ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2005/24 Справа № 215/5133/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2024 року Колегія суддів Дніпровського апеляційного суду в складі:

судді доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 квітня 2024 року у кримінальному провадженні № 0000465 від 01.11.2022 року відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродження м.Кривого Рогу, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, не працюючого, з середньою освітою, не одруженого, не маючого на утриманні неповнолітніх (малолітніх) дітей, не є особою з інвалідністю, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:

- 21.02.2022 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 76, 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Обставини, встановлені судом 1-ї інстанції :

Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 квітня 2024 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.02.2022 року та остаточно за сукупністю вироків призначено ОСОБА_8 основне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

Вирішено питання щодо початку строку відбування покарання, зарахування в строк відбування покарання період попереднього ув`язнення, запобіжного заходу, долі речових доказів та стягнення витрат на залучення експерта.

Судом 1-ї інстанції встановлено, що 16.10.2022 року обвинувачений ОСОБА_8 близько 18.30 годин, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, знаходився в приміщенні квартири малознайомого йому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_2 , у компанії вищевказаної особи, а також своєї матері - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , її співмешканця - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та своєї дівчини - ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , з якими сумісно вживав алкогольні напої та проводив дозвілля.

Під час вищевказаних обставин, до приміщення вказаної квартири прийшла мати гр. ОСОБА_9 - гр. ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , яка побачивши зазначених осіб, що знаходились по різним приміщенням даної квартири, з метою припинення так званого дозвілля, почала словесно супроводжувати таких осіб із квартири.

Так, зайшовши до приміщення кухні, ОСОБА_13 побачивши ОСОБА_10 разом із ОСОБА_11 , звертаючись до них, наполягала на тому, щоб останні залишили квартиру. У цей час, із приміщення кімнати до приміщення кухні, слідом за ОСОБА_13 увійшов ОСОБА_8 та схопивши запальничку у вигляді пістолету, почав нею «гратися», на що ОСОБА_13 почала говорити, щоб він її повернув, однак він не повертав та остання сама забрала запальничку та поклала на тумбочку.

В цей час та місці ОСОБА_8 побачив на тумбочці мобільний телефон «Xiaomi Redmi», моделі «10С», 4GB RAM 128GB ROM, темно сірого кольору (наближеного до чорного), з ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , SN: НОМЕР_3 без пошкоджень, в робочому стані, без чохла, без комплекту передбаченого виробником, який належить ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , де у нього виник прямий умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна.

Далі, ОСОБА_8 , діючи з метою реалізації свого злочинного умислу направленого на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, з прямим умислом, з корисливих мотивів, усвідомлюючи скрутне матеріальне становище громадян в країні в період дії воєнного стану, а також усвідомлюючи те, що всі присутні бачуть та розуміють характер його дій та можуть чинити опір, лівою рукою різко схопив зазначений мобільний телефон, та тією ж рукою поклав його в ліву кишеню своїх штанів. Побачивши вищевказані дії ОСОБА_8 , ОСОБА_13 схопила його за куртку та намагалась своєю лівою рукою дістати телефон із кишені.

У свою чергу, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, не зважаючи на спроби ОСОБА_13 повернути мобільний телефон на місце, а також на її словесні прохання повернути мобільний телефон, утримуючи при собі викрадене майно, направився у бік виходу із квартири, після чого зник з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Згідно висновку експерта судово-товарознавчої експертизи №CЕ-19-104-22/34732-ТВ від 10.11.2022 ринкова вартість мобільного телефону «Xiaomi Redmi», моделі «10С», 4GB RAM 128GB ROM, темно сірого кольору, в робочому стані, без комплекту передбаченого виробником, без пошкоджень, у бувшому у використанні стані, станом цін на 16.10.2022 могла складати 6296,67 гривень.

Таким чином, ОСОБА_8 своїми умисними протиправними діями спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 6296,67 гривень.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 4 ст. 186 КК України за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

Доводи апеляційних скарг:

Не погодившись з вироком суду 1-ї інстанції, захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09.04.2024 року стосовно ОСОБА_8 скасувати та направити до суду 1-ї інстанції на новий розгляд.

