КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ провадження 11-кп/4809/22/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 368 (168) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.11.2024 року м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

при участі:

прокурорів - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

адвоката - ОСОБА_11 ,

обвинуваченого - ОСОБА_12 ,

переглянула у відкритому судовому засіданні, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному проваджені ОСОБА_8 , вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 20 грудня 2021 року, яким

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кам`яний Міст Новоукраїнського району Кіровоградської області, громадянина України, одруженого, із двома малолітніми дітьми на утриманні, із вищою освітою, працює старшим державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано невинуватим та виправдано за ч. 3 ст. 368 КК України у зв`язку із відсутністю складу кримінального правопорушення.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_12 визнаний невинуватим і виправданий у вчиненні одержання як службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої влади та службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди.

Органом досудового розслідування, відповідно до обвинувального акту, інкримінувалось вчинення кримінального правопорушення при наступних обставинах.

Відповідно до наказу Державної виконавчої служби України №334/к від 27.07.2012 року ОСОБА_12 призначений на посаду начальника відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції Кіровоградської області, із збереженням 11 рангу державного службовця, яка відповідно до ст. 25 Закону України "Про державну службу" № 3723-ХІІ від 16.12.1993 року (в редакції станом на 01.07.2015) відноситься до шостої категорії посад.

Згідно зі ст. 4 Закону України «Про державну виконавчу службу» № 202/98-ВР від 24.03.1998 (в редакції станом на 01.07.2015) начальник відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції ОСОБА_12 є представником влади і здійснює примусове виконання судових рішень, постановлених іменем України, та рішень інших органів (посадових осіб), виконання яких покладено на державну виконавчу службу у порядку, передбаченому законом.

ОСОБА_12 , будучи державним службовцем 11 рангу‚ відповідно до п. 1 Примітки до ст. 364, ч. 3 ст. 18 КК України (в редакції станом на 01.07.2015), п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" № 3206-VI від 07.04.2011 (в редакції станом на 01.07.2015), ст. ст. 1-2 Закону України "Про державну службу" № 3723-ХП від 16.12.1993 (в редакції станом на 01.07.2015), ст. 4 Закону України "Про державну виконавчу службу" № 202/98-BP від 24.03.1998 (в редакції станом на 01.07.2015), положення "Про районний, районний у місті, міський (міста обласного значення), міськрайонний, міжрайонний відділ державної виконавчої служби", затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 10.04.2012 № 549/5, мав права та обов`язки, які зокрема передбачали, що він повинен був: очолювати відділ, здійснювати керівництво його діяльністю, організовувати роботу відділу, представляти відділ у відносинах з іншими органами, підприємствами, установами, організаціями та підзвітний перед Головою ДВС України та відповідним Управлінням державної виконавчої служби за організацію та результати діяльності відділу; забезпечувати виконання відділом Конституції та законів України, актів та доручень Президента України, актів Кабінету Міністрів України, доручень Прем`єр-міністра України, Міністра юстиції, Голови ДВС України, наказів Міністерства Юстиції, ДВС України та головних управлінь юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі; вносить начальнику Головного управління юстиції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі подання, погоджене начальником Управління державної виконавчої служби, щодо призначення на посади та звільнення з посад державних виконавців та інших працівників відділу; вносить начальнику Головного управління юстиції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі пропозиції, погоджені з начальником Управління державної виконавчої служби, щодо заохочення і притягнення до дисциплінарної відповідальності державних виконавців та інших працівників відділу; вносити начальнику відповідного Управління державної виконавчої служби пропозиції щодо проекту структури, штатного розпису та кошторису видатків на утримання Відділу; організовувати роботу зі службовими документами, здійснювати контроль за веденням номенклатурних справ відділу відповідно до встановленого порядку та вимог законодавства з діловодства; забезпечувати і контролювати дотримання працівниками відділу виконавчої та трудової дисципліни; організовувати розгляд звернень громадян та юридичних осіб з питань, пов`язаних із діяльністю відділу, перевірку викладених у них фактів, проводити особистий прийом громадян; розподіляти обов`язки між працівниками відділу, розробляти їх посадові інструкції; у межах повноважень давати обов`язкові для виконання доручення працівникам відділу; розглядати скарги на дії (бездіяльність) державних виконавців; здійснювати інші повноваження відповідно до законодавства.

Таким чином, ОСОБА_12 будучи начальником відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції, державним службовцем 11 рангу, на підставі п. 1 Примітки до ст. 364, ч. 3 ст. 18 КК України (в редакції станом на 01.07.2015), п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" № 3206-VI від 07.04.2011 (в редакції станом на 01.07.2015), ст.ст. 1-2 Закону України "Про державну службу" № 3723-ХІІ від 16.12.1993 (в редакції станом на 01.07.2015), ст. 4 Закону України "Про державну виконавчу службу" № 202/98-BP від 24.03.1998 (в редакції станом на 01.07.2015), положення "Про районний, районний у місті, міський (міста обласного значення), міськрайонний, міжрайонний відділ державної виконавчої служби", затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 10.04.2012 № 549/5, являвся службовою особою, що постійно здійснює функцію представника органу виконавчої влади, обіймаючи постійно посаду пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, відповідно до п. 2 Примітки до ст. 368 КК України (в редакції станом на 01.07.2015) був службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Проте, ОСОБА_12 , будучи начальником відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції, будучи службовою особою, що постійно здійснює функцію представника влади, обіймаючи посаду, яка відповідно до ст. 25 Закону України "Про державну службу" № 3723-ХІІ від 16.12.1993 (в редакції станом на 01.07.2015) відноситься до шостої категорії посад, являючись службовою особою, що постійно здійснює функцію представника органу виконавчої влади, обіймаючи постійно посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, вчинив одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданої влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди при наступних обставинах.

У провадженні відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції перебуває зведене виконавче провадження щодо виконання виконавчих документів про стягнення заборгованості з ОСОБА_13 на користь різних фізичних осіб.

Державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції 08.11.2013 року винесено постанову пpo накладення арешту на все майно, яке належить боржнику ОСОБА_13 та оголошення заборони на його відчуження.

У ході проведення виконавчих дій, державним виконавцем 27.11.2014 складено акт опису і арешту майна, а саме житлового будинку розташованого по АДРЕСА_2 , який на праві приватної власності належав ОСОБА_13 . Крім того, державним виконавцем при проведенні виконавчих дій у вищевказаному виконавчому провадженні 25.12.2014 складено акт опису і арешту майна, а саме земельної ділянки загальною площею 0,55 га, переданої для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських споруд та ведення особистого підсобного господарства, розташованої по АДРЕСА_2 , яка на праві приватної власності належала ОСОБА_13 .

Відповідно до ч. 1 ст. 52 Закону України «Про виконавче провадження» №606-XIV від 21.04.1999 звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні та примусовій реалізації.

Частиною 1 ст. 62 цього ж Закону передбачено, що реалізація арештованого майна, крім майна, вилученого з обігу згідно із законом, та майна, зазначеного в частині восьмій статті 57 цього Закону, здійснюється шляхом його продажу на прилюдних торгах, аукціонах або на комісійних умовах.

Рішенням Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 17.03.2015 задоволено частково позов гр. ОСОБА_14 по справі №391/1252/14-ц та визнано право спільної сумісної власності подружжя ОСОБА_14 та ОСОБА_13 на житловий будинок АДРЕСА_2 та земельну ділянку, площею 0,55 га, розташовану за адресою: АДРЕСА_2 , передану для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд та ведення особистого підсобного господарства.

Вказаним рішенням Компаніївського районного суду визнано за ОСОБА_14 право власності на частку житлового будинку АДРЕСА_2 та право власності на частку земельної ділянки, площею 0,55 га, розташовану за адресою: АДРЕСА_2 , передану для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд та ведення особистого підсобного господарства.

Даним рішенням Компаніївського районного суду виключено частку житлового будинку АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_14 з акту опису і арешту майна від 27.11.2014, складеного державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції.

Крім того, виключено частку земельної ділянки, площею 0,55 га розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , переданої для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд та ведення особистого підсобного господарства, що належить ОСОБА_14 з акту опису і арешту майна від 25.12.2014, складеного державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції.

Старшим державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції 02.04.2015 до апеляційного суду Кіровоградської області подано апеляційну скаргу на вказане рішення.

Під час особистої зустрічі ОСОБА_13 та начальника відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції ОСОБА_12 , яка відбулася 25.06.2015, останній повідомив, що апеляційний суд Кіровоградської області розглядає його апеляційну скаргу на рішення Компаніївського районного суду від 17.03.2015 та ця апеляційна скарга має достатні обґрунтування для скасування вказаного рішення Компаніївського районного суду, у зв`язку з чим є стовідсоткова вірогідність того, що апеляційний суд Кіровоградської області винесе ухвалу про скасування рішення Компаніївського районного суду від 17.03.2015 року та відмовить у задоволені скарги ОСОБА_14 .

Також в ході вказаної розмови ОСОБА_12 зазначив, що якщо ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не хочуть скасування вказаного рішення Компаніївського районного суду від 17.03.2015, то останній повинен до кінця червня 2015 року надати йому 16000 гривень, за що ОСОБА_12 , як начальник відділу державної виконавчої служби, відізве зазначену апеляційну скаргу, в результаті чого апеляційний суд Кіровоградської області буде вимушений закрити апеляційне провадження та залишить в силі рішення Компаніївського районного суду від 17.03.2015.

ОСОБА_13 , з метою запобігання можливим шкідливим наслідкам щодо порушення своїх прав і законних інтересів, вимушений був погодитись на вимогу ОСОБА_12 на давання йому неправомірної вигоди в сумі 16 000 грн.

В подальшому, 30.06.2015 приблизно о 10 год. 00 хв. ОСОБА_12 в ході розмови з ОСОБА_13 повідомив останнього, що відділ ДВС Компаніївського РУЮ не буде відкликати апеляційну скаргу на рішення Компаніївського районного суду від 17.03.2015.

Під час цієї ж розмови ОСОБА_12 став вимагати у ОСОБА_13 надати йому наступного дня грошові кошти в розмірі 15 000 грн. за те, що державна виконавча служба Компаніївського районного управління юстиції не буде здійснювати примусову реалізацію житлового будинку та земельної ділянки, що розташовані по АДРЕСА_2 , і на які державною виконавчою службою накладено арешт.

ОСОБА_13 , з метою запобігання можливим шкідливим наслідкам у вигляді втрати права власності на житловий будинок та земельну ділянку, змушений був погодитись на вимогу ОСОБА_12 надати йому неправомірну вигоду в розмірі 15 000 грн.

Реалізуючи злочинний план щодо одержання шляхом вимагання неправомірної вигоди, 01.07.2015 приблизно об 11 год. 00 хв. начальник ВДВС Компаніївського РУЮ ОСОБА_12 зустрівся за попередньою домовленістю з ОСОБА_13 у службовому кабінеті ОСОБА_12 по АДРЕСА_1 , де шляхом вимагання одержав від ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 15 000 грн., як грошові кошти для нього за вирішення ним питання щодо непроведення примусової реалізації житлового будинку та земельної ділянки, які розташовані по АДРЕСА_2 , і на які державною виконавчою службою накладено арешт.

Після отримання від ОСОБА_13 15 000 грн.‚ як грошових коштів в якості неправомірної вигоди для себе, начальник відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції ОСОБА_12 01.07.2015 об 11 год. 10 хв. був викритий працівниками УСБУ в Кіровоградській області, після чого в ході проведення огляду місця події - в його службовому кабінеті, а саме в шафі, було виявлено вказані кошти в сумі 15 000 грн., які він отримав перед цим від ОСОБА_13 в якості неправомірної вигоди.

Судом першої інстанції ОСОБА_12 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що органом досудового розслідування не встановлено та не доведено під час судового розгляду ознак вимагання неправомірної вигоди шляхом погроз заподіяння шкоди ОСОБА_13 , оскільки саме ОСОБА_13 з власних суб`єктивних, надуманих, корисливих мотивів, з метою недопущення реалізації його нерухомого майна з аукціону, був ініціатором надання неправомірної вигоди ОСОБА_12 , тобто був явно заінтересований у ненастанні для нього та членів його сім`ї негативних наслідків у виді примусової реалізації та стягнення у встановленому законом порядку боргу по зведеному виконавчому провадженню. Які саме були погрози з боку ОСОБА_12 чи створена небезпека правам та законним інтересам ОСОБА_13 , що змусило погодитись на надання неправомірної вигоди, не встановлено.

Крім того, ряд фактичних обставин, які встановлені під час судового розгляду кримінального провадження беззаперечно вказують на ознаки підбурювання до вчинення злочину та підготовки до цих дій до початку розслідування.

Також, суд першої інстанції зазначив, що мало місце спонукання ОСОБА_12 до вчинення злочину, оскільки зі змісту розмов з ОСОБА_13 вбачається, що саме ОСОБА_13 був і ініціатором зустрічей і ініціатором розмов та схиляв ОСОБА_12 до вчинення будь-яких дій щодо майна ОСОБА_13 , при цьому навіть ОСОБА_13 не вказував чітко, які дії він бажає, щоб вчинив ОСОБА_12 та які наслідки від цих дій очікує. Прослуховуванням розмов встановлено, що ОСОБА_12 звертав увагу на наявність законних шляхів вирішення питань, нагадував про необхідність сплачувати хоча б частинами борг, та повідомляв, що не буде відкликати апеляційну скаргу, подану на судове рішення. При цьому ОСОБА_15 продовжує наполягати на вчиненні будь-яких дій Прошею по вирішенню питання, підбурюючи словами, що «в апеляційному суді йому назвали кругленьку суму денег».

Під час розслідування вказаного кримінального провадження в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій мала місце провокація до вчинення злочину, а відтак здобуті в ході цих слідчих дій речі та документи не можуть бути використані як докази при ухваленні вироку.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати винним, призначити покарання ОСОБА_12 за ч. 3 ст. 368 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням владних, організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке на праві приватної власності належить обвинуваченому. На підставі ст.54 КК України позбавити ОСОБА_12 9 рангу державного службовця, присвоєного йому з 01.05.2016 на посаді старшого державного виконавця Компаніївського районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області в межах категорії В посад державної служби. Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_12 процесуальні витрати на залучення експертів під час проведення судово-криміналістичних експертиз в розмірі 984,00 грн.

Зазначає, що судом під час судового розгляду грубо порушенні принципи законності, диспозитивності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Стороною обвинувачення двічі заявлялося клопотання про надання можливості скористатися правом поставити запитання свідку ОСОБА_13 з приводу дослідження письмових документів-доказів (протоколів НСРД №61/24/597т від 01.07.2015, №61/24/598 т від 01.07.2015) та додатків до них (оптичних дисків за №444т та 445 т з аудіо, відеозаписами розмов та зустрічей свідка ОСОБА_13 з обвинуваченим ОСОБА_12 ), закріпленими ст..ст. 357-359 КПК України. Проте зазначені клопотання були відхилені.

Судом 1 інстанції допущено суттєву неповноту судового розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_12 , під час якого залишилися недослідженими обставини зустрічей та розмов ОСОБА_13 з ОСОБА_12 , які мали місце 30.06.2015 приблизно о 10.00 год. та 01.07.2015 приблизно об 11.00 год., коли обвинувачений вимагав та отримав від ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 15000 грн. за вирішення питання щодо не проведення примусової реалізації житлового будинку і земельної ділянки, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного та обґрунтованого рішення. При цьому, судом двічі було відхилено клопотання прокурора про дослідження за участю свідка ОСОБА_13 письмових документів-доказів: протоколів негласних слідчих (розшукових) дій № 61/24/597/т від 01.07.2015, № 61/24/598/т від 01.07.2015, та додатків до них: оптичних дисків за №№ 444т та 445т з аудіо-, відеозаписами розмов та зустрічей свідка ОСОБА_13 з обвинуваченим ОСОБА_12 , з наданням стороні обвинувачення можливості поставити запитання свідку ОСОБА_13 з приводу дослідження вищевказаних доказів, згідно положень ч. 13 ст. 352, ч. З ст. 357, ч.ч. і. 2 ст. 359 КПК України.

Вважає, що вина ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого правопорушення підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, а саме: показами свідків, письмовими доказами.

Не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження висновок суду 1 інстанції про те, що в результаті проведення слідчо-оперативних дій не зафіксовано, за які саме дії вимагав ОСОБА_12 від ОСОБА_13 неправомірну вигоду.

Також не відповідає обставинам справи висновок суду про те, що начальник ВДВС ОСОБА_12 не мав повноважень на втручання у здійснення виконавчих дій та впливу на державного виконавця. Такі повноваження ОСОБА_12 міг здійснювати шляхом надання обов`язкових для виконання вказівок та доручень підлеглим державним виконавцям, що не відповідає ст. 83 Закону України «Про виконавче провадження».

