Справа № 462/9699/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/626/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2024 року у м. Львові Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_7 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 29 квітня 2024 року щодо ОСОБА_8 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_8

представника потерпілого адвоката ОСОБА_10

встановила:

цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 355 КК України, і призначено йому покарання у виді 1 (одного) року 8 (восьми) місяців обмеження волі.

В строк відбуття покарання ОСОБА_8 зараховано час його перебування під вартою з 15.06.2023 із розрахунку, передбаченого ч. 1, 5 ст. 72 КК України, коли один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням обмеження волі.

Звільнено обвинуваченого ОСОБА_8 з-під варти з залу судового засідання у зв`язку з відбуттям покарання.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили змінено на цілодобовий домашній арешт із застосуванням електронних засобів контролю.

Не погоджуючись з даним вироком прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та потерпілий ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

Прокурор в апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.189 КК України та призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги покликається на те, що зазначені у вироку суду показання потерпілого ОСОБА_7 категорично не відповідають показанням, даним ним в ході судового розгляду даного кримінального провадження. Зокрема, як в ході досудового розслідування так і судового розгляду потерпілий стверджував, що ОСОБА_8 та інші невстановлені особи, вимагають у нього грошові кошти саме за неіснуюче зобов`язання, жодних розмов між ним і ОСОБА_8 про необхідність повернення боргу ОСОБА_11 не було. Вказані відомості підтверджуються як заявою ОСОБА_7 так і розмовами, зафіксованими у протоколах НСРД, що досліджувалися судом.

Таким чином наголошує, що у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази , а саме показання свідка ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_8 , і відкинув інші, а саме показання потерпілого ОСОБА_7 , заяву останнього, а також досліджені судом протоколи проведених НСРД в частині отримання ОСОБА_8 грошових коштів за неіснуюче зобов`язання.

Також стверджує, що судом неправильно кваліфіковано діяння обвинуваченого ОСОБА_8 за ст.355 КК України, оскільки в ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_7 жодних цивільно-правових зобов`язань перед ОСОБА_8 не мав.

Звертає увагу, що судом 27.12.2023 проведено підготовче засідання за відсутності потерпілого, який не був повідомлений належним чином про дату, час і місце судового засідання, оскільки в той час вже проходив службу у військовій частині № НОМЕР_1 .

Потерпілий ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Залізничного районного суду м. Львова від 29 квітня 2024 року та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.189 КК України.

Свої апеляційні вимоги потерпілий мотивує тим, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що він перед ОСОБА_8 не мав ні дійсних, ні гаданих зобов`язань, і останній безпідставно вимагав повернути грошові кошти у розмірі 2 000 доларів США з погрозою насильства над ним та його близькими родичами. Стверджує, що обвинувачений примушував його до виконання неіснуючого зобов`язання перед ним.

Акцентує, що при здійсненні протиправних дій обвинувачений жодного разу не повідомив його про те, що він є представником ОСОБА_11 і вказані грошові кошти ідуть на погашення заборгованості перед ним.

Також звертає увагу на те, що в порушення вимог ч.2 ст.314 КПК України його як потерпілого не було викликано на підготовче судове засідання у вказаній справі чим було порушено право на участь в судовому розгляді.

Судом встановлено, що ОСОБА_12 , у квітні 2023 року знаходячись у м. Львові здійснив примушування потерпілого ОСОБА_7 до виконання цивільно-правових зобов`язань перед ОСОБА_11 щодо повернення останньому грошових коштів у сумі 2000 доларів США за непривезений з-за кордону автомобіль з погрозою насильства над потерпілим або його близькими родичами за наступних обставин.

20.04.2023 року близько 14.30 год., використовуючи месенджер «WhatsApp» з номером мобільного телефону НОМЕР_2 , зателефонував до ОСОБА_7 , де в ході розмови висловив вимогу про повернення грошових коштів у сумі 2000 доларів США, а також надав потерпілому час на передачу вказаних грошових коштів. Після цього, 20.04.2023 року близько 16.48 год. ОСОБА_12 , використовуючи месенджер «WhatsApp» з номером мобільного телефону НОМЕР_2 , зателефонував до потерпілого ОСОБА_7 та в ході розмови висловлювався нецензурною лайкою та висловив завуальовані погрози потерпілому ОСОБА_7 , які останній сприйняв як реальні.

