Провадження № 11-кп/4823/804/24
Категорія - ч. 4 ст. 186 КК України. Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 жовтня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю сторін кримінального провадження

обвинуваченої ОСОБА_6

її захисника адвоката ОСОБА_7

представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9

прокурора ОСОБА_10

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові, одночасно в режимі відеоконференції з Бахмацьким районним судом Чернігівської області, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000028 від 08 лютого 2023 року, за апеляційними скаргами захисника обвинуваченої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 18 липня 2024 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки і жительки АДРЕСА_1 , громадянки України, з вищою освітою, одруженої, яка має на утриманні неповнолітнього сина, працює на посаді оцінювача у ТОВ «Звіт»,раніше не судима,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджена за ч. 4 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнена від покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, якщо не вчинить нового злочину та виконає покладені на неї обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_8 8 249 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 2 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Судом ОСОБА_6 визнана винуватою утому, що 11 січня 2023 року, близько 14 години 40 хвилин, усвідомлюючи, що 24.02.2022 Указом Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» на всій території України введено воєнний стан, в подальшому Указом Президента України від 07.11.2022 №757/2022, затвердженим Законом України від 16.11.2022 № 2738-ІХ, строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб, перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованому в торгівельно-розважальному центрі « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, діючи умисно, шляхом вільного доступу, з товарної стійки відкрито викрала білу жіночу курточку Rr DESIGNER 21-04057 Китай 46 розміру, вартістю 8249 грн., що належить фізичній особі - підприємцю ОСОБА_8 , чим заподіяла матеріальну шкоду.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України.

Аргументує тим, що підставами для скасування вироку є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У вироку суд обмежився перерахуванням доказів, зібраних стороною обвинувачення, належно їх не оцінив з точки зору допустимості та належності.

Так, належними доказами не підтверджено вид та розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, сама куртка, яка за версією сторони обвинувачення викрадена, знайдена не була, її вартість не підтверджена висновком товарознавчої експертизи чи іншими належними бухгалтерськими документами.

Звіт про нестачу товару, виявлену при інвентаризації, на який посилається суд, є неналежним доказом наявності нестачі товару. Сама відомість інвентаризації суду не надана. Відсутні дані про те, за яку суму і в кого куплена куртка ФОП ОСОБА_8 , яка торгова націнка та яка ринкова вартість подібної куртки.

У протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення ПП ОСОБА_8 вказувала про викрадення у неї курки «арт.21-04061 розміром 48 білого кольору вартістю 6999 грн.», а в звіті про нестачу товару, виявлену при інвентаризації вказано «Куртка Rr DESIGNER артикул 21-04057 Китай 46 (р), роздрібна ціна 8249 грн.». На ці суперечності сторона захисту звертала увагу, однак, суд їх не усунув та залишив поза увагою.

Допитані в судовому засіданні свідки пояснювали, що 11 січня 2023 року інвентаризація не проводилась. Потерпіла ОСОБА_8 в судовому засіданні пояснила, що в неї немає найманих працівників, касовий апарат та бухгалтерський облік один на трьох підприємців, звіт про нестачу товару вона не видавала.

Не спростовані показання обвинуваченої ОСОБА_6 про те, що 11 січня 2023 року вона разом з донькою та чоловіком приїхали в магазин «БУТС» обміняти білу куртку, придбану дочкою напередодні. Оскільки в магазині їм відмовили в такому обміні чи поверненні грошей, то з білою курткою вони поїхали додому.

При цьому, версія сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_6 викрала куртку білого кольору, спростовується відеозаписами з камер відеоспостереження, де зафіксовано, що в руках у ОСОБА_6 лише одна куртка. Свідки ж стверджували про те, що обвинувачена прийшла повернути куртку, придбану 10 січня 2023 року, але їй було відмовлено. Куртка була з нею.

У вироку суд посилається на недопустимий доказ «протокол огляду документу (оптичного носія (диску) із двома відео файлами (записами телефонних розмов). Кому належить номер телефону і чий голос зафіксований на цьому носії, не встановленою Дозвіл суду на зняття інформації з каналів зв`язку відсутній.

В п. 3.2 Рішення Конституційного Суду України 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року зазначено, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина, з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних, не уповноваженою на те особою тощо.

Вважає, що суд безпідставно відхилив клопотання сторони захисту про призначення судово-бухгалтерської експертизи для встановлення факту нестачі товарів та витребування у Чернігівській ДПС інформації про касові апарати підприємців, які здійснюють торгівлю в магазині «БУТС».

Відповідно до п. 7 розділу І Положення «Про інвентаризацію активів та зобов`язань», затвердженого наказом міністерства фінансів України від 02 вересня 2014 року №879, після звернення до правоохоронних органів, у разі встановлення фактів крадіжок або зловживань, псування цінностей, проведення на підрозділі інвентаризації активів є обов`язковим. Інвентаризацію необхідно провести на день встановлення фактів вищезазначених обставин. Інвентаризація проводиться повним складом інвентаризаційної комісії та у присутності матеріально-відповідальної особи. Висновки щодо розбіжностей між фактичною наявністю активів та обліковими даними необхідно відобразити у Протоколі інвентаризаційної комісії. У випадках виявлення нестач, зафіксованих протоколом інвентаризаційної комісії, підрозділом здійснюється звернення в правоохоронні органи. Відповідальність за якість та повноту переданих до правоохоронних органів матеріалів несуть керівники виробничих підрозділів, де виявлений факт крадіжки.

У звіті про нестачу товару, виявлену при інвентаризації, не вказано, що інвентаризація проведена комісією, та не зазначено матеріально відповідальну особу та які товари є в наявності, а які відсутні.

За таких обставин, захисник вважає, що докази, зібрані стороною обвинувачення, поза розумним сумнівом не доводять вину ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України. Обвинувачення ґрунтується на припущеннях, бо достовірно не було встановлено кому належить куртка, зазначена в звіті про нестачу товару, за яку суму вона придбана, яка торгова націнка, яка її ринкова вартість.

В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, постановити новий, яким ОСОБА_6 призначити покарання в межах санкції ч. 4 ст. 186 КК України у виді 7 років позбавлення волі. Цивільний позов потерпілої задовольнити в повному обсязі та стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 10 000 гривень моральної шкоди, завданої внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Мотивує тим, що призначення основного покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Так, судом відповідно до ст. 66 КК України визнано обставинам, що пом`якшують покарання обвинуваченої, вчинення кримінального правопорушення у стані сильного душевного хвилювання та позитивну характеристику обвинуваченої, те, що вона є самодостатньою працевлаштованою особою, має сім`ю та неповнолітню дитину.

Саме наявністю цих обставин суд намагався обґрунтувати застосування до ОСОБА_6 положень ст. 69 КК України.

