ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1928/24 Справа № 180/348/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 вересня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000025 від 14.01.2022 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , прокурора Нікопольської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 19 березня 2024 року, яким:

Побиву ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м.Сусуман Магаданської області, російської федерації, громадянина України, з середньою освітою, неодружного, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:

- 03.03.2018 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.186 Кримінального кодексу України (далі- КК) до позбавлення волі на строк 5 років; звільнений 30.09.2021 у зв`язку з відбуттям строку покарання,-

визнано винним та засуджено:

- за ч.4 ст.187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 (одинадцять) років з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч.2 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років;

- за ч.1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 11 (одинадцять) років, із конфіскацією всього належного йому майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 15 квітня 2022 року, зарахувавши в строк відбування покарання період перебування під вартою з 15 січня 2022 року по 14 квітня 2022 року.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився у м.Сєвєродонецьк Луганської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз:

- 21.12.2017 Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ч.1 ст.187 КК до позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців,-

визнано винним та засуджено за ч.3 ст.187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією всього належного йому майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з 15 квітня 2022 року, зарахувавши в строк відбуття покарання період перебування під вартою з 15 січня 2022 року по 14 квітня 2022 року.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою.

Цивільний позов не заявлено.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до положень ст.ст.100, 124 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК),-

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

11 січня 2022 року у невстановленому в ході досудового розслідування місці та у невстановлений в ході досудового розслідування час, у ОСОБА_7 під час спілкування з ОСОБА_8 та особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, виник злочинний умисел, спрямований на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаного із проникненням до житла.

Після чого, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, розподіливши ролі, вступили у попередню змову з метою реалізації злочинного умислу, спрямованого на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, визначили об`єктом свого посягання господаря домоволодіння АДРЕСА_3 ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Реалізуючи спільний злочинний умисел, спрямований на вчинення розбійного нападу, група осіб у складі ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, діючи, умисно, в ніч з 11.01.2022 на 12.01.2022, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, прибули до території домоволодіння АДРЕСА_3 , де через незачинену хвіртку увійшли на територію вищевказаного домоволодіння, підійшли до прибудованого приміщення житлового будинку. Далі ОСОБА_8 , діючи відповідно до відведеної йому ролі, виявив відчинену кватирку вікна, рукою відчинив її, таким чином отримавши доступ до приміщення будинку, через відчинене вікно проник до житлового будинку, де відчинив зсередини вхідні двері, через які до житлового приміщення проникли ОСОБА_7 та особа, матеріли щодо якої виділені в окреме провадження.

Діючи групою осіб, після проникнення до житлового будинку потерпілого ОСОБА_13 , ОСОБА_7 виявивши останнього, діючи раптово та неочікувано для потерпілого, керуючись корисливими мотивами, з метою подальшого доведення до кінця свого злочинного умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном, виходячи за рамки попередньої домовленості із ОСОБА_8 та особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, щодо обмеження можливості в фізичному перешкоджанні з боку потерпілого в реалізації їх злочинного наміру без спричинення тяжких тілесних ушкоджень, не поставив до відома про свій злочинний намір останніх, які не перебували із ним у змові, реалізуючи свій злочинний умисел, не маючи наміру на заподіяння смерті, діючи умисно, наніс потерпілому ОСОБА_13 не менше п`яти ударів кулаками обох рук в область голови, від яких останній впав на підлогу. Далі ОСОБА_7 наніс не менше чотирьох ударів обома взутими ногами в область голови та тіла ОСОБА_13 , після чого за допомогою підручних засобів зв`язав останнього.

Внаслідок умисних протиправних дій ОСОБА_7 , ОСОБА_13 спричинено тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми у вигляді синців і саден на обличчі, масивного субдурального крововиливу в області лівої півкулі головного мозку, крововиливів під м`які мозкові оболонки та в речовину головного мозку, яка ускладнилася накопиченням крововиливу під твердою мозковою оболонкою (субдуральний крововилив), стисканням ним головного мозку з розвитком набряку головного мозку, які в даному випадку розглядаються у сукупності як єдина закрита черепно-мозкова травма, за ознакою небезпеки для життя відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.

Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_13 помер 14.01.2022 у приміщенні КЗ «Марганецька ЦМЛ» ММР».