01.05.2023 року близько 19.45 год. ОСОБА_12 , використовуючи месенджер «WhatsApp» з номером мобільного телефону НОМЕР_2 , з метою вчинення психологічного тиску повторно зателефонував потерпілому ОСОБА_7 , де висловив останньому незадоволення з приводу непередачі потерпілим раніше озвученої йому суми грошових коштів у розмірі 2000 доларів США, а також висловив погрози близьким родичам ОСОБА_7

15.05.2023 року близько 19.45 год. ОСОБА_12 , використовуючи месенджер «WhatsApp» з номером мобільного телефону НОМЕР_2 , з метою вчинення психологічного тиску, повторно зателефонував потерпілому ОСОБА_7 , де висловився нецензурною лайкою, висловив останньому незадоволення з приводу непередачі йому раніше озвученої суми грошових коштів у розмірі 2000 доларів США, а також повторно висловив завуальовані погрози потерпілому ОСОБА_7 та його близьким родичам, які останній сприйняв як реальні.

У подальшому 16.05.2023 року близько 13.12 год. ОСОБА_12 у ході телефонної розмови, використовуючи месенджер «WhatsApp» з номером мобільного телефону НОМЕР_2 , повторно висловив потерпілому ОСОБА_7 вимогу про повернення вказаної суми коштів із завуальованими погрозами потерпілому ОСОБА_7 , які останній сприйняв як реальні.

Після цього, 16.05.2023 року близько 13.41 год., використовуючи месенджер «WhatsApp», потерпілий ОСОБА_7 для викриття злочинної діяльності останнього погодився передати ОСОБА_13 частину грошових коштів в розмірі 100 доларів США, які перерахував на вимогу ОСОБА_14 на банківську картку ОСОБА_15

18.05.2023 року близько 17.16 год. потерпілий ОСОБА_7 , діючи під контролем працівників правоохоронних органів з метою викриття злочинної діяльності ОСОБА_14 погодився передати останньому 40000 грн, які передав ОСОБА_13 на парковці торгового центру « ІНФОРМАЦІЯ_1 » по АДРЕСА_1 в салоні автомобіля BMW X5, сірого кольору, як частину грошових коштів, які ОСОБА_12 вимагав у ОСОБА_7 , погрожуючи насильством над потерпілим та його близькими родичами.

Після цього 07.06.2023 року близько 20.43 год. ОСОБА_12 у ході телефонної розмови, використовуючи месенджер «WhatsApp» з номером мобільного телефону НОМЕР_2 , з метою вчинення психологічного тиску повторно висловив потерпілому ОСОБА_7 вимогу про повернення коштів із погрозою заподіяння тілесних ушкоджень, які потерпілий сприйняв як реальні.

15.06.2023 року близько 18.40 год. потерпілий ОСОБА_7 , повторно діючи під контролем працівників правоохоронних органів, з метою викриття злочинної діяльності ОСОБА_14 погодився передати йому останню частину коштів у сумі 40000 грн, за вказівкою ОСОБА_14 на паркінгу торгового центру « ІНФОРМАЦІЯ_1 » по АДРЕСА_1 в салоні автомобіля марки «Honda Pilot», д.н.з. НОМЕР_3 , передав ОСОБА_16 вказану суму коштів.

Після отримання вказаних коштів ОСОБА_12 був затриманий працівниками правоохоронних органів.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 1 ст. 355 КК України, а саме як примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань, тобто вимога виконати інше цивільно-правове зобов`язання з погрозою насильства над потерпілим або його близькими родичами за відсутності ознак вимагання.

При апеляційному розгляді прокурор та представник потерпілого підтримали подані апеляційні скарги, з наведених у ній мотивів, та просили такі задоволити.

Обвинувачений та його захисник заперечили апеляційні вимоги сторони обвинувачення та потерпілого, з огляду на необґрунтованість таких, та просили залишити без задоволення апеляційні скарги.

Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційної скарги, пояснення присутніх учасників судового провадження, вивчивши матеріали провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, встановила таке.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У частині 1 статті 91 КПК України наведені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, тощо.