Апелянт вважає, що таких обставин, які знаходяться в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою обвинуваченого під час його вчинення чи іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватця, судом не встановлено.

Вважає, що судом помилково визнано обставиною, що пом`якшує покарання стан сильного душевного хвилювання винної та позитивні характеристики, оскільки обставинами, які пом`якшують покарання, є різного роду чинники, що характеризують особу винного і вчинений ним злочин, які певним чином зменшують суспільну небезпеку злочину і особи, яка його вчинила. Дані про особу обвинуваченої у даному випадку істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Наведені судом обставини є такими, що свідчить про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. У вироку суду не зазначено, як такі обставини можуть знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину та суспільну небезпечність обвинуваченої, а тому, призначене основне покарання не відповідає ступеню тяжкості та особі обвинуваченої.

Крім того, судом частково задоволений цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 в сумі 2000 грн. про відшкодування моральної шкоди, адже цей розмір явно не відповідає реально завданій моральній шкоді, адже потерпіла протягом 1 року 6 місяців неодноразово викликалась до органу досудового розслідування, прокуратури та суду, за цей час її порушені права не відновлені. З огляду на викладене потерпіла вважає, що її моральні страждання мають бути відшкодовані обвинуваченою в сумі 10 000 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 також просить про скасування вироку частині призначеного ОСОБА_6 покарання, постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 186 КК України призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Аргументує тим, що для застосування положень ст. 69 КК України, має бути встановлено три чинники: наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання, наявність обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з врахуванням даних про особу винного.

У кожному випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній частині послатися на ч. 1 ст. 69 КК України. Наявність обставин які пом`якшують покарання, самі по собі не є беззаперечними підставами для застосування ст. 69 КК України.

Стан сильного душевного хвилювання, як емоційний процес, характеризується своєю раптовістю, неочікуваністю, миттєвістю, бурхливістю та швидкоплинністю. Суд же безпідставно визнав наявність у обвинуваченої стану сильного душевного хвилювання при триваючому конфлікті, що фактично не підтверджується жодною медичною документацією та не узгоджується з фактичними обставинами справи, доказами, дослідженими в ході судового розгляду та допитами обвинуваченої та свідків.

Визначаючи вказані обставини такими, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , суд не врахував, що жодна з вказаних обставин не містить активних вольових дій з боку обвинуваченої для зниження ступеня суспільної небезпеки вказаного діяння, а отже, не зменшує тяжкість вчиненого правопорушення, що в свою чергу унеможливлює призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України, як невиправдано м`якого.

Суд не обґрунтував, яким чином, пом`якшуючі обставини, що визначені судом, з даними про особу обвинуваченої, виходячи з індивідуальних особливостей вчинення кримінальних правопорушень та категорії посягань на охоронювані права і свободи осіб, досить істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, а також перебувають в такому співвідношенні одна з одною, щоб можна було впевнено стверджувати про доцільне призначення ОСОБА_6 покарання нижчого від найнижчої межі санкції статті.

Крім того, суд першої інстанції у вироку не обґрунтував достатньою мірою підстави для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання. Всупереч вимогам діючого закону, суд першої інстанції вмотивував застосування ст. 75 КК України, враховуючи лише формальні характеризуючі відомості про особу обвинуваченої: вік, відсутність на обліках в лікарів нарколога та психіатра, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, сімейний стан, працевлаштування, наявність професійно-технічної освіти.

При цьому поза увагою суду залишилося, що при застосуванні різних інститутів, пов`язаних з пом`якшенням покарання та звільненням особи від його відбування з випробуванням, рішення про застосування кожного з них має бути належним чином мотивовано з наведенням достатніх підстав.

З урахуванням обставин вчинення тяжкого корисливого кримінального правопорушення, яке вчинено в денний час, відкрито для оточуючих, за відсутності жодної реальної пом`якшуючої обставини, оскільки обвинувачена не визнала провину, не вибачилась перед потерпілою та не відшкодувала завдані збитки, ОСОБА_6 заслуговує на призначення покарання у виді позбавлення волі без звільнення від його відбування, що буде відповідати вимогам ст. ст. 50, 65 КК України.

За умов же застосування положень ст. 75 КК України, у винного може виникнути почуття безкарності, що призведе до невиконання такої мети покарання як кара, на чому наголошував у своїй постанові від 31.05.2028 № 754/7388/16 Верховний Суд, а також не сприятиме попередженню вчиненню злочинів іншими особами.

Заслухавши доповідача, обвинувачену та її захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, просили вирок суду скасувати через недоведеність вини ОСОБА_6 належними та допустимими доказами, а кримінальне провадження закрити, заперечували проти задоволення апеляційних скарг представника потерпілої та прокурора, представника потерпілої та прокурора, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника, просили вирок суду скасувати та призначити реальне покарання, передбачене санкцією ч. 4 ст. 186 КК України, представник потерпілої просив збільшити розмір моральної шкоди, прокурор в цій частині апеляційну скаргу не підтримав, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, апеляційні скарги представника потерпілої та прокурора задовольнити.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу обвинувального вироку.

Заперечуючи свою причетність до інкримінованого кримінального правопорушення, ОСОБА_6 вказувала про те, що 10 січня 2023 року вони разом з донькою ОСОБА_13 в магазині «БУТС» придбали зимову курточку, але під час проведення розрахунку на касі попередили, що у разі, коли батько покупку не схвалить, то вони можуть приїхати та повернути куртку. Увечері її чоловік подивився на придбану куртку і сказав, що вона доньці не підходить. Наступного дня донька ОСОБА_13 повезла курточку до магазину «БУТС», щоб її здати, потім зателефонувала їй і сказала, що у магазині відмовляються курточку приймати назад і повертати гроші та попросила під`їхати. З чоловіком вони під`їхали, із собою вона ще брала речі для хімчистки.

Запевнила, що в магазині дійсно не захотіли забрати назад придбану в них курточку і не віддавали гроші, казали, щоб підходили пізніше, і так відбувалося кілька разів, продавець повідомляла, щоб вони телефонували на гарячу лінію магазину, номера телефону не дала, вони шукали в Інтернеті, не знайшли, продавець казала, що без господаря вона дане питання не вирішить, але номеру телефону господаря не дала, тоді вона підійшла до стійки, де лежали візитки магазину, вона взяла одну, там був номер, вона зателефонувала, але телефонний номер не обслуговувався, після чого донька ОСОБА_13 зателефонувала до поліції. Вона так зрозуміла, що поліція не могла допомогти вирішити дане питання, щоб вони вирішували його самі.

Коли вже часу було друга половина дня, вона сказала, що досить принижень, забрала куртку білого кольору, яку вони придбали минулого дня і яку магазин не хотів брати назад та повертати за неї кошти та вийшла з магазину, вони сіли в автомобіль і поїхали додому. За ними ніхто не гнався, вона не мала наміру брати чужого. Від магазину не було в подальшому жодного телефонного дзвінка, їм нічого не пропонували.