Далі, діючи групою осіб, перебуваючи в приміщенні вказаного будинку ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 та особою, матеріли щодо якої виділені в окреме провадження, почали обшукувати кімнати будинку, де ОСОБА_7 в одній із кімнат відшукав мобільний телефон «Samsung» моделі «GT-E1282T (SEK)», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи становить 275 грн., мобільний телефон «Nokia» моделі «TA-117», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи становить, 387 грн. 50 коп. ОСОБА_8 в цей час в іншій кімнаті відшукав грошові кошти в сумі 3000 грн., після чого, утримуючи при собі відшукане майно, залишили місце вчинення злочину та в подальшому, використовуючи мобільний телефон «Nokia» моделі «TA-117», переказали за допомогою мобільного додатку «Ощад 24/4» грошові кошти в сумі 13 000 гривень, належні потерпілому, на рахунок знайомої ОСОБА_14 , яка зняла вказані грошові кошти у банкоматі АТ КБ «ПРИВАТБАНК», розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , та передала ОСОБА_7 .

Своїми умисними діями ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 16 662 грн. 50 коп.

ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на придбання та зберігання вогнепальної зброї всупереч вимог, визначених Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями металевими снарядами смертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 662 від 21 серпня 1998 року, та Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12 жовтня 2012 року, без передбаченого на те законом дозволу, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, час та спосіб придбав ручну короткоствольну вогнепальну зброю самозарядний гладкоствольний пістолет калібру ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Після придбання, умисно, без передбаченого законом дозволу, ОСОБА_7 став зберігати ручну короткоствольну вогнепальну зброю самозарядний гладкоствольний пістолет калібру 9 мм Р.А. у квартирі АДРЕСА_4 , у якій фактично мешкає.

В подальшому, 14.01.2022 у період часу з 21 години 35 хвилин до 00 годин 43 хвилин під час проведення обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_1 , в одній з кімнат за вищевказаною адресою було виявлено та вилучено, ручну короткоствольну вогнепальну зброю самозарядний гладкоствольний пістолет калібру 9 мм Р.А, виготовлений шляхом переробки саморобним способом сигнального (шумового) пістолета «Ekol Major» 9 мм Р.А. Knall № НОМЕР_1 (виробництва Туреччина), в конструкцію якого внесені зміни, а саме: штатний ствол з захисним елементом, що перешкоджає проведенню пострілів кінетичними снарядами (кулями) замінено на саморобний гладкий ствол та заглушений газовідвідний отвір, який придатний до проведення пострілів способом роздільного заряджання з використанням шумових патронів калібру 9 мм Р.А. Knall, а в якості снаряду куль сферичної форми діаметром до 6,5 мм зі сплаву металу на основі свинцю. При цьому забезпечується достатня вражаюча здатність вистріляних снарядів (куль) для ураження цілі.

Умисні дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані - за ч. 4 ст. 187 КК, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний з проникненням у житло, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень; - за ч.2 ст. 121 КК, як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого; - за ч.1 ст.263 КК, як придбання та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

Умисні дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.3 ст. 187 КК, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний з проникненням у житло.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 порушує питання про скасування вироку, просить заново розібратися в його справі, оскільки проти нього відсутні докази.

Зазначає, що він не вчиняв інкриміновані злочини, що суд першої інстанції не звертав уваги на його покази та на покази свідків.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_10 в свої апеляційній скарзі вважає вирок суду в частині визнання винуватим ОСОБА_7 незаконним, необґрунтованим та невмотивованим через допущені судом неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішення, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Посилається, що під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, судом були відхилені пояснення обвинуваченого та сторони захисту; не зазначено точних та категоричних суджень, які стали в основу висновків суду; вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Отже, за викладених обставин згідно ч. 1 ст.410 КПК такий судовий розгляд визнається неповним.

Судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду: суд навів у вироку вибірковий перелік доказів, яким надав однобічну оцінку, не аналізуючи їх у сукупності з іншими; за наявності суперечливих доказів, які мають істотні значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки зазначивши у вироку лише, що покази свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , висновок експерта № СЕ-19/104-22/1985 від 7 лютого 2022 року, висновок експерта № СЕ-19/104-22/1630- БЛ від 17 січня 2022 року, висновок експерта № 94/2 від 28 березня 2022 року, висновок експерта № 147/1 від 19 квітня 2022 року, висновок експерта № 147/2 від ЗО березня 2022 року, висновок експерта № 147/32 від 1 квітня 2022 року, висновок експерта № 147/4 від 4 квітня 2022 року, висновок експерта № 553 від 16 травня 2022 року - не несуть доказової бази. При цьому виходячи з положень процесуального закону, суд мав встановити фактичні обставини справи по кожному інкримінованому обвинуваченому діянню, дати відповідну оцінку доказам, які надав орган досудового розслідування, по кожному із цих злочинів окремо та відповідно до п.1 ч. 3 ст. 374 КПК навести мотиви, з яких суд відкидає докази обвинувачення зазначаючи, що вони не несуть доказової бази.

Зазначає, що під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в пред`явленому обвинуваченні не визнав в повному обсязі. Суду показав, що ніяких злочинів не скоював, всі речі, які були вилучені, йому не належать. 13 чи 14 січня 2022 року його побили працівники поліції, він знаходився в поліції, на вилучених речах відсутні його відбитки, ніякому чоловікові не завдавав тілесних ушкоджень. До нього приходив знайомий ОСОБА_17 з чоловіком та прохав перевести йому кошти. Справа відносно нього сфабрикована.

Під час судового розгляду були допитані свідки, які підтвердили фальсифікацію доказів, а саме свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , під присягою заявили, що телефон, який під час обшуку вилучили працівники поліції, вони ніколи не бачили, до них приїхали працівники поліції та запропонували, щоб свідки взяли привезений поліцією телефон, поклали у себе у будинку, а поліція зайде до будинку з ввімкненою відеокамерою, а свідки добровільно його видадуть. В іншому випадку поліція проведе обшук у всьому домоволодінні.

Свідок ОСОБА_20 під присягою заявила, що свідчення, які вона давала під час досудового розслідування, з неї силою отримували працівники поліції, застосовуючи до неї електрошокер. Вона також чула, як у сусідньому кабінеті кричав від побиття ОСОБА_7 , а факт того, що до неї застосовувалось насильство зі сторони працівників поліції під час допиту може підтвердити обвинувачена ОСОБА_21 , яка в судовому засіданні теж підтвердила ці обставини.

Крім того захисник зазначає, що під час судового розгляду було встановлено, що ОСОБА_7 , після придбання, умисно, без передбаченого законом дозволу, став зберігати ручну короткоствольну вогнепальну зброю - самозарядний гладкоствольний пістолет калібру 9 мм Р.А. у квартирі АДРЕСА_4 , у якій фактично мешкає та й де його в подальшому було вилучено. Пори цьому, жодних доказів придбання ОСОБА_7 даної вогнепальної зброї, як стверджує сторона обвинувачення, матеріали справи не містять. ОСОБА_20 , яка є співмешканкою ОСОБА_7 , в судовому засіданні повідомила, що працівники поліції під час обшуку вилучили пістолет, якого вона раніше не бачила. Крім того ОСОБА_20 повідомила, що у відділені поліції до неї застосовували фізичне насилля, але вона нікуди не зверталась.

Сам обвинувачений теж не визнав свою причетність до даної вогнепальної зброї та зазначив, що її підкинули до місця його мешкання працівники поліції.

На думку адвоката, у вироку суду причетність ОСОБА_7 до інкримінованих йому правопорушень обґрунтовується тільки припущеннями, тому, за викладених обставин, згідно ч.1 ст.411 КПК, таке судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Захисник зазначає, що допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону полягають у тому, що у вироку вказано, що висновок експерта № СЕ-19/104-22/1630-БЛ від 17 січня 2022 року не несе доказової бази, при цьому в подальшому суд першої інстанції прийняв рішення стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрата в розмірі 686 гри. 48 коп, на проведення саме цієї судової експертизи, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Враховуючи викладене, захисник просить відповідно до п.5 ч.2 ст. 396 КПК дослідити докази по справі у повному обсязі; вирок щодо ОСОБА_7 - скасувати, ухвалити новий, який визнати його невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 187, ч.2 ст. 121, ч.1 ст. 263 КК та виправдати на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК.

Обвинувачений ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі вважає вирок суду незаконним, оскільки його вина у вчиненні інкримінованого злочину не доведена, справа була сфабрикована під час досудового розслідування, а у суді розглянута з неповним дослідженням доказів щодо його невинуватості.

Вказує, що свідок ОСОБА_22 суду пояснив, що був присутній при огляді будинку, але не пам`ятає, чи підписував протокол огляду. На запитання головуючого судді, після огляду протоколу, свідок декілька разів заявив, що у протоколі стоїть не його підпис, що на думку обвинуваченого ОСОБА_8 , є підробкою документів.

Свідка ОСОБА_23 , у присутності обвинуваченого за допомогою мобільного телефону запросили бути присутнім в якості понятого за невелику фінансову допомогу. Також, крім даної справи, ОСОБА_23 проходить свідком ще по 4-6 справам.

Свідок ОСОБА_24 суду пояснила, що ОСОБА_7 попросив її зняти грошові кошти, що він був з якимось чоловіком. Про те, що вона бачила обвинуваченого ОСОБА_8 - свідок ОСОБА_24 не вказувала.

Свідок ОСОБА_19 суду пояснила, що у січні 2022 року приїхали співробітники поліції та з невідомих причин забрали співмешканця її доньки ОСОБА_8 . На наступний день знову приїхали поліцейські, надали мобільний телефон та сказали покласти його на видне місце, а вони знайдуть його під час обшуку. Це необхідно було зробити для того, щоб вони дійсно не проводили обшук та не знайшли щось незаконне.

Свідок ОСОБА_20 у суді пояснила, що ОСОБА_7 її співмешканець. 11-12 січня вона була у нього вдома, вночі просиналась ОСОБА_7 не було, а вранці вона побачила останнього з якимось знайомим, він взяв гроші і пішов. Приїхали співробітники поліції, почали його бити, витягли у під`їзд, він почав кликати сусідів на допомогу, але його забрали у відділення поліції. Потім провели обшук і її також відвезли до відділення, де застосували фізичне та моральне насильство. Вона бачила та чула, як б`ють ОСОБА_25 і Побиву ОСОБА_26 .. Оскільки на тілі свідка не залишилось слідів застосованого насилля, вона не зверталась з цього приводу, і навіть не знала, куди можна звернутись.

Апелянт вказує, що протокол тимчасового доступу до речей і документів від 20 квітня 2023 року, є недопустимим доказом, оскільки не був долучений до матеріалів провадження у встановлений КПК термін, а долучений прокурором більше ніж через рік судового слідства.

Вважає, що службова перевірка за заявою про застосування недозволених методів ведення слідства ТУ ДБР проведена не у повному обсязі, оскільки є свідки, які у суд вказали про даний факт. Постанова слідчого від 07.02.2024 про закриття кримінального провадження не була оскаржена, оскільки про закриття провадження з цього приводу обвинуваченому стало відомо з копії вироку.

Вказує, що судом було порушено його право на захист, оскільки не було задоволено його усних заяв про виклик та допит свідків (понятих), які були присутні при проведенні обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , а саме: ОСОБА_27 і Лєру. Також не було допитано свідка ОСОБА_28 .

Крім того, судом не було забезпечено його участь та участь його захисника в судовому засіданні в режимі відеоконференції під час оголошення вироку; копію вироку було вручено лише 29.03.2024 без жодної печаті, лише за підписом судді.

На підставі наведеного, обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 19.03.2024 скасувати і призначити новий судовий розгляд у новому складі суду.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить скасувати вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції через істотне порушення місцевим судом вимог кримінального процесуального законодавства. В обґрунтування посилається на недотримання судом першої інстанції вимог ст.ст.370, 377 КПК, оскільки залишилися без належної уваги суду обставини, на які посилався обвинувачений ОСОБА_8 щодо своєї невинуватості в інкримінованих йому злочинах, зокрема його доводи щодо застосування до нього працівниками поліції фізичного насилля.

В поданій апеляційній скарзі прокурор Нікопольської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 , не заперечуючи доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у скоєнні ними злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, вважає, що вирок суду в частині призначеного покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом не було враховано, що

Судом під час прийняття рішення про призначення покарання засудженому не ОСОБА_7 вчинив особливо тяжкий злочин проти власності, тяжкий злочин проти громадської безпеки та тяжкий злочин, що спричинив загибель людини похилого віку, а також те, що ОСОБА_7 не працевлаштований, неодружений, на його утриманні ніхто не перебуває, вину у вчиненні інкримінованого злочину не визнав, має не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, в тому числі за вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів проти власності.