Апеляційні вимоги мотивує тим, що судом було допущено невідповідність висновків фактичним обставинам справи, при винесенні вироку судом порушено норми матеріального права, а вирок не відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Наполягає, що вина ОСОБА_8 в даному кримінальному провадженні не доведена, оскільки в матеріалах відсутні допустимі докази його вини. Зауважує, що факт телефонного дзвінка потерпілого на його власний номер телефону, на який відповів обвинувачений, нічим не підтверджено. Суд безпідставно відхилив клопотання сторони захисту щодо отримання тимчасового доступу до телефонних дзвінків, з метою саме встановлення, чи був саме здійснений такий дзвінок.

Звертає увагу, що потерпілий з самого початку путався в своїх показах, та не міг точно пояснити при яких обставинах зник його мобільний телефон, що ставить під сумнів, що він пам`ятає, що телефон підняв саме ОСОБА_8 .

Зазначає, що при допиті свідка ОСОБА_13 , остання не повідомила, що бачила як ОСОБА_8 бере мобільний телефон, проте не зазначила, що саме той мобільний телефон належав ОСОБА_9 .

Вважає, що суд безпідставно послався як на доказ на витяг з ЄРДР, не врахувавши правової позиції Верховного Суду.

Звертає увагу, що протокол огляду місця події ніяк не може бути доказом вини ОСОБА_8 в інкримінованому йому правопорушенні, оскільки в ньому лише зафіксовано розташування кімнат, а обстановка порушена не була, слідів злочинної діяльності вилучено не було.

Вважає, що висновок судово-товарознавчої експертизи містить лише можливу вартість викраденого майна, що свідчить про те, що висновок ґрунтується на припущеннях.

Протокол огляду мобільного телефону від 10.11.2022 року вважає таким, що був отриманий з порушенням чинного законодавства України, оскільки його було проведено неуповноваженою на те особою після доручення в порядку ст. 40 КПК України від слідчого.

Вважає, що судом не було надано належної оцінки постанові про зміну правової кваліфікації кримінального правопорушення та визначення підслідності від 12.11.2022 року. Наполягає, що Кримінальний процесуальний закон не передбачає можливості перекваліфікації дій на стадії досудового розслідування. Здійснення перекваліфікації передбачено лише під час судового провадження судом або прокурором у разі змінення обвинувачення в суді. Зазначає, що зміна повідомлення про підозру, відповідно до ст. 279 КПК України, також повинна відбуватися в порядку, встановленому законодавством, тобто не шляхом винесення постанови про перекваліфікацію, а шляхом вчинення дій, передбачених статтями 214, 217, 284 КПК України.

Прокурор у кримінальному провадженні Криворізької північної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_14 в своїй апеляційній скарзі не оскаржує висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку.

Але просить апеляційний суд скасувати вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 9 квітня 2024 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначення покарання та ухвалити вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України та призначити йому покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 8 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 21.02.2022 року та остаточно за сукупністю вироків призначити 8 років 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Позиції сторін в суді :

Захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі, просив її задовольнити з підстав, наведених в ній, апеляційну скаргу прокурора просив залишити без задоволення як необґрунтовану.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні апеляційну скаргу свого захисника ОСОБА_7 підтримав в повному обсязі, просив її задовольнити, відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні в повному обсязі, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, просив її залишити без задоволення.

Висновки суду:

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає наступне:

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу , та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_8 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 гл. 28 КПК України, досліджені судом 1-ї інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи. Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації судом 1-ї інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.4 ст. 186 КК Україниу колегії суддів сумнівів не викликає.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення за ч. 4 ст. 186 КК України, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку. При цьому констатував, що за встановлених фактичних обставин провадження дії ОСОБА_8 охоплюються складом ч. 4 ст. 186 КК України, а саме за ознаками: відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі аналізу показань допитаних в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , а також фактичними даними, що містяться у

протоколі огляду місця події від 01.11.2022 року, складеного в присутності двох понятих,з фототаблицями до нього (т.2, а.с.11-16), під час якого було оглянуто квартиру АДРЕСА_3 , визначено місце розташування кімнат та кухні, а також меблів;

протоколі пред`явлення особи для впізнання від 03.11.2022 року (т.2 а.с. 24-26), згідно якого свідок ОСОБА_13 на фотознімку під №1 впізнає чоловіка на ім`я ОСОБА_17 , який викрав мобільний телефон. Згідно довідки, на фотознімку під №1 зображено ОСОБА_8 . Вказана процесуальна дія зафіксована на диск (а.с.39), який був досліджений безпосередньо в судовому засіданні за участю всіх учасників;

копії чеку та документів на телефон (т. 2 а.с. 33-35);

протоколі пред`явлення особи для впізнання від 03.11.2022 року (т.2 а.с. 36-38), згідно якого потерпілий ОСОБА_9 на фотознімку під №3 впізнає чоловіка на ім`я ОСОБА_18 , який викрав в нього мобільний телефон. Згідно довідки, на фотознімку під №3 зображено ОСОБА_8 . Вказана процесуальна дія зафіксована на диск (а.с.47), який був досліджений безпосередньо в судовому засіданні за участю всіх учасників;

заяві свідка ОСОБА_16 , т.2 а.с.48, яка добровільно видала співробітникам поліції мобільний телефон «Xiaomi Redmi», моделі «10С»;

протоколі огляду предмету від 10.11.2022 року з фототаблицями до нього (т.2 а.с.49-52), згідно якого в приміщенні поліцейської станції ВП АДРЕСА_4 було проведено огляд мобільного телефону «Xiaomi Redmi», моделі «10С»;

постанові про визнання речовими доказами від 0.11.2022 року та квитанції № 1899 (т.2, а.с.53-54), згідно яких мобільний телефон «Xiaomi Redmi», моделі «10С» темно сірого кольору , вилучений у свідка ОСОБА_16 визнаний речовим доказом та переданий на зберігання до кімнати зберігання речових доказів ВП №5;

протоколі пред`явлення особи для впізнання від 10.11.2022 року (т.2 а.с. 59-60), згідно якого свідок ОСОБА_15 на фотознімку під №1 впізнає чоловіка , якого бачив в під`їзді №2 будинку АДРЕСА_5 , який сварився із жінкою. Згідно довідки, на фотознімку під №1 зображено ОСОБА_8 . Вказана процесуальна дія зафіксована на диск (а.с.61), який був досліджений безпосередньо в судовому засіданні за участю всіх учасників;

висновку судової товарознавчої експертизи від 10.11.2022 року за № СЕ-19/104-22/34732- ТВ з фототаблицею до нього (т.2 а.с. 80-83), згідно якого ринкова вартість мобільного телефону «Xiaomi Redmi», моделі «10С» 4/128 GB темно-сірого кольору, без комплекту передбаченого виробником, у робочому стані без пошкоджень, бувшего у використанні станом на 16.10.2022 р. могла складати 6296,67 грн.

Так, відповідно до показань потерпілого ОСОБА_9 , вони з обвинуваченим до цього випадку спілкувалися часто, ходили в гості один до одного. В жовтні 2022 року до нього в гості прийшов обвинувачений, вони розпивали алкогольні напої, потім прийшла його мама та попросила ОСОБА_18 та його друзів: ОСОБА_19 , ОСОБА_20 піти з квартири. Він був в кімнаті, дивився телевізор, ОСОБА_11 був завжди на кухні в той час, як прийшла мама, а ОСОБА_21 ходив з кухні до кімнати і навпаки. Після того, як всі пішли, мама йому сказала, що в нього вкрали телефон, тоді він зателефонував на свій номер і йому відповів ОСОБА_22 , вони домовилися зустрітися з ним на «голубятні», але ОСОБА_21 туди не прийшов. Телефон йому повернуто працівниками поліції.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 пояснила, що в жовтні 2022 року вона прийшла до сина, в квартирі гучно грала музика. Вона пройшла до спальні та побачила, що там ввімкнений телевізор та гучно грає музика. На ліжку сидів ії син ОСОБА_9 та ОСОБА_23 , збоку сидів ОСОБА_18 , вона попросила зробити тихіше, але ніхто не відреагував, тоді вона забрала пульт та вимкнула телевізор, попросила всіх піти з квартири. Коли вона пішла на кухню, то побачила там ще двох: ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , яких також попросила піти. Потім на кухню зайшов ОСОБА_18 , взяв запальничку та почав махати нею. В цей час вона почула, як син зі спальні каже : «мама, там телефон». Коли вона глянула, то побачила як ОСОБА_21 кладе телефон в карман штанів, вона його однією рукою схопила за рукав та тримала, а іншою рукою намагалася дістати телефон зі штанів, але в неї не вийшло. В такому положенні вона разом із ОСОБА_21 спустилася на другий поверх, але потім ОСОБА_21 витягнув руки з куртки, в яку був одягнутий, та пішов, а куртка залишилася в неї в руках. Слідом за ОСОБА_21 пішла ОСОБА_23 , а вона повернулася до квартири. ОСОБА_27 вже був в коридорі, ОСОБА_28 вона виштовхала з квартири та за нею пішов ОСОБА_27 . Вона на наступний день телефонувала ОСОБА_21 та просила віддати телефон, але він не віддав. Куртку вона одразу віддала ОСОБА_29 .