Однак, такі показання обвинуваченої повністю спростовуються зібраними та дослідженими під час судового розслідування доказами.

Згідно з ч. 4 ст. 186 КК грабежем є відкрите викрадення чужого майна, а саме викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення, вчинене у великих розмірах чи в умовах воєнного або надзвичайного стану.

При цьому слід зазначити, що при вчиненні грабежу винна особа діє з корисливим мотивом, спрямованим на викрадення чужого майна. Мотив і мета під час вчинення вказаного кримінального правопорушення нерозривно поєднані. До того ж предметом грабежу є (чуже) майно предмети матеріального світу, яким притаманні специфічні ознаки фізичного, економічного та юридичного характеру, що в цілому утворюють три підгрупи: речі, гроші та цінні папери.

Саме заволодіння предметом матеріального світу, у даному випадку це курточка, яка має матеріальну цінність, свідчить про корисливість умислу обвинуваченої. Більш того, попередні дії, вчинені обвинуваченою в магазині, коли вона вимагала негайного повернення їм грошових коштів, а в іншому випадку забере з магазину будь-яку річ на свій смак.

Більш того, обвинувачена так і не змогла пояснити причину свого вчинку, адже продавець не відмовлялась прийняти товар назад та не заперечувала проти повернення грошових коштів, пояснюючи лише, що в касі магазину відсутня достатня сума грошових коштів, оскільки того дня ними не було здійснено продажів.

Так, потерпіла ОСОБА_8 у судовому засіданні пояснювала, що вона є одним із співвласників магазина « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що в ТРЦ «Голівуд» в м. Чернігові. На час вчинення кримінального правопорушення та в день здійснення покупки куртки, яку обвинувачена мала намір повернути, 10 та 11 січня 2023 року, її в магазині не було. 11 січня 2023 року реалізацію товарів здійснювала ОСОБА_14 , яка зателефонувала її сину ОСОБА_15 та повідомила, що прийшла клієнтка ( ОСОБА_6 ) здати куртку, але куртку не віддала, схопила іншу куртку із стійки та побігла, разом з обвинуваченою була ще дівчина та чоловік. Куртка, що вкрала обвинувачена, є її товаром, і у неї є нестача на одну куртку на зазначену вартість, цивільний позов підтримала.

Під час допиту в судовому засіданні свідок ОСОБА_16 підтвердила, що вона є фізичною особою підприємцем, працює продавцем у магазині «БУТС», що у ТРЦ «Голівуд» в м. Чернігові. 11 січня 2023 року вона перебувала у магазині і працювала одна, до магазину увійшли жінка з донькою, які напередодні 10 січня 2023 року купили в їхньому магазині куртку і хотіли її здати, оскільки вона їм не підійшла за розміром та попросили повернути гроші. Вона не заперечувала проти повернення грошових коштів, але необхідної суми у касі не було, тому вона запропонувала почекати, поки зроблять покупку в магазині, тоді б вона мала змогу розрахуватись. Однак, обвинувачена відмовилася чекати, бо гроші їм потрібні зараз, пізніше підійшов чоловік обвинуваченої, який також почав вимагати, щоб їм повернули гроші за куртку. Тоді вона запропонувала цим людям залишити телефон, як тільки будуть кошти, вона їм зателефонує, щоб вони підійшли, прийме куртку і поверне за неї гроші. ОСОБА_6 продовжувала вимагати негайного повернення грошових коштів, а потім вхопила куртку зі стійки з товаром, скрутила та вибігла з магазину «БУТС». Чоловік та донька обвинуваченої кричали тій жінці услід: «мама, не треба, віддай», вона особисто кричала: «що ви робите, не треба», потім вибігла з магазину до охоронця.

При цьому, свідок вказала, що ту куртку, яку обвинувачена з чоловіком та донькою приносили і хотіли повернути, не віддали їй, при цьому забрали ще одну з собою. Оскільки у базі їхнього магазину ця особа була зареєстрована як клієнт, була оформлена карта постійного покупця, то пізніше вони зателефонували за номером телефону, який вказаний був при реєстрації цієї карти, запропонували обвинуваченій повернути забрану куртку та принести куртку, яка їй не підходить, щоб повернути їй гроші, але та відмовилася, сказала, що поки не заберуть свою заяву із поліції, вона куртку не поверне. Ця розмова була особисто нею записана на власний телефон.

Не заперечувала, що донька обвинуваченої подзвонила в поліцію з приводу цього конфлікту, після спілкування з дільничним вони передали слухавку їй, вона також поспілкувалася з дільничним поліцейським, пояснила ситуацію, потім зателефонувала керівництву магазина і ті вже згодом зателефонували до поліції з приводу викрадення куртки. В цей же день 11 січня 2023 року в магазині був перерахований увесь товар та виявлено недостачу лише однієї цієї курки, яку викрала ОСОБА_6 .

Такі показання свідка вказують на протиправну поведінку обвинуваченої ОСОБА_6 від початку звернення до магазину з питанням щодо повернення грошових коштів за товар, який не підійшов, адже вимагаючи дотримання своїх прав, перш за все людина має виконувати загальноприйняті норми поведінки в суспільстві та обов`язки, покладені на неї законодавством.

Дійсно, відповідно до Закону України «Про захист прав споживачів», протягом 14 днів з моменту оформлення покупки товар належної якості, який з будь-яких причин не сподобався покупцю, можна повернути.

Згідно зі статтею 9 Закону України «Про захист прав споживачів», обмін товару належної якості провадиться, якщо збережено розрахунковий документ, виданий споживачеві разом з проданим товаром. Наявність чеку є підставою для обміну або повернення товару та доказом того, що саме в цьому магазині ви придбали товар.

При цьому, гроші, сплачені за товар, повертаються споживачеві у день розірвання договору, а в разі неможливості повернути гроші у день розірвання договору - в інший строк за домовленістю сторін, але не пізніше ніж протягом 7 днів.

У ситуації відмови в обміні товару чи поверненні коштів представником торговельного закладу, єдиним варіантом вирішення спору буде звернення до суду. Для цього споживач має зафіксувати факт звернення до магазину, тобто вручити під підпис представнику магазину заяву із законними вимогами про обмін товару, якщо ж відмовляють у прийняті заяви її потрібно направити поштою або кур`єром та зберегти докази відправлення.

Пояснивши причину неможливості повернути грошові кошти за придбану куртку негайно (відсутність належної суми в касі магазину) та запропонувавши залишити номер телефону, щоб продавець змогла сповістити, про наявність грошей та можливість прийняти назад товар, що не підійшов, продавець магазину не відмовлялась виконувати свої зобов`язання щодо повернення грошових коштів та прийняття придбаного товару, як намагається у цьому переконати суд сторона захисту.