Під час прийняття рішення про визначення покарання засудженому ОСОБА_8 судом не враховано, що він вчинив особливо тяжкий злочин проти власності щодо особи похилого віку, не працевлаштований, неодружений, на його утриманні ніхто не перебуває, вину у вчиненні інкримінованого злочину не визнав, має не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, в тому числі за вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів проти власності.

Ураховуючи викладене, прокурор просить вирок Марганецького міського суду від 19.03.2024 щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким: визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 263 КК та призначити йому покарання:

- за ч. 4 ст. 187 КК - у вигляді позбавлення волі строком 13 років з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч. 2 ст. 121 КК у вигляді позбавлення волі строком на 10 років;

- за ч.1 ст. 263 КК у вигляді позбавлення волі строком на7 років.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 13 років, із конфіскацією всього належного йому майна.

Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком 10 років з конфіскацією всього належного йому майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В судове засідання апеляційного суду потерпіла ОСОБА_29 не з`явилася, хоча належним чином була повідомлена про дату та час судового розгляду, про причини своєї неявки суд не повідомила, але її неявка, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення:

- обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_10 , які підтримали доводи та вимоги своїх апеляційних скарг, а також апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , при цьому обвинувачений просив скасувати вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, а захисник наполягав на виправданні свого підзахисного; водночас обидва заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора;

- обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали доводи та апеляційні вимоги своїх апеляційних скарги, а також апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_10 , просили задовольнити, скасувати вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції; водночас заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора;

- прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, але заперечував проти задоволення апеляційних вимог сторони захисту;

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Згідно ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно з ч. 2 ст. 8 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Крім того, частиною 2 цієї статті передбачено, що принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ).

Відповідно до п. 1 ст. 46 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), а також ст. 2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» рішення ЄСПЛ є обов`язковими для виконання Україною.

У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово звертав увагу на суворому дотриманні законів під час здійснення правосуддя, зокрема, у рішеннях «Волков проти України» (рішення від 09 січня 2013 року), «Каньєте де Хоньї проти Іспанії» (рішення від 15 жовтня 2002 року), «Гору проти Греції» (рішення від 20 березня 2009 року), «Андрєєва проти Латвії» (рішення від 18 лютого 2009 року).

Зокрема, ЄСПЛ зазначив, що процесуальні норми створюються для забезпечення належного відправлення правосуддя та дотримання принципу юридичної визначеності та що сторони провадження повинні мати право очікувати застосування вищезазначених норм. Принцип юридичної визначеності застосовується не тільки щодо сторін провадження, а й до національних судів.

Статтею 6 Конвенції проголошено право кожного на розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, визначеним законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Ця норма імплементована також у національне законодавство України й міститься у ст. 21 КПК.

Згідно з ч. 1 ст. 21 КПК кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Якщо інше не передбачено цим Кодексом, здійснення кримінального провадження не може бути перешкодою для доступу особи до інших засобів правового захисту, якщо під час кримінального провадження порушуються її права, гарантовані Конституцією України та міжнародними договорами України (ч. 4 ст. 21 КПК).

Критерії визначення складу суду, повноважного на розгляд кримінального провадження, встановлені у ст. 31 КПК. Залежно від ступеня тяжкості злочину та (або) виду суб`єкта злочину провадження у суді першої інстанції здійснюється: суддею одноособово, колегіально судом у складі трьох суддів, судом присяжних у складі двох суддів і трьох присяжних.

Відповідно до ч.2 ст.31 КПК кримінальне провадження в суді першої інстанції здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів лише за клопотанням обвинуваченого щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років.

Крім того, як передбачено ч.4 ст.315 КПК, під час підготовчого судового засідання суд роз`яснює обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, право заявити клопотання про розгляд кримінального провадження стосовно нього колегіально судом у складі трьох суддів.

Таким чином, залежно від волевиявлення обвинуваченого у справах цієї категорії може застосовуватись одна з двох альтернативних судових процедур: загальний порядок судового розгляду суддею одноособово, та колегією у складі трьох професійних суддів.

Така альтернативність покликана сприяти дотриманню балансу між економією процесуальних засобів і гарантіями дотримання прав особи у кримінальному судочинстві.

Можливість вибору між одноособовим та колегіальним складом розгляду кримінального провадження передбачає обов`язок держави в особі її уповноважених органів та службових осіб забезпечити свободу цього вибору та його практичну реалізацію.

Отже, розгляд кримінального провадження судом першої інстанції колегіально у складі трьох суддів, покликаний забезпечити додаткові гарантії особам, обвинуваченим у вчиненні особливо тяжких злочинів.

Крім того, інформування обвинуваченого про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього колегіальним складом суду ще до початку судового розгляду надасть йому можливість підготуватись до реалізації такого права і його рішення з цього питання буде виваженим та обґрунтованим. Тільки в такому випадку будуть дотримані засади кримінального провадження, в тому числі й забезпечення права на захист, а судовий розгляд буде справедливим.

Як зазначив Касаційний кримінальний суд ВС у постанові від 5 червня 2024 року по справі № 541/1717/23 роз`яснення особі її права на розгляд кримінального провадження колегіальним складом суду є додатковою гарантією неупередженого, справедливого судового розгляду та невіддільною складовою права на захист. Недотримання зазначених вимог закону є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

З оскаржуваного вироку убачається, що ОСОБА_7 обвинувачується, серед іншого, у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК, а саме у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний з проникненням у житло, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.

Санкція ч.4 ст.187 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від восьми до п`ятнадцяти років із конфіскацією майна.

ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК, а саме у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний з проникненням у житло.

Санкція ч.3 ст.187 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років із конфіскацією майна.

Кримінальні правопорушення, передбачені ч.ч.3,4 ст.187 КК, з огляду на положення ст.12 КК, відносяться до категорії особливо тяжких злочинів.

Однак, за результатом перевірки матеріалів кримінального провадження, а саме аудіозаписом технічної фіксації підготовчого судового засідання від 15 квітня 2022 року та 07 червня 2022 року (т.1 а.п. 49-51, 70-73, 75-76), колегією суддів встановлено, що під час підготовчого судового засідання суд першої інстанції не виконав імперативної вимоги, визначеної у ч.4 ст.315 КПК, та не роз`яснив обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 їх право на розгляд провадження колегіальним складом суду.

Більше того, право на колегіальний розгляд кримінального провадження не було роз`яснене обвинуваченим аж до завершення судового розгляду, та постановлення обвинувального вироку.

Таким чином, колегія суддів дійшла переконання, що внаслідок нероз`яснення обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 їх права на здійснення розгляду кримінального провадження колегіальним складом суду, було істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону.

Крім того апеляційний суд наголошує, що як було зазначено вище, відповідно до ч.1 ст.370 КПК судове рішення, до якого згідно ч.1 ст.369 цього ж КПК відноситься вирок, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вимогами ч.3 ст.370 КПК передбачено, що обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.94 КПК суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно вимог, передбачених п.2 ч.3 ст.374 КПК, мотивувальна частина обвинувального вироку, серед іншого, повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням доказів на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.п.16, 17 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» №5 від 29 червня 1990 року, при обґрунтуванні висновків суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.

За змістом цих норм закону суд має викласти у мотивувальній частині обвинувального вироку результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, зазначити джерело доказу, фактичні данні, що стосуються доказуваної обставини, а також зазначити, які обставини даними доказами спростовуються або підтверджуються. Остаточну оцінку доказам суд дає з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності й достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК, а висновки суду щодо оцінки доказів повинні викладені в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви в їх достовірності.

Наведених вище вимог закону судом першої інстанції не виконано.

Всупереч зазначеним вимогам закону, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку лише навів покази допитаних судом обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_24 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_32 , та перерахував письмові докази, зібрані досудовим слідством, не зазначив які обставини ними підтверджуються або спростовуються, не надав належної оцінки, у тому числі з точки зору їх достатності для прийняття процесуального рішення по суті, зазначивши лише про те, що вказані докази є належними та допустимими, узгоджуються між собою.

Доводи обвинувачених про непричетність їх до вчинення інкримінованих злочинів судом визнані безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами судової справи. В обґрунтування свого висновку місцевий суд послався лише на постанову про закриття кримінального провадження від 07.02.2024, винесену слідчим ТУ ДБР за результатами розгляду заяв обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а також свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 про застосування недозволених методів ведення досудового розслідування та протокол слідчого експерименту від 01.02.2022, проведений за участю ОСОБА_8 .

Покази свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , а також висновок експерта № CЕ-19/104-22/1985 від 7 лютого 2022 року, висновок експерта № CЕ-19/104-22/1630-БЛ від 17 січня 2022 року, висновок експерта № 94/2 від 28 березня 2022 року, висновок експерта № 147/1 від 19 квітня 2022 року, висновок експерта № 147/2 від 30 березня 2022 року, висновок експерта № 147/32 від 1 квітня 2022 року, висновок експерта № 147/4 від 4 квітня 2022 року, висновок експерта № 553 від 16 травня 2022 року, судом першої інстанції, без розкриття змісту показів свідків та висновків експертиз, визнано такими, що не несуть доказової бази.

Таким чином, суд першої інстанції за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду щодо винуватості обвинуваченого, у вироку не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші, і в порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК, не проаналізував і не вмотивував у вироку показання допитаних в судовому засіданні осіб та досліджених письмових доказів, а лише обмежився формальним викладенням їх у вироку без будь-якої оцінки хоча б одного з них, фактично вдавшись до дублювання змісту обвинувального акту, не зазначивши які саме обставини правопорушення цим підтверджуються чи спростовуються.

Крім того, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що із суті ст. 370 КПК вбачається, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити, насамперед, формулювання обвинувачення, визнаного доведеним саме судом, а не органом досудового слідства, висновками експертного дослідження, або іншого фахівця, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку викладається весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності особи, після цього докази, покладені судом в обґрунтування своїх висновків.

В порушення вищенаведених вимог КПК, суд при формулюванні обвинувачення, виклав його таким чином, що обставини, які підлягають обов`язковому доказуванню, встановлені органом досудового слідства та експертними дослідженнями, а не судом, як вимагає процесуальний закон. Такі висновки являються неприпустимими та також дають підстави для безумовного скасування судового рішення.

Наведені порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - підставами для скасування вироку.

Положеннями ст. 415 КПК визначено вичерпний перелік підстав для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду кримінального провадження.

Разом із тим, як передбачено ст. 8 КПК, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та застосовується цей принцип з урахуванням практики ЄСПЛ.

В той же час, відповідно до ч.6 ст.9 КПК, у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.

Також апеляційний суд виходить з положень ч.1 ст.9 КПК, згідно яких під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися засад законності.

Тобто значення загальних засад кримінального провадження як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Таким чином, оскільки місцевим судом при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

У зв`язку із необхідністю скасування вироку із вказаних вище підстав, апеляційний суд не вправі перевіряти та надавати оцінку іншим доводам апеляційних скарг сторін захисту та обвинувачення, перевірка яких відноситься до повноважень суду першої інстанції, якому під час нового судового розгляду необхідно усунути порушення вимог закону, а також постановити законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення.

Відтак, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_33 та ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , а також прокурора Нікопольської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 підлягають частковому задоволенню, а вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 19.03.2024 щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Крім того, беручи до уваги усталену практику ЄСПЛ (зокрема, рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16.10.2014) щодо неприпустимості тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання щодо винуватості чи невинуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з метою попередження ризику їх переховування від суду, оскільки останні не можуть не усвідомлювати імовірність повторного визнання їх вини за висунутим йому обвинуваченням, а також незаконного впливу на свідків, вчинення іншого кримінального правопорушення, ураховуючи особливості апеляційного розгляду, передбачені главою 31 КПК та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду та вирішення цього питання в межах процедури апеляційного перегляду, апеляційний суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом першої інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 та 418, 419 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , прокурора Нікопольської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 19 березня 2024 року щодо ОСОБА_7 за ч.4 ст. 187, ч.2 ст. 121, ч.1 ст. 263 КК та ОСОБА_8 за ч.3 ст. 187 КК - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та обвинуваченому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , продовжити до проведення підготовчого судового засідання, але не більше, як на 60 днів, тобто до 10 жовтня 2024 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4