно з укладенням договору на виконання капітальних робіт, Департаментом ЖКГ Луцької міської ради укладено договір на технічний нагляд на виконання вказаних робіт. Технічний нагляд по вказаному договору здійснював ОСОБА_7 і в результаті виконання цих робіт були здані до Департаменту ЖКГ акти виконаних робіт форми КБ-2В, а також форми КБ-3 про вартість виконаних робіт, які в подальшому були оплачені Державною казначейською службою України. На початку весни 2020 року, точної дати не пам`ятає, в департаменті ЖКГ були вилучені документи, а саме, первинний договір та договір на додаткові роботи, далі була проведена експертиза, з результатами якої ознайомлено, розпочато кримінальне провадження та на сьогодні ця справа розглядається в суді. Був укладений основний договір на виконання робіт, точно не пам`ятає коли, оскільки оригіналу договору у неї немає. Пам`ятає, що укладений договір між Департаментом ЖКГ Луцької міської ради та ТОВ «ПБС» на виконання капітального ремонту мосту через р. «Стир», що в м. Луцьку по вул. Ковельській, але не може дати ствердної відповіді чи це було в 2018 році чи в 2019 році. Юридичний відділ Департаменту ЖКГ має відношення при укладанні даного роду договорів лише щодо організації публічної закупівлі послуги і укладення самого договору. На скільки їй відомо, по основному договорі та договорі на додаткові роботи для здійснення технічного нагляду залучався ОСОБА_7 , за усіма договорами роботи оплачені. Перевірка обсягів та якості виконаних робіт проводилося інженером з технічного нагляду ОСОБА_7 , якому були делеговані відповідні повноваження від департаменту, а вартість робіт, вартість матеріалів перевірялася кошторисниками Департаменту ЖКГ. Ініціатором укладення першочергового договору на капітальний ремонт мосту, виступив Департамент ЖКГ Луцької міської ради, за результатами проведення огляду мосту, складення дефектного акту, після чого була замовлена проектно кошторисна документація та оголошено державну закупівлю, а після того як обрано переможця, укладався договір і відповідно підрядник приступив до виконання робіт. В даній ситуації по об`єкту капітального ремонту чи було відповідне рішення Луцької міської ради щодо капітального ремонту мосту не пам`ятає. Щодо статусу департаменту ЖКГ повідомила, що департамент ЖКГ Луцької міської ради є виконавчим органом Луцької міської ради, являється самостійною юридичною особою, має свої баланси та рахунки, фінансується за рахунок місцевого бюджету та іноді субвенцій з державного бюджету. Щодо фінансування капітального ремонту мосту, то таке здійснювалося за рахунок місцевого бюджету і можливо було співфінансування з державного бюджету. Також повідомила, що Департамент ЖКГ Луцької міської ради являється головним розпорядником бюджетних коштів. Коли укладався основний договір на виконання робіт по капітальному ремонту мосту, то такий договір до Департаменту ЖКГ привозили представники ТОВ «ПБС» та такий договір з їхньої сторони вже був підписаний керівником, а самого керівника не бачили. Що стосується керівника ТОВ «ПБС» - ОСОБА_10 , який підписував договори підряду, особисто вона не бачила та не бачила щоб з таким комунікував безпосередньо ОСОБА_7 який здійснював технічний нагляд. Як правило, по великим об`єктам будівництва завжди є два договори, основний та договір на додаткові роботи. Щодо необхідності ініціювання та укладення договору на додаткові роботи зі сторони Департаменту ЖКГ, повідомила, що якщо під час виконання основних робіт виникає потреба у додаткових роботах, до прикладу якщо в проектно кошторисній документації закладено недостатню кількість матеріалів чи для того, щоб роботи були якісно виконані, в даному випадку представник підрядника звернувся до проектантів щодо необхідності внести зміни в проектно кошторисну документацію, оскільки є потреба в додаткових роботах, що і було зроблено. Але при цьому не пам`ятає чи вносилися зміни в основну проектно кошторисну документацію чи виготовлялася нова документація. Щодо термінів виконання робіт за договором на додаткові роботи, які визначалися замовником Департаментом ЖКГ та становили лише 10 днів пояснила, що по об`єктах капітального ремонту чи будівництва, додаткові роботи виникають під час виконання робіт основного договору, але враховуючи, що потрібно підготувати кошторис, іноді провести процедуру закупівлі, час на укладення договору, визначення чи той самий підрядник буде виконувати чи можливо залучаються якісь субпідрядники, тобто іноді затримується саме дата укладення договору. Таким чином, неможливим являється укладання договору саме на тому етапі коли виникли обставини необхідності виконання додаткових робіт, бо в той час немає кошторису, не можливо визначити об`єми та скласти договір і відповідно ціну, тому буває так, що відстрочується сама дата укладення договору, але самі такі додаткові роботи фактично виконуються про що складаються відповідні дефектні акти, що в даному випадку і було по даному об`єкту. Тобто на момент підписання договору на додаткові роботи, такі додаткові роботи вже фактично були виконані і це є нормальна практика. Повідомила, що Департамент самостійно до правоохоронних органів з приводу виконання капітального ремонту мосту та вчинення будь якого кримінального правопорушення з цього приводу не звертався. Щодо фактів звернення керівництва ТОВ «ПБС» до керівництва департаменту з приводу заволодіння бюджетними грошовими коштами, їй нічого не відомо, так само як і таких звернень до обвинуваченого ОСОБА_7 . Також зазначила, що якщо під час виконання основних робіт виникають додаткові роботи, як правило буває взаємозаміна матеріалів (до прикладу з асфальту на бруківку), тому по основному проекту ці об`єми робіт змінусовуються. При цьому, Закон України «Про публічну закупівлю» говорить про те, що зміна істотних умов договору неможлива, а можлива лише в певних випадках тільки, якщо йде на зменшення, тобто зменшуються обсяги, чи зменшується ціна договору, збільшити ціну договору не можливо в частині закупівлі робіт. Тому, в даному випадку, у зв`язку з необхідністю виконання додаткових робіт, за основним договором була зменшена ціна закупівлі. Щодо заявленого прокурором в інтересах Луцької міської ради позовних вимог про стягнення з ОСОБА_7 спричиненої шкоди повідомила, що позиція Департаменту полягала у тому, щоб дочекатися вироку у справі, а тоді якби відповідне рішення набрало законної сили Департамент звертався б з відповідним цивільним позовом до суду, але про стягнення коштів саме із ТОВ «ПБС», оскільки їм були перераховані кошти за матеріалами справи, а не ОСОБА_7 .