Таким чином, продавець магазину діяла в межах, встановлених Законом України «Про захист прав споживачів», мотивуючи свою відмову в негайному поверненні коштів за товар, який не підійшов покупцеві (в даному випадку це ОСОБА_6 ) За відсутності грошових коштів в касі магазину продавець мала гарантоване право запропонувати повернути грошові кошти та прийняти товар, який не підійшов (куртка) пізніше, коли в касі будуть наявні грошові коштів в необхідній сумі.

Натомість, ОСОБА_6 не дотрималась вищевказаних вимог та не може підтвердити той факт, що продавець відмовляла у поверненні грошових коштів за товар, який не підійшов, адже пояснення причин неможливості негайного повернення грошових коштів не може розцінюватися, як категорична відмова. При цьому, законодавцем визначений досить простий та зрозумілий шлях для вирішення подібних питань.

Небажання ОСОБА_6 почекати та висловлення вимог негайно повернути грошові кошти в категоричній формі з висловленням погроз забрати будь-який товар з магазину, свідчить про умисність її дій у вчиненні даного кримінального правопорушення.

Твердження сторони захисту та самої обвинуваченої про те, що ОСОБА_6 забрала з магазину ту куртку, яку продавець магазину відмовлялася прийняти, не заслуговують на увагу, як такі, що суперечать здобутим у кримінальному провадженні доказам.

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.02.2023, з довідкою до нього, свідок ОСОБА_16 на пред`явлених фото впізнала ОСОБА_6 , як жінку, яка 11.01.2023 з приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в ТРЦ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », відкрито викрала куртку зі стійки магазину.

Так, відповідно до протоколу про зняття показань технічних приладів та технічних записів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису чи засобів фото-, кінозйомки, відеозапису від 15.02.2023, надані записи з камер спостереження, що знаходяться в приміщені ТРЦ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та на фасаді, що за адресою: АДРЕСА_3 за 11.01.2023 на оптичному носії (диску) з додатком диском.

При перегляді диску встановлено, що на даному диску наявна папка «11.01.2023», відкривши яку виявлено дві папки: «2» та «приміщення».

При перегляді вмісту папки «2»: всередині наявні чотири відео файли «1.1», «1.2», «1.3», «1.4».

При перегляді вмісту файлу «1.1» час починається з 12:16 години 11.01.2023 Камера направлена на стоянку, що біля ТРЦ «Голівуд». В поле зору потрапляє автомобіль кольору хакі, який припарковується на стоянці та з нього виходить чоловік, жінка (обвинувачена), дитина в червоній шапці та на вигляд ще одна молода жінка. У жінки (обвинуваченої) в руці пакет білого кольору з чимось темним всередині, на якому мається напис чорними літерами «БУТС». Останні направляються до входу в ТРЦ «Голівуд».

При перегляді вмісту файлу «1.2», «1.3» час починається з 12:16 години 11.01.2023 Камера направлена на вхід до ТРЦ « ОСОБА_17 ». В поле зору потрапляють вищевказані особи, які зайшли в приміщення торгівельного центру.

При перегляді вмісту файлу «1.4» час починається з 14:33 години 11.01.2023 Камера направлена на приміщення другого поверху ТРЦ « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». О 14 год. 40 хв. з приміщення магазину «БУТС» швидкими кроками виходить жінка в коричневому хутряному виробі, яка в руках тримає білу курточку з хутряним капюшоном. За жінкою з магазину виходить продавчиня (свідок ОСОБА_16 ) та чоловік, з яким приїхала обвинувачена (свідок ОСОБА_18 ), а також з ним спілкується молода жінка (за показаннями дочка обвинуваченої ОСОБА_13 ). В руках чоловік тримає барсетку чорного кольору та пакет білого кольору з написом «БУТС», який до цього, при вході в торгівельний центр йому передала обвинувачена.

Відкривши папку «приміщення» встановлено наявність 18 відео файлів. При перегляді вмісту файлу «1.», «2», «3», «4», «5», «6», «7», «8», «9», «10», «11», «12», час починається з 14:40 по 14:43 години 11.01.2023. Камера направлена на приміщення ТРЦ «Голівуд», а саме другий поверх. В поле зору потрапляє жінка, яка швидко рухається із білою курточкою (маршрут руху по приміщенню ТРЦ « ОСОБА_17 »). При цьому, жінка дуже поспішає, постійно озирається, навіть рухаючись на ескалаторі вона намагається пришвидшити свій спуск, рухаючись східцями самостійно аж до того моменту поки на її шляху не стояли інші люди. Під час руху на ескалаторі жінка складає куртку наче згортає її, адже до цього куртку в руках обвинувачена тримала так, наче нещодавно зняла її з вішака.

При перегляді відео файлів «13»-«18»-маршрут руху за територію приміщення ТРЦ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », встановлено, що камера направлена на стоянку. Жінка вийшла з ТРЦ «Голівуд» з білою курткою в руках та пішла в бік стоянки, але підійшла до ряду автомобілів припаркованих навпроти того ряду автомобілів, де був припаркований автомобіль, на якому вона приїхала. Жінка надягає на голову капюшон, видно що нервує. В цей час з приміщення торгівельного центру виходить дівчина, з якою спілкувався чоловік обвинуваченої після того, як ОСОБА_6 залишила магазин «БУТС» з курткою в руках (за свідченнями це їх дочка ОСОБА_13 ), вдягнута у світлу курку з капюшоном оздобленим хутром коричневого кольору. В дівчини на плечі дамська сумочка та шопер білого кольору, який за розміром занадто малий, щоб навіть припустити можливість покласти в нього зимову куртку. У цей час з торгівельного центру виходить чоловік обвинуваченої, при цьому, в руках він тримає все той же пакт білого кольору з написом «БУТС» та чорну барсетку. Обвинувачена, її чоловік та молода дівчина сідають в автомобіль та намагаються їхати, але зупиняються та кілька хвилин перебувають в автомобілі. При цьому, колегія суддів звертає увагу, що дитина та молода жінка (як було можливо визначити за наявним записом), які о 12 год. 16 хв. вийшли з цього автомобіля, в автомобіль так і не сіли. Після чого автомобіль рухається, проїжджає центральний вхід до торгівельного центру, після чого з іншої камери видно, що за автомобілем біжать дитина в темній куртці та червоній шапці та молода жінка, які о 14 год 50 хв. сіли до автомобіля, в якому вже перебувала обвинувачена, її чоловік та молода жінка в світлій курці (їх дочка ОСОБА_13 ). Після чого автомобіль швидко залишає стоянку торгівельного центру.