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні пояснила, що вона, ОСОБА_21 , його мама ОСОБА_28 та ОСОБА_27 були в гостях у потерпілого, вживали алкогольні напої. Коли прийшла мама потерпілого, вона, ОСОБА_21 та потерпілий були в кімнаті, а ОСОБА_30 та ОСОБА_27 були в кухні. Потім прийшла мама потерпілого ОСОБА_13 та вигнала їх. Першим пішов ОСОБА_21 , мама потерпілого пішла за ним, а коли повернулася до квартири, то сказала, що ОСОБА_21 викрав телефон. Вона сказала, що наздожене ОСОБА_21 та забере в нього телефон, але коли вона догнала ОСОБА_21 , то телефону в нього не було.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 пояснив, що він разом із ОСОБА_31 , обвинуваченим та його дівчиною ОСОБА_29 був в гостях у потерпілого, сидів на кухні, вживали алкогольні напої. Потім прийшла мама потерпілого. Він чув як вона казала, що пропав телефон. Він мобільний телефон взагалі не бачив. Мама потерпілого виганяла їх, спочатку пішов ОСОБА_21 з ОСОБА_29 , а потім він та ОСОБА_28 . Він чув як мама потерпілого сварилася, що зник телефон.

Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні пояснив, що точну дату події не пам`ятає, але вказує, що в той день він був в гостях та коли спускався по сходах побачив відчинені двері. Це було десь 3 чи 4 поверх, точно не пам`ятає. Жінка похилого віку з квартири кричала «віддай» або «стій», це було в дверях квартири, перед нею був хлопець, стояв лицем до жінки, до нього трохи боком, він його потім впізнавав по фотознімкам.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_16 пояснила, що вона придбала телефон Redmi 10 в ларьку на зупинці громадського транспорту «Ювілейна» за 4400 грн., потім через 3-4 дні прийшли працівники поліції та забрали його.

Свідок ОСОБА_33 в судовому засіданні пояснив, що восени 2022 року до нього на зупинці громадського транспорту «Ювілейна» підійшов хлопець та запропонував придбати в нього телефон, який в подальшому виявився краденим. На наступний день він цей телефон продав жінці з чоловіком. Він працює в кіоску, приймає телефони через віконце, обличчя людей він не бачить, лише руки та корпус бачить.

Суд апеляційної інстанції не знаходить підстав сумніватися в достовірності цих показань свідків, вони є логічними, послідовними і узгодженими як між собою, так і з іншими вказаними письмовими доказами у провадженні, доповнюють один одного.

Під час вивчення матеріалів кримінального провадження також не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що свідки з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у зазначеному злочині чи повідомили неправдиві показання. Із матеріалів провадження істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження, у цих показаннях не вбачається.

Показання обвинуваченого ОСОБА_8 про невизнання своєї вини апеляційний суд вважає способом захисту для уникнення відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

Твердження сторони захисту, що ОСОБА_8 не брав мобільний телефон потерпілого, спростовуються показами потерпілого ОСОБА_9 , який був допитаний безпосередньо в судовому засіданні та вказував, що після викрадення його мобільного телефону, він зателефонував на цей же викрадений телефон та трубку взяв ОСОБА_22 , голос якого він впізнав та впевнений що це був саме ОСОБА_21 . Потерпілий та обвинувачений були знайомі між собою, тривалий час спілкувалися, не мають неприязнених відносин, тому вказані покази потерпілого спростовують пояснення обвинуваченого.

Доводи сторони захисту, що суд своєю ухвалою від 22 січня 2024 року (т. 2 а.с.186-188) необґрунтовано відмовив стороні захисту у задоволенні клопотання захисника обвинуваченого про надання тимчасового доступу до речей та документів у даному кримінальному проваджені, колегія суддів вважає безпідставними. Мотивуючи своє рішення суд першої інстанції виходив з того, що свідок ОСОБА_15 був допитаний в судовому засіданні безпосередньо, попереджений про кримінальну відповідальність та давав свої пояснення під присягою. Тому такі показання свідка були вірно оцінені судом при ухваленні вироку, та у сукупності з іншими доказами, безпосередньо дослідженими в судовому засіданні, що доповнюють один одного, враховані судом при ухваленні оскарженого вироку.

