Справа №591/3171/22 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/900/24 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Ввезення, виготовлення, збут і розповсюдження порнографічних предметів
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2024 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченої - ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 04.01.2024, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки смт. Архангельське, Херсонської області, українки, громадянки України, із середньо-спеціальною освітою, не працюючої, не одруженої, зареєстрованої та фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 301 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в якій він просив вирок Зарічного районного суду м. Суми від 04.01.2024, скасувати та ухвалити новий вирок, яким просив ОСОБА_8 виправдати.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.301 КК України та призначено їй покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 6 040,96 грн процесуальних витрат.

Скасувано арешт з майна, а долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог захисник зазначав, що з вирок суду першої інстанції не згоден, оскільки в ході проведення слідчого експерименту мала місце провокація зі сторони співробітників правоохоронних органів, про що він зазначав в ході судового розгляду, однак це не враховано судом.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як встановлено судом першої інстанції відповідно до ст. 2 Закону України «Про захист суспільної моралі» від 20.11.2003, виробництво та обіг у будь-якій формі продукції порнографічного характеру в Україні забороняються.

Також, відповідно до п. «а» ч. 1 ст. 7 «Європейської конвенції про транскордонне телебачення» від 05.05.1989, яка визначає обов`язки телемовника встановлює, що усі елементи програмних послуг у тому, що стосується їхнього представлення та змісту, повинні поважати гідність людини та основні права інших людей. Зокрема вони не повинні бути непристойними і, особливо, містити порнографію.

З серпня 2020 року, точної дати в ході досудового розслідування встановити не надалось за можливе, ОСОБА_8 дізналась про можливість виготовлення та розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, яка транслюється в режимі реального часу мережею Інтернет на сайтах порнографічного характеру.

Переслідуючи вказаний намір, вона вирішила здійснювати виготовлення з метою систематичного розповсюджування відеопродукції порнографічного характеру, шляхом трансляції такої в онлайн режимі відео-потоку на сайті ІНФОРМАЦІЯ_2

Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, 21.08.2020 зареєструвалась у всесвітній мережі Інтернет на сайті ІНФОРМАЦІЯ_2 під обліковим записом « ОСОБА_9 », в якому пройшла реєстрацію та надала свої паспортні дані. Після реєстрації на даному сайті почала розміщувати заздалегідь незнайомим особам - користувачам сайту, розміщеному за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_2 та виготовляти відеопродукцію порнографічного характеру і демонструвати її невизначеному колу осіб, протягом тривалого часу.

Вказану діяльність, а саме виготовлення та розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, ОСОБА_8 здійснювала у приміщенні власної квартири, за адресою: АДРЕСА_1 , за допомогою комп`ютерної техніки з периферійними пристроями до мережі Інтернет та їх налаштуванням для виготовлення, з метою розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру.

З кінця серпня 2020 по червень 2022 років, ОСОБА_8 , на налаштованій комп`ютерній техніці, використовуючи мережу Інтернет, перебуваючи у власній квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи веб-камери марки Logitech та Logi та ноутбуки марки «НР» моделі «Pro Book 450», серійний номер (5CD7471704), Prod ID - 2xy35EA#A2Q, «Lenovo» моделі «Idea Pad L340-15RH Gaming», Model Name: 81CK, S/N PF1WLLCY, MTM-81LK0198RA, власником яких є ОСОБА_8 , переслідуючи раніше визначений прямий умисел, направлений на здійснення протиправних дій у сфері культурного, духовного життя суспільства та громадської моралі, моральних засад суспільства в частині демонстрації статевих органів, які є неприйнятними з погляду суспільної моралі, загальновизнаних правил сором`язливості, ображають честь і гідність людини, спонукають збудження статевої пристрасті інших осіб, розповсюдила шляхом онлайн трансляції у мережі Інтернет на сайті за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_2 на своїй персональній сторінці користувача електронної анкети особи з профілем « ОСОБА_9 » відеопродукцію, яка згідно висновку судово-мистецтвознавчої експертизи №2793/22 від 09.07.2022 є матеріалами порнографічного характеру.

Таким чином, ОСОБА_8 , усвідомлюючи порнографічний зміст графічних зображень, діючи умисно та посягаючи на основні принципи суспільної моралі у сфері інтимності, порушуючи існуючі у суспільстві традиції інтимного спілкування людей, у період з кінця серпня 2020 по червень 2022 років виготовила та розповсюдила відеопродукцію зі своєю участю порнографічного характеру, використовуючи Інтернет сайт ІНФОРМАЦІЯ_2 в режимі онлайн трансляції.

Вчиняючи розповсюдження порнографічної продукції на сайті ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_8 усвідомлювала суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачала їх суспільно-небезпечні наслідки та бажала їх настання, тобто діяла із прямим умислом.

Таким чином, у зв`язку з вчиненням умисних протиправних дій, які виразились у виготовленні та розповсюдженні відеопродукції порнографічного характеру, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 301 КК України - тобто виготовлення та розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинувачену ОСОБА_8 , які апеляційну скаргу захиcника підтримали, просили вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 виправдати у вчиненні інкримінованого злочину, думку прокурора ОСОБА_6 , яка проти задоволення вимог скарги прокурора заперечила, просила вирок суду першої інстанції залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги захисника, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вивчивши матеріали кримінального провадження, з урахуванням заявлених захисником доводів, колегія суддів вважає, що вказані вимоги закону суд першої інстанції виконав, оскільки правильно встановив в діях обвинуваченої ОСОБА_8 склад злочину з првовою кваліфікацією передбаченою ч.1 ст. 301 КК України - виготовлення та розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру.

Такого висновку суд першої інстанції дійшов на підставі наданих стороною обвинувачення письмових доказів.

Так, з матеріалів справи слідує, що будучи допитаною в суді першої інстанції обвинувачена ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнала і пояснювала суду, що злочин, в якому її обвинувачують, спровокований слідчим, який створив аккаунт під імені громадянина Туреччини та в режимі підглядування спостерігав за нею, тоді як вона слухала музику, дивилася фільми, а відео порнографічного характеру не записувала і не виготовляла. На сайті для дорослих зареєструвалася з метою знайти собі чоловіка. В подальшому ОСОБА_8 відмовилася надавати покази та відповідати на запитання на підставі ст. 63 Конституції України.

Також судом першої інстанції досліджено і ряд наданих стороною обвинувачення письмових доказів, зокрема:

- витяг з ЄРДР від 17.02.2022, форми виводу АРМ 102, з якого встановлено, що до чергової частини Сумського РУП ГУНП в Сумській області надійшов рапорт про те, що в ході моніторингу мережі Інтернет було виявлено, що невстановлена особа здійснює систематичне розповсюдження матеріалів порнографічного характеру на території м.Суми за плату в режимі реального часу (т.1 а.п. 59, т.2 а.п. 11-16);

- протокол тимчасового доступу до речей і документів з якого встановлено, що ОСОБА_8 користувалася згідно укладеного договору послугами комп`ютерної мережі ТОВ «Технічний центр радіо системи» за адресою АДРЕСА_1 , з 15.03.2019 (т.1 а.п. 60-66);

- протокол обшуку від 24.06.2022, яким зафіксована обстановка в квартирі ОСОБА_8 , а також вилучено, зокрема, ноутбук НР сріблястого кольору 5СД7471704 з зарядим пристроєм до нього та веб камерою Logi чорно-сріблястого кольору, ноутбук Lenovo сріблястого кольору SNPF1WZLCY, зарядний пристрій до нього та веб камера Logitech чорно-сріблястого кольору, іграшки інтимного характеру. До того ж, на момент обшуку, який є раптовою та неочікуваною слідчою дією для особи, у якої проводять обшук, ноутбуки в кімнаті ОСОБА_8 були увімкнені, відкриті сайти порнографічного характеру, в тому числі і з аккаунту jusy_lady, сайти для здійснення онлайн стрім відео. При цьому, ОСОБА_8 просила співробітників поліції зупинити трансляцію та не входити до зони дії веб камери (т.1 а.п. 67-76);

- протокол огляду ноутбуку НР сріблястого кольору 5СД7471704 яким зафіксовано, крім іншого, ім`я користувача ОСОБА_10 із зазначенням електронної пошти, файлову папку із фото зображеннями обвинуваченої ОСОБА_8 у спідній білизні та її особистими документами (довідка про реєстрацію місця проживання, свідоцтво про народження, паспорт громадянина України, в тому числі і зображення ОСОБА_8 разом з її паспортом у руках);

- протокол огляду ноутбуку Lenovo сріблястого кольору SNPF1WZLCY яким зафіксовано, крім іншого, файлова папка із зображеннями обвинуваченої ОСОБА_8 у спідній білизні, паспорту громадянина України на ім`я ОСОБА_8 як окремо так і ОСОБА_8 разом з її паспортом у руках), назву облікового запису - ОСОБА_11.