Під час проведення слідчого експерименту свідок ОСОБА_16 повідомила, що 11 січня 2023 року перебувала на своєму робочому місці, де до приміщення магазину «Бутс» зайшла їх покупець, щоб повернути курточку, яку придбала напередодні. Вона поглянула на чек, що оплата була готівкою, однак в цей час у касі готівки не було. Це було близько 11-12 год.. Вона попросила жінку прийти пізніше, якщо буде готівка, то вона одразу поверне гроші. Якщо б це був термінал, то гроші б вона повернула одразу, а готівки не було. Жінка розвернулася та пішла. Прийшла знову в період часу з 13 до 14 год. разом із донькою. Свідок повідомила їй, що грошей в касі ще не має, але та сказала: «шукайте гроші». Потім зайшов чоловік, який схопив зі стійки речі та сказав: «так я оце зараз заберу та піду?» Після цього, вони підійшли до столу та почали розмовляти з чоловіком та донькою. В цей час жінка знаходилась біля стійки з товаром. Ми стояли біля столу, начебто домовилися, що вони згодні почекати, а свідок перетелефонує їм, коли будуть гроші в касі. В цей час жінка хватає куртку, скручує її, вибігає з відділу та біжить. Свідок зверталася до жінки, питала, що вона робить, але та не реагувала. Також свідок вказала, що куртка, яку жінка принесла повернути, була чорного кольору, а куртка, яку забрала зі стійки білого кольору.

Записами з камер відеоспостереження спростовуються показання обвинуваченої про те, що із собою вони мали речі для хімчистки, адже прибувши до торгівельного центру на початку першої години дня та залишивши його майже о 15 годині, ОСОБА_6 залишила торгівельний центр з курткою в руках (яку відкрито викрала в магазині БУТС), а її чоловік свідок ОСОБА_18 з тим самим пакетом, з яким вони й приїхали, що вказує на неправдивість наданих в судовому засіданні свідчень.

Доводи сторони захисту про те, що обвинувачена залишила магазин тільки з тією курточкою яка була придбана 10 січня 2023 року, та яку вони намагались повернути, не знайшла свого підтвердження та суперечить наявному відеозапису.

Вказаним відеозаписом спростовуються показання свідка ОСОБА_18 , який під час допиту в судовому засіданні показав, що 11 січня 2023 року старша донька приблизно о 10 годині ранку пішла в магазин «БУТС», що в ТРЦ «Голівуд» в м. Чернігові, вони приїхали м. Чернігів всі разом дві доньки, дружина, син та він, донька ОСОБА_13 пішла до вказаного вище магазину, а у них були ще справи. Приблизно через годину ОСОБА_13 передзвонила та сказала, що куртку не беруть назад, тому він, дружина та інша донька близько 12 год. зустріли ОСОБА_13 та пішли міняти куртку. Продавець їм казала, що куртку не забирає, коштів не повертає, вони кілька разів приходили до магазину протягом години, але гроші їм не повертали. Донька зателефонувала до поліції, але від поліції допомоги у вирішенні даного питання не було, тож вони вирішили забрати куртку і повернутися додому. Вони з магазину забрали куртку, саме ту, яка була придбана за день до цих подій, хто ніс до автомобіля куртку, наразі не пам`ятає, коли виходили з магазину, виносила куртку дружина, якісь речі у них з собою були, пакети, думає, що він теж щось виносив, бо він чоловік, а чоловік завжди щось несе. Більше за поверненням куртки вони не зверталися, 12 січня 2023 року донька планувала виїзд за кордон, забрала цю придбану куртку, чи одягла цю куртку, чи взяла її із собою, він точно не пам`ятає, чи зверталися із магазину з приводу повернення грошей чи куртки, йому не відомо.

Так, з переглянутого відеозапису убачається, що ОСОБА_18 окрім білого пакету з написом «БУТС» та чоловічої барсетки нічого іншого в руках не тримав, як і в руках його дружини, при вході до торгівельного центру був тільки цей пакет з якось річчю всередині темного кольору. Коли родина ОСОБА_19 залишала приміщення торгівельного центру, то в руках у жінки була куртка білого кольору, а в руках ОСОБА_18 був все той же пакет білого кольору, що вказує на те, що куртка, яку родина мала намір повернути до магазину, вони забрали із собою. При цьому, ОСОБА_6 із магазину винесла ще одну куртку білого кольору.

Поведінка самої обвинуваченої ОСОБА_6 та в подальшому поведінка її родини, зафіксовані камерами зовнішнього спостереження, вказують на те, що обвинувачена усвідомлювала протиправність своїх дій та вчинила їх умисно.

Той факт, що куртка не була відшукана під час досудового розслідування не спростовує викладених стороною обвинувачення обставин вчинення кримінального правопорушення та не свідчить про те, що злочин обвинуваченою не був вчинений. Більш того, ОСОБА_18 в судовому засіданні вказував, що куртку була вивезена за кордон, що робить неможливим місце її встановлення.

Фактично ОСОБА_6 усвідомлюючи, що її дії очевидні для продавця магазину, в присутності свого чоловіка та дочки відкрито зняла куртку зі стійки з товаром в магазині та покинула його приміщення, після чого залишила й приміщення самого торгівельного центру.

Звинувачення з боку обвинуваченої в бік продавця в тому, що вона не бігла за нею, не приймаються до уваги, адже вона не могла залишити відкритий магазин, в якому знаходилась значна кількість товару. Однак, в слід обвинуваченій свідок кричала, щоб та повернулась, а сама в цей час звернулась до охоронця. При цьому, чоловік обвинуваченої та її дочка також вийшли з магазину разом з продавчинею.

Дільничний офіцер поліції сектору дільничних офіцерів поліції відділу превенції ЧРУП ГУНП в Чернігівській області свідок ОСОБА_20 в судовому засіданні вказував про те, що 11.01.2023 він знаходився на службі, надійшов виклик від ОСОБА_21 , що у ТРЦ «Голівуд» виник конфлікт через куртку, працівник «БУТС» не хоче повертати гроші. По телефону продавець підтвердила, що є конфлікт, повідомила, що протягом дня хтось щось купить і тоді вона прийме куртку і поверне кошти. Особа, що телефонувала не погоджувалася чекати, сказала, що гроші потрібні зараз, він вирішив зателефонувати директору магазину, якого, на скільки йому відомо, звуть ОСОБА_22 , той сказав, що він своїми грошима за повернення куртки розраховуватися не буде. Тоді він зателефонував ОСОБА_13 , та сказав, що треба почекати, гроші з`являться, вони підійдуть і заберуть гроші, повернувши куртку. Під час розмови він чув у слухавку слова: «мама, не бери, не трогай, не чіпай, навіщо воно треба». Потім зателефонував представник магазину ОСОБА_22 і повідомив, що вкрали куртку і пішли, тоді він виїхав на виклик, він перетелефонував дівчині з приводу куртки, вона повідомила, що вони вже поїхали, нічого не брали, він ще раз зателефонував ОСОБА_13 , але та вже не брала слухавку.