Висновки суду щодо відсутності в обвинувальному акті нормативно-правових актів, які регламентують повноваження ОСОБА_12 , відсутні такі повноваження, як самостійно приймати процесуальні рішення з приводу реалізації арештованого майна, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Не підтверджується дослідженими доказами висновок суду, що ОСОБА_13 використовуючи працівників УСБУ в Кіровоградській області, переслідував власні корисливі інтереси з метою перешкодити державному виконавцю вчиняти заходи, з метою стягнення з боржника на користь стягувачів боргу.

Провівши судове слідство у даному кримінальному провадженні із дослідженням доказів, вислухавши доповідь судді-доповідача, думку у дебатах прокурора на підтримку поданої прокурором апеляційної скарги, думку у дебатах сторони захисту (спільна промова адвоката ОСОБА_11 і обвинуваченого ОСОБА_12 , із наведенням доводів, долучена до матеріалів кримінального провадження) про заперечення апеляційної скарги прокурора та про законність вироку суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із ухваленням нового вироку судом апеляційної інстанції.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як визначено положеннями ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вироку разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Положеннями ст. 94 КПК передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до ст. 23 КПК суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити всі докази по справі: допитати обвинувачених, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи по справі. Тільки після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку, обґрунтовуючи свої висновки.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК суд ухвалює виправдувальний вирок у разі, якщо не доведено, що: було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Мотивувальна частина виправдувального вироку має містити підстави для виправдання обвинуваченого та зокрема мотиви, виходячи з яких, суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту.

Однак, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на вирішення питання про винуватість обвинуваченого, допущена невідповідність викладених у виправдувальному вироку висновків фактичним обставинам кримінального провадження, неповнота судового розгляду та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Суд першої інстанції визнаючи невинуватим та виправдовуючи ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК виходив з того, що пред`явлене обвинувачення не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду доказами у кримінальному провадженні, і не знайшло підтвердження, що у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Суд першої інстанції також вважав, що наявна провокація злочину.

Апеляційний суд не погоджується із зазначеним висновком місцевого суду з огляду на наступне.

Диспозиція кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, передбачає прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Кваліфікованим складом злочину є вчинення його службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Отже, ОСОБА_12 пред`явлене обвинувачення у вчиненні одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої влади та службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди.

Відповідно до п. 2 Примітки до даної норми закону України про кримінальну відповідальність службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-2, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 25 Закону України «Про державну службу» віднесені до третьої, четвертої, п`ятої та шостої категорій, судді, прокурори і слідчі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.

Вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Предметом цього злочину є хабар, який є різновидом неправомірної вигоди і яким визнається незаконна винагорода майнового характеру, що являє собою зокрема майно, у тому числі вилучене з вільного обігу (гроші, іноземна валюта, цінні папери, інші матеріальні цінності).

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 368 КК, полягає в активній поведінці - діях, які являють собою: а) одержання (прийняття); б) у будь-якому вигляді незаконної винагороди майнового характеру; в) за виконання чи невиконання; г) в інтересах хабародавця або третьої особи; ґ) будь-яких дій; д) з використанням влади чи службового становища.

Указівка закону на те, що одержання хабара може здійснюватися в будь-якому вигляді, означає, що для кваліфікацій вчиненого за ст. 368 КК не має значення, чи був одержаний хабар винним особисто (безпосередньо) або через посередників, чи отримувала його службова особа для себе особисто або для інших осіб. Не мають також значення і способи одержання хабара, які можуть бути досить різноманітними. Проте всі вони можуть бути зведені до двох основних форм: а) проста (відкрита) та б) завуальована (прихована). Проста полягає в одержанні хабара без усякого прикриття і передбачає безпосереднє вручення (надання) службовій особі предмета хабара або передачу його через посередників чи прийняття (передачу) хабара родичами та близькими винного. Хабар може бути спрямований на адресу службової особи і одержаний нею також шляхом використання для цього діяльності юридичних осіб (бандероль чи посилка поштою, переказ коштів через установи банку тощо) або через фізичних (третіх) осіб (родичів, знайомих, товаришів за службою), не обізнаних про те, що матеріальні цінності, які їм вручають і які вони передають, є предметом хабара. Сутність завуальованої форми одержання-давання хабара полягає у тому, що факт давання-одержання хабара маскується під зовні законну угоду і має вигляд цілком правомірної операції: різні виплати, премії, отримання зарплати, кредиту, погашення боргу, договір позики, купівлі-продажу, нееквівалентні обмін чи оплата послуг, консультацій, експертиз тощо

Відповідальність за ст. 368 КК України настає, якщо одержання хабара було зумовлене виконанням чи невиконанням будь-якої дії в інтересах хабародавця або третьої особи.

З цих положень закону слідує,, по-перше, що за хабар службова особа може як діяти активно, тобто вчинити дії, так і утриматися від їх вчинення - бездіяльність. По-друге, як дія, так і бездіяльність, які зумовлені хабаром, виконуються (не виконуються) в інтересах або самого хабародавця, або третіх осіб.

Причому злочин, передбачений ст. 368 КК України, має місце й тоді, коли умови незаконного одержання матеріальних цінностей або послуг хоча спеціально й не обговорювалися, але службова особа усвідомлювала, що одержує хабар із метою задоволення тих чи інших інтересів хабародавця або третіх осіб. Інтереси хабародавця або третіх осіб можуть бути різними і мати як матеріальний (одержання майна, пільг з оподаткування), так і нематеріальний (підвищення за службою, одержання квартири) характер.

Відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, якщо службова особа одержала його за виконання (невиконання) будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Діяння, які обумовлені хабаром, службова особа могла або повинна була вчинити з використанням наявних у неї владних, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій.

Інакше кажучи, діяння, вчинене винним за хабар, має бути зумовлене його службовим становищем і пов`язане з його владними чи службовими повноваженнями.

При цьому слід ураховувати, що судова практика відносить до таких не лише ті діяння, які безпосередньо входять до кола службових повноважень особи, а й такі, які вона хоча й не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Оскільки вчинення злочину, передбаченого ст. 368 КК України, вичерпується самим фактом одержання хабара, дії службової особи, обумовлені хабаром, перебувають поза межами об`єктивної сторони даного складу злочину і відповідальність за ст. 368 КК настає незалежно від того: а) чи був одержаний хабар до (хабар-підкуп) або після (хабар-винагорода) вчинення цих дій; б) чи було заздалегідь обумовлено одержання хабара; в) чи виконала або не виконала службова особа дії, зумовлені хабаром; г) чи збиралася вона їх виконувати або не мала такого наміру.

Суб`єктивна сторона одержання хабара характеризується лише прямим умислом та наявністю корисливого мотиву.

Одержання хабара, поєднане з його вимаганням (ч. 3 ст. 368 КК України) - ця кваліфікуюча ознака є у випадках, коли: ініціатором давання-одержання хабара є службова особа - хабароодержувач; пропозиція про бажання одержати хабар має характер вимоги (примусу), що підкріплюється: а) або відкритою погрозою, або б) створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з вимогою хабароодержувача; дії, вчиненням (невчиненням) яких погрожує вимагатель: а) пов`язані з використанням наданих йому владних чи службових повноважень; б) мають протиправний характер; в) спрямовані на заподіяння шкоди лише правам і законним інтересам хабародавця.

Згідно із положеннями Постанови Пленуму ВСУ N 5 від 26.04.2002 «Про судову практику у справах про хабарництво»: п. 1. Звернути увагу судів на те, що згідно з чинним законом відповідальність за одержання хабара можуть нести лише службові

особи. Організаційно-розпорядчі обов`язки - це обов`язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо); п. 2. Відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не

уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Також, як рекомендовано п. 3 цієї ж Постанови Пленуму, судам слід мати на увазі, що об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 368 КК України, полягає в одержанні хабара в будь-якому вигляді. Оскільки виконання чи невиконання службовою особою відповідних дій перебуває за межами об`єктивної сторони даного злочину, відповідальність настає незалежно від того, до чи після вчинення цих дій було одержано хабар, був чи не був він обумовлений до їх вчинення, виконала чи не виконала службова особа обумовлене, збиралася чи ні вона це робити.

У відповідності до п. 17 постанови Пленуму: згідно з п. 4 примітки до ст. 368 КК України вимаганням хабара визнається його вимагання службовою особою з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення нею умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Провівши повторне дослідження доказів по вказаному кримінальному провадженню, оцінивши їх та проаналізувавши з точки зору взаємозв`язку з іншими доказами, колегія суддів приходить до висновку, що винуватість ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, доведена.

Обставини вчинення кримінального правопорушення наступні.

ОСОБА_12 , 27.07.2012, призначений на посаду начальника відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції Кіровоградської області, являвся державним службовцем, представником влади і здійснював примусове виконання судових рішень, постановлених іменем України та рішень інших органів (посадових осіб), виконання яких покладено на державну виконавчу службу, службовою особою, що постійно здійснює функцію представника органу виконавчої влади, обіймаючи постійно посаду пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, й, відповідно до п. 2 Примітки до ст. 368 КК України (в редакції станом на 01.07.2015) був службовою особою, яка займає відповідальне становище.

На ОСОБА_12 розповсюджувалась дія Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» № 3206-VI від 07.04.2011 (в редакції станом на 01.07.2015), Закону України «Про державну службу» № 3723-ХП від 16.12.1993 (в редакції станом на 01.07.2015), ст. 4 Закону України «Про державну виконавчу службу» № 202/98-BP від 24.03.1998 (в редакції станом на 01.07.2015), положення «Про районний, районний у місті, міський (міста обласного значення), міськрайонний, міжрайонний відділ державної виконавчої служби», його права та обов`язки як державного службовця, який обіймає посаду начальника відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції Кіровоградської області, передбачені положеннями означених законів України.

У провадженні відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції (ВДВС Компаніївського РУЮ) перебувало зведене виконавче провадження щодо виконання виконавчих документів про стягнення заборгованості з ОСОБА_13 на користь різних фізичних осіб.

Державним виконавцем у зведеному виконавчому провадженні стосовно ОСОБА_13 являвся старший державний виконавець ВДВС Компаніївського РУЮ ОСОБА_17 .

Старшим державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції ОСОБА_18 , 08.11.2013 року, винесено постанову про накладення арешту на все майно, яке належить боржнику ОСОБА_13 та оголошення заборони на його відчуження.

У ході проведення виконавчих дій, державним виконавцем 27.11.2014 складено акт опису і арешту майна, а саме: житлового будинку, розташованого по АДРЕСА_2 , який на праві приватної власності належав ОСОБА_13 .

Державним виконавцем, 25.12.2014, також складено акт опису і арешту майна, а саме земельної ділянки загальною площею 0,55 га, переданої для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських споруд та ведення особистого підсобного господарства, розташованої по АДРЕСА_2 , яка на праві приватної власності належала ОСОБА_13 .

Рішенням Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 17.03.2015 задоволено частково позов ОСОБА_14 у справі №391/1252/14-ц та визнано право спільної сумісної власності подружжя ОСОБА_14 та ОСОБА_13 на житловий будинок АДРЕСА_2 та земельну ділянку, площею 0,55 га, розташовану за адресою: АДРЕСА_2 , передану для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд та ведення особистого підсобного господарства.

Вказаним рішенням Компаніївського районного суду визнано за ОСОБА_14 право власності на частку житлового будинку АДРЕСА_2 та право власності на частку земельної ділянки, площею 0,55 га, розташовану за адресою: АДРЕСА_2 , передану для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд та ведення особистого підсобного господарства.

Даним рішенням Компаніївського районного суду виключено частку житлового будинку АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_14 з акту опису і арешту майна від 27.11.2014, складеного державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції, виключено частку земельної ділянки, площею 0,55 га розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , переданої для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд та ведення особистого підсобного господарства, що належить ОСОБА_14 з акту опису і арешту майна від 25.12.2014, складеного державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції.

Старшим державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції ОСОБА_18 02.04.2015 до апеляційного суду Кіровоградської області подано апеляційну скаргу на вказане рішення суду першої інстанції.

Під час особистої зустрічі, 25.06.2015, ОСОБА_13 та начальника відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції ОСОБА_12 , останній повідомив, що Апеляційний суд Кіровоградської області розглядає його апеляційну скаргу на рішення Компаніївського районного суду від 17.03.2015 і ця апеляційна скарга має достатні обґрунтування для скасування вказаного рішення Компаніївського районного суду, у зв`язку з чим є стовідсоткова вірогідність того, що Апеляційний суд Кіровоградської області винесе ухвалу про скасування рішення Компаніївського районного суду від 17.03.2015 року та відмовить у задоволені скарги ОСОБА_14 .

Також, у ході вказаної розмови ОСОБА_12 зазначив, що, якщо ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не хочуть скасування вказаного рішення Компаніївського районного суду від 17.03.2015, то ОСОБА_13 повинен до кінця червня 2015 року надати йому 16 000 гривень, а ОСОБА_12 , у свою чергу, як начальник відділу державної виконавчої служби, відізве зазначену апеляційну скаргу, в результаті чого Апеляційний суд Кіровоградської області має закрити апеляційне провадження, залишивши в силі рішення Компаніївського районного суду від 17.03.2015.

ОСОБА_13 , з метою запобігання можливим шкідливим наслідкам щодо порушення своїх прав і законних інтересів, вимушений був погодитись на вимогу ОСОБА_12 на давання йому неправомірної вигоди в сумі 16 000 грн.

У подальшому, 30.06.2015, приблизно о 10 годині 00 хвилин, ОСОБА_12 в ході розмови з ОСОБА_13 повідомив останнього, що відділ ДВС Компаніївського РУЮ не буде відкликати апеляційну скаргу на рішення Компаніївського районного суду від 17.03.2015.

Під час цієї ж розмови, ОСОБА_12 став вимагати у ОСОБА_13 надати йому наступного дня грошові кошти в розмірі 15 000 грн. за те, що державна виконавча служба Компаніївського районного управління юстиції не буде здійснювати примусову реалізацію житлового будинку та земельної ділянки, що розташовані по АДРЕСА_2 , і на які державною виконавчою службою накладено арешт.

ОСОБА_13 , з метою запобігання можливим шкідливим наслідкам у вигляді втрати права власності на житловий будинок та земельну ділянку, змушений був погодитись на вимогу ОСОБА_12 надати йому неправомірну вигоду в розмірі 15 000 грн.

Реалізуючи злочинний план щодо одержання шляхом вимагання неправомірної вигоди, 01.07.2015, приблизно об 11 годині 00 хвилин, начальник ВДВС Компаніївського РУЮ ОСОБА_12 , за попередньою домовленістю, зустрівся із ОСОБА_13 у своєму службовому кабінеті ( АДРЕСА_1 ), де, шляхом вимагання, одержав від ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 15 000 грн. як грошові кошти, призначені для нього за вирішення ним питання щодо не проведення примусової реалізації житлового будинку та земельної ділянки, розташованих по АДРЕСА_2 , на які державною виконавчою службою накладено арешт.

Після отримання від ОСОБА_13 вказаних 15 000 грн. неправомірної вигоди для себе, начальник відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції ОСОБА_12 того ж дня, 01.07.2015, об 11 годині 10 хвилин викритий працівниками УСБУ в Кіровоградській області, а в ході проведення огляду місця події, в службовому кабінеті ОСОБА_12 , в шафі, виявлено грошові кошти в сумі 15 000 грн., які ОСОБА_12 отримав перед цим від ОСОБА_13 в якості неправомірної вигоди.

Судом апеляційної інстанції, з урахуванням думки сторін судового провадження, постановлено на місці дослідити докази у даному кримінальному провадженні, зокрема, допитати обвинуваченого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_18 , дослідити письмові докази, дослідити речовий доказ - грошові кошти.

Допитаний у судовому засіданні як суді першої інстанції, так і суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_12 вину у вчиненні злочину не визнав.

Надав показання про наступне.

З листопада 2008 по березень 2016 років працював на посаді начальника відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції. У провадженні виконавчої служби перебували на виконанні виконавчі листи про стягнення з ОСОБА_13 коштів на значну суму, близько півмільйона гривень.

Державний виконавець ОСОБА_18 , у провадженні якого перебувало виконавче провадження, вчиняв виконавчі дії, як от: описував та арештовував виявлене у ОСОБА_13 майно, реалізовуав належне боржнику рухоме майно (транспортні засоби та нежитлові приміщення), а також і наклав арешт на належний ОСОБА_13 будинок.

