Справа № 676/4097/24
Номер провадження 1-кс/676/1610/24
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 вересня 2024 року м. Кам`янець-Подільський

Слідчий суддя Кам`янець-Подiльського міськрайонного суду Хмельницької області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщені Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області клопотання слідчого СВ Кам`янець-Подільської РУП ГУНП в Хмельницькій області., ОСОБА_3 , про дозвіл на тимчасовий доступ до речей і документів, що містять охоронювану законом таємницю по кримінальному провадженні № 0000219 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -

в с т а н о в и в:

Слідча СВ Кам`янець-Подільського РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_3 звернулася до слідчого судді Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області з клопотанням погодженим з прокурором про дозвіл на тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю по кримінальному провадженню № 0000219 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

В обґрунтування клопотання зазначає, що ОСОБА_4 , близько 19.40 год. 13 червня 2024 року поблизу домоволодіння АДРЕСА_1 повідомив про те, що має при собі речовину, яка являється наркотичною, яка виявлена та вилучена працівниками поліції, яку той зберігав із метою власного вживання, без мети збуту.

В період часу з 20.16 год. до 21.17 год. 13 червня 2024 року у дворі будинку АДРЕСА_1 проведено огляд місця події, під час проведення якого гр. ОСОБА_4 добровільно надав поліетиленовий пакет поштового відправлення « ІНФОРМАЦІЯ_1 » № НОМЕР_1 , в середині якого знаходились аркуші паперу в які було загорнуто пластикову ємність білого кольору із надписом «Зубной порошок м`ятний» із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору невідомого походження в середині якої було виявлено ізоляційну стрічку синього кольору, якою було обмотано поліетиленовий прозорий зіп-пакет в середині якого знаходилася кристалоподібна речовина білого кольору, яка зовні схожа на наркотичну, також добровільно надав мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi Note 10+», ІМЕІ1: НОМЕР_2 , ІМЕІ2: НОМЕР_3 із сім-картою мобільного оператора « ІНФОРМАЦІЯ_2 » № НОМЕР_4 , вилучені речі визнано речовими доказами в межах вказаного кримінального провадження.

Власником мобільного телефону марки «Xiaomi Redmi Note 10+», моделі М3101К66, ІМЕІ1: НОМЕР_2 , ІМЕІ2: НОМЕР_3 , що укомплектований сім-карткою мобільного оператора ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » № НОМЕР_4 , є ОСОБА_4 , проживаючий АДРЕСА_2 , зареєстрований за адресою по АДРЕСА_3 .

Відповідно до постанови дізнавача сектору дізнання від 13.06.2024 вилучені вищевказані речовини та предмети визнано речовими доказами по даному кримінальному провадженні.

З метою проведення огляду мобільного телефону марки «Xiaomi Redmi Note 10+», моделі НОМЕР_5 , ІМЕІ1: НОМЕР_2 , ІМЕІ2: НОМЕР_3 , що укомплектований сім-карткою мобільного оператора ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » № НОМЕР_4 виникла необхідність у проведенні тимчасового доступу до особистого листування та інших записів особистого характеру, наявних у встановленому програмному забезпеченні у виді месенджерів (Telegram, Viber, WhatsApp, Instagram) та пам`яті мобільного телефону марки «Xiaomi Redmi Note 10+», моделі М3101К66, ІМЕІ1: НОМЕР_2 , ІМЕІ2: НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_4 .

У зв`язку з вищевикладеним у сторони обвинувачення виникла необхідність в отриманні тимчасового доступу до особистого листування та інших записів особистого характеру наявних у встановленому програмному забезпеченні у виді месенджерів (Telegram, Viber, WhatsApp) та пам`яті мобільного телефону марки «Xiaomi Redmi Note 10+», моделі М3101К66, ІМЕІ1: НОМЕР_2 , ІМЕІ2: НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_4 .

Слідчий СВ Кам`янець-Подільського РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_3 , в судове засіданні не з`явилася, про час і місце розгляду справи повідомлена належним чином, подала заяву про розгляд клопотання без її участі, просить задоволити вказане клопотання з підстав наведених в ньому.

Дослідивши клопотання слідчого та матеріали, додані до нього, слідчий суддя, вважає що в задоволені клопотання слідчого СВ Кам`янець-Подільського РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_3 , про дозвіл на тимчасовий доступ до речей і документів, з можливістю їх подальшого вилучення у кримінальному провадженні №0000219 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, слід відмовити, з огляду на наступне.

Так, відповідно до ч.ч. 2, 4, 6, 7 ст.163 КПК України слідчий суддя вправі постановити ухвалу про надання доступу та вилучення інформації, яка містить охоронювану законом таємницю без участі осіб, які є власниками такої таємниці, оскільки є реальна загроза втрати речового доказу.