Судом встановлено, що обома протоколами огляду комп`ютерної техніки ОСОБА_8 зафіксована історія відвідувань веб ресурсів користувача, серед яких «стань веб кам моделью», PAYEER, «extasecams», «luckycrush», «cammodelmanagement.com», «регистрация девушек в mirami чат», «стань веб кам моделью bonga cams», «amateur porn» та ін. (т.1 а.п. 164-185).

Також судом досліджено і протокол огляду речі, а саме паперового коробка від вібратора Lush2 by Lovense, з якого встановлено наявність гарантійного талону від 18.02.2020 та товарної накладної на ім`я ОСОБА_8 від 19.02.2020. При цьому, встановлено застосування цієї іграшки за допомогою дистанційного управління з використанням блутусу мобільного телефону (т.1 а.п.186-189).

З протоколів огляду речей, а саме ендоскопу, мобільних телефонів, зокрема, Самсунг М30 імей НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , вбачається, що на ньому встановлено обліковий запис на ім`я ОСОБА_11 із зазначенням електронної пошти, а також виявлено встановлений додаток під назвою Lovense, за допомогою якого існує можливість управляти вібратором Lush2 by Lovense; зошиту із записами логінів та паролів інтернет сайтів, в тому числі до аккаунту jusy_lady (т.1 а.п. 190-205).

З протоколу огляду інтернет сторінки від 22.02.2022 з розміщеною анкетою ОСОБА_8 , вбачається, що в ній зазначено частота відвідувань ОСОБА_8 цього сайту (кожен день з перервами), опис зовнішності та перелік послуг, які вона пропонує. До анкети прикріплені фотозображення ОСОБА_8 , в тому числі в спідній білизні та панчохах. Ця ж анкета розміщена і на іншому сайті, де вказаний тариф за спілкування.

Дослідженими судом матеріалами негласної слідчої розшукової дії - контролю за вчиненням злочину в формі спеціального слідчого експерименту (доручення, протокол з фіксацією), здійсненого у відповідності до вимог процесуального законодавства на підставі постанови прокурора, встановлено, що на ньому зафіксована згадана в обвинуваченні діяльність ОСОБА_8 з виготовлення та розповсюдження порнографічної відеопродукції під ніком jusy_lady (т. 1 а.п. 206-229), а висновками судово-мистецтвознавчої експертизи (т. 1 а.п. 230-234) та портретної експертизи підтверджено належність виготовленої ОСОБА_8 відеопродукції до порнографії та зображення і розповсюдження на зафіксованих носіях інформації саме ОСОБА_8 (т. 1 а.п.235-256).

Проаналізувавши такі докази в своїй сукупності, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, з яким за встановлених обставин, погоджується і колегія суддів, що вина обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правоопрушення, попри доводи захисника, повністю доведена та правильно кваліфікована судом за ч.1 ст. 301 КК України - виготовлення та розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру.

Як слідує з матеріалів справи в суді першої інстанції сторона захисту вказувала на недопустимість як доказу матеріалів НСРД через те, що постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину обґрунтована обізнаністю ОСОБА_8 про методи та форми роботи правоохоронних органів, тоді як вона про це не обізнана.

Водночас, як правильно зазначив суд і з чим погоджується колегія суддів, мотиви прийняття рішення прокурором про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту відповідають ст.ст. 246, 251 КПК України, та постанова містить й інші мотиви для проведення вказаної дії (окрім обізнаності ОСОБА_11 про методи та форми роботи правоохоронних органів), зокрема і те, що ОСОБА_8 здійснює свою протиправну діяльність приховано та конспіративно, що в даному випадку і мало місце, а отже іншим шляхом задокументувати вчинення тяжкого злочину не було можливості.

В апеляційній скарзі захисник зазначав, що в ході проведення слідчого експерименту мала місце провокація зі сторони співробітників правоохоронних органів, про що він зазначав в ході судового розгляду, однак це не враховано судом.

До вказаного колегія суддів відноситься критично, оскільки такі доводи захисника поза увагою суду першої інстанції не залишились і їм надана мотивована оцінка, яка також є правильною.