Він, ОСОБА_12 , як начальник відділу був обізнаний з виконавчими провадженнями, тому нагадував ОСОБА_13 про необхідність виконувати судові рішення та сплачувати борг хоча б частинами.

ОСОБА_13 при зустрічі, яка мала місце ще восени 2014 року хвилювався про негативні наслідки для нього, пов`язані з арештом та реалізацією майна.

Він, висловлюючи співчуття у зв`язку з складним матеріальним станом ОСОБА_13 , оскільки сам мав подібну ситуацію та сплачував збитки, пов`язані з дорожньо-транспортною пригодою, рекомендував ОСОБА_13 хоча б частково погасити борг та сплатити суму еквівалентну близько 600 доларам США.

ОСОБА_13 стверджував, що має змогу виплатити 15 000 грн., неодноразово наголошував, що віддячить ОСОБА_12 за розуміння та пораду, передавши «могорич», який ОСОБА_12 сприйняв як пляшку спиртного. Після цієї зустрічі ОСОБА_13 більше не з`являвся і борг не погашав. Виконавчі дії у виконавчому провадженні здійснювалися виконавцем ОСОБА_18 .

У березні 2015 року до виконавчої служби надійшла копія позовної заяви за позовом ОСОБА_14 до ОСОБА_13 про визнання права власності на частку майна та виключення майна з акту опису. Відділ виконавчої служби був вказаний як третя особа. В судовому засіданні, яке було 17.03.2015 року він як начальник представляв відділ виконавчої служби. У перерві під час судового розгляду ОСОБА_13 знову нагадав про подяку у вигляді «могорича», на що ОСОБА_12 заперечив та вказав на необхідності погашення боргу. На проголошенні рішення він не був, рішення було направлено поштою на адресу відділу згодом. Після отримання рішення, за яким позов було задоволено, старшим державним виконавцем було подано апеляційну скаргу.

Пізніше, 25.06.2015, до нього прийшов ОСОБА_13 та почав першим розмову, пояснюючи, що він зрозумів, що без допомоги начальника ВДВС йому не обійтись, що хоче заплатити 15 000 гр., про які вони з ним говорили раніше, просив відізвати апеляційну скаргу, на що ОСОБА_12 відмовився, але повідомив, що тільки розпочавши гасити борг можна буде думати про залишення майна; 30.06.2015 року він зустрів ОСОБА_13 на вулиці, розмова була про те, що син дасть гроші, але потрібно відізвати апеляційну скаргу, обвинувачений повідомив, що не буде відкликати апеляційну скаргу, але сказав, що без будинку вони не залишаться, потрібно гасити борг, а там далі побачить.

Він ( ОСОБА_12 ), 01.07.2015, перебував у службовому кабінеті, коли до нього прийшов ОСОБА_13 , розмовляли про суд в апеляційній інстанції, ОСОБА_12 ще раз повідомив, що апеляцію не відкликав.

У ході розмови ОСОБА_13 показав йому, що в нього щось під курткою, обвинувачений запитав: «Що там?», маючи на увазі «могорич». ОСОБА_15 відповів ствердно. Обвинувачений запитав в чому він, на що останній повідомив - «перемотаний», йому були не зрозумілі ці слова, однак сказав ОСОБА_13 , щоб він поклав до шафи і показав йому, у яку саме шафу.

Вийшов з кабінету за ОСОБА_13 , де біля будівлі його затримали.

Надавши під час допиту у суді апеляційної інстанції аналогічних за змістом показань, ОСОБА_12 також наполягав, що сума грошових коштів у розмірі 15 000 гривень - то мова йшла про сплату ОСОБА_13 частину заборгованості, а його вказівка про суму у розмірі 600 доларів - він так сказав у еквіваленті перерахунку тих же 15 000 гривень.

Як 30.06.2015 так і 01.07.2015 розмова не йшла про надання хабара, а говорячи, що без будинку ОСОБА_13 не залишиться, - це він мав на увазі, що поки, до остаточного рішення суду - виконавче провадження призупинене.

Крім того, житловий будинок, про який йшла мова, як власність було розподілено у рівних долях між подружжям Якименків.

До того ж, він й не міг нічого вирішувати із означеним майном, оскільки, навіть після відповідного рішення суду - вказане виконавче провадження «вів» виконавець ОСОБА_18 .

Він дійсно надавав аркуш паперу ОСОБА_13 із зазначеною сумою грошей, але він зазначав і банківські реквізити, куди ОСОБА_13 мав сплатити грошові кошти у рахунок погашення боргу.

Коли ОСОБА_13 до нього прийшов у кабінет із чимось під жакетом, у якому був одягнений, він ( ОСОБА_12 ), побачивши, що у того щось випирає з під одягу, відповідно спитав, що там, у відповідь ОСОБА_13 йому сказав, що «перемотане», а він ( ОСОБА_12 ) одразу зрозумів, що то ОСОБА_13 приніс обіцяний раніше «могорич».

Відповідь на запитання чому він наразі у судовому засіданні чітко пояснює порядок погашення боргу, безпосередньо зазначаючи про часткову сплату саме у рахунок погашення боргу 15 000 гривень, а у своєму кабінеті, у ході розмови із ОСОБА_13 він безпосередньо та прямо так не вказував, лише зазначаючи суми 15 000 гривень, 600 доларів США, - обвинувачений чітко не надав, але вказав, що ОСОБА_13 його правильно розумів, що мова йде про погашення заборгованості, а не про надання хабара.

ОСОБА_12 зауважував, що він не мав посадових повноважень щодо реалізації арештованого майна, оскільки рішення щодо вчинення виконавчих дій приймає виключно державний виконавець. Станом на червень-липень 2015 року у Кіровоградській області прилюдні торги здійснювалися лише у вигляді електронних торгів відповідно до Наказу Міністерства юстиції України №656/2 від 16.04.2014 року, яким організація та проведення торгів покладалася на державне підприємство Міністерства юстиції, а підготовкою документів займався державний виконавець. Вказав, що не був присутній при оголошенні судового рішення, тому не знав про результати розгляду цивільної справи і не міг вимагати кошти за відкликання апеляційної скарги; під час розмов з ОСОБА_13 неодноразово говорив, що апеляційну скаргу не буде відкликати, в тому числі про це ішла розмова і 01.07.2015.

Не зважаючи на не визнання ОСОБА_12 своє вини, ця вина доводиться сукупністю доказів у кримінальному провадженні.

Судом першої та апеляційної інстанцій допитаний також свідок ОСОБА_18 .

Свідок суду першої інстанції повідомив, що працює начальником відділу ДВС з листопада 2015 року, до цього працював старшим державним виконавцем.

З ОСОБА_12 працював з кінця 2008 року, останній працював начальником ВДВС, відносини між ними були суто робочі.

У коло посадових обов`язків старшого державного виконавця входить виконання судових рішень шляхом проведення виконавчих дій. Виконавче провадження стосовно ОСОБА_13 перебуває в провадженні Компаніївського ВДВС, в даному виконавчому провадженні зведено п`ять виконавчих документів про стягнення з ОСОБА_13 на користь фізичних осіб заборгованості 480 000 грн. При виконанні даного виконавчого провадження ним було перевірено доходи боржника та його майновий стан, а саме реєстрацію за ним рухомого та нерухомого майна. В ході виконавчого провадження проведені виконавчі дії про реалізації рухомого майна, виявлено нерухоме майно - житловий будинок в с. Зелене, на який було накладено арешт. На сьогоднішній день згідно рішення Компаніївського районного суду від 17.03.2015 року будинок визнано спільної власністю подружжя та виключено частину будинку з опису арешту майна.

Рішення про накладення арешту на житловий будинок приймав він як державний виконавець, у провадженні якого перебувало виконавче провадження. При виконанні виконавчих дій державний виконавець відсилає запити для з`ясування належності права власності майна за боржником. Право власності на житловий будинок за ОСОБА_13 встановлено з інформаційної довідки реєстраційної служби, згідно якої за боржником зареєстровано житловий будинок та земельна ділянка під ним. В установчих документах (домова книга, паспорт) на даний будинок зазначено, що власником будинку є господар колгоспного двору. При накладені арешту керувався довідкою інформаційної служби.

ОСОБА_12 як начальник відділу ДВС здійснював контроль за виконанням даного виконавчого провадження, але жодних вказівок не давав.

Боржник ОСОБА_13 після звільнення з місць позбавлення волі наприкінці 2014 року за його викликом з`явився до відділу ДВС декілька разів, писав письмові пояснення стосовно боргових зобов`язань та зобов`язувався погашати боргові зобов`язання, про своє майно нічого не говорив.

Під час проведення виконавчих дій лише виконавець приймає рішення в рамках виконавчого провадження про накладення арешту на наявне майно боржника, вказівка керівника для проведення цих дій йому не потрібна. Після накладення арешту на майно боржника, проводиться оцінка майна та дане майно передається на реалізацію. Вказівок від керівника відносно позову не отримував.

Зазначив, що з власної ініціативи подав апеляційну скаргу на рішення Компаніївського районного суду від 17.03.2015, оскільки даний будинок є єдиною власністю боржника, тобто єдиним видом погашення заборгованості, яка складає 480 000 грн. за виконавчими листами.

Під час розгляду цивільної справи у суді, не був присутнім на судових засіданнях, заперечення не готував, після винесення рішення отримав рішення суду, яке надійшло через вхідну кореспонденцію канцелярії відділу до керівника, а потім з резолюцією керівника до нього. Рішення про написання апеляційної скарги приймав безпосередньо він, скарга була складена за його підписом, ОСОБА_12 вказівок не давав.

В апеляційній інстанції слухання справи за його заявою розглядалось без його участі в зв`язку з великими навантаженнями в інших виконавчих провадженнях. В апеляційній інстанції рішення першої інстанції залишено в силі, в подальшому касаційної скарги не подавав.

Зазначив, що він є самостійною службовою особою, керівник не може втручатись в прийняті ним рішення по виконавчих провадженнях. Керівник відділу не мав на виконанні виконавчих проваджень, в відділі працює три виконавці, які ведуть виконавчі провадження.

ОСОБА_12 як керівник міг ознайомитись з матеріалами виконавчого провадження в разі надходження скарги шляхом винесення постанови про витребування виконавчого провадження.

Виконавче провадження керівником не витребовувалось, постанова не виносилась. При веденні виконавчого провадження, написанні апеляційної скарги, він міг порадитись з виконавцями чи керівником, але остаточне рішення приймав особисто.

Керівник знав про хід виконавчих дій в усіх виконавчих провадженнях, оскільки ознайомлюється з щотижневими та щомісячними звітами. Крім того, є певний вид постанов по виконавчих провадженнях (в даному випадку постанова про накладення арешту на транспортні засоби, будинок), які затверджуються безпосередньо керівником.

Допитаний судом апеляційної інстанції свідок ОСОБА_18 , надав за змістом аналогічних показань і пояснив, що він у 2014-2015 роках працював старшим державним виконавцем відділу ДВС Компаніївського РУЮ (з листопада 2015 - він вже є начальником відділу). ОСОБА_12 на той час був начальником відділу, із ним у свідка - робочі відносини.

У провадженні відділу ДВС перебувало виконавче провадження стосовно ОСОБА_13 , державним виконавцем був свідок ОСОБА_18 .

Взагалі стосовно ОСОБА_13 здійснювалось п`ять виконавчих проваджень, у межах яких проводився опис та арешт виявленого майна, примусова його реалізація. Реалізовано було два нежитлових приміщення відповідно до встановленої на той час (2014 рік) процедури торгів, а транспортний засіб - реалізовано у відповідності до тимчасового положення, по новій процедурі торгів, яка почала діяти із серпня 2014 року.

Він як державний виконавець готував у кожному виконавчому провадженні пакет документів, серед яких опис майна, рішення про арешт майна, заявка на торги тощо, який у подальшому передавався до обласного управління ДВС на затвердження і у разі затвердження - передавався організатору торгів.

Житловий будинок, належний ОСОБА_13 не було реалізовано, оскільки відповідно до ухвали суду у грудні 2014 виконавче провадження було фактично зупинене. На торги він не готував пакет документів - не було такого пакету документів, тому що спочатку виконавче провадження було зупинене судом, а потім - у березні 2015 було рішення суду, яким з опису майна вилучено будинку (спільна сумісна власність).

Після набрання такого рішення законної сили, слід було проводити всі дії заново: призначати експерта, виділяти майно «в натурі» у відповідності до рішення про розподіл майна, виготовляти новий опис майна, тобто, фактично, заново пакет документів готувати.

Свідок ОСОБА_18 - пояснив, що виконавчим провадженням займається саме той виконавець, який визначений займатись таким провадженням.

Також, свідок зауважив, що керівник (яким на момент перебування у свідка виконавчого провадження стосовно ОСОБА_13 був ОСОБА_12 ), відповідно до положень Закону України «Про виконавче провадження», у редакції, яка діяла на той час, був вправі й міг надавати підлеглим вказівки у межах певного виконавчого провадження.

Керівник взагалі був обізнаний про всі виконавчі провадження, які перебувають у відділі. Керівник, загалом, орієнтується у виконавчих провадженнях, що пояснюється тим, що деякі документи вправі погоджувати і затверджувати тільки керівник (різного роду постанови тощо).

ОСОБА_12 був обізнаний про хід виконавчого провадження стосовно ОСОБА_13 , брав участь у процедурі арешту майна боржника, в судових засіданнях суду першої інстанції.

У березні 2015 в суді першої інстанції (у порядку цивільного судочинства щодо вирішення питання про розподіл майна, а саме житлового будинку), як представник відділу ДВС, участь брав не він, а безпосередньо його керівник - ОСОБА_12 .

На той час, якщо у межах виконавчого провадження надходили документи, ОСОБА_12 , після відповідної реєстрації документів виконавчою службою, накладав резолюцію на документ (певного порядку накладення резолюцій та їх виду як от «Погоджено» або «До опрацювання» - не передбачалось).

У кожному виконавчому провадженні виконавець самостійно вирішує, чи подавати апеляційну скаргу на рішення суду.

На запитання відносно того, хто приймав рішення про подачу апеляційної скарги у виконавчому провадженні стосовно ОСОБА_13 , свідок вказав, що він вирішував.

На уточнююче запитання, з приводу наявності резолюції ОСОБА_12 щодо необхідності підготовки апеляційної скарги у провадженні стосовно ОСОБА_13 , свідок ОСОБА_18 зазначив, що вони разом вирішили подавати апеляційну скаргу. У межах виконавчого провадження стосовно ОСОБА_13 ОСОБА_12 накладав резолюцію, після отримання ним рішення суду першої інстанції, - резолюція була підготувати апеляційну скаргу на це рішення суду. Він міг не виконувати резолюцію та вказівку керівника тільки у випадку протизаконності таких вказівок.

Апеляційну скаргу готував він особисто, особисто її підписував. Участь в судових засіданнях брав ОСОБА_12 .

На запитання, хто мав право відкликати апеляційну скаргу, свідок вказав, що він мав таке право, як особа, яка подала цю апеляційну скаргу.

На запитання, чи мав право ОСОБА_12 , який був керівником відділу виконавчої служби, брав участь у судових засіданнях та представляв інтереси виконавчої служби, відмовитися від апеляційної скарги, поданої його підлеглим, свідок не надав чіткої та вичерпної відповіді, указавши, що відповідно до норм ЦПК України, якщо він особисто подавав апеляційну скаргу, він вправі був її відкликати.

На уточнююче запитання про те, чи мав ОСОБА_12 як представник виконавчої служби та керівник відділу ДВС право відмовитись від апеляційної скарги безпосередньо в судовому засіданні, і які повноваження він мав як представник, керівник в судовому засіданні, взагалі в суді, та чи мав право свідок у зв`язку із тим, що самостійно готував апеляційну скаргу, надавати вказівок щодо її подальшої долі своєму керівникові, свідок ОСОБА_18 вказав, що він як підлеглий та виконавець, який готував та подавав апеляційну скаргу, все ж не міг надавати вказівок керівнику щодо його дій в судовому засіданні, в тому числі, які стосувались би процесуальної позиції керівника, в тому числі щодо апеляційної скарги, а отже - керівник має право висловлювати будь яку свою позицію, зокрема, те стосується позиції керівника щодо апеляційної скарги і вирішувати її подальшу долю.

На запитання про те, чому було прийняте рішення подавати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції, якщо за змістом рішення суду першої інстанції представник виконавчої служби фактично погодився із позовними вимогами, свідок зауважив, що вирішили подавати апеляційну скаргу з метою забезпечення погашення заборгованості, яка становила велику суму, приблизно 480 000 гривень. До цього було примусово вилучено та реалізовано два нежитлових приміщення, транспортний засіб, які перебували у власності ОСОБА_13 , а ще два транспортні засоби - не було реалізовано, оскільки не вдалось встановити їх місцезнаходження.

Апеляційний розгляд відбувався без участі представників відділу ДВС, тому, що він написав заяву про розгляд без участі представника ВДВС.

На уточнююче запитання, хто саме писав заяву про проведення апеляційного розгляду за відсутності представників ВДВС, свідок змінив свою відповідь, вказавши, що не пам`ятає, хто подавав ту заяву: він або ОСОБА_12 . Свідок допускає, що міг подати ОСОБА_12 .

Свідок вказав, що ОСОБА_13 приходив до ОСОБА_12 , на запитання, чому не до нього (свідка) безпосередньо як до виконавця у його виконавчому провадженні, свідок ОСОБА_18 зазначив, що прийом вівся як безпосередньо виконавцями у певні дні, так і керівник мав право прийняти боржника. Якщо ОСОБА_13 захотів прийти на прийом саме до керівника - міг так вчинити.

З приводу того, яким чином виконавче провадження стосовно ОСОБА_13 опинилось в кабінеті у ОСОБА_12 (виявлене під час обшуку), якщо державний виконавець особисто займається визначеними виконавчими провадженнями і керівник не контролює процес виконання та хід провадження, свідок пояснив, що оскільки боржник ОСОБА_13 приходив на прийом до ОСОБА_12 , очевидно останній запросив виконавче провадження для ознайомлення, а він чи сам його заніс керівникові, а можливо ОСОБА_12 сам заходив взяти провадження (пройшло багато часу, свідок напевне цього моменту не пам`ятає).

Свідок уточнив, що оскільки це не прямо офіційне документальне витребування виконавчого провадження, а пов`язане було із прийомом боржника, - він міг й заздалегідь принести виконавче провадження ОСОБА_12 , свідок, за його словами, не убачає у цій ситуації проблем.

Свідок ОСОБА_18 не зміг надати чітко сформульовані пояснення з приводу того, чому, якщо він особисто готував апеляційну скаргу у виконавчому провадженні ОСОБА_13 , ця апеляційна скарга працівниками правоохоронного органу при проведенні слідчих дій була виявлена у комп`ютері ОСОБА_12 .

Колегією суддів беруться до уваги й показання свідка ОСОБА_13 під час судового слідства суду першої інстанції, за змістом яких: він проживає в будинку в АДРЕСА_2 з ОСОБА_14 , шлюб з останньою розірваний, разом із ними проживає також син. За рішенням суду має боргові зобов`язання, провадження по яких перебувають у виконавчій службі Компаніївського відділу ДВС; на належний йому будинок державним виконавцем був накладений арешт, а щоб будинок не був проданий він в 2014 році звернувся за допомогою до начальника відділу ДВС ОСОБА_12 , на що останній повідомив, що для вирішення цього питання йому треба передати 15 000 грн.

Оскільки грошей у нього не було, то вони за порадою сина, який є юристом, звернулися до суду з позовом про поділ будинку, а саме дружина ОСОБА_14 подала позовну заяву про визнання за нею права власності на половину будинку. В судовому засіданні, яке було в Компаніївському районному суді, був і ОСОБА_12 , який сказав, якщо він, ОСОБА_15 , не передасть йому гроші, то ОСОБА_12 подасть апеляційну скаргу і рішення суду скасують.

Після цього судового засідання свідок не бачився з ОСОБА_12 . Пізніше йому надійшла судова повістка з апеляційного суду і він зрозумів, що ОСОБА_12 його обманює у допомозі. Отже, свідок з власної ініціативи звернувся до правоохоронних органів та повідомив про вимагання ОСОБА_12 грошових коштів у сумі 15 000 грн. та, відповідно, написав заяву до правоохоронних органів про вимагання грошей.

За вказівками працівників правоохоронних органів, маючи при собі диктофон, записував розмову, яка відбулась між ним і ОСОБА_12 . 25.06.2015. Коли зрозумів, що ОСОБА_12 йому не допоможе, погодився на передачу коштів, які йому надали працівники правоохоронних органів для фіксування отримання хабара.

Диктофон, на який він здійснював запис, йому видали правоохоронні органи, наголосили, що треба надати докази вимагання, які будуть записані, дали настанови, які саме слова мають бути озвучені під час розмови. До ОСОБА_12 він ходив декілька разів та декілька разів записував розмови. Після запису розмови 25.06.2015 року він повернув диктофон до УСБУ, а потім написав заяву.

Під час судового слідства судом першої інстанції допитувалась як свідок ОСОБА_14 , колишня дружина свідка ОСОБА_13 , з яким проживає разом у будинку по АДРЕСА_2 . Свідок вказувала, що їй відомо, що на цей житловий будинок накладено арешт у зв`язку з боргами колишнього чоловіка. В 2014 році вона звернулась до Компаніївського районного суду Кіровоградської області з позовом про визнання спільної сумісної власності частки подружжя, а саме частки будинку, оскільки мають сина інваліда, і у разі арешту та реалізації будинку, їй з сином не буде де жити.

Як вказувала свідок, що зі слів ОСОБА_13 їй стало відомо, що ОСОБА_12 вимагав гроші за вирішення питання щодо розподілу будинку.

В ході судового засідання ОСОБА_12 був присутній як представник виконавчої служби та у перерві між засіданнями говорив, що треба вирішити питання з грішми, бо він подасть апеляцію на рішення суду. ОСОБА_12 не озвучував у її присутності, за що мають передати гроші, нагадував лише про необхідність їх сплати. Вона зрозуміла з розмови з чоловіком, що ці гроші ОСОБА_12 вимагав для себе.

Свідок ОСОБА_19 , будучи допитаним судом першої інстанції, надавав показання, що стосувались обставин проведення слідчих дій, до яких він залучався правоохоронним органом як понятий, особисто і безпосередньо не є учасником події кримінального правопорушення як свідок очевидець.

Крім того, колегією суддів під час проведення судом судового слідства досліджено й наступні письмові докази, якими також доводиться вина ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України:

-заява від ОСОБА_13 від 23.06.2015 про вчинення кримінального правопорушення в.о. начальника УСБУ в Кіровоградській області відповідно до якої ОСОБА_13 просить перевірити правомірність дій ОСОБА_12 , начальника виконавчої служби Компаніївського району, який вимагає хабар у сумі 16 000 гривень за відкликання поданої ВДВС апеляційної скарги на рішення Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 17.03.2015; виконавчою службою арештовано весь належний йому та його колишній дружині житловий будинок, не зважаючи, що внаслідок розлучення його дружині виділено будинку; щоб залишити їм з дружиною арештованого будинку ОСОБА_12 вимагає вказаний хабар - за вказані гроші ОСОБА_12 відмовиться від поданого позову і апеляційний суд буде на їх користь (т. 1 а.п. 236);

-витяг ЄРДР, за змістом якого 25.06.2015 відомості про кримінальне правопорушення за ознаками ч. 3 ст. 368 КК України внесені до ЄРДР за №00000 згідно із матеріалами правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень; керівник одного з правоохоронних органів Кіровоградської області вимагає від фізичної особи неправомірну вигоду у сумі 16 000 гривень за вчинення процесуальних дій з використанням свого службового становища в інтересах такої особи щодо зняття арешту з майна (т. 1 а.п. 237-239);

-протокол огляду місця події від 01.07.2015, яким зафіксовано проведення вказаної слідчої дії у невідкладних випадках із застосуванням відеозапису: місцем огляду є службовий кабінет начальника ВДВС Компаніївського РУЮ, проведено слідчу дію слідчим прокуратури ОСОБА_20 , при участі спеціаліста старшого оперуповноваженого ВБКОЗ УСБУ ОСОБА_21 , старшого оперуповноваженого ВБКОЗ УСБУ ОСОБА_22 , оперуповноваженого Долинського МРВ УСБУ ОСОБА_23 , старшого слідчого прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_24 , понятих ОСОБА_19 , ОСОБА_25 , в ході огляду в одній із шаф службового кабінету виявлено і вилучено грошові кошти у загальній сумі 15 000 гривень, скріплені резинкою купюрами номіналами 500, 200 та 100 гривень, грошові кошти вилучені із зазначенням у протоколі номіналів купюр, серій та номерів купюр; також в ході огляду місця події в службовому кабінеті виявлено та вилучено матеріали виконавчого провадження стосовно боржника ОСОБА_13 (т. 1 а.п. 243-245);

-протокол про результати контролю про вчинення злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 01.07.2015, в ході проведення слідчої дії у домоволодінні ОСОБА_13 проведено огляд, ідентифікацію та вручення останньому грошових коштів у сумі 15 000 гривень для передачі неправомірної вигоди ОСОБА_12 , в цей же день ОСОБА_13 прибув до службового кабінету ОСОБА_12 , в ході розмови із останнім, він надав ОСОБА_13 вказівку покласти грошові кошти до шафи, що зафіксовано проведеннім аудіо та відео контролем особи, після чого ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вийшли з кабінету і розмова продовжилась біля адміністративної будівлі ВДВС, у подальшому ОСОБА_12 затримано працівниками УСБУ (т. 2 а.п. 87-88);

-протокол за результатами НСРД від 01.07.2015, яким зафіксовано проведення спостереження за ОСОБА_12 (т. 2 а.п. 89);

-протокол про проведення НСРД - у вигляді аудіо контролю стосовно ОСОБА_12 , яким зафіксований факт зустрічі і розмови ОСОБА_12 та ОСОБА_13 30.06.2015 (т. 2 а.п. 91-94);

-протокол про проведення НСРД від 01.07.2015 про проведення аудіо та відео контролю ОСОБА_12 , слідчою дією зафіксовано факт зустрічі та розмови між ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , яка відбулась 01.07.2015 (т. 2 а.п. 100-103);

-протокол огляду документів від 21.07.2015, в ході проведення слідчої дії оглянуто блокнот ОСОБА_12 та зведене виконавче провадження №40488359 від 23.10.2014 про стягнення з ОСОБА_13 коштів на користь фізичних осіб, із описом оглянутих предметів (т. 2 а.п.118-122);

-документи виконавчого провадження як: рішення Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 17.03.2015, апеляційна скарга на рішення суду від 17.03.2015, супровідні листи, ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області від 16.04.2015, заява про поновлення строку на апеляційне оскарження від 03.06.2015 за підписом ОСОБА_12 , заява про розгляд справи без участі представника ВДВС від 22.06.2015 за підписом ОСОБА_12 , постанова про арешт майна боржника та оголошення заборони його відчуження від 08.11.2013, за змістом якої старшим державним виконавцем ОСОБА_18 . ВДВС Компаніївського РУЮ при примусовому виконанні стягнення з боржника ОСОБА_13 на користь фізичних осіб накладено арешт на житловий будинок по АДРЕСА_2 , належний ОСОБА_13 (т. 2 а.п. 125-126);

-копія рішення Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 17.03.2015 у справі №391/1252/14-ц про визнання права спільної сумісної власності подружжя ОСОБА_14 та ОСОБА_13 на житловий будинок АДРЕСА_2 та земельної ділянки площею 0, 55 га за тією ж адресою, визнання за ОСОБА_14 права власності на часток означеного житлового будинку та земельної ділянки; цим же судовим рішенням виключено часток житлового будинку та земельної ділянки з актів опису й арешту майна, одночасно скасовано заходи забезпечення позову (зупинення продажу арештованого майна), накладені ухвалою Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 02.12.2014 (а.п. 129-130 том 2);

-копія апеляційної скарги на рішення Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 17.03.2015 у справі №391/1252/14-ц , поданої ВДВС Компаніївського РУЮ (т. 2 а.п. 131-132)

-копія ухвали Апеляційного суду Кіровоградської області від 16.04.2015 про залишення апеляційної скарги без руху (т. 2 а.п. 133);

-копії заяви про поновлення строку на апеляційне оскарження від 03.06.2015 та заяви про розгляд справи без участі представника ВДВС від 22.06.2015 - обидві за підписом начальника ВДВС Компаніївського РУЮ ОСОБА_12 (т. 2 а.п. 135-136);

-постанова старшого прокурора прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_9 про проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та інших негласних слідчих дій від 26.06.2015 (т. 3 а.п. 1-5);

-ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області від 26.06.2015 про надання дозволу на проведення у межах кримінального провадження №0000094 НСРД (т. 3 а.п. 6-9);

-розписка про тримання копій додаткових матеріалів ОСОБА_12 та його адвокатами - копії постанови прокурора та копії ухвали Апеляційного суду Кіровоградської області від 26.06.2015 (т. 3 а.п. 11);

-копія листа УСБУ в Кіровоградській області від 25.06.2015 про направлення прокуророві Кіровоградської області заяви мешканця Кіровоградської області про вимагання у нього неправомірної вигоди посадовою особою державної установи (т. 6 а.п. 56);

-постанова прокурора Кіровоградської області від 25.06.2015 про визначення підслідності кримінального провадження №0000094 та доручення проведення досудового розслідування слідчому відділу прокуратури Кіровоградської області (т. 6 а.п. 63-64).

Крім вказаних доказів, колегією суддів також окремо досліджені й матеріали зведеного виконавчого провадження стосовно ОСОБА_13 , направлені суду апеляційної інстанції за відповідним запитом суду:

-ухвала Компаніївського районного суд Кіровоградської області від 02.12.2014 про забезпечення позову та зупинення продажу арештованого будинку по АДРЕСА_2 (т. 2 матеріалів зведеного виконавчого провадження а.п. 498);

-витяг про реєстрацію в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна (а.п. 506 т. 2);

-рішення Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 17.03.2015 (а.п. 528 т. 2);

-супровідний лист Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 30.03.2015 із резолюцією державному виконавцю ОСОБА_18 «Підготуйте апеляцію» (а.п. 527 т. 2 );

-апеляційна скарга за підписом ОСОБА_18 (а.п. 530 т. 2);

-ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області від 16.04.2015 про залишення без руху (а.п. 535 т. 2);

-супровідний лист ОСОБА_12 від 23.04.2015 на виконання вимог ухвали про залишення апеляційної скарги без руху (а.п. 538 т. 2 );

-заяви за підписом ОСОБА_12 про поновлення строку на апеляційне оскарження та про розгляд без участі представників ВДВС від 03.06.2015 і від 22.06.2015 відповідно (а.п. 540-541 том 2)

Досліджено судом апеляційної інстанції також диски №№ 444, 445 - додатки до протоколів НСРД, шляхом прослуховування та перегляду зафіксованої на даних носіях інформації безпосередньо у судовому засіданні суду.

Щодо дослідження колегією суддів речового доказу, а саме грошових коштів (предмет хабара), що було постановлено судом апеляційної інстанції, за погодженням із учасниками судового провадження, при визначенні обсягу судового слідства.

Дослідити грошові кошти як речовий доказ безпосередньо в судовому засіданні суду апеляційної інстанції - не видалось за можливе з об`єктивних причин.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, грошові кошти оглядались судом першої інстанції під час проведення судового слідства.

Кропивницьким апеляційним судом 09.02.2024 направлено запит до УСБУ в Кіровоградській області про надання суду означених речових доказів.

Відповідно до відповіді від 21.02.2024 - грошові кошти у розмірі 15 000 гривень вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 20.12.2021 передані за належністю до УСБУ, вирок набрав законної сили 12.09.2022; 02.11.2022 на адресу УСБУ надійшов лист Бобринецького районного суду Кіровоградської області про забезпечення прибуття представника УСБУ для отримання речових доказів; по прибуттю представника 11.11.2022 складено акт приймання-передачі речових доказів та у подальшому, згідно із платіжним дорученням №1320 від 21.11.2022 вказані грошові кошти перераховані у дохід держави (а.п. 4 том 8).

На підтвердження вказаного до відповіді долучені зокрема копія акту приймання-передачі грошових коштів від 11.11.2022, копія платіжного доручення №1320 від 21.11.2022.

Акт приймання-передачі грошових коштів від 11.11.2022 містить опис вмісту конверту із речовими доказами (грошові кошти, вилучені 01.07.2015, під час огляду місця події у кабінеті ОСОБА_12 , - загальною сумою 15 000 гривень, із описом номіналів купюр, їх кількості, номерів та серій купюр), вміст пакету перевірено, купюри звірені, недоліків не виявлено, акт засвідчений особистими підписами працівників Бобринецького районного суду Кіровоградської області та представника УСБУ в Кіровоградській області (із зазначенням серії та номеру його службового посвідчення та довіреності).

Отже, на підставі досліджених доказів у їх сукупності, що їх наведено вище, колегія суддів вважає, що доведеність вини ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме вчинення одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданої влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, знайшла своє підтвердження.

Доводи сторони захисту у ході апеляційного провадження, у дебатах, і мотиви суду апеляційної інстанції на їх спростування.

Щодо кола повноважень ОСОБА_12 з урахуванням нормативної правової бази та співвідносно тих дій, що він міг вчинити чи вчинив у виконавчому провадженні , зокрема щодо не реалізації майна.

Захист вказує, що повноваження ОСОБА_12 як начальника щодо рішень, пов`язаних із стягненням майна, не регульовані Законом України «Про виконавче провадження», не доведено, що він міг вплинути на примусову реалізацію майна ОСОБА_13 , оскільки виконавче провадження вів виконавець ОСОБА_18 , який лише особисто міг вчиняти дії щодо підготовки документів та подальшої їх передачі для реалізації майна, ОСОБА_12 особисто не вчинялись дії щодо передачі майна на реалізацію, до його повноважень не входить вирішення даного питання. Реалізація майна (земельної ділянки та житлового будинку по АДРЕСА_2 ) не могла бути проведена, оскільки ухвалою Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 02.12.2014 вжито заходів забезпечення цивільного позову, а саме зупинення продажу арештованого майна.

Вказані твердження сторони захисту оцінені колегією суддів. Оцінка їх відповідності встановленим обставинам та доказам кримінального провадження - негативна.

Наказом ДВС України від 27.07.2012 № 334-к Про призначення ОСОБА_12 начальником ВДВС Компаніївського РУЮ, - ОСОБА_12 , відповідно, призначено начальником ВДВС.

Повноваження начальника ВДВС, його права та обов`язки, організація його діяльності визначались рядом законів й нормативно-правових актів.

Закон України «Про державну виконавчу службу» від 24.03.1998

№ 202/98-ВР (втрата чинності на підставі Закону № 1403-VIII від 02.06.2016), ст. 4 його регламентує: відповідно до цього Закону державними виконавцями є начальник відділу примусового виконання рішень, заступник начальника відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, головний державний виконавець, старший державний виконавець, державний виконавець відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, начальники відділів примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, головних управлінь юстиції в областях, містах Києві та Севастополі, їх заступники, головні державні виконавці, старші державні виконавці, державні виконавці відділів примусового виконання рішень управлінь державної виконавчої служби Головного управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, головних управлінь юстиції в областях, містах Києві та Севастополі, заступник начальника районного, районного в місті, міського (міста обласного значення), міськрайонного управління юстиції - начальник відділу державної виконавчої служби, заступник начальника, головний державний виконавець, старший державний виконавець, державний виконавець районного, районного в місті, міського (міста обласного значення), міськрайонного відділу державної виконавчої служби відповідного управління юстиції. Державний виконавець є представником влади і здійснює примусове виконання судових рішень, постановлених іменем України, та рішень інших органів (посадових осіб), виконання яких покладено на державну виконавчу службу, у порядку, передбаченому законом.

Відповідно до ст. 6 Закону Працівники органів державної виконавчої служби (державні виконавці, керівні працівники і спеціалісти Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, управлінь державної виконавчої служби Головного управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, головних управлінь юстиції в областях, містах Києві та Севастополі, районних, районних у містах, міських (міст обласного значення), міськрайонних відділів державної виконавчої служби відповідних управлінь юстиції) є державними службовцями.

Положення про районний, районний у місті, міський (міста обласного значення), міськрайонний, міжрайонний відділ державної виконавчої служби, затверджене Наказом Міністерства юстиції України 10.04.2012 №549/5, зареєстроване у Мін`юсті 10.04.2012 № 548/20861.

Відповідно до п.п. 9., 9.1, 9.6, 9.8, 9.9, 9.10, 9.11 Положення: начальник Відділу: очолює Відділ, здійснює керівництво його діяльністю, організовує роботу Відділу, організовує роботу зі службовими документами, здійснює контроль за веденням номенклатурних справ Відділу відповідно до встановленого порядку та вимог законодавства з діловодства; організовує розгляд звернень громадян та юридичних осіб з питань, пов`язаних із діяльністю Відділу, організовує перевірку викладених у них фактів, проводить особистий прийом громадян; виконує рішення і здійснює інші дії відповідно до Закону України «Про виконавче провадження»; розподіляє обов`язки між працівниками Відділу, розробляє їх посадові інструкції; у межах повноважень дає обов`язкові для виконання доручення працівникам Відділу.

Згідно із п. 10. Положення: для здійснення своїх повноважень начальник Відділу має право видавати розпорядження та забезпечує контроль за їх виконанням.

Як встановлено Законом України «Про виконавче провадження» №606-XIV від 21.04.1999 (втрата чинності на підставі Закону N 1404-VIII ( 1404-19 ) від 02.06.2016): ст. 1, ст. 2 - виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню; примусове виконання рішень здійснюють державні виконавці, визначені Законом України «Про державну виконавчу службу».

Як визначає ч. 1. ст. 27 Закону: у разі ненадання боржником у строки, встановлені частиною другою статті 25 цього Закону для самостійного виконання рішення,документального підтвердження повного виконання рішення державний виконавець на наступний день після закінчення відповідних строків розпочинає примусове виконання рішення.

Згідно із ч. 1. ст. 32 Закону: заходами примусового виконання рішень є: звернення стягнення на кошти та інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб.

Відповідно до ч. 1 ст. 52 Закону: звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні та примусовій реалізації.

Відповідно до ч. 1 ст. 62 Закону: реалізація арештованого майна, крім майна, вилученого з обігу згідно із законом, та майна, зазначеного в частині восьмій статті 57 цього Закону, здійснюється шляхом його продажу на прилюдних торгах, аукціонах або на комісійних умовах.

Згідно із ст. 83 Закону України «Про виконавче провадження»: ч. 1 - контроль за своєчасністю, правильністю і повнотою виконання рішень державним виконавцем здійснюють начальник відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, а також керівник вищестоящого органу державної виконавчої служби; ч. 2 - начальник відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, при здійсненні контролю за рішеннями, діями державного виконавця під час виконання рішень має право у разі, якщо вони суперечать вимогам закону, своєю постановою скасувати постанову або інший процесуальний документ (або їх частину), винесені у виконавчому провадженні державним виконавцем, визнати недійсним складений державним виконавцем акт, зобов`язати державного виконавця провести виконавчі дії в порядку, встановленому цим Законом; ч. 3 - начальник відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, або державний виконавець з власної ініціативи чи за заявою сторони виконавчого провадження може виправити допущені у процесуальних документах, винесених у виконавчому провадженні державним виконавцем, граматичні чи арифметичні помилки, про що виноситься відповідна постанова.

На час вчинення ОСОБА_12 кримінального правопорушення (01.07.2015) діяли зокрема такі нормативно-правові акти, які регулювали умови та порядок здійснення примусової реалізації арештованого ДВС нерухомого майна: Інструкція про проведення виконавчих дій, затверджена Наказ Міністерства юстиції України 15.12.99 N 74/5, Інструкція з організації примусового виконання рішень, затверджена Наказ Міністерства

юстиції України 02.04.2012 № 512/5, Тимчасове положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, затверджене Наказом Міністерства юстиції України №68/5 від 27.10.1999 із змінами та доповненнями.

У відповідності до п. 5.10.1., 5.10.2., 5.10.4. Інструкції про проведення виконавчих дій, звернення стягнення на будинок, квартиру, інше приміщення, земельну ділянку, що є нерухомим майном, провадиться у разі відсутності в боржника достатніх коштів чи рухомого майна. При цьому в першу чергу провадиться звернення стягнення на окрему від будинку земельну ділянку, інше приміщення, що належать боржникові. Разом з житловим будинком стягнення звертається також на прилеглу земельну ділянку, що належить боржникові. Реалізація належних боржникові будинку, квартири та іншого нерухомого майна проводиться відповідно до закону шляхом продажу з прилюдних торгів.

Як визначено п. 5.11. Інструкції про проведення виконавчих дій та п. 1.2 Тимчасове положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, Прилюдні торги з реалізації нерухомого майна організовують і проводять спеціалізовані організації, що мають право здійснювати операції з нерухомістю і визначені на тендерній (конкурсній) основі, і з якими укладено відповідний договір державною виконавчою службою.

Заявка на реалізацію арештованого майна повинна містити, зокрема, підпис начальника органу державної виконавчої служби.

Акт про проведення прилюдних торгів затверджується начальником відповідного органу державної виконавчої служби і є підставою для видачі відповідним органом свідоцтва про право власності.

Згідно із п. 5.12.5 Інструкції: підготовлений пакет документів державний виконавець разом із заявкою, визначеною пунктом 5.11 цієї Інструкції, передає особисто

або через спеціально уповноважену особу відділу державної виконавчої служби територіального управління юстиції до відповідного відділу державної виконавчої служби регіонального управління юстиції для здійснення заходів щодо передачі майна на реалізацію та організації конкурсу.

Відповідальність за правильність та повноту підготовлених документів покладається на начальника відділу державної виконавчої служби територіального управління юстиції.

Окремо зауважується, що Тимчасовий порядок реалізації арештованого майна шляхом проведення електронних торгів, затверджений Наказом Міністерства юстиції України за №656/5 від 16.04.2014, був пілотним проектом та носив експериментальний характер; ним зазначалось, що з 06.08.2014 у ряді областей (в тому числі Кіровоградській) проводиться експеримент із запровадження порядку реалізації арештованого майна шляхом проведення електронних торгів; строк проведення експерименту визначався до 01.11.2014; станом на 01.07.2015 процес реалізації арештованого майна шляхом проведення електронних торгів - не був впроваджений законодавчо; впроваджений такий процес був із набранням чинності Наказом Міністерства юстиції України №2710/5 від 22.12.2015 «Про реалізацію арештованого майна шляхом проведення електронних торгів».

Слід вказати, що нормативно-правові документи, якими регламентовано повноваження певної особи, як-от закони, прийняті Верховною Радою України, постанови, прийняті Кабінетом Міністрів України, накази, затверджені міністерствами тощо у розумінні вимог КПК не є самі по собі доказами, а виконують роль законодавчого правового підґрунтя, на підставі якого суди самостійно встановлюють або визначають чи мала конкретна особа в першу чергу надані законодавством ті чи інші повноваження на вчинення чи невчинення деяких дій.

Зазначене вище, на переконання колегії суддів, свідчить, що станом а 01.07.2015 прилюдні торги з продажу арештованого будинку та земельної ділянки боржника ОСОБА_13 мали проводитись у відповідності до діючого на той час законодавства, за заявкою ВДВС Компаніївського РУЮ, підписаною начальником ВДВС, до заявки мав подаватись пакет документів, згідно із Інструкцією, відповідальність за повноту і правильність складення якого ніс особисто начальник ВДВС.

Беручи до уваги наведене та перелічені положення законів та підзаконних нормативно-правових актів, можливо прийти до висновку, що у компетенцію та до прав державного виконавця, начальника ВДВС Компаніївського РУЮ, входило прийняття рішення про реалізацію (нереалізацію) арештованого майна.

Отже, ОСОБА_12 , як начальник ВДВС Компаніївського РУЮ, був наділений владними повноваженнями, організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями вирішувати питання про реалізацію арештованого майна, був відповідальний за відповідний пакет документів, мав також контролюючі функції відносно підлеглих йому службовців, зокрема у частині підготовки пакету документів для подачі заявки за його підписом при ініціюванні проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого майна.

Відповідно, начальник ВДВС Компаніївського РУЮ ОСОБА_12 , хоч положеннями закону передбачалась примусова реалізація арештованого майна боржника ОСОБА_13 , користуючись наділеними повноваженнями, міг й не подавати заявку із пакетом документів для проведення прилюдних торгів із реалізації арештованого майна, що у конкретному випадку, він і обіцяв боржникові ОСОБА_13 , а також міг надавати відповідні розпорядження безпосередньо підлеглому йому державному виконавцю у виконавчому провадженні стосовно ОСОБА_13 .

Крім того, зауважується й на таке, як вже йшлося вище, діяння, вчинене винним за хабар, має бути зумовлене його службовим становищем і пов`язане з його владними чи службовими повноваженнями, але, поряд з тим, судова практика відносить до таких не лише ті діяння, які безпосередньо входять до кола службових повноважень особи, а й такі, які вона хоча й не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Зі змісту показань ОСОБА_12 , наданих як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції, слідує, що ОСОБА_12 був обізнаний про рух виконавчого провадження стосовно ОСОБА_13 , у провадженнях по цивільній справі за участю боржника ОСОБА_13 щодо поділу майна подружжя, він особисто брав участь як начальник ДВС та представляв відділ виконавчої служби, не зважаючи на те, що виконавчі дії у виконавчому провадженні щодо ОСОБА_13 здійснював старший державний виконавець ОСОБА_18 .

Показаннями свідка ОСОБА_18 встановлено, що, незважаючи на те, що він був державним виконавцем у виконавчому провадження стосовно ОСОБА_13 , - ОСОБА_12 як начальник ВДВС Компаніївського РУЮ був обізнаний із ходом як цього виконавчого провадження, так і інших виконавчих проваджень, які перебували у відділі,він міг надавати розпорядження і доручення, обов`язкові для виконання підлеглим державним виконавцем, не виконувати доручення керівника, яким для свідка являвся ОСОБА_12 , він міг у разі протиправності таких.

Свідок вказав, що ОСОБА_12 не тільки був обізнаний про хід виконавчого провадження стосовно ОСОБА_13 , а й брав участь у процедурі арешту майна боржника, в судових засіданнях суду першої інстанції. Зокрема, у березні 2015 в суді першої інстанції (у порядку цивільного судочинства щодо вирішення питання про розподіл майна, а саме житлового будинку), як представник відділу ДВС, участь брав не свідок ОСОБА_18 , а безпосередньо його керівник - ОСОБА_12 .

Свідок зазначав, що у кожному виконавчому провадженні виконавець самостійно вирішує, чи подавати апеляційну скаргу на рішення суду, і він самостійно вирішував, чи подавати апеляційну скаргу у межах виконавчого провадження стосовно ОСОБА_13 .

Однак, як встановлено дослідженням матеріалів виконавчого провадження, у межах виконавчого провадження стосовно ОСОБА_13 резолюцію, після отримання рішення суду першої інстанції, накладав ОСОБА_12 - резолюція була: державному виконавцю ОСОБА_18 підготувати апеляційну скаргу на це рішення суду.

Свідок ОСОБА_18 , уточнюючи свої показання, вказав, що з плином значного часу, він достеменно не можу пам`ятати, чи надавав йому доручення ОСОБА_12 на підготування апеляційної скарги, але, у такому випадку, вони могли разом прийти до рішення про необхідність підготування апеляційної скарги.

Свідок на уточнюючі запитання суду апеляційної інстанції пояснив, що ОСОБА_12 як представник виконавчої служби та керівник відділу ДВС, фактично, мав право відмовитись від апеляційної скарги безпосередньо в судовому засіданні, а він (свідок) як підлеглий та виконавець, який хоч і готував та подавав апеляційну скаргу, все ж не міг надавати вказівок керівнику щодо дій в судовому засіданні, в тому числі, які стосувались би процесуальної позиції керівника, в тому числі щодо апеляційної скарги, а отже - керівник має право висловлювати будь яку свою позицію, зокрема, те стосується позиції керівника щодо апеляційної скарги і вирішувати її подальшу долю.

Свідок ОСОБА_18 не зміг надати чітко сформульовані пояснення з приводу того, чому, якщо він особисто готував апеляційну скаргу у виконавчому провадженні ОСОБА_13 , ця апеляційна скарга працівниками правоохоронного органу при проведенні слідчих дій була виявлена у комп`ютері ОСОБА_12 .

Виконавче провадження стосовно ОСОБА_13 опинитись в кабінеті у ОСОБА_12 (і виявлене під час обшуку) могло, оскільки боржник ОСОБА_13 приходив на прийом до ОСОБА_12 , очевидно останній запросив виконавче провадження для ознайомлення, а він чи сам його заніс керівникові, а можливо ОСОБА_12 сам заходив взяти провадження (пройшло багато часу, свідок напевне цього моменту не пам`ятає). Проте у тому, що виконавче провадження стосовно ОСОБА_13 перебувало не у нього, а було при обшуку виявлене і вилучене з кабінету ОСОБА_12 - свідок не убачає проблем, оскільки начальник міг запросити виконавче провадження для ознайомлення.

Вказаними доказами, а також і положеннями законодавства підтверджується, що не відповідає дійсності твердження захисту про те, що начальник ВДВС Компаніївського РУЮ ОСОБА_12 не мав повноважень на втручання у здійснення виконавчих дій та впливу на державного виконавця. Такі повноваження ОСОБА_12 міг здійснювати шляхом надання обов`язкових для виконання вказівок та доручень підлеглим державним виконавцям.

Зокрема, й відповідно до ст. 83 Закону України «Про виконавче провадження», п. 1.4 «Інструкції з організації примусового виконання рішень» ОСОБА_12 здійснював безпосередній контроль за діями підпорядкованих державних виконавців, а згідно Положення «Про районний, районний у місті, міський (міста обласного значення), міськрайонний, міжрайонний відділ державної виконавчої служби», затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 10.04.2012 № 549/5, був наділений повноваженнями давати обов`язкові для виконання доручення працівникам відділу.

З наведених положень нормативно-правових актів, які регламентують повноваження ОСОБА_12 , слідує, що начальник відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції ОСОБА_12 являвся представником влади і здійснював примусове виконання судових рішень, постановлених іменем України, та рішень інших органів (посадових осіб), виконання яких покладено на державну виконавчу службу у порядку, передбаченому законом.

За законодавчим визначенням, ОСОБА_12 являючись представником влади і здійснюючи примусове виконання судових рішень, приймав рішення та проводив виконавчі дії щодо примусового виконання судових рішень, у тому числі приймав рішення та проводив виконавчі дії з приводу реалізації арештованого майна.

Щодо перевірки змісту розмов в контексті наявності ознак вимагання.

ОСОБА_13 сам запропонував йому вирішити несприятливу ситуацію шляхом передачі коштів, і він був ініціатором вказаного. Не є зафіксованим будь-яким чином наявність саме з його ( ОСОБА_12 ) боку вимагання, розмов про надання неправомірної вигоди. Не встановлено, що 01.07.2015 ОСОБА_13 приніс йому саме грошові кошти, які поклав у подальшому у шафу в його кабінеті, з відео убачається, що ОСОБА_13 , який був одягнений у жакет, з під якого щось випирало об`ємне, жестикулював та вказував на живіт, говорячи: «Там всьо, ето самоє..», - він же ( ОСОБА_12 ) одразу подумав, що мова йде про обіцяні неодноразово ОСОБА_13 могоричі. Те, що там у ОСОБА_13 грошові кошти - він не зрозумів, й не знав.

Вказані доводи сторони захисту колегією суддів оцінені критично.

Як вже зазначалось вище по тексту вироку, за хабар службова особа може як діяти активно, тобто вчинити дії, так і утриматися від їх вчинення - бездіяльність. По-друге, як дія, так і бездіяльність, які зумовлені хабаром, виконуються (не виконуються) в інтересах або самого хабародавця, або третіх осіб.

Одержання хабара, поєднане з його вимаганням - кваліфікуюча ознака є у випадках, коли ініціатором давання-одержання хабара є службова особа. він же хабароодержувач; пропозиція про бажання одержати хабар має характер вимоги (примусу), що підкріплюється, зокрема, не тільки відкритою погрозою, а може й підкріплюватись створенням з боку хабароодержувача таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки (прихована, завуальована погроза) його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з вимогою хабароодержувача.

Власне дії, вчиненням або невчиненням яких погрожує у той чи інший спосіб вимагатель: пов`язані з використанням наданих йому владних чи службових повноважень; мають протиправний характер; спрямовані на заподіяння шкоди лише правам і законним інтересам хабародавця.

Тобто, має місце умисне створення хабароодержувачем умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Судом апеляційної інстанції досліджено протоколи про проведення НСРД від 01.07.2015 у вигляді аудіо та відеоконтролю за ОСОБА_12 , згідно з яким 30 червня 2015 року між останнім та ОСОБА_13 відбулася розмова про нереалізацію з прилюдних торгів майна останнього, розмова відбулась за день до отримання ОСОБА_12 неправомірної вигоди, протокол про проведення НСРД від 01.07.2015 у вигляді аудіо та відео контролю стосовно ОСОБА_12 , яким зафіксовано розмову між ОСОБА_12 та ОСОБА_13 01.07.2015, у день отримання неправомірної вигоди ОСОБА_12 , дисків №№ 444, 445 з записаними на них негласними слідчими діями обставин розмов і подій, які відбувалися відповідно 30.06.2015 та 01.07.2015 за участі ОСОБА_12 і ОСОБА_13 .

Протоколом відображено слова і вислови сказані ОСОБА_12 своєму співрозмовнику, заявнику ОСОБА_13 , такі як: «…ну скасує, то і що, що скасує. во первих, ми все будемо робить, а я далі знаю, що робить, понімаєте…», «ви не переживайте, не останетесь без хати не переживайте», «я ще там подумаю, єсть моменти, що можна і не виставляти», «щоб її не виставляти вообще, можна рішать питання щоб її не виставлять вообще для цього треба мені подумати», «подумаємо, щоб її вообще не виставляти на торги, варіант єсть там один, понялі», «даже якщо направлять в суди хай собі там розглядається, а я буду думать щоб її вообще не виставляти на торги, понялі», «воно у нас уже, ми будемо заніматися, ми це куріровать будем, як його не продать, щоб воно у вас осталося».

Під час розмови з ОСОБА_13 30.06.2015, ОСОБА_12 зазначає: «ну то вже другий вопрос, це вже я буду думать щоб її не продать, вона у вас і останеться, ….було б хуже, якщо б подали вони щас та приїжджали на суд, …якщо ви там рішаєте в апеляції, заплатите там кучу денег. де ж факт, що не буде касації на Київ, а туди воно піде, і що в Києві будете платить…».

Вказане свідчить саме про вимагання ОСОБА_12 неправомірної вигоди, ОСОБА_12 безпосередньо вказує, що він на місці все може вирішити на користь ОСОБА_13 , а у протилежному випадку - вирішення питання з приводу не реалізації будинку останнього позитивно - малоймовірне, вимагатиме значних грошових коштів та зусиль, при тому, що результат буде непередбачуваним.

ОСОБА_12 завіряє ОСОБА_13 , що : «…будемо дивитися, є варіанти різні…».

Тобто, з даного доказу достоменно встановлено, що ОСОБА_12 вимагав від ОСОБА_13 неправомірну вигоду за непроведення примусової реалізації арештованих державною виконавчою службою житлового будинку та земельної ділянки, обіцяючи взагалі не виставляти їх на торги.

ОСОБА_12 , у розмові з ОСОБА_13 , також вказує: «…об`ясніть йому так, що у любому случаї ваша часть виставляється на торги, но може виставлятися, а може і ні, …я ще там подумаю, есть моменти, що можна і не виставлять, …хотя цього я робить не должен… ви завтра до мене прийдете і ми подумаємо, що робить, щоб вона не виставлялась на торги…».

Надалі ОСОБА_12 ще раз повторює: «будем думати, щоб її не виставляти на торги…», «…момент такий, щоб її не виставить вообще, для цього мені подумать надо як його зробить…», обіцяє, що: «…я розкажу, що робить, щоб воно вообще не виставлялось на торги…», «…я буду підказувати, що робить надо.».

Отже, із вказаного слідує, що ОСОБА_12 наполегливо вказує ОСОБА_13 , що саме він знає, як можна вчинити, щоб не виставляти будинок на торги, буде допомагати у вказаному та надавати вказівок, що слід робити.

Розмова відбувається і в контексті необхідності надання сином ОСОБА_13 грошових коштів для ОСОБА_13 , який останній мав передати як неправомірну винагороду ОСОБА_12 за те, що ОСОБА_12 не вчинить дій з реалізації арештованого будинку, ОСОБА_12 безпосередньо вказує, що мав пояснити ОСОБА_13 своєму синові, у якого він мав взяти грошові кошти.

Зі змісту протоколу НСРД убачається, що ОСОБА_13 вказує: «…приїжджав син учора на вихідні, тож я йому кажу, давай цей, гроші есть, але він каже, давай рішай до апеляції…», у подальшій розмові мова йде про те, що ОСОБА_12 буде розмірковувати, як не продавати житловий будинок, але в іншому випадку, у разі, якщо справа проходитиме у апеляційній та касаційній інстанціях, ОСОБА_13 доведеться платити грошові кошти «в апеляції» та «в Києві», на що ОСОБА_13 зауважує: «Та в мене вже немає з чого платить», і ОСОБА_12 зазначає про те, що саме потрібно пояснити синові, на запитання ОСОБА_13 , чи їхати до сина вже сьогодні, ОСОБА_12 відповідає ствердно, зазначаючи, що вони й так затягнули час, говорить наступне: «…об`ясніть йому, якщо це піде в Київ, там буде вообше жопа, точку поставлять, і тоді уже … ніхто нічого не зробить…», «…Об`ясніть йому, я вам кажу чесно, во-первих воно на сьогоднішній день це копійки, ситуація серйозна, ви самі бачите, ну я вам сказав, що поможу, то вже будемо якось помагати, понімаєте, ви мені - я вам.».

Також ОСОБА_12 зазначає, що: «…ви самі понімаєте, чем іти туда нести там 60 000 гривень, і толку з того, щас Київ все порве, і шо бля…». Тим самим ОСОБА_12 наголошує повторно про негативні наслідки, що можуть настати для ОСОБА_13 , у разі, якщо він не погоджується із варіантом вирішення ОСОБА_12 питання щодо не реалізації арештованого будинку.

ОСОБА_13 на вказане запитує: «Понімаю, ну там у нього все готово, брать мені?», ОСОБА_12 відповідає ствердно: «Да, беріть і приїжджайте, і завтра я вже сяду і буду конкретно думать.».

ОСОБА_13 уточнює: «Тільки ви там казали сначала цей 15 тисяч?», на що ОСОБА_12 відповідає ствердно, ОСОБА_13 ще раз уточнює: «Потім шістсот сказали доларів». ОСОБА_12 на вказане пояснює: «…я вам казав на сьогоднішній день це 600-700 доларів…». ОСОБА_13 вказує: «Ну там більше чем 15», ОСОБА_12 остаточно стверджує: «15 і все».

Крім того, ОСОБА_12 у розмові вказує: «…Сину скажіть так, саме главне, щоб не цей, бо це ОСОБА_26 , буде піздец, не буду тоді нічого не думать, нічого не робить, що в принципі суть в том, що можете рішать там, но де факт, що на Київ ви щас занесете 200 туда, ну і що, і Київ скасує, і що дальше.» «Все равно, коли воно у нас уже, ми будем заніматься, ми це куріровать будем, як його не продать, щоб воно у вас осталось».

У подальшій розмові ОСОБА_12 наполегливо рекомендує ОСОБА_13 не втрачати час і їхати якомога швидше до сина, вказуючи час наступної зустрічі.

Отже, розмова між ОСОБА_12 та ОСОБА_13 йде про те, що за невчинення ОСОБА_12 дій з примусової реалізації житлового будинку, ОСОБА_13 має надати йому неправомірну вигоду у розмірі 15 000 гривень (які ОСОБА_12 ) у перерахунку на доларовий еквівалент вказав як 600-700 доларів США); проте грошових коштів у ОСОБА_13 немає, а тому він має взяти їх у свого сина, щоб у подальшому передати ОСОБА_12 .

Слід звернути увагу, що у ході вказаної розмови ОСОБА_12 , посилаючись на те, що він знає як краще вчинити, знає, що робити, буде думати, щоб не виставляти будинок на реалізацію, фактично завуальовано погрожує ОСОБА_13 негативними наслідками, що можуть настати для останнього у разі неприйняття ним «порад» та вказівок ОСОБА_12 , вказуючи, що допоможе за грошову винагороду, (буде «куріровать», «…ви мені, я - вам…»), яка є майже копійки, тоді як ОСОБА_13 може витрати великі грошові кошти марно, якщо буде «заносить в апеляцію» або «на Київ».

Крім того, ОСОБА_12 прямо вказує, щоб ОСОБА_13 їхав вже цього дня до сина, обумовивши до цього суму грошових коштів, яку має взяти ОСОБА_13 у сина та вказує, щоб ОСОБА_13 наступного дня з`явився до нього, а він, у свою чергу, вже буде думати, як не виставляти на продаж арештоване майно.

З протоколу НСРД, яким зафіксовано бесіду між ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , яка відбувалась 01.07.2015, слідує наступне.

У розмові ОСОБА_12 вказує, що: «…єсть пару варіантів, я вже все обдумав, подавать ми не будемо…», «…хай там суд іде, як іде…ми вобще нічого робить не будемо…», «Подавать не буде, ми тоді його вообще на торги виставлять не будем», на запитання ОСОБА_13 , як те буде здійснюватись, ОСОБА_12 вказує: «….то вже не ваше дєло…», «… я ще трохи полистаю закон, а хату вообще з землей ми трогать не будем. То вже розщитуйте на мене.», «…передавать ми не будем торги ці, поняв і землю. Все воно останеться у вас.».

У подальшій розмові ОСОБА_12 завіряє співрозмовника, яким є ОСОБА_13 про те, що все буде гаразд і у нього є варіанти, щоб у будь якому випадку не виставляти на торги будинок та землю, зауважує, що суд хай йде, вони нього йти не будуть.

Після чого розмова йде про грошові кошти, які привіз ОСОБА_13 від сина.

ОСОБА_13 повідомляє: «Оце я вчора був у сина….», «Не, ну він же ж мені каже конкретно, я ж у його взяв деньги, беру деньги, а він каже, конкретно хай скажуть, я ж то даю гроші, щоб тебе не кинули, понімаєш…», «…він каже на суду не буде, щоб не представітелів, нікого щоб не було».

ОСОБА_12 завіряє ОСОБА_13 : «…Не, не буде нічого», «Ми даже писати нічого не будемо»; після чого додає, що навіть («може, один відсоточок») у разі, якщо вони висталять майно на реалізацію, він все одно володітиме ситуацією, а взагалі він буде підшукувати варіанти, щоб не виставлять на продаж, вказуючи, що «Ви без хати не останетесь».

ОСОБА_12 знову зазначає, що він буде казати ОСОБА_13 , що робити.

Наостанок ОСОБА_12 запитує у ОСОБА_13 : «…Ви там все ето самое…».

ОСОБА_13 надає позитивну відповідь, на що ОСОБА_12 уточнює: «»У вас там як, в чем, багато?», у відповідь ОСОБА_13 говорить, що: «Та в цьом, замотано в цьом».

Після чого ОСОБА_12 зазначає: «А замотано, та замотане положіть десь там туди , в шкафчик», на уточнююче запитання ОСОБА_13 , у яку саме шафу класти, ОСОБА_12 вказує: «Де пустотеле, де закрите…», «Оно той шкафчик», «Да да».

Відеозаписом зафіксовано, що даний діалог супроводжувався вказівними жестами ОСОБА_12 , куди саме, у яку шафу слід класти грошові кошти, зафіксовано момент, коли ОСОБА_13 , виконуючи вказівки ОСОБА_12 , кладе грошові кошти у названу ОСОБА_12 шафу.

Після цих подій ОСОБА_12 разом із ОСОБА_13 залишили приміщення ВДВС Компаніївського РУЮ, продовживши розмову біля будівлі, де ОСОБА_12 продовжує давати настанови ОСОБА_13 , як тому краще діяти, щоб будинок та землю не виставляти на продаж, а також рекомендує прописати у житловий будинок малолітніх дітей - з цією ж метою. ОСОБА_12 вказує: «…єслі нада будет, декілька варіантів опрацюю …щоб не трогали хату», «…ніхто без хати вас оставлять не буде…», «… в суд ми не ідем однозначно, нічого писать ми не будем…».

Тобто, у ході розмови ОСОБА_12 , знову наголошує на тому, що він має варіанти не виставляти на реалізацію будинок та землю, він буде займатись цим питанням, буде надавати поради, вказівки, що слід робити у свою чергу ОСОБА_13 .

В ході розмови йшла розмова, що ОСОБА_13 напередодні був у сина, взяв грошові кошти, про які йшла мова у розмові між ОСОБА_12 та ОСОБА_13 30.06.2015, і саме ОСОБА_12 у ході розмови цікавився, чи був у сина ОСОБА_13 ,чи пояснив йому все, як напередодні це оговорювалось у кабінеті ОСОБА_12 з ОСОБА_13 , саме ОСОБА_12 у завуальованій формі цікавиться, чи приніс ОСОБА_13 грошові кошти, після ствердної відповіді ОСОБА_12 вказав, куди їх слід покласти, у яку саме шафу його службового кабінету.

Також, у подальшій розмові, яка вже відбувалась на вулиці, ОСОБА_12 продовжив надавати вказівки, які б унеможливили або значно утруднили реалізацію житлового будинку та землі, на які накладено арешт.

Таким чином, ОСОБА_12 вчиняв активні дії, спрямовані на вимагання коштів, обумовив розмір неправомірної вигоди, декілька разів пояснював за що він вимагає кошти, підкреслюючи, що лише він може за такі невеликі кошти вирішити це питання, визначив місце і час передачі коштів, наступного ж дня у своєму службовому кабінеті знов вимагав ці кошти і вказував на конкретне місце, куди їх покласти, і у такий спосіб фактично отримав неправомірну вигоду.

Щодо ознак провокації з боку ОСОБА_13 і працівників поліції, коли розпочався контроль за вчиненням злочину.

Сторона захисту вважає недоведеним твердження обвинувачення про те, що під час особистої розмови із ОСОБА_27 . 30.06.2015 та 01.07.2015 ОСОБА_12 висловлювалась вимога неправомірної вигоди або погрози у бік ОСОБА_27 - навпаки, ОСОБА_12 висловлював свою думку щодо пошуку законних варіантів, щоб майно не виставлялось на торги; під час зустрічей із ОСОБА_13 він зазначав, що апеляційна скарга не буде відкликатись, а майно - не буде примусово відчужуватись, що свідчить про відсутність підстав у ОСОБА_13 вважати, що його законні права будуть порушуватись, а їх захист можливо забезпечити наданням неправомірної вигоди. ОСОБА_13 вказував, що восени 2014 року з`являвся до кабінету ОСОБА_12 , цікавився щодо свого виконавчого провадження, а ОСОБА_12 надав йому листочок з текстом, написаним від руки, із зазначеною сумою, але ОСОБА_13 не пам`ятає, де цей листочок зараз. Дійсно, ОСОБА_13 приходив до ОСОБА_12 у кабінет восени 2014 - з метою порадитись щодо його тяжкого майнового становища внаслідок ДТП та щодо поділу хати; ОСОБА_13 погодився внести частково у погашення боргу певну суму у відсотковому еквіваленті 600 доларів США, а ОСОБА_12 надав ОСОБА_13 папірець із реквізитами банку, де сплатити грошові кошти та із зазначенням суми, яку погодився сплатити ОСОБА_13 .

Залишення ОСОБА_13 грошей у ОСОБА_12 в кабінеті після таких зазначень - не може розцінюватись як надання неправомірної вигоди, є провокацією злочину.

Крім того, ОСОБА_13 вказував, що віддячить його, принесе йому могорич, напій домашнього виготовлення. Після тієї розмови ОСОБА_13 із ним зустрічей не мав аж до 17.03.2015. ОСОБА_12 вважає, що вже 25.06.2015 ОСОБА_13 прийшов до нього із заздалегідь опрацьованою консультацією СБУ та видуманими легендами.

Показання свідка ОСОБА_13 ОСОБА_12 вважає суперечливими. Коли ОСОБА_13 лишав гроші у шафі - він напевне знав, що йому від ОСОБА_12 як посадової особи нічого не потрібно, і вказане свідчить про те, що наявна провокація. Ініціатором зустрічей був саме ОСОБА_13 , він же, ОСОБА_12 , жодних стосунків із ОСОБА_13 не мав, зустрічі між ним та ОСОБА_13 взагалі не виглядали випадковими, а навпаки - заздалегідь спланованими.

Колегія суддів, зваживши такі переконання захисту, не погоджується із цими твердженнями, мотивами суду є наступне.

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини підбурювання до вчинення злочину (провокація) визнається порушенням гарантованого п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права особи на справедливий судовий розгляд.

Згідно з визначенням, закріпленим у Рішенні Суду від 09.06.1998 у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли працівники таких органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Основні вимоги справедливості, які зазначені в статті 6 Конвенції, відносяться до будь-якого виду злочинів, від самих незначних до особливо тяжких. Суспільний інтерес не може виправдати використання доказів, отриманих за допомогою провокацій поліції, те стосується коли розслідування не проводилось у переважно пасивний спосіб, а здійснюваний вплив, щоб особа вчинила злочин.

У справі «Секейра проти Португалії» від 06.05.2003 ЄСПЛ зауважував, що Конвенція не виключає використання таких джерел, як анонімні інформатори, на стадії розслідування кримінального провадження, якщо цього вимагає характер злочину, однак слід звернути увагу на такий важливий аспект як момент початку співпраці агента під прикриттям з правоохоронцями. Якщо правоохоронці «приєднались» до протиправної діяльності підозрюваного, яка вже існувала і планувалась, то підстав говорити про провокацію немає, і навпаки - якщо співпраця інформатора з правоохоронцями почалась до будь-якої злочинної діяльності, то це свідчить про провокацію злочину.

У справі «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008 ЄСПЛ звертав увагу на те, що поліцейське підбурювання (провокація) проявляється, коли задіяні офіцери чи особи, які діють за їх інструкціями, не обмежуються розслідуванням у переважно пасивній манері, а здійснюють такий вплив на об`єкта, що підбурює його вчинити злочин, який би не був вчинений за інших обставин; якщо обвинувачений стверджує, що його провокували до вчинення злочину, то кримінальні суди повинні провести ретельне дослідження матеріалів справи для того, щоб судовий розгляд був справедливий в розумінні ст. 6 п. 1 Конвенції. Суд повинен перевірити, чи були дії, на які скаржиться заявник, які були пов`язані з владою, підбурюванням, забороненим статтею 6.

У справі «Мілініне проти Литви» від 24.06.2008 ЄСПЛ констатував відсутність порушення п. 1 ст. 6 Конвенції.

Висновки Суду були такими.

Суд враховує наступні міркування. Не існувало жодного доказу того, що заявниця раніше вчиняла якісь порушення, зокрема, пов`язані з корупцією. Однак, ініціатива у справі належала приватній особі « ОСОБА_28 » (особа, що звернулась до правоохоронців з заявою, - прим. автора) яка зрозумівши, що заявник вимагатиме хабара за досягнення сприятливого результату в його справі, подала скаргу в поліцію. Після чого, поліцейські звернулись до заступника Генерального прокурора, який санкціонував подальше розслідування та проведення імітації злочину, надавши « ОСОБА_28 » імунітет від подальшого судового переслідування в обмін на забезпечення доказів проти підозрюваного порушника. По мірі того, як поліція надавала заявникові підтримку, щоб запропонувати заявникові значну фінансову мотивацію, технічне обладнання, запису розмов, поліція мала вплив на хід подій.

Проте, Суд не вважає, що роль поліції була надмірною, враховуючи її обов`язок перевіряти заяви про злочини та важливість перешкоджання руйнівному впливу судової корупції на верховенство права в демократичному суспільстві. Суд також не стверджує, що роль поліції у справі не була визначальним фактором. Оскільки визначальною була поведінка ОСОБА_29 » та заявниці. Таким чином, суд визнає, що поліція, так би мовити, «приєдналась до злочинної діяльності», а не ініціювала її. Таким чином, їх дії становили роботу під прикриттям, а не роботу агентів провокаторів як у справах «Тексейра да Кастро проти Португалії» та «Секейра проти Португалії». Як уже зазначив Суд, були вагомі причини розпочати розслідування, після того як « ОСОБА_28 » звернувся до поліції; « ОСОБА_28 » не мав особливих відносин із Заявником, а отже - не мав прихованих мотивів аби звинувачувати (викривати) Заявника. Таким чином, модель симуляції злочинної поведінки була заонно розпочата та реалізована.

Аналогічно у справі «Раманаускас проти Литви (№2)» від 20.02.2018 ЄСПЛ констатував відсутність порушення п. 1 ст. 6 Конвенції.

Висновки Суду були такими.

Необхідним є встановити, чи було б правопорушення скоєне без втручання влади, тобто розслідування було "по суті пасивним". Вирішуючи, чи було розслідування "по суті пасивним", Суд розгляне причини, що лежать в основі негласної операції, зокрема, чи існували об`єктивні підозри в тому, що заявник брав участь у злочинній діяльності або був схильним до вчинення кримінального правопорушення, поки до нього не звернулась поліція. Суд повторює, що там, де участь поліції обмежується лише наданням допомоги приватній стороні у фіксації вчинення протиправного діяння іншою приватною стороною, визначальним фактором залишається поведінка цих двох осіб Суд також наголосив на необхідності чіткої та передбачуваної процедури санкціонування слідчих заходів, а також належного нагляду за ними. Суд вважає судовий нагляд найбільш підходящим засобом у справах, що стосуються негласних операцій

Суд зазначає, що органи прокуратури лише надали інструкції ОСОБА_40 та ОСОБА_41 щодо дій, які вони можуть здійснювати, після ОСОБА_40 повідомив про корупційні пропозиції заявника. Дійсно, перші твердження про те, що заявник міг просити хабара, були зроблені ОСОБА_40 , який 28 січня 2011 року зв`язався зі правоохоронними органами через ОСОБА_41 ; через три дні він і ОСОБА_41 отримали дозвіл на вчинення дій, що імітують злочинні дії (див. пункти 8 та 9 вище). Суд не вбачає нічого неадекватного чи свавільного в цьому рішенні

Суд не виявляє ознак протиправних дій у проведенні операції органів прокуратури або ролі органів прокуратури, що є визначальним фактором. Визначальним фактором стала поведінка заявника у його контактах з ОСОБА_40 та ОСОБА_36 . Отже, Суд визнає, що, зрештою, про органи прокуратури можна сказати, що вони «приєднались» до злочинної діяльності, а не ініціювали її.

У справі «Носко і Нефьодов проти Росії» від 30.10.2014 йдеться, що у разі висування заявником доводу про провокацію, обсяг судового розгляду цього доводу, повинен включати з`ясування судом: підстав проведення таємної операції, ступінь участі правоохоронців (чи їх агентів) у операції (на предмет пасивності їх поведінки), а також вид та ступінь впливу, якому було піддано особу, що заявляє про провокацію; наполегливі вмовляння і посилання на те, що від заявника залежить здатність агента забезпечувати сім`ю, (апелювання до почуттів у т.ч. жалю) свідчать про відсутність здійснення поліцією розслідування «у переважно пасивний спосіб» та сприймаються судом на користь провокації.

Конституційний Суд України у Рішенні від 01 грудня 2004 року № 18-рп/2004, роз`яснив, що для правильного визначення меж вимагання хабаря необхідно з`ясувати зміст прав та інтересів особи (їх законність чи незаконність), можливість реалізації (захисту) цих прав та інтересів за допомогою хабаря, законність чи незаконність дій службової особи, якими вона погрожує, у разі відмови від давання хабаря, а також спрямованість погроз службової особи на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця.

Найбільш значущою ознакою вимагання є те, що примушування до хабара може бути вчинено тільки за допомогою погрози заподіяння шкоди правоохоронюваним, законним інтересам особи. При цьому під законними інтересами слід розуміти інтереси, які забезпечуються нормами закону (до яких можна застосувати нормативний критерій), а також ті, що не суперечать чинному законодавству.

За законодавчим визначенням, не може розглядатися як вимагання хабара погроза з боку хабароодержувача вчинити відносно хабародавця законні дії, хоча вони й зачіпають законні інтереси останнього.

Тобто, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, уникнути заслуженої відповідальності, одержати незаконні пільги або переваги тощо, то вимагання хабара виключається.

Правильне визначення меж вимагання хабара пролягає через зміст прав та інтересів особи (їх законність чи незаконність), можливість реалізації (захисту) цих прав та інтересів за допомогою хабара, законність чи незаконність дій службової особи, якими вона погрожує, у разі відмови від давання хабара, а також через спрямованість погроз службової особи на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця.

Із правових позицій цього суду вбачається, що провокація вчинення злочину наявна, якщо: - були активні дії правоохоронних органів; - з їх боку мало місце спонукання особи до вчинення злочину (наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування); - злочин не був би скоєний без втручання правоохоронних органів.

Разом із тим, вплив правоохоронного органу на хід подій з використанням НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину, коли цей орган лише приєднується до протиправної діяльності, а не ініціює її, повинен розцінюватися не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов`язок правоохоронних органів протидіяти злочинам.

За відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку винного до його вчинення сам по собі факт відповідної пропозиції не дає достатніх підстав для висновку, що звернення конкретної особи мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру та що в іншому випадку злочин не було би вчинено.

Загалом у провадженнях, в яких йдеться про можливу провокацію злочину, необхідно враховувати чи існували відносини між надавачем і одержувачем неправомірної вигоди безвідносно до правоохоронних органів, чи існували питання, у вирішенні яких був зацікавлений надавач неправомірної вигоди і які міг або обіцяв вирішити одержувач неправомірної вигоди до того, як правоохоронним органам стало відомо про ці факти. Така інформація дозволить зробити висновок про вплив правоохоронних органів на хід подій і, як наслідок, про наявність або відсутність ознак провокації злочину.

Фактично про провокацію злочину може йтися тоді, коли правоохоронні органи штучно створили ситуацію, з метою спонукати особу до вчинення злочину. Однак якщо правоохоронні органи лише долучилися до фіксації і розслідування на певному етапі розвитку подій, зокрема після подання особою заяви про вчинення злочину, то це свідчить про їх пасивну роль, яка проявилася лише у належній фіксації вчинюваного кримінального правопорушення.

З матеріалів кримінального провадження убачається наступне.

Виконавче провадження щодо ОСОБА_13 існувало задовго до дати написання ним заяви про вимагання неправомірної вигоди 25.06.2015.

Досудове розслідування прокуратурою Кіровоградської області розпочате 25.06.2015 (а.п. 240 том 1). Досудове розслідування розпочате після написання ОСОБА_13 заяви про кримінальне правопорушення.

Попередня інформація ОСОБА_13 , викладена у письмовій заяві не була перевірена до вчинення негласних слідчих дій, оскільки в один день 25.06.2015 року заява була прийнята Службою безпеки від ОСОБА_13 , передана до прокуратури Кіровоградської області, прокурором Кіровоградської області визначено підслідність кримінального провадження, начальником слідчого відділу прокуратури здійснення досудового розслідування доручено слідчому ОСОБА_37 , слідчим ОСОБА_38 винесено постанови про прийнято матеріалів досудового розслідування до свого провадження та постанову про початок досудового розслідування, а також постанову про доручення проведення гласних слідчих дій (розшукових дій) у кримінальному провадженні Управлінню Служби Безпеки України в Кіровоградській області.

Цього ж дня, а саме 25.06.2015, тимчасово виконуючим обов`язки начальника Управління листом за № 61/к/968/нт повідомлено слідчого ОСОБА_39 про те, що проведені розшукові заходи, в результаті яких встановлено, що до вимагання неправомірної вигоди у громадянина ОСОБА_13 причетний начальник відділу ДВС Компаніївського районного управління юстиції ОСОБА_12 ..

Встановити повні відомості та обставини вимагання вказаною посадовою особою неправомірної вигоди від громадянина ОСОБА_13 шляхом проведення гласних слідчих дій не представляється можливим та це можливо лише шляхом проведення негласних слідчих дій.

Обвинувачений ОСОБА_12 у своїх показаннях вказував, що, співчуваючи ситуації, яка склалась у ОСОБА_13 , намагався допомогти останньому у законний спосіб, а саме проводив роз`яснювальну роботу із ОСОБА_13 , наголошуючи на необхідності погашення боргу, надавав поради.

Вказане спростовується дослідженими доказами.

З показань свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , протоколів про результати проведених негласних слідчих (розшукових) дій, встановлено, що не було активних дій правоохоронних органів.

При кожній зустрічі розмова про необхідність надання неправомірної вигоди виходила саме за ініціативою ОСОБА_12 .

Зокрема, відповідно до протоколів негласних слідчих (розшукових) дій, що їх детально аналізовано вище, відображено вислови ОСОБА_12 у розмові ОСОБА_13 такі як: «що вони дають, я ж вам заранее сказав не затягуйте блядь, одна втора даже если жінка скаже що вона ваша, все равно одну другу треба виставляти на торги, яка разница чи цілу чи половину, все равно будем щось рішать чи так чи так, так би було проще, я вам казав не затягуйте», «дивіться, я вам ще тоді казав, якого хера було затягувать, так би всі вопроси рішили», «завтра приїдьте до мене і ми з вами подумаємо що робить щоб вона не виславлялась на торги», «завтра приїжджайте і тоді сядемо і будемо думати, як там обійти пару моментів», «да беріть і приїджайте завтра, і завтра я вже сяду буду конкретно думать», «не це, я вам казав на сьогодняшній день 15, це 600-700 доларів це получається», «15 і все», «не давайте зробимо так, якщо вам завтра на роботу то ми десь може зустрінемося сьогодні», «ну ви дивіться, я ж не знаю, просто всі вопроси б вже позакривали, щоб я сів уже», «время вже іде, мені треба ще сісти обдумать», «…ну скасує, то і що, що скасує. во первих, ми все будемо робить, а я далі знаю, що робить, понімаєте…», «ви не переживайте, не останетесь без хати не переживайте», «я ще там подумаю, єсть моменти, що можна і не виставляти», «щоб її не виставляти вообще, можна рішать питання щоб її не виставлять вообще для цього треба мені подумати», «подумаємо, щоб її вообще не виставляти на торги, варіант єсть там один, понялі», «даже якщо направлять в суди хай собі там розглядається, а я буду думать щоб її вообще не виставляти на торги, понялі», «воно у нас уже, ми будемо заніматися, ми це куріровать будем, як його не продать, щоб воно у вас осталося», «…об`ясніть йому так, що у любому случаї ваша часть виставляється на торги, но може виставлятися, а може і ні, …я ще там подумаю, есть моменти, що можна і не виставлять, …хотя цього я робить не должен… ви завтра до мене прийдете і ми подумаємо, що робить, щоб вона не виставлялась на торги…», «…об`ясніть йому, якщо це піде в Київ, там буде вообше жопа, точку поставлять, і тоді уже … ніхто нічого не зробить…», «…Об`ясніть йому, я вам кажу чесно, во-первих воно на сьогоднішній день це копійки, ситуація серйозна, ви самі бачите, ну я вам сказав, що поможу, то вже будемо якось помагати, понімаєте, ви мені - я вам.», «…ви самі понімаєте, чем іти туда нести там 60 000 гривень, і толку з того, щас Київ все порве, і шо бля…», «Да, беріть і приїжджайте, і завтра я вже сяду і буду конкретно думать.».

ОСОБА_13 у розмові уточнює: «Тільки ви там казали сначала цей 15 тисяч?», на що ОСОБА_12 відповідає ствердно, ОСОБА_13 ще раз уточнює: «Потім шістсот сказали доларів». ОСОБА_12 на вказане пояснює: «…я вам казав на сьогоднішній день це 600-700 доларів…». ОСОБА_13 вказує: «Ну там більше чем 15», ОСОБА_12 остаточно стверджує: «15 і все».

Крім того, ОСОБА_12 у розмові вказує: «…Сину скажіть так, саме главне, щоб не цей, бо це ОСОБА_26 , буде піздец, не буду тоді нічого не думать, нічого не робить, що в принципі суть в том, що можете рішать там, но де факт, що на Київ ви щас занесете 200 туда, ну і що, і Київ скасує, і що дальше.» «Все равно, коли воно у нас уже, ми будем заніматься, ми це куріровать будем, як його не продать, щоб воно у вас осталось».

ОСОБА_12 прямо вказує, щоб ОСОБА_13 їхав вже цього дня до сина, обумовивши до цього суму грошових коштів, яку має взяти ОСОБА_13 у сина та вказує, щоб ОСОБА_13 наступного дня з`явився до нього, а він, у свою чергу, вже буде думати, як не виставляти на продаж арештоване майно.

У розмові саме ОСОБА_12 запитує у ОСОБА_13 : «…Ви там все ето самое…».

ОСОБА_13 надає позитивну відповідь, на що ОСОБА_12 уточнює: «У вас там як, в чем, багато?», у відповідь ОСОБА_13 говорить, що: «Та в цьом, замотано в цьом».

Після чого ОСОБА_12 зазначає: «А замотано, та замотане положіть десь там туди , в шкафчик», на уточнююче запитання ОСОБА_13 , у яку саме шафу класти, ОСОБА_12 вказує: «Де пустотеле, де закрите…», «Оно той шкафчик», «Да да».

Відеозаписом зафіксовано, що даний діалог супроводжувався вказівними жестами ОСОБА_12 , куди саме, у яку шафу слід класти грошові кошти, зафіксовано момент, коли ОСОБА_13 , виконуючи вказівки ОСОБА_12 , кладе грошові кошти у названу ОСОБА_12 шафу.

Наведене вище свідчить про активну позицію саме ОСОБА_12 у вказаній ситуації, який наполегливо вказує про те, що саме він у зв`язку із тим, що виконавче провадження вже перебуває у ВДВС Компаніївського РУЮ, може допомогти із тим, щоб арештований будинок та земельна ділянка залишилась у боржника ОСОБА_13 , вказуючи на негативні наслідки від можливих дій останнього, у разі, якщо він вирішить чинити у інший спосіб (як витрата грошових коштів для «занесення у апеляцію, у Київ», неможливість потім щось вдіяти із питанням про нереалізацію майна, оскільки «Київ поставить точку, і все»).

ОСОБА_12 , фактично, тим самим завуальовано погрожує ОСОБА_13 , що у разі, якщо той чинитиме у інакший, ніж ОСОБА_12 наголошує, спосіб, то ОСОБА_13 втратить будинок та земельну ділянку. Одночасно ОСОБА_12 вказує, що він може вирішити питання про не виставлення на реалізацію арештованого майна, і у нього є варіанти для цього, наголошує, що «буде помогать…», «буду казати, що робити…», «без хати не залишитесь…», тоді ж ОСОБА_12 наголошує, щоб ОСОБА_13 у той же день (день розмови 30.06.2015) їхав до сина за грішми, пояснив, як ОСОБА_13 потрібно роз`яснити синові ситуацію, запевняючи, що він, на місці, може допомогти, вказуючи також про малозначність суми, порівняно із грошовими коштами, що вони мають занести «у апеляцію», «у Київ» ( у розмові фігурували суми 60 000 та 200 000 гривень).

ОСОБА_12 сам вказує суму у розмірі 15 000 гривень та на запитання ОСОБА_13 її ще раз уточнює.

Власне ОСОБА_12 декілька разів у розмові із ОСОБА_13 вказує, щоб останній не затягував час, їхав до сина, який мав дати грошей ОСОБА_13 , а він ( ОСОБА_12 ) вже сяде і буде думати, що робити із ситуацією ОСОБА_13 .

Він же, ОСОБА_12 , визначає час наступної зустрічі з ОСОБА_13 - наступного дня, перша половина.

Сам же ОСОБА_12 у день зустрічі із ОСОБА_13 01.07.2015 виявляє зацікавленість, чи був той у сина, чи все роз`яснив сину як вони обговорювали напередодні, знову вказує неодноразово, що буде вказувати як ОСОБА_13 чинити надалі, буде робити все, щоб не виставляти майно на торги, а після того сам (завуальовано) запитує, чи приніс ОСОБА_13 грошові кошти ( «…Ви там все ето самое…», «У вас там як, в чем, багато?»).

Після отримання від ОСОБА_13 позитивної відповіді - ОСОБА_12 вказує, куди слід покласти грошові кошти, у яку саме шафу його службового кабінету.

Отже, підсумовуючи наведене вище, враховуючи, що провокація вчинення злочину наявна, якщо: були активні дії правоохоронних органів; з їх боку мало місце спонукання особи до вчинення злочину (наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування); злочин не був би скоєний без втручання правоохоронних органів, - можливо стверджувати, що у даній ситуації саме ОСОБА_12 як хабароодержувач мав активну позицію, але не правоохоронні органи, і не ОСОБА_13 .

Зі змісту зафіксованого ходу розмов між ОСОБА_13 та ОСОБА_12 слідує, що останній вказував і підкреслював свої можливості у допомозі вирішення питань ОСОБА_13 на місці, наголошував, що вказана його допомога обійдеться ОСОБА_13 значно дешевше, ніж при проходженні справив у судових інстанціях, вказував про необхідність поїздки ОСОБА_13 до сина, у якого ОСОБА_13 мав взяти грошові кошти ( у м. Кіровоград, навіть пропонував підвезти ОСОБА_13 - із протоколу НСРД фіксації спілкування ОСОБА_12 з ОСОБА_13 30.06.2015), ініціював обговорення суми грошових коштів, які як неправомірну винагороду мав йому надати ОСОБА_13 , уточнював її, визначав час наступної зустрічі із ОСОБА_13 , запитував, чи приніс останній грошові кошти, чи все, чи багато та вказував, куди їх слід покласти.

Слід повторно зауважити, що вплив правоохоронного органу на хід подій з використанням НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину, коли цей орган лише приєднується до протиправної діяльності, а не ініціює її, повинен розцінюватися не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов`язок правоохоронних органів протидіяти злочинам, а за відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку винного до його вчинення сам по собі факт відповідної пропозиції не дає достатніх підстав для висновку, що звернення конкретної особи мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру та що в іншому випадку злочин не було би вчинено.

Підсумовуючи наведене вище, можливо стверджувати, що лише після подання 25.06.2015 ОСОБА_13 заяви про вимагання начальником ВДВС Компаніївського РУЮ грошових коштів за позитивне вирішення питань боржника ОСОБА_13 (виконавче провадження стосовно якого у ВДВС перебувало тривалий час до подання заяви ОСОБА_13 ) розпочато досудове розслідування і до даного кримінального провадження долучились працівники правоохоронних органів.

Проведення НСРД у межах даного кримінального провадження зумовлене необхідністю отримання відповідних доказів на підтвердження або спростування предмету звернення ОСОБА_13 , які у інакший спосіб - правоохоронному органу неможливо було отримати.

Отже, симуляція вчинення злочину не була спеціально, заздалегідь штучно створеною правоохоронними органами, а правоохоронці у даному випадку об`єктивно долучилися до фіксації цієї ситуації і пов`язаних із нею подій та їх розслідування на певному етапі, після написання заявником заяви про злочин, що проявилось у їх пасивному фіксуванні подій і розмов фігурантів, чим і було здобуто певні докази складу злочину в діях ОСОБА_12 , а тому в діях правоохоронних та слідчих органів відсутня провокація злочину.

Крім того захист зазначає, що дане кримінальне провадження - підслідне органам внутрішніх справ.

Матеріали кримінального провадження містять постанову прокурора Кіровоградської області від 25.06.2015 про визначення підслідності кримінального провадження №0000094, якою доручено проведення досудового розслідування слідчому відділу прокуратури Кіровоградської області (т. 6 а.п. 63-64).

До того ж, визначення підсудності - є прерогативою органу досудового розслідування.

Таким чином, твердження й доводи сторони захисту, що їх аналізовано вище, оцінюються критично як такі, що не знайшли свого підтвердження.

Позиція сторони обвинувачення - заслуговує на увагу, доводи сторони обвинувачення в апеляційній скарзі знайшли своє підтвердження.

Отже, колегія суддів, беручи до уваги наведене вище сукупно із дослідженими доказами та аналізованими нормами й положеннями законів , нормативно-правових актів, зважаючи на практику ЄСПЛ, прийшла до висновку, що ОСОБА_12 , будучи державним службовцем, службовою особою, що здійснює функції представника органу виконавчої влади, обіймаючи посаду начальника ВДВС Компаніївського РУЮ, пов`язану із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, вчинив одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе, за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, - що охоплюється складом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Визнаючи ОСОБА_12 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначаючи покарання, колегія суддів керується наступними нормами закону.

Згідно із ч. 1, ч. 2 ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У статті 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання; суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Згідно із рекомендаціями Постанови Пленуму ВСУ № 5 від 26.04.2002 «Про судову практику у справах про хабарництво», п. 25, при розгляді справ про хабарництво судам необхідно додержувати вимог закону про індивідуалізацію покарання.

Слід брати до уваги, що згідно зі ст. 12 КК України злочини, передбачені ч. 2 ст. 368 КК України і ч. 2 ст. 369 КК України, є тяжкими, ч. 3 ст. 368 КК України - особливо тяжкими і що основне покарання за ті й інші може бути призначено лише у виді позбавлення волі. Відповідно до санкцій ч. ч. 1, 2, 3 ст. 368 КК України застосування до винних в

одержанні хабарів додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, а в одержанні хабарів за обтяжуючих обставин - і конфіскації майна, є обов`язковим. Не застосування цих основного й додаткових покарань можливе лише за наявності підстав, передбачених ст. 69 КК України.

Зважується, крім того, на висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах «Souring v. UK», «Shvydka v. Ukraine», «Tammer v. Estonia», - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

Вимоги дотримання справедливості при призначенні кримінального покарання закріплені у ст.10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.14 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

У п. 33 рішення ЄСПЛ від 19.02.2009 у справі «Христов проти України» суд зазначив, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване ч. 1 ст. 6 Конвенції, слід тлумачити в контексті преамбули Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права як складову частину спільної спадщини Договірних держав.

Європейський Суд з прав людини у справах «Бакланов проти Росії» та «Фрізен проти Росії» зазначив, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу законності і воно не було свавільним.

У справі «Ізмайлов проти Росії» Європейський Суд вказав, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Одним з проявів верховенства права є положення про те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори. Справедливість - одна з основних засад права і є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права.

Суд має призначати покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально індивідуалізуючи покарання, яке має бути необхідним і достатнім для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів (ч. 2 ст. 50 КК України).

Виходячи з мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини і захистом інтересів держави й суспільства.

Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.

Відтак, колегією суддів враховується, що кримінальне правопорушення, яке вчинив ОСОБА_12 є умисним, тяжким, корисливим, корупційним, як особа ОСОБА_12 виключно позитивно характеризований по місцю роботи та проживання, із вищою освітою, працевлаштований, не судимий та на обліках не перебуває, має сім`ю - одружений і на утриманні має двоє малолітніх дітей 2011 та 2014 років народження, не судимий, до кримінальної відповідальності не притягався.

Обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_12 , - не встановлені.

Обставини, які пом`якшують покарання, - не встановлені.

Враховується, що від кримінального правопорушення - не настало тяжких, невідворотних наслідків.

Шкода кримінальним правопорушенням - не спричинена. Потерпілі - відсутні.

Цивільний позов - не заявлений.

Беручи до уваги обставини конкретного кримінального провадження, положення й обставини, передбачені ст.ст. 50, 65-67 КК України, особу обвинуваченого, колегія суддів вважає необхідним призначити ОСОБА_12 покарання у межах санкції частини статті обвинувачення, у виді позбавлення волі, але у мінімальному його розмірі.

Вказане відповідатиме принципам справедливості, індивідуалізації та диференціації форм реалізації кримінальної відповідальності, покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років - стане достатнім для виправлення обвинувачення і його перевиховання, та матиме достатній превентивний вплив що можливості вчинення нових кримінальних правопорушень у подальшому.

Доводи захисту про те, що обвинувачений ОСОБА_12 - не судимий, позитивно характеризований як по місцю проживання, так і по місцю роботи, має грамоти й відзнаки, на обліках у нарколога та психіатра не перебуває, має сім`ю, на утриманні двох малолітніх дітей - враховані.

Вказані доводи, у відповідності до вимог ст. ст. 50, 65-67 КК України, Постанови Пленуму ВСУ № 5 від 26.04.2002 «Про судову практику у справах про хабарництво», повністю враховані колегію суддів при визначенні ОСОБА_12 покарання, що надає можливості визначити вид покарання у мінімальному його розмірі.

Санкція ч. 3 ст. 368 КК України також передбачає призначення обов`язкових додаткових покарань як: позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням владних, організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, конфіскація майна.

Зважаючи на вказане. колегією суддів призначаються й обов`язкові додаткові покарання.

Відповідно до ст. 54 КК України засуджена за тяжкий чи особливо тяжкий злочин особа, яка має військове, спеціальне звання, ранг, чин або кваліфікаційний клас, може бути позбавлена за вироком суду цього звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Колегія суддів погоджується із застосуванням положень ст. 54 КК України у даному випадку, що пропонується прокурором, оскільки вчинене корупційне кримінальне правопорушення, умисне, з використанням службового становища службовою особою, яка займала відповідальне становище в органах виконавчої влади.

Застосування судом при призначенні ОСОБА_12 покарання положень ст. ст. 69, 75 КК України, - неможливе, оскільки ОСОБА_12 засуджується за вчинення корупційного злочину (зміни у ст. ст. 69, 75 КК України внесені відповідно до Закону № 1698-VII від 14.10.2014).

Відповідно до Примітки ст. 45 КК України: корупційними злочинами відповідно до цього Кодексу вважаються злочини, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також злочини, передбачені статтями 210, 354, 364, 364--1, 365-2, 368-369-2 цього Кодексу.

Розподіл процесуальних витрат - провадиться у відповідності до ч. 2 ст. 124 КК України, і стягується з обвинуваченого.

Вирішуючи питання запобіжного заходу - колегією суддів не визнається за доцільне й необхідне його застосування.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 411, 418, 420, 421, 424 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 20 грудня 2021 року про виправдання ОСОБА_12 за ч. 3 ст. 368 КК України у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення - скасувати.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням владних, організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк три роки, з конфіскацією всього майна, яке на праві приватної власності належить ОСОБА_12 .

На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_12 9 рангу державного службовця, присвоєного йому з 01.05.2016 на посаді старшого державного виконавця Компаніївського районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області в межах категорії В посад державної служби.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_12 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 984 гривні 00 копійок на залучення експертів під час проведення судово-криміналістичних експертиз.

Вирок Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після його проголошення, та може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4