Крім того, суд першої інстанції, відмовляючи стороні захисту у заявленому клопотанні про тимчасовий доступ до речей та документів, вірно встановив, що сам по собі телефонний дзвінок на номер телефону потерпілого або відсутність такого дзвінка не є доказом в даному кримінальному провадженні. З такими висновками суду першої інстанції погоджується і колегія судія апеляційної інстанції.

Окрім того, покази обвинуваченого ОСОБА_8 спростовуються показами свідка ОСОБА_15 , який був допитаний безпосередньо в судовому засіданні та вказував, що бачив та чув як жінка в під`їзді сварилася з хлопцем, вимагала віддати телефон.

Також, покази обвинуваченого спростовуються показами свідка ОСОБА_13 , яка була допитана безпосередньо в судовому засіданні та вказувала, що бачила як обвинувачений поклав телефон в кишеню своїх штанів, вона його намагалася наздогнати в під`їзді та забрати телефон, але в неї не вийшло. Доводи сторони захисту, що вказаний свідок не зазначила, який саме телефон брав обвинувачений та поклав до кишені, колегія суддів не вважає слушними, оскільки при допиті даного свідка судом з`ясовувались обставини вчинення ОСОБА_8 саме відкритого викрадення телефону потерпілого.

Судом вірно критично оцінено показання свідка ОСОБА_12 з приводу того, що ОСОБА_8 не брав мобільний телефон, оскільки саме вона його наздогнала одразу і в нього при собі телефону не було, оскільки даний свідок є дівчиною обвинуваченого та може надавати пояснення на користь свого хлопця, з метою уникнення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

Обґрунтовано суд першої інстанції не взяв до уваги письмову заяву свідка ОСОБА_12 , в якій даний свідок вказує, що саме вона викрала мобільний телефон, оскільки свідок була допитана в судовому засіданні, будучи повідомленою про кримінальну відповідальність, згідно вимог ст.ст. 384, 385 КК України, та давала інші пояснення. Тому, до вказаної заяви суд вірно поставився критично та розцінив її як спосіб уникнення відповідальності обвинуваченим ОСОБА_8 , який є її хлопцем.

З урахуванням положень ст. ст. 23, 95 КПК України та враховуючи, що свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 та потерпілий ОСОБА_9 були безпосередньо допитані в судовому засіданні, судом в основу винуватості обвинуваченого покладено покази даних свідків та потерпілого, які були дані ними безпосередньо в судовому засіданні, тому суд вважає, що відеозаписи до протоколів допиту вказаних свідків та потерпілого, які були отримані під час проведення досудового розслідування є неналежними доказами. З такими висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд.

Щодо доводів сторони захисту про визнання доказів недопустимими в даному кримінальному провадженні, колегія суддів апеляційного суду зазначає наступне.

Згідно зі ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Статтею 86 КПК України визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Отже, апеляційні доводи захисника, які були предметом розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів вважає необґрунтованими. Так, суд першої інстанції вірно прийшов до обґрунтованого висновку при вирішенні клопотання сторони захисту про визнання недопустимими доказами, в тому числі висновку експерта №СЕ-19/104-22/34732- ТВ від 10.11.2022, заяви свідка ОСОБА_16 , протоколу огляду предмету від 10.11.2022 року, постанови про визнання речовим доказом та визначення його місця зберігання від 10.11.2022 р., постанови про зміну правової кваліфікації та визначення підслідності від 12.11.2022 р., що оскільки під час судового розгляду не було встановлено істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України під час отримання доказів на які вказує захисник, правові підстави для визнання недопустимими вказаних доказів відсутні.

Колегією суддів апеляційної інстанції під час апеляційного розгляду та дослідженні матеріалів кримінального провадження не встановлено істотного порушення під час досудового слідства норм кримінального процесуального закону при зміні правової кваліфікації кримінального правопорушення, інкримінованого ОСОБА_8 .