Так, суд дійшов обгрунтованого висновку, що не може бути провокацією зі сторони правоохоронців проведення згаданої вище негласної слідчої розшукової дії із залученням обвинуваченої в розумінні ч. 3 ст. 270 КПК України, оскільки по-перше, з огляду на тривалість діяльності ОСОБА_8 на вказаному сайті (з 21 серпня 2020 року згідно відомостей її інтернет-сторінки) до дня проведення вказаної НСРД - 17 червня 2022 року (протокол від 21 червня 2022 року), очевидним є те, що ОСОБА_8 обізнана з правилами користування сайтом, процедурою спілкування з відвідувачами та ініціювання саме нею переходу до приватного шоу з метою подальшої оплати її послуг; правоохоронець був не першим подібним «клієнтом», який замовив демонстрацію частин її тіла, що зумовлює предмет обвинувачення, а буденність, невимушеність та добровільність вказаних дій, які зафіксовані на відео під час проведення спеціального слідчого експерименту, їх тривалість, налаштування відеокамери декілька разів під час відео під різними кутами для того, щоб її дії були добре видні в кадрі, свідчать саме про те, що вчинення таких дій є звичним, повсякденним заняттям при відвідуванні цього сайту.

По-друге, суд також правильно зауважив на тому, що ОСОБА_8 під час вчинення таких дій не була під примусом чи позбавлена можливості відмовитись від їх вчинення, проте на відповідне прохання замовника послуги та після надсилання ним токенів почала демонструвати інтимні частини свого тіла, що узгоджується з попередньою тезою, відносно систематичності та звичайності таких дій (навіть не висловлювала обурення подібною пропозицією), що в свою чергу доводить ту обставину, що, проводячи зазначену НСРД, правоохоронці, здійснювали її документування.

По-третє, суд правильно вказав, що захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку правоохоронців. Натомість, обвинувачена свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнала, а тому посилання на провокацію зі сторони органу досудового розслідування в даному випадку є необгрунтованими з цієї підстави також.

Тому, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що докази щодо винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину є логічними, послідовними, узгоджуються між собою та не викликають сумнівів у їх правдивості.

В ході апеляційного розгляду справи, ні обвинувачена, ні захисник вказаного не спростували та не навели жодних обрунтованих мотивів того, чому надані стороною докази слід визнати недопустимими чи неналежними.

З урахуванням цього, колегія суддів підстав для задоволення вимог скарги захисника, про скасування обвинувального вироку суду та ухвалення нового - виправдувального вироку, не вбачає.

Щодо виду і міри призначеного судом обвинуваченій ОСОБА_8 покарання то тут слід зазначити наступне.

Згідно зі ст. ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

При цьому суд наділений дискреційними повноваженнями обирати винній особі вид і розмір заходу примусу у межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Судова дискреція (судовий розсуд) є інтелектуально-вольовою владною діяльністю суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо. Поняття судового розсуду у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити менш суворий вид покарання або більш суворий в межах санкції статті. А у випадках, коли санкція статті передбачає тільки один вид покарання, суд наділений функцією обирати розмір цього покарання. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість призначення передбаченого законом покарання, яке б сприяло його меті та було достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, вказаних вимог суд першої інстанції дотримався.

Призначаючи обвинуваченій ОСОБА_8 покарання, суд врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінальних правопорушень, особу винної, обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Так, судом не встановлено ані пом`якшуючих покарання обставин, ані обставин, що обтяжують його. Характеризуючи особу обвинуваченої судом встановлено, що ОСОБА_8 раніше не судима, у лікаря психіатра та лікаря нарколога на обліках не перебуває, за місцем мешкання характеризується посередньо, має неповнолітню дитину на утриманні.

А тому, враховуючи всі обставини справи, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та особу обвинуваченої, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, невизнання вини за наявності доказів цьому, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, з яким за встановлених обставин погоджується і колегія суддів, що необхідним і достатнім для обвинуваченої покаранням буде покарання у виді штрафу, в межах санкції ч. 1 ст. 301 КК України.

Підстав для зміни вироку суду першої інстанції в цій частині колегією суддів не встановлено.

За таких обставин вирок Зарічного районного суду м. Суми від 04.01.2024, відносно ОСОБА_8 слід залишити без зміни, як такий що узгоджується з положеннями ст. 370 КПК України, а захиснику в задоволенні вимог його апеляційної скарги слід відмовити за необгрунтованістю.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 04.01.2024, відносно ОСОБА_8 , залишити без зміни, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на цей вирок, без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4