Згідно зі ст.94 КПК України суд, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

На переконання колегії суддів вказаних вимог закону місцевим судом при ухваленні вироку дотримано не у повній мірі.

Згідно обвинувального акта дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.4 ст.189 КК України, як вимога передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим та його близькими родичами, вчинене за попередньою змовою групою осіб та в умовах воєнного стану.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_8 перекваліфіковано з ч.4 ст.189 КК України на ч. 1 ст. 355 КК України, а саме як примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань, тобто вимога виконати інше цивільно-правове зобов`язання з погрозою насильства над потерпілим або його близькими родичами за відсутності ознак вимагання.

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ст.355 КК, виражається у примушуванні до виконання або невиконання цивільно-правових зобов`язань (договір, правочин або інше цивільно-правове зобов`язання).

За змістом закону відповідальність за ст. 355 КК може наставати лише тоді, коли особу примушують до виконання (невиконання) існуючого зобов`язання, що виникло на підставах, передбачених чинним законодавством. Предметом такого зобов`язання можуть бути гроші майно, послуги, результати творчості тощо.

Зміст такого примушування складають дві взаємопов`язані дії: 1) вимога виконати чи не виконати договір, угоду чи інше цивільно-правове зобов`язання; 2) погроза застосувати насильство, пошкодити чи знищити майно.

Кримінально караним діянням вимогу виконати чи не виконати цивільно-правове зобов`язання робить протиправний спосіб впливу на потерпілого. Маючи право на пред`явлення вимоги про виконання певного зобов`язання, винний при вчиненні злочину, передбаченого ст. 355 КК України, не вправі добиватися задоволення цієї вимоги насильницьким способом.

Відмежовуючи примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань від вимагання, слід виходити з того, що при вчиненні злочину, відповідальність за який передбачена ст. 355 КК України, винні особи не посягають на чуже майно. Вони примушують потерпілого виконати свій юридичний обов`язок, який випливає з цивільно-правових зобов`язань.

Відповідно до ст.ст.509,510,511 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Стронами у зобов`язанні є боржник і кредитор. Зобовязання не створює обов`язку для третьої особи.

Водночас місцевим судом у оскаржуваному вироку не зазначено про існування будь-яких цивільних зобов`язань у потерпілого ОСОБА_7 перед ОСОБА_8 , які є обов`язковою ознакою складу злочину, передбаченого ст. 355 КК України.

До того ж не зрозумілим є відношення обвинуваченого ОСОБА_8 до зобов`язання потерпілого ОСОБА_7 перед ОСОБА_11 .

На переконання колегії суддів, висновок суду про кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.355 КК України є передчасним, зробленим без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може визнаватися законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Окрім того, відповідно до ч.2 ст.314 КК України підготовче судове засідання відбувається за участю обвинуваченого (крім випадків, коли здійснювалося спеціальне досудове розслідування), прокурора, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.

Однак, у порушення положень вказаної норми процесуального права, підготовче судове засідання у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 проведено за відсутності потерпілого ОСОБА_7 , який не був повідомлений належним чином про дату, час і місце проведення підготовчого судового засідання.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок або ухвалу суду першої інстанції і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Положеннями ст. 409 КПК України встановлено, що підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Ураховуючи встановлене під час апеляційного розгляду, колегія суддів приходить до висновку, що місцевий суд при ухваленні оскаржуваного вироку не дав належну оцінку усім доказам у справі та не навів у своєму рішенні достатніх та обґрунтованих доводів щодо прийнятого рішення, та прийшов до передчасного висновку щодо перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 з ч.4 ст.189 КК України на ч. 1 ст. 355 КК України.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які не можуть бути усунуті при апеляційному розгляді, а тому вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При цьому, відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому під час нового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_8 суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, з використанням наданих процесуальних можливостей дослідити доводи, наведені в апеляційній них скаргах, які не були предметом дослідження при апеляційному розгляді даної справи, та в залежності від установленого прийняте законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 376,404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів:

у х в а л и л а

апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 29 квітня 2024 року щодо ОСОБА_8 - скасувати.

Призначити в Залізничному районному суді м. Львова новий судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 .

Запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту із застосуванням електронних засобів контролю залишити обвинуваченому ОСОБА_8 до проведення підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді