ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1793/24 Справа № 214/2325/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

про закриття апеляційного провадження

24 жовтня 2024 року Колегія суддів Дніпровського апеляційного суду в складі:

судді доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі в режимі відеоконференції клопотання прокурора про закриття провадження у зв`язку із декриміналізацією діяння, апеляційну скаргу прокурора на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 березня 2024 року у кримінальному провадженні № 0000226 від 19.12.2023 року відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки міста Шепетівка Хмельницької області, громадянки України, з повною середньою освітою, не працюючої незаміжньої, інвалідом не являється, на утриманні має малолітніх дітей: ОСОБА_9 , 2013 року народження, ОСОБА_10 , 2013 року народження, ОСОБА_11 , 2017 року народження, ОСОБА_12 , 2019 року народження, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Обставини, встановлені судом 1-ї інстанції :

Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 березня 2024 року ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням строком на 1 рік. Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено долю речових доказів в порядку, передбаченому ст. 100 КПК України.

Судом 1-ї інстанції встановлено, що на початку травня 2023 року, точний день та час встановити не надалось можливим, у ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , виник умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом вчинення шахрайських дій з використанням можливостей всесвітньої мережі зв`язку «Інтернет», а саме: грошовими коштами з-поміж осіб, що користуються інтернет-сайтом « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який надає послуги з розміщення безкоштовних оголошень.

Відповідно до розробленого ОСОБА_8 протиправним планом, використовуючи один зі своїх мобільних телефонів, а саме мобільний телефон марки «Redmi» назва «9А», який унікально ідентифікований, тобто встановлений ІМЕІ-1: НОМЕР_1 , ІМЕІ-2: НОМЕР_2 та всесвітню мережу «Інтернет», спочатку, знайти з відкритої мережі «Інтернет» фотографічні зображення біоресурсів, а саме раків живих різного розміру, які скопіювати, шляхом їх завантаження на вказаний мобільний телефон та зберігати з метою подальшого використання у шахрайстві, для спілкування з потенційними покупцями встановити мобільні застосунки (месенджери) «Telegram», «Viber», «WhatsApp» та «Facebook», окрім цього, використовуючи інший власний мобільний телефон марки «Nokia», який унікально ідентифікований, тобто встановлений ІМЕІ-1: НОМЕР_3 , ІМЕІ-2: НОМЕР_4 та абонентський номер мобільного оператору ПрАТ «ВФ Україна» НОМЕР_5 , для введення в оману потенційних покупців, шляхом телефонних розмов, в подальшому, для викладення шахрайських оголошень завантажити мобільний застосунок «OLX», після чого, увійти до всесвітньої мережі «Інтернет» та у мобільному застосунку «OLX» (інтернет-сайту « ІНФОРМАЦІЯ_2 »), який надає послуги з розміщення безкоштовних оголошень, використовуючи заздалегідь фіктивний акаунт під вигаданими даними «света» з контактним телефоном НОМЕР_5 , повинна була розміщувати у ньому свідомо неправдиві повідомлення щодо продажу живих раків, наміру яких реалізовувати не мала та підшукувати можливих покупців, вводячи їх в оману стосовно правдивості своїх намірів продажу живих раків, яких в дійсності вона не мала в наявності та не планувала придбавати для подальшого їх продажу, після чого отримувати через підконтрольні їй банківські рахунки перераховані ними грошові кошти в якості повної оплати за пропоновані нею товари у вигляді живих раків, на заздалегідь відкриту банківську платіжну картку НОМЕР_6 та оформлена в АТ «Ощадбанк» на особу ОСОБА_13 , яка використовувалась ОСОБА_8 , якими заволодівати, обертаючи їх на свою користь та не виконувати свої зобов`язання щодо постачання товарів.

Розміщення завідомо-неправдивих повідомлень щодо продажу товарів з позицій Закону України «Про захист прав споживачів» є нечесною підприємницькою практикою, яка відповідно до ст.19 зазначеного закону заборонена. Вчинення таких дій порушує загальні норми Цивільного кодексу України, а саме в ст.13 цього кодексу зазначено, що при здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, і не допускаються дії особи, що вчинюються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживанням правом в інших формах.

