Житомирський апеляційний суд
Справа № 294/911/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/290/24
Категорія п.п.4,12 ч.2 ст.115 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2024 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

ОСОБА_12 ,

представника потерпілих ОСОБА_13 ,

потерпілої ОСОБА_14 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000116 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 з доповненнями на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 22 вересня 2023 року щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Глибочок Житомирського району Житомирської області, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, одруженого, який має на утриманні трьох неповнолітніх дітей - 29.07.08 р.н, 04.12.12 р.н. та 08.01.14 р.н, працював лісником Чуднівського лісництва ДП «Дзержинський лісгосп АПК», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Дубище Чуднівського району Житомирської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей ІНФОРМАЦІЯ_5 та ІНФОРМАЦІЯ_3 , на час подій не працював, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Житомира, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, працював неофіційно, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , на час подій раніше не судимого, на даний час засудженого 01.07.20 Богунським районним судом м. Житомира за ч. 1 ст. 309 КК України на 3 місяці арешту,

обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 4, 12 ч. 2 ст. 115, ч.2 ст. 289 КК України,-

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду відносно ОСОБА_11 в частині призначення покарання змінити та призначити йому більш м`яке покарання за п.п. 4,12 ч.2 ст.115 КК України у вигляді 15 років позбавлення волі. Вважає, що вирок підлягає зміні в цій частині у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання особі обвинуваченого та є явно несправедливим через суворість. Зазначає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_11 покарання, суд першої інстанції не в повній мірі врахував дані про його особу, те, що він раніше не судимий, має міцні соціальні зв`язки, оскільки одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей та батьків похилого віку, які є інвалідами 2-ї групи та потребують його допомоги, старший син перебувае на службі в ЗСУ, а його брат переніс інсульт, тобто він є єдиним чоловіком у сім`ї, який може її утримувати. Вказує, що в основу вироку, як доказ вини ОСОБА_11 , судом покладено лише покази інших обвинувачених, які були ними надані з особистої зацікавленості, з метою їхнього виправдання, а тому вважає призначене йому покарання у вигляді довічного позбавлення волі занадто суворим.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 не оспорюючи фактичних обставин справи, правильність кваліфікації дій та доведеності його вини просить вирок суду відносно нього скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати його винним у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, та призначити йому покарання за п.п. 4, 12 ч.2 ст.115 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 15 років. Просить надати йому можливість працювати та відшкодовувати моральну та матеріальну шкоду потерпілим.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_10 не оспорюючи фактичних обставин справи, правильність кваліфікації дій та доведеності його вини просить вирок суду відносно нього змінити та призначити йому за п.п. 4,12 ч.2 ст.115 КК України більш м`яке покарання у вигляді позбавлення волі на строк 15 років. Вважає вирок суду підлягає зміні в цій частині у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого, через його суворість. Зазначає, що призначаючи йому покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував обставини, що пом`якшують його покарання, зокрема те, що він повністю визнав свою вину, сприяв проведенню досудового розслідування та частково відшкодував матеріальну шкоду потерпілим, його ставлення до вчиненого, те що він неоднороазово просив вибачення у потерпілих та щиро кається у вчиненому. Вказує, що суд першої інстанції не надав належної оцінки даним про його особу, зокрема тому, що він раніше не судимий, є особою молодого віку, одружений, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, до події працював лісником в Чуднівському лісництві ДП «Дзержинський лісгосп АПК», позитивно характеризується за місцем роботи, має матір-пенсіонерку та батька інваліда 2-ї групи.

В запереченні на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 з доповненнями, яке надійшло від потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 йдеться про безпідставність доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 з доповненнями та про залишення вироку суду без зміни.

Вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 22 вересня 2023 року:

ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 4, 12 ч. 2 ст. 115, ч.2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання :

- за п.п. 4, 12 ч.2 ст.115 КК України - у виді довічного позбавлення волі;

- за ч.2 ст.289 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено обвинуваченому ОСОБА_11 остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі.

Початок строку відбування призначеного покарання обвинуваченим ОСОБА_11 встановлено обраховувати з 22 вересня 2023 року.

ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 4, 12 ч. 2 ст. 115, ч.2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання :

- за п.п. 4, 12 ч.2 ст.115 КК України - у виді довічного позбавлення волі;

- за ч.2 ст.289 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено обвинуваченому ОСОБА_10 остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі.

Початок строку відбування призначеного покарання обвинуваченим ОСОБА_10 встановлено обраховувати з 22 вересня 2023 року.

ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 4, 12 ч. 2 ст. 115, ч.2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання :

- за п.п. 4, 12 ч.2 ст.115 КК України - у виді позбавлення волі на строк 15 (п`ятнадцять) років;

- за ч.2 ст.289 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим обвинуваченому ОСОБА_12 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 15 (п`ятнадцять) років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 01 липня 2020 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, визначено обвинуваченому ОСОБА_12 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 15 (п`ятнадцять) років.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_14 задоволено частково: стягнуто солідарно з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на користь ОСОБА_14 у відшкодування матеріальної шкоди 56 844 (п`ятдесят шість тисяч вісімсот сорок чотири) грн. 00 коп. та у відшкодування моральної шкоди 1 200 000 (один мільйон двісті тисяч) грн. 00 коп.

Цивільний позов потерпілої Поліщук (на даний час ОСОБА_15 задоволено частково: стягнуто солідарно з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на користь ОСОБА_15 у відшкодування моральної шкоди 900 000 (дев`ятсот тисяч) 00 коп.

Стягнуто з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на користь держави по 798 грн. 14 коп. з кожного процесуальних витрат на залучення експертів при проведенні Житомирським НДЕКЦ МВС України двох судових трасологічних, судової автотоварознавчої експертиз та судової експертизи матеріалів, речовин і виробів.

Стягнуто з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на користь держави по 7109 грн. 21 коп. з кожного процесуальних витрат на залучення експертів при проведенні НДЕКЦ при УМВС України у Вінницькій області чотирьох судових молекулярно-генетичних експертиз.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 залишено попередній - тримання під вартою, але не довше ніж на два місяці з дня ухвалення вироку.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо обвинуваченого ОСОБА_12 у виді тримання під вартою - скасовано та звільнено його з-під варти негайно.

Зараховано ОСОБА_11 у строк покарання у виді довічного позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 15.03.15 до 21.09.23 за правилами ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону Українивід 26.11.15), з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні довічного позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_10 у строк покарання у виді довічного позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 15.03.15 до 21.09.23 за правилами ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.15), з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням довічного позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_12 у строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 15.03.15 до 21.09.23 за правилами ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.15), з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі, у зв`язку з чим ОСОБА_12 вважати таким, що відбув призначене покарання повністю.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, 13 березня 2015 року між 19 та 20 годинами ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на ґрунтовій дорозі між селами Кихті та Рижів Чуднівського району Житомирської області зустрілися з ОСОБА_16 . У цей час та місці між ОСОБА_10 та ОСОБА_16 виник конфлікт на ґрунті особистих неприязних відносин, до якого на боці ОСОБА_10 приєдналися ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Після цього ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , діючи за попередньою змовою, реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на умисне вбивство ОСОБА_16 , поєднане з особливою жорстокістю, умисно руками та ногами нанесли чисельні удари по голові, тулубу та кінцівках ОСОБА_16 , в результаті чого останній впав на землю.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою групою осіб та з єдиним умислом, направленим на умисне вбивство ОСОБА_16 , поєднане з особливою жорстокістю, підійшли до потерпілого, який продовжував лежати на землі, де, спільно, умисно руками та ногами нанесли чисельні удари по голові, тулубу та кінцівках ОСОБА_16 .

Не припиняючи своїх злочинних дій, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , діючи з єдиним умислом, направленим на умисне вбивство ОСОБА_16 , поєднане з особливою жорстокістю, витягли зі штанів потерпілого шкіряного ременя, яким зв`язали йому руки та перенесли потерпілого у багажник автомобіля останнього марки ВАЗ-2121, д.н.з. НОМЕР_1 .

У подальшому ОСОБА_10 ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , діючи з єдиним умислом вступили у попередню змову щодо незаконного заволодіння належним ОСОБА_16 транспортним засобом - автомобілем марки ВАЗ-2121, д.н.з. НОМЕР_1 , якого мали намір узгоджено використати як знаряддя для вчинення злочину, а саме вивезення ОСОБА_16 в безлюдне місце.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , 13 березня 2015 року близько 20 години, скориставшись наявними в замку запалення автомобіля ключами, завів двигун і на вказаному автомобілі марки ВАЗ моделі 2121, д.н.з. НОМЕР_1 , разом із ОСОБА_12 , який сів на переднє пасажирське сидіння, покинули зазначене місце і у такий спосіб незаконно заволоділи транспортним засобом - автомобілем марки ВАЗ моделі 2121, д.н.з. НОМЕР_1 , вартістю 30910 грн. 88 коп., чим спричинили майнової шкоди ОСОБА_16 на вказану суму.

У той же час ОСОБА_11 , діючи з єдиним спільним умислом із ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , направленим на умисне вбивство ОСОБА_16 , поєднане з особливою жорстокістю, власним автомобілем марки «АUDІ-80», д.н.з. НОМЕР_2 , поїхав попереду автомобіля марки ВАЗ моделі 2121, д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_10 , таким чином показуючи маршрут руху до безлюдного місця, де їхнім злочинним діям не зможуть завадити сторонні особи.

Після цього, 13 березня 2015 року ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , діючи узгоджено, на вказаних автомобілях прибули на ділянку автодороги сполученням Висока Піч - Житомир між селами Заможне та Рудківка Житомирського району Житомирської області.

Реалізуючи злочинний умисел, направлений на умисне вбивство ОСОБА_16 , поєднане з особливою жорстокістю, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , діючи за попередньою змовою групою осіб, витягли з багажника автомобіля потерпілого та тримаючи його під руки, відвели від дороги в напрямку лісосмуги на відстань 43 метри, де у період часу з 20 год. 33 хв. до 21 год. 52 хв. спільно, діючи з єдиним умислом руками, ногами та ребром робочої частини штикової лопати, зі значною силою прикладання нанесли чисельні удари по голові, грудній клітині, тулубу та кінцівках ОСОБА_16 і у такий спосіб умисно його вбили з особливою жорстокістю.

Смерть ОСОБА_16 настала внаслідок відкритої черепно-мозкової-лицевої травми у вигляді чисельних синців і саден обличчя, відкритого перелому кісток носа, чисельних крововиливів в м`які тканини голови, лінійного перелому основи черепа, крововиливів під м`які мозкові оболонки півкуль, стовбура та в шлуночки головного мозку, що ускладнилась набряком головного мозку.

Під час вчинення умисного вбивства ОСОБА_16 з особливою жорстокістю за попередньою змовою групою осіб ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 спільно спричинили потерпілому тілесні ушкодження у вигляді:

- синця тильної поверхні правого передпліччя, рани тильної поверхні правої кисті в ділянці 2-го і 3-го п`ясно-фалангових з`єднань, ран тильної поверхні лівої кисті в ділянці 2-го п`ясно-зап`ястного з`єднання, рани 5-го п`ясно-фалангового з`єднання правої кисті, 4-х синців правої половини грудної клітки, 2-х синців лівої половини грудної клітки, які є легкими тілесними ушкодженнями та в причинному зв`язку зі смертю не знаходяться;

- рани тильної поверхні правої кисті в ділянці 4-го п`ясно-фалангових з`єднань, уламкового перелому основної фаланги 4-го пальця правої кисті, переднього вивиху в п`ясно-зап`ястному суглобі правої кисті, які є середньої тяжкості тілесними ушкодженнями та в причинному зв`язку зі смертю не знаходяться;

- крововиливу в м`які тканини в ділянці тіла грудини, поперечного перелому тіла грудини між 4 і 5 ребрами, крововиливу в передню стінку серцевої сумки, в клітковину середостіння, перелому 5-6-7 ребер ліворуч по передньо-підпахвинній лінії з ушкодженням реберної плеври, крововиливу в ліву плевральну порожнину, які є тяжкими тілесними ушкодженнями та в причинному зв`язку зі смертю не знаходяться;

- синця і садна правої лобної ділянки, синців навколо обох очей з крововиливом в слизову правого ока, рани спинки носа, перелому кісток носа, садна кінчика носа, крововиливу в слизову обох губ, синця лівої лобної ділянки, рани лівої тім`яно-скроневої ділянки, крововиливу в м`які тканини голови в правій тім`яно-скроневій ділянці, в правій потиличній і лобній ділянках, в лівій лобній, скроневій і тім`яній ділянках, лінійного перелому основи черепа, крововиливу під м`які мозкові оболонки обох півкуль, стовбура, в шлуночки головного мозку, які є тяжкими тілесними ушкодженнями та знаходяться в прямому причинному зв`язку зі смертю.

Після вчинення умисного вбивства ОСОБА_16 , поєднаного з особливою жорстокістю, ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 з метою приховання слідів злочину труп потерпілого закопали в землю на місці вчинення вбивства, а знаряддя вчинення злочину - штикову лопату помістили у багажник автомобіля марки ВАЗ-2121, д.н.з. НОМЕР_1 .

У подальшому, 13 березня 2015 року близько 23 години ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та та ОСОБА_12 з метою приховання слідів злочину, перемістили автомобіль марки ВАЗ-2121, д.н.з. НОМЕР_1 , на ділянку місцевості неподалік с. Карвинівка Романівського району Житомирської області, де його підпалили, а самі зникли з місця вчинення злочину.

Таким чином ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 вчинили кримінальні правопорушення, передбачені п.п. 4, 12 ч. 2 ст. 115, ч.2 ст. 289 КК України.

Потерпіла ОСОБА_15 в судове засідання апеляційного суду не з`явилася, будучи належним чином повідомленою про час та місце апеляційного розгляду.

Під час апеляційного розгляду захисник обвинуваченого ОСОБА_11 - адвокат ОСОБА_7 за узгодженням з обвинуваченим уточнив вимоги своєї апеляційної скарги та просив змінити вирок суду лише в частині призначення покарання, призначивши ОСОБА_11 покарання за п.п. 4,12 ч.2 ст.115 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 15 років. Інші доводи апеляційної скарги щодо фактичних обставин просив не розглядати.

Заслухавши доповідача, доводи обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та їхніх захисників в підтримання апеляційних скарг в частині зміни вироку суду в частині призначеного покарання, думку прокурора, потерпілої ОСОБА_14 та представника потерпілих ОСОБА_13 в заперечення апеляційних скарг, дослідивши за клопотанням сторони захисту дані, які характеризують особи обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , а також письмові матеріали стосовно часткового відшкодування обвинуваченим ОСОБА_10 матеріальної шкоди потерпілим, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 з доповненнями підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 у вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, вчиненому з особливою жорстокістю, за попередньою змовою групою осіб та незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляційних скаргах не оспорюється, як і не оспорюється правильність кваліфікації їхніх дій за п.п. 4, 12 ч. 2 ст. 115, ч.2 ст. 289 КК України та призначене обвинуваченому ОСОБА_12 покарання, а тому у вказаній частині вирок суду не переглядається.

Вина обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 підтверджується матеріалами кримінального провадження, які були перевірені судом першої інстанції та яким була надана належна оцінка.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 з доповненнями щодо надмірної суворості призначеного обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_10 покарання у виді довічного позбавлення волі.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Повноваження суду (його права та обов`язки), надані йому державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання, тощо, визначаються поняттям «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві (Постанова Верховного Суду від 12.01.2021 року у справі №148/1536/18).

Довічне позбавлення волі встановлюється за вчинення особливо тяжких злочинів і застосовується лише у випадках, спеціально передбачених цим Кодексом, якщо суд не вважає за можливе застосувати позбавлення волі на певний строк (ст. 64 КК України).

Як убачається з оскаржуваного вироку, обираючи ОСОБА_11 та ОСОБА_10 найсуворіший із усіх видів основних покарань, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень, які згідно ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином (п.п. 4, 12 ч. 2 ст. 115 КК України) та тяжким злочином (ч.2 ст.289 КК України), дані що характеризують особи обвинувачених, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , суд першої інстанції врахував, що останній раніше не судимий, проживав з дружиною та трьома неповнолітніми дітьми, має матір-пенсіонерку та батька-інваліда 2 групи, за місцем проживання характеризувався негативно, працював лісником Чуднівського лісництва ДП «Дзержинський лісгосп АПК», за час роботи зарекомендував себе з позитивної сторони, як майстер своєї справи, принциповий, ініціативний, обов`язки виконував вчасно, сумлінно та добросовісно.

Обставин, що пом`якшували б покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , суд не встановив.

При цьому, у вироку суд зазначив, що обвинувачений ОСОБА_10 визнав свою вину частково, оскільки останній удар по голові потерпілому лопатой наніс ОСОБА_11 .

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , суд визнав: вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Також суд першої інстанції врахував думку потерпілих щодо міри покарання, які наполягали на максимальній мірі покарання, ставлення обвинуваченого до скоєних злочинів, відсутність каяття, зокрема те, що хоча обвинувачений у судових дебатах дійсно вибачився перед потерпілою, але це вибачення звучало, як вибачення що ніхто не хотів вбивати, «так трапилося», а також те, що обвинувачений вибачився лише у дебатах та не намагався відшкодувати збитки.

З урахуванням наведеного, характеру та тяжкості вчинених злочинів, наслідків у вигляді смерті людини, беручи до уваги санкції законів про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_10 без ізоляції від суспільства неможливе та призначив йому найсуворіший вид покарання без конфіскації майна, зважаючи на те, що корисливого мотиву в діях обвинуваченого ОСОБА_10 під час скоєння злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, не інкримінується і не встановлено, а також враховуючи, що у санкції ч. 2 ст. 115 КК України конфіскація майна передбачена лише у випадку, передбаченому п. 6 частини 2 цієї статті.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_11 , суд першої інстанції врахував, що останній не судимий, проживав з дружиною і трьома дітьми, двоє з яких на даний час є неповнолітніми, за місцем проживання характеризувався позитивно, алкогольними напоями не зловживав, з сусідами був у добрих відносинах, користувався шаною та повагою серед жителів села, в громадських місцях поводив себе добре, працьовитий, скарг на поведінку не надходило, має батьків-інвалідів другої групи, протягом червня 2014 - січня 2015 року працював снабженцем у ТОВ «Чуднів-Агро-1», за місцем роботи характеризувався позитивно.

Обставин, що пом`якшували б покарання обвинуваченому ОСОБА_11 , суд не встановив.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_11 , суд визнав: вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Також суд першої інстанції врахував думку потерпілих щодо покарання, які наполягали на максимальній мірі покарання, ставлення обвинуваченого до скоєних злочинів, відсутність у нього будь-якого каяття, зокрема те, що хоча ОСОБА_11 у судових дебатах дійсно вибачився перед потерпілою, але це вибачення звучало, як вибачення що ніхто не хотів вбивати, «так трапилося», а також те, що за вісім з половиною років перебування у місцях ув`язнення обвинувачений вибачився лише у дебатах та жодним чином не намагався відшкодувати збитки.

З урахуванням наведеного, характеру та тяжкості вчинених злочинів, беручи до уваги санкції законів про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_11 без ізоляції від суспільства неможливе та призначив йому найсуворіший вид покарання без конфіскації майна, зважаючи на те, що корисливого мотиву в діях обвинуваченого ОСОБА_11 під час скоєння злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, не інкримінується і не встановлено, а також враховуючи, що у санкції ч. 2 ст. 115 КК України конфіскація майна передбачена лише у випадку, передбаченому п. 6 частини 2 цієї статті.

Безумовно, засуджуючи дії обвинувачених, які вчинили умисний злочин проти життя людини, з особливою жорстокістю, за попередньою змовою групою осіб, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що виправлення та перевиховання обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 без ізоляції від суспільства неможливе.

Однак, з урахуванням конкретних обставин цього кримінального провадження та даних про особи обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 колегія суддів вважає за можливе пом`якшити їм покарання за п.п. 4, 12 ч. 2 ст. 115 КК України і призначити їм за цим законом покарання у виді позбавлення волі на визначений строк, хоча і в максимальному розмірі, передбаченому санкцією цієї статті та відповідно остаточне покарання призначити на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Зокрема, колегія суддів бере до уваги те, що обвинувачений ОСОБА_11 під час апеляційного розгляду свою вину визнав, просив вибачення у потерпілих, як під час розгляду справи в суді першої інстанції так і в судовому засіданні апеляційного суду, є не судимим, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, а старший син перебуває на службі в ЗСУ, за місцем проживання характеризувався позитивно, має батьків - інвалідів другої групи, які потребують його допомоги, протягом червня 2014 - січня 2015 року працював снабженцем у ТОВ «Чуднів-Агро-1», за місцем роботи характеризувався позитивно.

Таким чином, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_11 відповідно до ст.66 КК України, апеляційний суд визнає визнання останнім своєї вини.

Пом`якшуючи покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , колегія суддів бере до уваги те, що останній свою вину визнав повністю як в суді першої інстанції так і під час апеляційного розгляду, неодноразово просив вибачення у потерпілих, щиро кається, раніше не судимий, одружений, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, до події працював лісником в Чуднівському лісництві ДП «Дзержинський лісгосп АПК» де зарекомендував себе з позитивної сторони, має матір-пенсіонерку та батька інваліда 2-ї групи, які потребують його допомоги, а також є єдиним з обвинувачених, хто частково відшкодував потерпілим матеріальну шкоду (т. 15, а.п. 194-196, 242-243).

Отже, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_10 відповідно до ст.66 КК України, апеляційний суд визнає повне визнання останнім своєї вини, щире каяття та часткове відшкодування матеріальної шкоди потерпілим.

За таких обставин, на переконання колегії суддів, в даному конкретному випадку покарання у виді позбавлення волі на певний строк саме у максимальному розмірі, з урахуванням тяжкості кримінальних правопорушень, осіб обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , пом`якшуючих покарання обставин та наявності обтяжуючої покарання обставини - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, що не оспорюється апелянтами, думки потерпілих, відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК України, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засуджених та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

За таких обставин, на переконання колегії суддів апеляційного суду, саме таке покарання у виді позбавлення волі в максимальному розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст.115 КК України з урахуванням положень ч.2 ст.63 КК України відповідатиме меті покарання, передбаченої ч.2 ст.50 КК України, та буде достатнім для виправлення засуджених та попередження нових злочинів.

Зазначене узгоджується з позицією, викладеною в постанові Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 лютого 2024 року (справа № 283/1556/16-к провадження № 51-4609км23).

Таким чином, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_10 підлягає зміні.

Разом з тим, беручи до уваги правові висновки Верховного Суду України (постанова судової палати у кримінальних справах від 26.10.17 у справі № 344/7495/16-к) та Верховного Суду (постанова Великої Палати від 29.08.18 у справі № 663/537/17), обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у строк покарання додатково підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення з 22.09.2023 року (день ухвалення вироку) по 05.08.2024 року відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.15 "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання"), яка була чинною до 21.06.17 року і застосовується на підставі статей 4, 5 КК України, оскільки строк попереднього ув`язнення з 15.03.15 року до 21.09.23 року оскаржуваним вироком суду був зарахований у строк відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_10 за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.15 року.

Таким чином, обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , з врахуванням зарахованого строку попереднього ув`язнення, вважаються такими, що відбули покарання, а тому застосований до них запобіжний захід у виді тримання під вартою підлягає скасуванню.

На підставі наведеного, колегія суддів дійшла переконання, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання шляхом його пом`якшення.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 з доповненнями задовольнити.

Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 22 вересня 2023 року в частині призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_10 змінити.

Призначити ОСОБА_11 покарання:

- за п.п. 4, 12 ч.2 ст.115 КК України - у виді позбавлення волі на строк 15 (п`ятнадцять) років;

- за ч.2 ст.289 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити обвинуваченому ОСОБА_11 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 15 (п`ятнадцять) років.

Зарахувати додатково ОСОБА_11 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 22.09.2023 року (день ухвалення вироку) по 05.08.2024 року на підставі ч.5 ст.72 КК Українии (в редакції Закону України № 838/VIIІ від 26.11.2015 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у зв`язку з чим ОСОБА_11 вважати таким, що відбув покарання повністю.

Призначити ОСОБА_10 покарання:

- за п.п. 4, 12 ч.2 ст.115 КК України - у виді позбавлення волі на строк 15 (п`ятнадцять) років;

- за ч.2 ст.289 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити обвинуваченому ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 15 (п`ятнадцять) років.

Зарахувати додатково ОСОБА_10 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 22.09.2023 року (день ухвалення вироку) по 05.08.2024 року на підставі ч.5 ст.72 КК Українии (в редакції Закону України № 838/VIIІ від 26.11.2015 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у зв`язку з чим ОСОБА_10 вважати таким, що відбув покарання повністю.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у виді тримання під вартою - скасувати, звільнивши їх з під варти негайно в залі суду.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженими ОСОБА_11 та ОСОБА_10 в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: