ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/331/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.369-2 КК
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 вересня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 24 червня 2024 року,

Даним вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українку, громадянку України, уродженку міста Могилів-Подільський Вінницької області, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , не одруженої, раніше не судимої,

визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.369-2 КК України та призначено їй покарання у виді двох років позбавлення волі.

У відповідності до вимог ст.ст.96-1,96-2 КК України, застосовано спеціальну конфіскацію та конфісковано в дохід держави грошові кошти, а саме: десять тисяч дев`ятсот дев`яносто сім гривень 96 коп., що перераховані 03.07.2023 року ОСОБА_7 на належний їй картковий рахунок НОМЕР_1 , та які були предметом даного кримінального правопорушення.

Зараховано у строк відбування покарання засудженій ОСОБА_7 , строк перебування її під вартою, а саме з 24 липня 2023 року по 27 липня 2023 року.

Строк відбуття покарання за даним вироком постановлено рахувати з моменту звернення його до виконання.

Вирішено питання щодо арешту майна, речових доказів та процесуальних витрат у справі.

Згідно з вироком суду, наказом ректора Тернопільського національного економічного університету (25.08.2020 року перейменовано у Західноукраїнський національний університет) №235-К/тр від 31.08.2017 року ОСОБА_7 переведено із посади старшого викладача на посаду доцента кафедри податків та фіскальної політики даного навчального закладу за контрактом з 01.09.2017 по 31.08.2020 року. У подальшому, строк роботи ОСОБА_7 на вказаній посаді неодноразово продовжувався наказами ректора, востаннє наказом №273-К/тр від 31.08.2022 року терміном до 31.08.2023 року.

За невстановлених обставин у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне збагачення, шляхом одержання неправомірної вигоди для себе від абітурієнтів Західноукраїнського національного університету за вплив на невстановлених службових осіб вказаного навчального закладу, відповідальних за прийняття рішення про вступ таких абітурієнтів на навчання.

Так, у червні 2023 року ОСОБА_9 вирішив отримати другу вищу освіту та вступити до вищого навчального закладу на денну форму навчання, у зв`язку із чим звернувся до ОСОБА_7 за консультацією щодо можливості та порядку вступу на навчання у Західноукраїнський національний університет.

В подальшому, 08.06.2023 року під час особистої зустрічі за адресою: Тернопіль вул. Львівська 11, ОСОБА_7 , запропонувала ОСОБА_9 посприяти у його вступі до Західноукраїнського національного університету на денну форму навчання, якщо він за це надасть їй 3000 доларів США. На вказану пропозицію ОСОБА_9 погодився, однак усвідомивши, що така пропозиція є незаконною звернувся до правоохоронних органів для вжиття заходів із викриття злочинної діяльності ОСОБА_7 ..

Після цього, 03.07.2023 року близько 15 год. 00 хв. під час особистої зустрічі за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_9 під контролем правоохоронних органів передав ОСОБА_7 свої документи та фотокартки, необхідні для вступу на перший курс денної форми навчання Західноукраїнського національного університету. При цьому ОСОБА_7 в ході розмови зазначила, що у подальшому повідомить ОСОБА_9 про те, яку суму коштів і на яку банківську карту йому необхідно буде переказати.

Того ж дня, близько 16 год. 56 хв. ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення шляхом отримання неправомірної вигоди, за допомогою месенджера Viber із свого номеру мобільного телефону НОМЕР_2 зателефонувала до ОСОБА_9 на його номер мобільного телефону НОМЕР_3 та висловила вимогу щодо перерахунку грошових коштів в сумі 11000 грн. на її картковий рахунок в якості частини оплати за вступ та здачу відповідних екзаменів. Одразу після завершення розмови ОСОБА_7 за змогою месенджера Viber надіслала ОСОБА_9 текстове повідомлення з номером карткового рахунку НОМЕР_1 та суму в розмірі 11000 грн., повідомивши що вище вказана сума необхідна за вступ та екзамени.

Далі, 03.07.2023 року близько 18.00 год. ОСОБА_9 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , у ТЦ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », під контролем правоохоронних органів за допомогою банківського терміналу AT КБ «ПриватБанк», здійснив переказ на банківський картковий рахунок ОСОБА_7 НОМЕР_1 грошових коштів в сумі 10997,96 грн. в якості частини неправомірної вигоди за вплив на невстановлених органом досудового розслідування службових осіб Західноукраїнського національного університету, відповідальних за прийняття рішення про вступ ОСОБА_9 на навчання до вказаного навчального закладу.

Крім того, встановлено, що в липні 2023 року ОСОБА_10 , вирішив вступити до Фахового коледжу економіки, права та інформаційних технологій Західноукраїнського національного університету на денну форму навчання, з метою здобуття освітньо-професійного ступеня молодший бакалавр.

Так, 21.07.2023 року ОСОБА_10 відвідав Західноукраїнський національний

університет з метою отримання інформації щодо порядку вступу до фахового коледжу економіки, права та інформаційних технологій. Перебуваючи у приміщенні холу університету ОСОБА_10 познайомився із ОСОБА_7 , в ході чого обмінявся із нею контактними номерами мобільних телефонів.

В подальшому, 22.07.2023 року в період з 11.00 год. по 12.10 год., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_10 зустрівся з ОСОБА_7 , в ході чого остання повідомила йому про умови та вартість навчання за рік на платній формі навчання в коледжі, а саме 20000 грн. в рік. Водночас ОСОБА_7 запропонувала ОСОБА_10 посприяти у його вступі до Фахового коледжу економіки, права та інформаційних технологій Західноукраїнського національного університету на денну державну форму навчання, якщо він за це надасть їй 42000 грн. На вказану пропозицію ОСОБА_10 погодився, однак одразу усвідомивши, що така пропозиція є незаконною звернувся до правоохоронних органів для вжиття заходів із викриття злочинної діяльності ОСОБА_7 .

Після цього, 24.07.2023 року близько 19.38 год., ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, перебуваючи на літньому майданчику ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , під контролем правоохоронних органів одержала від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в сумі 42000 грн., при цьому пообіцявши вплинути на невстановлених слідством службових осіб Західноукраїнського національного університету, відповідальних за прийняття рішення про вступ ОСОБА_10 на навчання до Фахового коледжу економіки, права та інформаційних технологій ЗУНУ на державну форму навчання.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 просить вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 24 червня 2024 року змінити в частині призначеного покарання, визначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу у розмірі 5000 (п`яти тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85000 (вісімдесят п`ять тисяч ) гривень, в іншій частині цей вирок залишити без змін.

Апелянт зазначає, що призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, не відповідає особі обвинуваченої і є занадто суворим.

Вказує, що вона вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні неповнолітню дитину, виховання якої здійснює самостійно у зв`язку із розірванням шлюбу та проживанням батька дитини за кордоном. Є єдиним годувальником в сім`ї, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікаря-психіатра та нарколога не перебуває.

Апелянт посилається на те, що суд першої інстанції у вироку необґрунтував чому обвинувачена ОСОБА_7 не зможе виправитися без ізоляції від суспільства, проігнорував те, що санкція ч. 2 ст. 369-2 КК України передбачає покарання у виді штрафу та не вмотивував, чому суд вважає за необхідне позбавити обвинувачену волі та чому покарання у вигляді штрафу буде занадто м`яким для особи обвинуваченої.

Зазначає, що суд першої інстанції не врахував, що злочини, у яких обвинувачується ОСОБА_7 не є тяжкими та до цієї категорії злочинів кримінальний закон забороняє застосовувати положення ст.ст.69,75 КК України.

Звертає увагу, що під час досудового розслідування обвинувачена визнавала свою вину повністю та щиро каялася, оскільки в обвинувальному акті вказано про її щире каяття, як обставину, яка пом`якшує покарання, в суді першої інстанції заявляла, що шкодує за вчинення нею інкримінованих їй діянь та розкаюється.