Отже, встановленим є той факт, що навіть для дочки обвинуваченої був явним факт протиправних дій ОСОБА_6 , вона просила її покласти річ на місце, на що обвинувачена не зреагувала та залишила магазин з викраденою курткою, права на володіння якою не мала.

Більш того, ні обвинуваченою, ні її захисником у намаганні довести перед судом той факт, що ОСОБА_6 залишила магазин з курткою, яку вона придбала з дочкою 10 січня 2023 року, без відповіді залишилась одна обставина придбана ними 10 січня 2023 року куртка була чорного кольору, а 11 січня 2023 року з магазину була викрадена куртка білого кольору.

На думку колегії суддів доведеним та беззаперечним є факт того, що 11 січня 2023 року ОСОБА_6 відкрито заволоділа майном потерпілої ОСОБА_8 під час оголошеного в країні воєнного стану. Факт відкритого заволодіння чужою курткою стороною захисту не спростований.

Твердження захисника про відсутність висновку інвентаризаційної комісії, експертної оцінки ринкової вартості викраденої куртки, посилання на ціну куртки в закупці та визначення відсотку націнки магазину жодним чином не виправдовують ОСОБА_6 за пред`явленим обвинуваченням.

Дійсно, під час звернення із заявою про вчинення кримінального правопорушення 11 січня 2023 року потерпіла ОСОБА_8 просила провести перевірку по факту крадіжки зимової куртки, арт. 21-04061, розмір 48, білого кольору, вартістю 6999 грн., з приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », ТРЦ «Голівуд» в м. Чернігові, що мало місце 11.01.2023 в період часу з 14 год. 40 хв. по 14 год. 50 хв.

Разом з тим, в судовому засіданні потерпіла вказувала, що того дня в магазині не була, тобто інформацію щодо артикулу куртки, її розміру та вартості подала зі слів продавця. У подальшому, ця інформація була уточнена.

Так, відповідно до звітів про нестачу товару, виявлену при інвентаризації, відомість інвентаризації №6 від 11.01.2023, 12.01.2023 та 13.01.2023, в магазині Бут_S Одяг & Аксесуари (1) виявлено нестачу куртки Rr Designer 21-04057 Китай 46(р), НОМЕР_1 , штрих-код НОМЕР_2 , роздрібна сума 8 249,00 грн.

Отже, після проведення інвентаризації виявлено відсутність однієї єдиної речі, а саме куртки, яку відкрито викрала ОСОБА_6 , Rr Designer 21-04057 Китай 46(р), артикул 21-04057, штрих-код НОМЕР_2 , роздрібна вартість якої становить 8 249,00 грн.

Вказаний звіт є належним доказом виявленої нестачі товару та його вартості.

Так, потерпіла ОСОБА_8 , відповідно до копії Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, є фізичною особою-підприємцем (ФОП).

У свою чергу ФОПи, відповідно до Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» та Положення «Про інвентаризацію активів та зобов`язань» №879 від 02 вересня 2024 року, на яке в апеляційній скарзі посилається захисник, не зобов`язані проводити інвентаризацію своїх активів і зобов`язань. Вимога про проведення інвентаризації прописані у вказаних законодавчих актах не поширюються на ФОП, а застосовуються тільки до юридичних осіб.

При цьому, підприємці можуть проводити інвентаризацію за власною ініціативою. Для цього не потрібно дотримуватися вимог Положення № 879, як намагається переконати колегію суддів сторона захисту. ФОПи можуть проводити інвентаризацію вибірково, на власний розсуд. У такому випадку інвентаризація проводиться у вільному порядку, її може робити сам підприємець чи його працівники. Інвентаризація оформляється у довільній формі.

Таким чином, надані потерпілою документи є цілком допустимими доказами у розумінні кримінального процесуального законодавства та вірно прийняті судом до уваги, як докази вартості викраденого нового товару з магазину роздрібної торгівлі, та підтверджують відсутність куртки станом на 11 січня 2023 року, а також вказують, що куртка не була повернута до магазину ні 12, ні 13 січня 2023 року.

Щодо доводів сторони захисту про те, що по справі не було проведено судово-бухгалтерської експертизи для визначення недостачі та вартості викраденого майна, то колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на таке.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 242 КПК експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

В окремих кримінальних провадженнях для встановлення розміру матеріальних збитків не потрібні наукові, технічні або інші спеціальні знання, а достатньо загальновідомих і загальнодоступних знань для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування, про найменування викраденого товару та його вартості (наприклад, щодо вартості викраденої безпосередньо з магазину роздрібної торгівлі товарної продукції, на яку є роздрібна ціна, чи проведення інших арифметичних розрахунків тощо).

У рамках даного кримінального провадження потерпілою були надані належні документи на підтвердження вартості викраденого у неї товару, а саме жіночої куртки білого кольору Rr Designer 21-04057 Китай 46(р), НОМЕР_1 , штрих-код НОМЕР_2 , роздрібна вартість якої становить 8 249,00 грн.

Визначення в кого був придбаний даний товар, його торгова націнка та ринкова вартість не є предметом доказування у вказаному кримінальному провадженні, адже ОСОБА_6 відкрито заволоділа курткою з торгівельної стійки магазину, на якій був цінник, який свідчив про її вартість, встановлену для реалізації ФОП ОСОБА_8 , тобто саме ця сума і є визначеною вартістю викраденого товару, саме на цю суму потерпілій було завдано матеріальних збитків і саме ця сума підлягає відшкодуванню на її користь.

Звертаючись з апеляційною скаргою захисник доводить, що запис телефонних розмов з телефону, який надала свідок ОСОБА_16 є недопустимим доказом, оскільки був наданий органу досудового розслідування у не передбачений КПК України спосіб.

З приводу цього колегія суддів вказує, що відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Згідно із ч. 2 цієї статті зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; 3) порушення права особи на захист; 4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; 5) порушення права на перехресний допит.

Водночас Конституційний Суд у своєму Рішенні від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011 вказав, що фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні.

Відповідно до ч. 3 ст. 258 КПК України спілкуванням є передання інформації у будь-якій формі від однієї особи до іншої безпосередньо або за допомогою засобів зв`язку будь-якого типу. Спілкування є приватним, якщо інформація передається та зберігається за таких фізичних чи юридичних умов, при яких учасники спілкування можуть розраховувати на захист інформації від втручання інших осіб.

Також, як неодноразово зазначав Верховний Суд, указані положення охороняють права осіб, що бажають зберегти таємницю їхнього спілкування і надають гарантії від зловживань правоохоронних органів на несанкціоноване втручання у спілкування.

Натомість таємниця виключається, якщо абонент (учасник) спілкування не бажає її зберігати і добровільно розкриває, зокрема, перед державними органами. За таких обставин не відбувається втручання у спілкування, а відбувається фіксація добровільно розкритої інформації, яка втрачає статус таємниці й набуває статусу відкритості.

01 квітня 2023 року свідок ОСОБА_16 добровільно повідомила про те, що в неї є запис розмови з ОСОБА_23 та надала свій телефон для огляду та копіювання інформації. Під час огляду інформації з телефона свідка було встановлено, що ОСОБА_19 повідомила, що куртка вже за кордоном, а на пропозицію прийти та отримати грошові кошти і при цьому повернути куртки до магазину відмовилась, пославшись на брак часу. Пізніше ОСОБА_19 передзвонила свідку та сказала, що вони готові закрити це питання, за умови, що їм на Вайбер скинуть дані про закриття кримінального провадження.

Отже, доказом у цьому кримінальному провадженні є аудіофайли, вилучені з телефону свідка, який остання безпосередньо надала органу досудового розслідування. Цей запис не є інформацією отриманою в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а тому не потребував отримання дозволу слідчого судді, як на це вказує сторона захисту.

З огляду на наведене, підстав вважати, що докази, покладені судом в основу обвинувального вироку, не відповідають ст. ст. 85, 86 КПК України в частині їх відповідності критеріям належності та допустимості, під час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення не здобуто.

Наведені у вироку докази, які були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції, спростовують твердження обвинуваченої ОСОБА_6 про те, що відкритого викрадення майна вона не вчиняла, а вийшла з магазину з тією курткою, яку вони з дочкою напередодні придбали в цьому магазину.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, відповідають фактичним обставин справи, зібраним та перевіреним у судовому засіданні доказам, і є законними та обґрунтованими.

Усі заперечення проти обвинувачення ретельно перевірені та наведені аргументи на їх спростування.

Разом з тим, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Тобто, кримінально-правовий зміст принципу справедливості полягає в тому, що покарання, яке застосоване до особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути справедливим, тобто таким, що відповідає як тяжкості вчиненого кримінального правопорушення так і конкретним обставинам його вчинення, а також особливостям особистості винного.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд повинен виходити з його класифікації, що передбачена нормами ст. 12 КК України, а також особливостей конкретного кримінального правопорушення й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб та стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Справедливість розглядається як рівновага між вчиненим кримінальним правопорушенням (злочином) і наслідками для особи, що вчинила це діяння, тобто між вчинком і покаранням за цей вчинок.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 врахував ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, особу обвинуваченої, яка раніше не судима, до адміністративної відповідальності не притягувалась, її вік, стан здоров`я, що вона за медичною допомогою в диспансерне наркологічне відділення та за допомогою лікаря-нарколога ЧОПНЛ не зверталась, на диспансерному обліку у лікаря-нарколога та лікаря психіатра КНП «Коропська центральна лікарня» не перебуває, працює, має професійно-технічну освіту, заміжня, має на утриманні неповнолітнього сина, місце реєстрації, позитивну характеристику з місця проживання, наявність обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, відсутність обставин, що обтяжують її покарання, обставини справи, у зв`язку із чим вважав за необхідне призначити обвинуваченій покарання за ч.4 ст.186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі, від відбуття якого звільнив з випробуванням, врахувавши ті ж самі дані про особу обвинуваченої.

Відповідно до ст. 66 КК України обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченої ОСОБА_6 суд першої інстанції визнав вчинення кримінального правопорушення у стані сильного душевного хвилювання, оскільки воно було вчинене в результаті конфлікту з приводу неможливості повернення придбаного товару та отримання за нього сплаченої суми коштів, при цьому такий конфлікт тривав істотний час, а сума коштів, сплачених за вказаний товар, яка підлягала поверненню, є значною; позитивну характеристику обвинуваченої, те, що вона є самодостатньою, працевлаштованою особою, має сім`ю і неповнолітню дитину.

Частиною першою статті 69 КК України визначено, що при вирішенні питання про можливість застосування більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті, суд повинен установити кілька обставин (не менш як дві), що пом`якшують покарання, та мотивувати, як саме вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Отже, підставою для застосування ст. 69 КК України є поєднання, по-перше, наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, і, по-друге, врахування особи винного.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті вищевказаної статті кримінального процесуального закону розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з урахуванням мети та засад його призначення.

Колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та представника потерпілої про те, що суд першої інстанції безпідставно та необґрунтовано визнав вказані вище обставини пом`якшуючими, при цьому, своє рішення в цій частині не вмотивував.

Позитивна характеристика ОСОБА_6 , її самодостатність, працевлаштованість, наявність родини та неповнолітньої дитини, є відомостями про особу обвинуваченої та жодним чином не є обставинами, які можуть істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого злочину та суспільну небезпечність обвинуваченої як особистості.

За встановлених у кримінальному провадженні обставин, ОСОБА_6 вчинила тяжке кримінальне правопорушення, при цьому, будучи самодостатньою жінкою, як на це вказав суд, навіть не спромоглася вивчити свої обов`язки перед тим, як прийти до магазину та вимагати негайного повернення грошових коштів. Злочин нею був вчинений в присутності чоловіка та дочки, отже, наявність сім`ї, як вказав суд, не пом`якшує ступінь тяжкості вчиненого злочину та не зменшує ступінь його суспільної небезпеки.

Більш того, колегія суддів звертає увагу на те, що тікаючи з торгівельного центру, обвинувачена, її чоловік та старша дочка забули про молодших дітей, в тому числі й про неповнолітнього сина, які бігли за автомобілем, який рухався по території стоянки біля торгівельного центру (відеозапис з камер відеоспостереження).

Вказівка суду про вчинення ОСОБА_6 злочину у стані сильного душевного хвилювання, оскільки воно було вчинене в результаті конфлікту з приводу неможливості повернення придбаного товару та отримання за нього сплаченої суми коштів, при цьому такий конфлікт тривав істотний час, а сума коштів, сплачених за вказаний товар, яка підлягала поверненню, є неприйнятною.

Так, під сильним душевним хвилюванням слід розуміти короткочасні стани психіки винного, які швидко виникають і бурхливо протікають, звужують здатність винного повноцінно керувати своїми діями. Такий психічний стан спричинює жах, лють, відчай особи. Для зарахування цієї обставини як пом`якшуючої необхідно, щоб цей психічний стан був викликаний саме жорстоким або таким, що принижує честь і гідність особи, поводженням потерпілого. Стан душевного хвилювання має виникнути відразу після факту виникнення такого поводження з боку потерпілого, а не через тривалий час. Крім того, пом`якшуючою обставиною є системність такого поводження з боку потерпілого.

Таких обставин у даному кримінальному провадженні не встановлено. З боку потерпілої та свідка по відношенню до ОСОБА_6 не було вчинено жодних неправомірних дій, вони діяли виключно в рамках Закону, не порушували жодних прав обвинуваченої, не принижували її гідність, пропонуючи залишити свій номер телефону та прийти до магазину в той час, коли в касі буде достатня сума грошових коштів для повернення. Вказаний конфлікт фактично був створений родиною ОСОБА_19 , які не обізнані з положеннями Закону України «Про захист прав споживачів», якими й врегульовані питання повернення товару, а тому безпідставною є вказівка суду на тривалість конфлікту, який викликав у обвинуваченої стан сильного душевного хвилювання.