Згідно із вимогами ч.5 ст.163 КПК України слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе достатність підстав вважати, що ці речі або документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; не становлять собою або не включають речей і документів, які містять законом охоронювану таємницю.

Згідно з нормами ст.160 КПК України сторони кримінального провадження мають право звернутись до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів.

Слідчим суддею встановлено, що органом досудового розслідування проводиться досудове розслідування по кримінальному провадженню № 0000219 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Так, з матеріалів клопотання не зрозуміло, хто з слідчих здійснює досудове розслідування, не додані відповідні матеріали до справи, відсутні відповідні постанови.

В матеріалах клопотання наявна постанова дізнавача СД Кам`янець-Подільського РУВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_5 від 24.06.2024 року про зміну кваліфікації кримінального правопорушення з ч.1 ст. 309 КК України на ч.2 ст. 309 КК України.

З аналізу викладеної норми випливає, що дізнавач наділений вичерпним колом повноважень, а тому до його компетенції не входить проведення досудового слідства без реєстрації відповідного кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 309 КК України, фактично кримінальне провадження за даним фактом кримінального правопорушення не внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей.

Відповідно до ст. 40-1 КПК України дізнавач при здійсненні дізнання наділяється повноваженнями слідчого. Дізнавач несе відповідальність за законність та своєчасність здійснення дізнання. Дізнавач уповноважений:

1) починати дізнання за наявності підстав, передбачених цим Кодексом; 2) проводити огляд місця події, обшук затриманої особи, опитувати осіб, вилучати знаряддя і засоби вчинення правопорушення, речі і документи, що є безпосереднім предметом кримінального проступку або виявлені під час затримання, а також проводити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у випадках, установлених цим Кодексом; 3) доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, установлених цим Кодексом, відповідним оперативним підрозділам; 4) звертатися за погодженням із прокурором до слідчого судді з клопотаннями про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій; 5) повідомляти за погодженням із прокурором особі про підозру у вчиненні кримінального проступку; 6) за результатами розслідування складати обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру та подавати їх прокурору на затвердження; 7) приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження за наявності підстав, передбачених статтею 284 цього Кодексу; 8) здійснювати інші повноваження, передбачені цим Кодексом. 3. Дізнавач зобов`язаний виконувати доручення та вказівки прокурора, які надаються в письмовій формі. 4. Дізнавач, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові особи, інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення дізнавача.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, серед яких, зокрема, визначено верховенство права та законність. Так, принцип верховенства права у розрізі кримінального процесу розуміється як визнання людини, її прав та свобод найвищими цінностями, які визначають зміст і спрямованість діяльності держави. В той же час, законність розкривається у КПК України як обов`язок суду, слідчого судді, прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого, інших службових осіб органів державної влади неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. При цьому закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати КПК України.

Чинним КПК України відповідна норма, яка б передбачала перекваліфікацію діяння, відсутня або можливість винесення постанови про перекваліфікацію кримінального правопорушення. Слідчий чи прокурор мають право винести постанову, коли визнають це за необхідне, однак правових наслідків постанова про перекваліфікацію кримінального правопорушення не породжує. У ч. 1 ст. 110 КПК України передбачений вичерпний перелік суб`єктів кримінального провадження, які мають право приймати процесуальні рішення. До них належать: а) органи розслідування, передбачені ч. 1 ст. 38 КПК України; б) прокурор (п. 15 ч. 1 ст. З, ст. 36 КПК України), який здійснює свої повноваження приймає процесуальні рішення в конкретному кримінальному провадженні з його початку до завершення (крім передбачених у КПК України винятків); в) слідчий суддя (п. 18 ч. 1 ст. З КПК України), який приймає процесуальні рішення під час досудового розслідування з метою забезпечення судового контролю за дотриманням прав, свобод та законних інтересів осіб у кримінальному провадженні; г) суд (п. 20-23 ч. 1 ст. З, ст.ст. 30, 31 КПК України), якому надане виняткове право (а власне й обов`язок) здійснювати правосуддя в кримінальному провадженні та приймати для цього відповідні процесуальні рішення.

Крім того, винесена дізнавачем постанова від 24 червня 2024 року про зміну кваліфікації кримінального діяння у кримінальному провадженні №0000219 про перекваліфікацію кримінального правопорушення з ч.1 ст. 309 на ч.2 ст. 309 КК України є такою, що прямо суперечить кримінальному процесуальному законодавству, а зібрані після винесення такої постанови докази -недопустимими.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, серед яких, зокрема, визначено верховенство права та законність. Так, принцип верховенства права у розрізі кримінального процесу розуміється як визнання людини, її прав та свобод найвищими цінностями, які визначають зміст і спрямованість діяльності держави. В той же час, законність розкривається у КПК України як обов`язок суду, слідчого судді, прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого, інших службових осіб органів державної влади неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. При цьому закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати КПК України.