Допитаний в судовому засіданні представник потерпілого ОСОБА_12 суду показав, що на адресу Луцької міської ради в березні 2021 року надійшла цивільна позовна заява прокурора в даній справі про стягнення з обвинуваченого грошових коштів, які на думку прокурора, були завдані у зв`язку з вчиненням кримінального правопорушення. З цієї позовної заяви стало відомо, що 21 грудні 2019 року, між Департаменту ЖКГ Луцької міської ради та ТОВ «ПБС» укладено договір № 1381 про проведення капітального ремонту мосту через р. «Стир» в м. Луцьку по вул. Ковельській, про додаткові роботи. В подальшому між Департаментом ЖКГ та обвинуваченим укладено договір про здійснення технічного нагляду і вже на підставі цього договору обвинуваченим підписано акт виконаних робіт та передано для підписання уповноваженій особі Департаменту ЖКГ. До цього акту нібито було включено певні обсяги робіт, які не були виконані і по факту державному місцевому бюджету було завдано збитки і ці збитки згідно з матеріалів позовної заяви підтверджуються висновком судової економічної експертизи. З огляду на це міською радою було прийнято рішення підтримувати цивільний позов у даній справі. Також показав, що він не був дотичним до укладення, як основного договору, так і договору на додаткові роботи, оскільки був призначений на посаду після укладення вказаних договорів, а тому наразі пояснити з цього приводу нічого не може. Вказав, що безпосередньо з матеріалами кримінального провадження не ознайомлювався, а тому може говорити лише про те, що описано в позові. Зазначив, що Луцька міська рада підтримує поданий прокурором в їхніх інтересах позов. Вважає, що саме Луцька міська рада являється потерпілою стороною у справі, оскільки мова йде про бюджетні кошти, кошти місцевого бюджету, а оскільки Луцька міська рада є розпорядником цих коштів, рішенням Луцької міської ради ці кошти виділяються та оскільки було завдано збитки саме місцевому бюджету, а тому в даному випадку має порушення інтересів територіальної громади м. Луцька, а Луцька міська рада є відповідно до Конституції України та Закону України «Про місцеве самоврядування» представником цієї громади. Щодо тієї обставини, що Департамент ЖКГ являється головним розпорядником бюджетних коштів, повідомив, що без відповідного рішення Луцької міської ради ніякі кошти не можуть бути виділені в принципі із місцевого бюджету.