Відповідно до вимог ст. 279 КПК України у випадку виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри слідчий, прокурор зобов`язаний виконати дії, передбачені статтею 278 цього Кодексу. Якщо повідомлення про підозру здійснив прокурор, повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру має право виключно прокурор.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що після винесення постанови про зміну правової кваліфікації кримінального правопорушення та визначення підслідності від 28.11.2022 року (т. 2 а.с. 100), ОСОБА_8 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, за отримання якої ОСОБА_8 особисто розписався (т. 2 а.с.101-104). Такі дії під час досудового слідства не суперечать вимогам ст. 278 КПК України, а тому доводи сторони захисту з цих підстав не знайшли свого обґрунтування.

За таких обставин колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України є правильними, оскільки ґрунтуються на безпосередньо досліджених судом першої інстанції доказах.

При цьому, порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення ОСОБА_8 інкримінованого злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого й кваліфікацію його дій та які б, у відповідноті до ст.ст. 412, 415 КПК України, слугували підставою для призначення у цьому провадженні нового розгляду в суді першої інстанції, про що йдеться в апеляційній скарзі захисника, колегією суддів не встановлено та стороною захисту доказів на підтвердження існування таких надано не було.

Таким чином, підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає, що доводи захисника обвинуваченого, які є аналогічними позиції сторони захисту під час розгляду справи судом першої інстанції, не знайшли свого підтвердження, як в ході розгляду справи судом першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду справи, не відповідають фактичним обставинам справи та спростовуються дослідженими судом першої інстанції доказами у їх сукупності, а тому апеляційна скарга захисника в цій частині не підлягає задоволенню.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора в частині призначення неспівмірного покарання ОСОБА_8 ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів апеляційної інстанції виходить з наступного.

При призначенні покарання суд у відповідності до вимог ст. ст. 50, 65 КК України повинен призначити його з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень ст. ст. 66, 67 КК України.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував в повній мірі вказані вимоги матеріального права.

Як убачається із мотивувальної частини вироку суду, обираючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який, у відповідності до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких, дані про особу винного, а саме, те, що він раніше судимий, за допомогою до лікаря-психіатра не звертався, з травня 2011 по квітень 2014 звертався за допомогою до лікаря нарколога з приводу вживання алкоголю зі шкідливими наслідками, не одружений, ніде не працює, не має на утриманні неповнолітніх (малолітніх) дітей, інвалідом не являється, за місцем мешкання характеризується посередньо.

Із врахуванням обставин справи та особи винного, тяжкості злочину, а також, ставлення обвинуваченого до вчиненого злочину, відсутності усвідомлення ним протиправності своїх дій та будь-якого каяття, суд першої інстанції вважав можливим призначити покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі із застосуванням положень ст. 71 КК України, з врахуванням вироку Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.02.2022 року, оскільки саме таке покарання вважав достатнім для виправлення обвинуваченого, а також попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. З таким висновком суду першої інстанції погоджується і суд апеляційної інстанції, враховуючи, що покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції призначено в межах санкції інкримінованої йому статті та врахуванням всіх обставин та особи обвинуваченого.

Визначене судом першої інстанції покарання, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, перебуватиме у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного, адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому порушенню.

Тим більш, що відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, як підстава для скасування вироку, визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про збільшення, на відміну від призначеного судом 1-ї інстанції міри покарання, лише на 6 місяців, що неможливо визнати суттєвим, а обране судом покарання таким, що є явно несправедливим через м`якість.

Колегія суддів апеляційної інстанції зауважує, що апеляційні вимоги прокурора в кримінальному провадженні щодо призначення обвинуваченому покарання саме за ч. 4 ст. 185 КК України є необґрунтованими, оскільки обвинувачення по даному кримінальному провадженню ОСОБА_8 за вказаним складом кримінального правопорушення не розглядалось судом в даному провадженні.

Таким чином, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, колегія суддів дійшла висновку про відсутність достатніх правових підстав для скасування оскаржуваного вироку в частині призначеного ОСОБА_8 покарання та ухвалення в цій частині нового вироку, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Разом з цим, колегія суддів апеляційного суду вважає слушним довід апеляційної скарги захисника обвинуваченого про допущення судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону через посилання в мотивувальній частині вироку як на доказ на витяг з ЄРДР від 01.11.2022 року, оскільки, в розумінні ст. 84 КПК України, він не є доказом у кримінальному провадженні, внаслідок чого апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні в цій частині.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а відтак, вирок суду першої інстанції підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 376, 404-419 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 квітня 2024 року стосовно ОСОБА_8 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на доказ на витяг з ЄРДР від 01 листопада 2022 року.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4