Чинним КПК України відповідна норма, яка б передбачала перекваліфікацію діяння, відсутня або можливість винесення постанови про перекваліфікацію кримінального правопорушення. Слідчий чи прокурор мають право винести постанову, коли визнають це за необхідне, однак правових наслідків постанова про перекваліфікацію кримінального правопорушення не породжує. У ч. 1 ст. 110 КПК України передбачений вичерпний перелік суб`єктів кримінального провадження, які мають право приймати процесуальні рішення. До них належать: а) органи розслідування, передбачені ч. 1 ст. 38 КПК України; б) прокурор (п. 15 ч. 1 ст. З, ст. 36 КПК України), який здійснює свої повноваження приймає процесуальні рішення в конкретному кримінальному провадженні з його початку до завершення (крім передбачених у КПК України винятків); в) слідчий суддя (п. 18 ч. 1 ст. З КПК України), який приймає процесуальні рішення під час досудового розслідування з метою забезпечення судового контролю за дотриманням прав, свобод та законних інтересів осіб у кримінальному провадженні; г) суд (п. 20-23 ч. 1 ст. З, ст.ст. 30, 31 КПК України), якому надане виняткове право (а власне й обов`язок) здійснювати правосуддя в кримінальному провадженні та приймати для цього відповідні процесуальні рішення.

Так, у межах судового розгляду КПК України уповноважує прокурора змінити обвинувачення під час судового розгляду (п. 15 ч. 2 ст. 36, ч. 2 ст. 337, ч. 1 ст. 338), тобто змінити правову кваліфікацію та/або обсяг обвинувачення. Відповідно до ч. 2 ст. 338 КПК України прокурор, дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, зобов`язаний виконати вимоги ст. 341 КПК України, а саме погодити змінений обвинувальний акт із прокурором вищого рівня (під час розгляду провадження - з керівником органу прокуратури, в якому він працює).

З метою ухвалення справедливого рішення суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення лише в частині зміни кваліфікації правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється провадження. Відповідно до ч.?ч. 1, 3 ст. 337 КПК України судовий розгляд у суді першої інстанції проводиться в межах висунутого особі обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Кримінальна відповідальність наступає за ч.2 ст. 309 КК України за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, а не за зберігання зіп-пакету в якому міститься кристалоподібна речовина білого кольору, яка зовні схожа на наркотичну.

У свою чергу, частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Аналіз цієї норми дає змогу дійти висновку, що діяльність органів державної влади здійснюється відповідно до спеціально-дозвільного типу правового регулювання, яке побудовано на основі принципу «заборонено все, крім дозволеного законом; дозволено лише те, що прямо передбачено законом». Застосування такого принципу суттєво обмежує цих суб`єктів у виборі варіантів чи моделі своєї поведінки, а також забезпечує використання ними владних повноважень виключно в межах закону і тим самим істотно обмежує можливі зловживання з боку держави та її органів.

Вчинення ж органом державної влади чи його посадовою особою дій або не вчинення їх у межах компетенції, але непередбаченим способом, у не передбаченій законом формі або з виходом за межі компетенції є підставою для визнання таких дій (бездіяльності) та правових актів, прийнятих у процесі їх здійснення, неправомірними.

Названі конституційні приписи, перебуваючи у взаємозв`язку, відображають фундаментальне положення конституціоналізму щодо необхідності обмеження державної влади з метою забезпечення прав і свобод людини та зобов`язують наділених державною владою суб`єктів діяти виключно відповідно до установлених Конституцією України та законами України цілей їх утворення, в межах повноважень та у визначений спосіб.

Зазначені недоліки не були усунуті відповідним процесуальним прокурором, під час погодження клопотання, поряд з наведеним слідчий не вказав та не конкретизував до якої саме інформації слідчий просить надати доступ, до яких переписок, тощо, яка знаходиться в застосунках «Telegram», «WhatsApp», «Viber», «Instagram» просить надати тимчасовий доступ, період часу чи конкретний день та час.

Слідчий не надав, а слідчий суддя не здобув доказів та правових підстав для надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю по кримінальному провадженню № 0000219 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки клопотання ґрунтується виключно на припущеннях слідчого. З огляду на викладене в задоволенні вказаного клопотання, слід відмовити через необґрунтованість.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 40, 132, 162, 163, 164, 165 КПК України, слідчий суддя,-

у х в а л и в :

В задоволенні клопотання слідчого СВ Кам`янець-Подільського РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_3 про дозвіл на тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю по кримінальному провадженню № 0000219 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. ч. 2 ст. 309 КК, відмовити.

Копію ухвали направити слідчому та прокурору, до відома.

Слідчий суддя Кам`янець-Подільського міськрайонного суду

ОСОБА_1