Допитаний місцевим судом свідок ОСОБА_9 суду показав, що працює в Департаменті ЖКГ Луцької міської ради на даний час начальником відділу капітального ремонту житлового фонду. З червня 2019 року по травень 2020 року тимчасово виконувала обов`язки керівника Департаменту ЖКГ Луцької міської ради. Під час виконання вказаних обов`язків укладалися договори на розірвання основного договору, були укладені договори з проектною організацією на розробку документації на додаткові роботи і також потім були укладені договори на виконання цих додаткових робіт і на проведення технічного нагляду. Основний договір був розірваний, була недовиконана сума більш, як на два мільйони гривень, яка була зменшена і укладено договір на додаткові роботи. Вказані договори стосувалися капітального ремонту мосту через р. «Стир» по вул. Ковельській. Що стосується договору підписаного в 2019 році особисто нею, як представником Департаменту ЖКГ, то це був договір на виконання додаткових робіт по тому самому об`єкту, за яким був укладений попередній договір (основний). Основний договір був розірваний, тому що підрядною організацією було повідомлено про невідповідність продовження тих робіт, що було передбачено документацією, через те, що проектною документацією попередньою і договором попереднім були враховані не всі види робіт, які потрібно було виконати. Щодо розірвання договору, то це було здійснено після того, як сформулювали акт огляду об`єкта і після того, як вони замовили і отримали проектну документацію на додаткові роботи. Також повідомила, що про розірвання основного договору була укладена відповідна додаткова угода № 4 від 20.12.2019 року до договору від 25.07.2018 року № 798. Додаткові роботи не були передбачені в первинній проектно кошторисній документації в таких обсягах, окремі види робіт не такими об`ємами були передбачені, а інші види робіт не були передбачені по застосуванню тих чи інших матеріалів. Їй не відомо коли фактично було виконано роботи за договором на додаткові роботи, чи в ході виконання основного договору чи після укладення договору на додаткові роботи, але з впевненістю може сказати, що такі роботи були виконані коли підписувалися відповідні документи. Основний договір був укладений на значно більшу суму, а при його розірванні економія вийшла два мільйони триста тисяч гривень і навіть якщо відняти суму додаткових робіт, то ще все одно мільйон гривень було зекономлено. Вказала, що свідком чи очевидцем подій, за яких обвинувачений ОСОБА_7 , зустрічався чи обговорював з підрядником про якісь вигоди чи домовленості їй нічого не відомо, так само і до неї ніхто не звертався з такими пропозиціями. З особою керівником ТОВ «ПБС» «Пастернак» чи за його дорученням з уповноваженими особами не зустрічалася. Усі договори, що укладалися були з підписом керівника ТОВ «ПБС», а чи приїжджав такий особисто чи уповноважував на це інших осіб не пам`ятає.

Вказані свідки були допитані під присягою, у відповідності до вимог КПК України, учасники кримінального провадження скористались своїм правом ставити свої запитання свідкам. Щодо оцінки таких показань судом першої інстанції, то така оцінка була надана у нарадчій кімнаті за своїм внутрішнім переконанням, в сукупності із іншими доказами у справі, та обґрунтована і викладена в оскарженому вироку.

Аналізуючи, зазначені вище показання, жодних фактичних даних, які б могли слугувати підтвердженням вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке йому інкримінується органом досудового розслідування, а саме ч.5 ст.27, ч.5 ст.191 КК України, апеляційним судом не встановлено. Окрім того, апеляційний суд не погоджується із доводами прокурора про те, що не надав належної оцінки показанням представника потерпілої особи ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_9 ..

Крім того, місцевим судом було досліджено висновок комісійної судової будівельно технічної експертизи № 8036 від 27.04.2020, в якому експертами встановлено завищення саме вартості виконаних будівельно монтажних робіт, в тому числі використаних матеріалів та витрат на суму 1118251 грн.

Відповідно приписів ч.10 ст.101 КПК України, висновок експерта не є обов`язковим для особи або органу, яка здійснює провадження, але незгода з висновком експерта повинна бути вмотивована у відповідних постанові, ухвалі, вироку.

Місцевий суд прийшов до правильного, що вказана експертиза проведена в порушення порядку проведення вказаної експертизи та не проведення повного експертного дослідження, оскільки проведення огляду об`єкту дослідження, а саме мосту через АДРЕСА_2 , здійснювалось, тоді, коли міст повністю був введений в експлуатацію, а тому заміри проводилися по фактично видимим елементам з порівняннями креслень до проектно кошторисної документації (робочого проекту) до основного договору, оскільки слідчим не було представлено експертам локальних кошторисів, в тому числі, на виконання робіт по нарощуванню монолітного бетонного огородження та актів на приховані роботи, а тому настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді шкоди в особливо великих розмірах внаслідок дій ОСОБА_7 стороною обвинувачення не доведено.

Надаючи оцінку безпосередньо дослідженим у судовому засіданні місцевим судом доказам, які надані стороною обвинувачення, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції, що такі є недостатніми і не доводять поза розумним сумнівом, що в діянні обвинуваченого є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.5 ст.191 ч.1 ст.366 КК України.

Відповідно до ч.5 ст.27 КК України, пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню кримінального правопорушення іншими співучасниками (ч.5 ст.27 КК України).

У відповідності до положень ч.2 ст.28 КК України кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення.

Згідно роз`яснень, викладених у п.24 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у злочинах проти власності», злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. Згідно абзацу 4 п.24 вказаної постанови дії особи, яка безпосередньо не брала участі у вчиненні злочину, але порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину або предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети або іншим чином сприяти приховуванню злочину, належить кваліфікувати як співучасть у скоєному у формі пособництва з посиланням на ч.5 ст.27 КК України.

Отже така кваліфікуюча ознака, як вчинення кримінального правопорушення, за попередньою змовою групою осіб, яка ставиться у провину ОСОБА_7 , на думку апеляційного суду, дійсно суперечить нормам КК України.

У п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» вказано. що у ст.191 КК України передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину - привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Вони характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи. Предметом привласнення та розтрати є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилося в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки використання або зберігання тощо. При привласненні ці повноваження використовуються для обернення винною особою майна на свою користь, а при розтраті - на користь інших осіб, зокрема це може бути відчуження майна іншим особам для споживання, як подарунок чи товар, в обмін на інше майно тощо. Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем підлягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби.

Зловживання службовим становищем, як спосіб заволодіння майном означає, що особа порушує свої повноваження і використовує організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарчі функції всупереч інтересам служби для незаконного і безоплатного обертання чужого майна.

За загальними правилами Кримінального закону, дії пособника при вчиненні злочину виконавцем, самі по собі не можуть відбуватися за замовчуванням та без узгодження певних дій між такими, оскільки саме виконавець злочину перш за все являється зацікавленим у досягненні протиправної мети, для чого таким і залучаються співвиконавці його вчинення.