Наголошує на тому, що вона не заперечувала викладених в обвинувальному акті фактичних обставин незаконного отримання грошових коштів від свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , проте не погоджувалася виключно з кваліфікацією своїх дій.

Посилаючись на правову позицію Верховного Суду у постанові від 05 серпня 2020 у справі №643/13256/17, апелянт зазначає, що щире каяття як обставина, що пом`якшує покарання, має місце і в тому випадку, коли засуджений не погоджується з кваліфікацією своїх дій.

Вказує, що обвинувачена ОСОБА_7 після вчинення у 2023 році інкримінованих їй злочинів, нових правопорушень не вчиняла, вона повністю усвідомила спільну небезпеку своїх протиправних дій, вважає, що її виправлення можливе без ізоляції від суспільства, тому покарання у виді штрафу в межах санкції інкримінованої статті в розмірі п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів ходів громадян, відповідатиме меті покарання та сприятиме виправленню обвинуваченої.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах захисника в судових дебатах і останньому слові обвинувачену ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляцію, просять її задовольнити, в судових дебатах прокурора, яка заперечила апеляційну скаргу захисника, вважає вирок суду обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити з таких підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за який її засуджено та кваліфікація її дій відповідає фактичним обставинам справи, підтверджуються сукупністю зібраних доказів, є обґрунтованими в апеляції не оспорюються, тому відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Що стосується апеляційних доводів сторони захисту про невідповідність призначеного судом покарання тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченої внаслідок суворості, колегія суддів вважає їх обґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з вимогами ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно з вимогами ст. ст.50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Як убачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Так, санкцією ч.2 ст.369-2 КК України передбачено можливість призначення покарання у виді штрафу від двох тисяч до п`яти тисяч п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк від двох до п`яти років.

При визнанні ОСОБА_7 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України та призначенні виду та розміру покарання суд врахував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, на утриманні якої перебуває одна неповнолітня дитина та з врахуванням обтяжуючої обставини- вчинення злочину повторно, призначив останній занадто суворе покарання - позбавлення волі.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції не в повній мірі врахував те, що обвинувачена ОСОБА_7 вчинила злочин, який відповідно до ст. 12 КК України належить до категорії нетяжких, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання, де характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітнього сина 2010 року народження, кримінальним правопорушенням шкоди не завдано.

При цьому колегія суддів бере до уваги і те, що під час досудового розслідування ОСОБА_7 визнала свою вину, оскільки в обвинувальному акті вказано про її щире каяття, як обставину, яка пом`якшує покарання. Також, з наведених у вироку показань, обвинувачена не заперечувала викладених в обвинувальному акті фактичних обставин незаконного отримання грошових коштів від свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .. Обвинувачена не погоджувалася лише з кваліфікацією своїх дій.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду від 05.09.2020 у справі №643/13256/17, щире каяття як обставина, що пом`якшує покарання, має місце і в тому випадку, коли засуджений не погоджується з кваліфікацією своїх дій.

Колегія враховує і те, що обвинувачена ОСОБА_7 , після вчинення у 2023 році інкримінованого їй злочину, нових правопорушень не вчиняла, самостійно здійснює виховання неповнолітнього сина у зв`язку із розірванням шлюбу та проживанням батька дитини за кордоном, являється єдиним годувальником у сім`ї, на даний час повністю усвідомила суспільну небезпеку своїх протиправних дій, тому вважає можливим визначити обвинуваченій покарання у виді штрафу в межах санкції статті обвинувачення в розмірі наближеному до максимального, що відповідатиме меті покарання та сприятиме виправленню обвинуваченої.

Також колегія суддів враховує практику рішень Європейського суду з прав людини. Зокрема, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає апеляційну скаргу слід задовольнити та змінити вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

Ухвалила:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 24 червня 2024 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засуджену за ч.2 ст. 369-2 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 5000 (п`яти тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85000 (вісімдесят п`ять тисяч) гривень.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Судді