Більш того, після усвідомлення того, що відбулося, отримавши телефонний дзвінок від представника магазину з пропозицією повернути грошові кошти в обмін на куртку, що була придбана та не підійшла, а також на викрадену куртку, обвинувачена не погодилась, що вказує на усвідомленість її дій та відсутність будь-якого психічного пригнічення чи емоційного стану.

Отже, помякшуючих покарання обставин у розумінні ст. 66 КК України, у діях обвинуваченої не вбачається.

При вирішенні питання про призначення певного виду та розміру покарання, суду необхідно встановити достатню підставу для звільнення від його відбування з випробуванням, при цьому належним чином мотивувати таке рішення, дослідивши й оцінивши всі обставини, що мають значення для справи, та врахувати, що ст. 75 КК України застосовується лише в тому разі, коли для цього є достатні підстави.

Своє рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням суд мотивував тим, що врахував формальні характеризуючі відомості щодо обвинуваченої, її вік, відсутність перебування на обліку в лікаря нарколога та психіатра, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, сімейний стан, працевлаштування, наявність професійно-технічної освіти.

При цьому, суд навіть формально не врахував обставини вчинення кримінального правопорушення, що це відбувалося в приміщенні магазину торгівельного центру, в денний час, в присутності інших осіб, а саме членів родини обвинуваченої, у зв`язку чим вона відчувала підтримку та свою перевагу над продавцем магазину, а також не прийняв до уваги поведінку ОСОБА_6 , яка не визнала свою провину навіть під тягарем зібраних доказів, товар в магазин не повернула, завдану шкоду не відшкодувала та навіть не спромоглася вибачитись ні перед потерпілою, ні перед свідком, саме по відношенню до якої мало місце зневажливе ставлення з боку обвинуваченої, в той час, як ОСОБА_16 діяла в рамках Закону та в межах своїх повноважень, адже ми живемо в правовій державі, громадяни якої мають не тільки права, але й обов`язки, яких повинні неухильно дотримуватись, як по відношенню до себе, так і по відношенню до оточуючих.

Така поведінка ОСОБА_6 свідчить про те, що вона не усвідомила тяжкості вчиненого, а звільнення її відбування покарання не буде дієвим, не сприятиме її виправленню та перевихованню, може призвести до відчуття безкарності, що повністю нівелює таку мету призначення покарання як кара та не сприятиме попередженню вчиненню злочинів іншими особами.

Отже, слушними є доводи прокурора та представника потерпілої про те, що ОСОБА_6 має бути призначене покарання виключно у виді позбавлення волі, у зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню.

При призначенні ОСОБА_6 покарання колегія суддів враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким злочином, особу обвинуваченої, яка раніше до кримінальної чи адміністративної відповідальності не притягувалась, працює, має постійне місце проживання та родину, неповнолітнього сина, не перебуває на обліках у лікарів нарколога та психіатра, обставини вчиненого кримінального правопорушення, його наслідки для потерпілої та поведінку винної після його вчинення, приймає до уваги відсутність обставин, які б пом`якшували та обтяжували покарання та вважає за необхідне призначити мінімальне покарання, визначене санкцією ч. 4 ст. 186 КК України, у вигляді позбавлення волі.

Щодо доводів представника потерпілої про необхідність задоволення цивільного позову потерпілої ОСОБА_8 про стягнення моральної шкоди в повному обсязі, колегія суддів вважає їх слушними.

Цивільний позов розглядається у кримінальному провадженні за правилами, визначеними КПК України, із застосуванням норм цивільного законодавства.

У відповідності до вимог ст. 128 КПК України особа, якій правопорушенням завдано шкоди, має право під час кримінального провадження пред`явити цивільний позов до обвинуваченого. Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України.

Статтею 1167 ЦК України визначено, що моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Положеннями ч. 1 ст. 23 ЦК України передбачено, що моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Частиною 3 ст. 23 ЦК України встановлено, що розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

За змістом п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 31.03.1995 р. «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», обов`язковому з`ясуванню при вирішенні справ про відшкодування моральної шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою та протиправними діяннями її заподіювача та вина останнього в її заподіянні. Зокрема, суд повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин та якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі позивач оцінює заподіяну шкоду та з чого він виходив при цьому.

Системне тлумачення норм кримінального процесуального та цивільного законодавства України свідчить про те, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди визначається судом залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

При цьому визначення розміру моральної шкоди, яка була заподіяна потерпілому, є прерогативою виключно суду, який з урахуванням обставин, вказаних у ст. 23 ЦК України, встановлює суму грошового стягнення, яку необхідно компенсувати особі, яка зазнала моральних страждань внаслідок протиправних дій обвинуваченого.

У даному кримінальному провадженні суд першої інстанції недостатньо оцінив ступінь вини обвинуваченої, наслідки, які наступили для потерпілої, вказані представником потерпілої відомості на обґрунтування тих моральних страждань, яких вона зазнала в результаті вчиненого злочину, тривалість досудового розслідування та судового розгляду, відсутність каяття та вибачень з боку обвинуваченої, не повернення належного їй майна, а також не врахував час вчинення кримінального правопорушення січень 2023 року, тобто через незначний проміжок часу, як місто було звільнене від окупаційних військ російської федерації, перебуваючи майже в облозі, після значних обстрілів та руйнувань, в той час, коли значна частина мешканців залишила країну, а малий бізнес лише ропочав відновлювати роботу та повертатися до звичного життя.

Усі ці обставини колегія суддів приймає до уваги та вважає, що позовні вимоги ОСОБА_8 цілком обґрунтовані та підлягають задоволенню в повному обсязі в сумі 10 000 гривень.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 18 липня 2024 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання та вирішення цивільного позову потерпілої скасувати.

Виключити з вироку суду обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 : вчинення кримінального правопорушення у стані сильного душевного хвилювання, оскільки воно було вчинене в результаті конфлікту з приводу неможливості повернення придбаного товару та отримання за нього сплаченої суми коштів, при цьому такий конфлікт тривав істотний час, а сума коштів, сплачених за вказаний товар, яка підлягала поверненню, є значною; позитивну характеристику обвинуваченої, те, що вона є самодостатньою, працевлаштованою особою, має сім`ю і неповнолітню дитину.

ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 186 КК України призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з дня її фактичного затримання на виконання цього вироку.

Стягнути із засудженої ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_8 10 000 гривень в рахунок моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Вирок набуває законної сили негайно після його проголошення й може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_24 ОСОБА_25 ОСОБА_26