Тобто, стороною обвинувачення не представлено суду будь-яких даних щодо обізнаності обвинуваченого, якого наділено роллю пособника зі злочинними намірами виконавця, узгодження протиправних дій між такими, відтак і не доведено умислу та корисливого мотиву обвинуваченого на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та виконання ролі пособника.

Отже, із зазначеного у оскарженому вироку, судом зроблено обґрунтований висновок, що докази, надані стороною обвинувачення, не доводять ні факту службового підроблення чи обізнаності обвинуваченого ОСОБА_7 зі злочинними намірами невстановлених осіб, щодо заволодіння такими чужим майном, в особливо великих розмірах, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та не підтверджують умислу обвинуваченого на вчинення дій щодо пособництва (усунення перешкод) у вчиненні такими невстановленими особами протиправно караних дій, а також матеріалами (доказами) кримінального провадження поданими прокурором не було встановлено жодного взаємозв`язку чи то контактів між Підрядником за договором на додаткові роботи по об`єкту «Капітальний ремонт мосту через р. Стир на вул.Ковельській в м. Луцьку Волинської області», якого згідно висунутого обвинувачення сторона публічного обвинувача іменує як «невстановлені досудовим розслідуванням службові особи ТОВ «ПБС» та обвинуваченим ОСОБА_7 , який здійснював технічний нагляд при виконані додаткових робіт на зазначеному об`єкті, при виконанні договору з технічного нагляду укладеного з Замовником - Департаментом житлово-комунального господарства Луцької міської ради.

Місцевий суд прийшов до обґрунтованого висновку, що стороною обвинувачення не надано доказів щодо обізнаності ОСОБА_7 , якого наділено роллю пособника зі злочинними намірами виконавця, узгодження протиправних дій між такими, будь яких зустрічей, розмов, листування, тощо, а від так і не доведено умислу та корисливого мотиву обвинуваченого на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та виконання ролі пособника.

Також прокурор як на доказ винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, посилався на письмові докази, які були досліджені місцевим судом.

Проаналізувавши вказані докази у сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 є склад інкримінованих кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.5 ст.191, ч.1 ст.366 КК України.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого суду про те, що стороною обвинувачення не здобуто і не надано переконливих доказів наявності в діях обвинуваченого складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Згідно з п.10 ч.1, ст.7, ч.ч.1,2,4 ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до вимог ст.62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

В апеляційній скарзі не наведено переконливого обґрунтування на спростування вищезазначених висновків суду першої інстанції.

Що стосується аргументів прокурора про повторне дослідження доказів, то апеляційний суд вважає їх безпідставними.

Відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Тобто для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визначає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так й однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які також можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.

При цьому сама лише незгода учасника судового провадження з оцінкою певних конкретних доказів не може слугувати підставою для їхнього обов`язкового повторного дослідження.

Відмова ж у задоволенні клопотання за відсутності аргументованих доводів щодо необхідності повторного дослідження всіх доказів у справі не свідчить про порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону або неповноту судового розгляду.

Водночас, під час апеляційного розгляду за скаргою сторони обвинувачення суд апеляційної інстанції розглянув клопотання прокурора про повторне дослідження доказів та відмовив у його задоволенні через відсутність визначених законом підстав.

Оскільки така позиція відповідає усталеній практиці Верховного Суду, що прослідковується у постановах від 7 жовтня 2021 року (справа № 521/6316/17, провадження, № 51-4669км19), від 23 листопада 2021 року (справа № 752/7624/18, провадження, № 51-10107км18) та від 30 листопада 2021 року (справа № 450/4029/18, провадження, № 51-3776км21) колегія суддів Верховного Суду вважає, що суд апеляційної інстанції під час апеляційного провадження не допустив порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.

Законних підстав для скасування вироку суду з мотивів, наведених в апеляційній скарзі прокурора, суд апеляційної інстанції не вбачає.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 липня 2023 року щодо ОСОБА_7 . без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення апеляційним судом.

Головуючий

Судді