Так, ОСОБА_8 реалізуючи свій єдиний умисел, діючи з корисливих мотивів відповідно до розробленого заздалегідь плану, використовуючи свій власний мобільний телефон марки «Redmi» назва «9А», який унікально ідентифікований, тобто встановлений ІМЕІ-1: НОМЕР_1 , ІМЕІ-2: НОМЕР_2 та всесвітню мережу «Інтернет», 07.05.2023 зайшла до мобільного застосунку «OLX» Web-версії « ІНФОРМАЦІЯ_2 », під вигаданим акаунтом «света» розмістила у ньому свідомо неправдиве повідомлення під назвою «Продам живые раки речные», щодо продажу живих раків, зазначивши вартість 400 гривень, додавши до об`яви фотознімки товару, які скопійовані, шляхом їх завантаження, до цього з відкритої мережі «Інтернет» і вказала номер телефону мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» з абонентським номером НОМЕР_5 , з метою надання ознак правдивості своїм намірам шляхом вводу свідомо неправдивої інформації до інтернет-платформи «OLX», при цьому заздалегідь усвідомлюючи, що власником вищевказаних живих раків вона не являється та продавати будь-які живі раки в дійсності не збирається.

Надалі, потерпілий ОСОБА_14 09.05.2023 побачивши вказане оголошення зателефонував ОСОБА_8 на зазначений в оголошенні абонентський номер телефону НОМЕР_5 , в ході телефонної розмови потерпілий, повідомив, що бажає придбати живі раки, оголошення про продаж яких було розміщено на сайті онлайн-оголошень «OLX» в мережі «Інтернет», після чого остання, підтвердила їх наявність та під час обумовлення умов продажу, повідомила потерпілому про необхідність здійснення повної оплати за вказані живі раки, на що потерпілий ОСОБА_14 надав свою згоду, при цьому, йому було повідомлено, що вони продовжать вести діалог на тему купівлі-продажу живих раків у месенджері «Viber».

Так, 09.05.2023 в ранковий час доби, ОСОБА_8 перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , використовуючи мобільний телефон марки «Redmi» назва «9А», який унікально ідентифікований, тобто встановлений ІМЕІ-1: НОМЕР_1 , ІМЕІ-2: НОМЕР_2 та всесвітню мережу «Інтернет», шляхом надсилання електронних повідомлень написала у месенджері на номер телефону НОМЕР_7 , який належить потерпілому ОСОБА_14 та почала вводити в оману потерпілого, стосовно правдивості своїх намірів продажу живих раків, при цьому, не маючи їх в наявності й не плануючи придбавати їх для подальшого продажу, в результаті чого, запевнила потерпілого ОСОБА_14 про можливість придбати у неї потрібні йому живі раки та про необхідність здійснення ним повної сплати за них в сумі 1170 гривень на банківську платіжну картку НОМЕР_6 та оформлена в АТ «Ощадбанк» на особу ОСОБА_13 , яка використовувалась ОСОБА_8 , запевнивши потерпілого ОСОБА_14 , що поставить йому замовлені ним живі раки 09.05.2023 тим самим, ввівши його в оману стосовно правдивості своїх намірів.

При цьому, ОСОБА_8 заздалегідь усвідомлювала, що вказаними живими раками вона не володіє та висилати живі раки ОСОБА_14 вона не буде та після перерахування вищевказаних грошових коштів у вигляді повної сплати вона їх присвоїть та розпорядиться ними на власний розсуд.

09.05.2023 о 10:39 годин потерпілий ОСОБА_14 бувши введеним в оману та впевненим у виконанні ОСОБА_8 обіцяних зобов`язань стосовно постачання замовлених ним живих раків, за допомогою мобільного застосунку онлайн-банкінгу (додатку) «Sense SuperApp» перерахував з банківського рахунку НОМЕР_8 , який кореспондується з платіжною банківською карткою НОМЕР_9 , оформленого на його ім`я в АТ «СЕНС БАНК» на банківську платіжну картку НОМЕР_6 , яка оформлена в АТ «Ощадбанк» на особу ОСОБА_13 , що використовувалась ОСОБА_8 , грошові кошти в розмірі 1170 гривень, в якості повної оплати за придбання у неї замовлених ним живих раків.

В подальшому, ОСОБА_8 не виконала свої зобов`язання стосовно постачання ОСОБА_14 живих раків і заволоділа перерахованими ним грошовими коштами в розмірі 1170 гривень, які зняла в банкоматі в Саксаганському районі міста Кривого Рогу і розпорядилась ними на власний розсуд, обернувши їх на власну користь, чим спричинила потерпілому ОСОБА_14 майнової шкоди на вищевказану суму.

На вказаний вирок прокурором подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 березня 2024 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190 КК України в частині призначеного покарання скасувати та вирішити питання щодо речових доказів з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді громадських робіт на строк двісті годин. На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, застосувати спеціальну конфіскацію до знаряддя вчинення кримінального правопорушення, конфіскувати у власність держави мобільні телефони марки: «Nokia» моделі «RM-839», IMEI-1: НОМЕР_3 , IMEI-2: НОМЕР_4 , з сім-карткою з абонентським номером НОМЕР_10 , та «Redmi», моделі «M2006C3LG», IMEI-1: НОМЕР_1 , IMEI-2: НОМЕР_2 , з сім-карткою з абонентськими номерами НОМЕР_11 та НОМЕР_12 .

В судовому засіданні прокурор заявив клопотання про скасування апеляційним судом ухваленого відносно ОСОБА_8 вироку із закриттям кримінального провадження щодо ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Захисник обвинуваченої в судовому засіданні не заперечував проти вказаного клопотання прокурора.

Повідомлена про час та місце розгляду апеляційним судом цього провадження обвинувачена ОСОБА_8 в судове засідання не з`явилась.

Заслухавши суддю доповідача, захисника та прокурора, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що клопотання зпрокурора підлягає задоволенню з огляду на таке:

За загальним правилом, закріпленим у частині другій статті 4 КК України, злочинність, караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час його вчинення. Припинення законної сили кримінально-правової норми тягне неможливість її застосування до діянь, що передбачені чи передбачалися у КК України раніше як злочини і скоєні після втрати цією нормою чинності. Водночас у випадках, коли новий закон про кримінальну відповідальність покращує юридичне становище особи, він поширюється і на діяння, вчинені до набрання ним чинності, тобто застосовується принцип ретроактивності.

Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

За змістом ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Законом України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року № 3886-IX (далі Закон №3886-ІХ), який набрав чинності 09.08.2024, встановлено, що дії щодо викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати у розмірі до двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян є дрібною крадіжкою, за яку настає відповідальність за ст.51 КУпАП.

Таким чином, відповідно до вказаного Закону, дрібної крадіжкою, за яке передбачене адміністративне стягнення вважається крадіжка, яке не перевищує 2-х неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Підпунктом 169.1.1 статті 169 Податкового кодексу визначено, що податкова соціальна пільга (неподатковий мінімум доходу громадян) дорівнює 50% розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2023 рік» розмір прожиткового мінімуму для працездатної особи на 1 січня 2023 року становить 2684грн., тобто неоподаткований мінімум доходів громадян становить 1342 грн. на 2022 рік, а 2 неоподаткованих мінімумів (ч. 2 ст. 51 КУпАП) становить 2684 грн.

Тобто, з 09.08.2024 року сума викраденого майна, яка не перевищує 2-х неоподаткованих мінімумів доходів громадян, є дрібною крадіжкою та особа повинна нести відповідальність за відповідною частиною ст. 51 КУпАП.

Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду від 07.10.2024 р. (справа 278/1566/21).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 визнано судом винуватою у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство) в сумі 1170 грн. Дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 1 ст. 190 КК України.

Таким чином, внесені законодавцем зміни про кримінальну відповідальність призвели до часткової декриміналізації діяння, і дія Закону має зворотну дію у часі, тому скасовує кримінальну відповідальність у разі заподіяння злочином меншої шкоди, ніж встановлено нормою закону.

Пунктом 4-1 частини 1 статті 284 КПК України визначено, що кримінальне провадження закривається, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

З огляду на вказане, оскільки Законом України № 3886-ІХ збільшилася сума викраденого, з якої настає кримінальна відповідальність за злочини щодо права власності, то вказані обставини є у даному випадку підставою для закриття кримінального провадження за п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Обвинувачена ОСОБА_8 в суді 1-ї інстанції визнавала вину та дала детальні покази про вчинення нею шахрайства за обставин, викладених у вироку. Апеляційну скаргу на обвинувальний вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 березня 2024 року нею або її захисником подано не було. В апеляційній скарзі прокурора також не оспорюються висновки суду 1-ї інстанції про фактичні обставини вчинення ОСОБА_8 кримінального проступку, передбаченого ч.1ст.190 КК України. Прокурором в апеляційному суді заявлено клопотання про скасування вироку та закриття провадження у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Зазначені обставини на думку судової колегії вказують на те, що при задоволенні вказаного клопотання прокурора не погіршується становище ОСОБА_8 , і з врахуванням того, що вона не заперечувала обставини вчинення кримінального проступку, за який її було засуджено вироком суду 1-ї інстанції, вирішення клопотання прокурора та закриття кримінального провадження у даному випадку можливе без участі обвинуваченої.

Враховуючи викладене, клопотання прокурора підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції скасуванню із закриттям кримінального провадження на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Керуючись ст.ст. 284, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Клопотання прокурора задовольнити.

Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 березня 2024 року скасувати.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190 КК України закрити на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4