ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/377/24 Справа № 702/3/24 Категорія: ст.336 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 серпня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаряОСОБА_5

прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 12 лютого 2024 року, яким

ОСОБА_7

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Івахни Монастирищенського району Черкаської області, громадянина України, зареєстроване та фактичне місце проживання: АДРЕСА_1 , розлученого, з неповною середньою освітою, працюючого різноробочим працівником по обслуговуванню складських приміщень Івахнянського ліцею Монастирищенської міської ради, раніше не судимого в силу вимог ст. 89 КК України,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 336 КК України.

Призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Керуючись статтями 75, 76 КК України ОСОБА_7 від відбування покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі звільнено з випробуванням, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку тривалістю 1 (один) рік не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку районного суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він діючи з прямим умислом, не будучи заброньованою особою на період мобілізації, не маючи поважних причин, визначених Постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку поважних причин неприбуття чи несвоєчасного прибуття військовозобов`язаного до військового комісаріату для призову на збори», не маючи, згідно зі ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», підстав для звільнення чи відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації та/або в особливий період, переслідуючи мету ухилитися від її проходження, у визначений в повістці день, тобто 14.12.2023 о 18 годині 00 хвилин не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 за вищезазначеною адресою, чим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, замість цього ОСОБА_7 знаходився в с. Івахни Уманського району Черкаської області, проігнорувавши виклик.

При цьому в Україні Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022, введено воєнний стан з 05 годин 30 хвилин 24.02.2022, строком на 30 діб, який в подальшому продовжено Указом Президента України від 14.03.2022 № 133/2022, затвердженим Законом України № 2119-ІХ від 15.03.2022, Указом Президента України від 18.04.2022 № 259/2022, затвердженим Законом України № 2212-ІХ від 21.04.2022, Указом Президента України № 341/2022 від 17.05.2022, затвердженим Законом України № 2263-ІХ від 22.05.2022, Указом Президента України № 573/2022 від 12.08.2022, затвердженим Законом України № 2500-ІХ від 15.08.2022, Указом Президента України № 757/2022 від 07.11.2022, затвердженим Законом України № 2738-ІХ від 16.11.2022, Указом Президента України № 58/2023 від 06.02.2023, затвердженим Законом України №2915-ІХ від 07.02.2023, Указом Президента України № 254/2023 від 01.05.2023, затвердженим Законом України № 3057-ІХ від 02.05.2023, Указом Президента України № 451/2023 від 26.07.2023, затвердженим Законом України №3275-ІХ від 27.07.2023 та Указом Президента України № 734/2023 від 06.11.2023, затвердженим Законом України № 3429-ІХ від 08.11.2023 яким дію воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 16 листопада 2023 року строком на 90 діб.

Указом Президента України № 69/2022 від 24.02.2022, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, оголошено проведення загальної мобілізації протягом 90 діб. Строки загальної мобілізації продовжено, зокрема востаннє Указом Президента України № 735/2023 від 06.11.2023, який затверджено Законом України № 3430-ІХ від 08.1 1.2023 з 16.11. 2023 на 90 діб.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про оборону України» № 1932-ХІІ від 06.12.1991, особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Таким чином, в Україні діє особливий період, у тому числі станом на 14.12.2023.

Відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ОСОБА_7 є військовозобов`язаним, тобто особою, яка перебуває у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» - громадяни зобов`язані з`являтися за викликом до територіального центру комплектування та соціальної підтримки для взяття на військовий облік військовозобов`язаних чи резервістів, визначення їх призначення на особливий період.

З метою якісної підготовки та організаційного проведення призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період ОСОБА_7 , перебуваючи на військовому обліку у ІНФОРМАЦІЯ_2 , як солдат запасу, підлягав призову на військову службу під час мобілізації на особливий період.

Військовозобов`язаний ОСОБА_7 пройшов медичний огляд та рішенням військово-лікарської комісії від 13.12.2023 відповідно до Наказу міністерства оборони України від 14.08.2008 № 402 «Про затвердження Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України» визнаний придатним за станом здоров`я для проходження військової служби.

Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» - під час мобілізації громадяни зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної НОМЕР_1 у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки).

При цьому, 13.12.2023 співробітниками ІНФОРМАЦІЯ_2 було роз`яснено ОСОБА_7 про його подальший призов до Збройних Сил України на військову службу під час мобілізації, на особливий період до військової частини НОМЕР_2 та 13.12.2023 о 13 год 00 хв під розписку вручено повістку про необхідність явки 14.12.2023 о 18 годині 00 хвилин до вказаного відділу, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 .

Утім, ОСОБА_7 діючи з прямим умислом, не будучи заброньованою особою на період мобілізації, не маючи поважних причин, визначених Постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку поважних причин неприбуття чи несвоєчасного прибуття військовозобов`язаного до військового комісаріату для призову на збори», не маючи, згідно зі ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», підстав для звільнення чи відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації та/або в особливий період, переслідуючи мету ухилитися від її проходження, у визначений в повістці день, тобто 14.12.2023 о 18 годині 00 хвилин не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 за вищезазначеною адресою, чим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, замість цього ОСОБА_7 знаходився в с. Івахни Уманського району Черкаської області, проігнорувавши виклик.

Не погоджуючись із вироком районного суду в апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Виключити з мотивувальної частини вироку пом`якшуючу покарання обставину «щире каяття». Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та засудити за ст.336 КК України до 3 років позбавлення волі, без застосування положень ст.75 КК України.

Обґрунтовуючи свій висновок про доцільність звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК України, судом не встановлено достатніх обставин, що пом`якшують відповідальність обвинуваченого.

Визнання ОСОБА_7 своєї вини під час досудового розслідування та судового розгляду під тиском зібраних у провадженні доказів не вказують на щире каяття обвинуваченого, а лише свідчать про усвідомлення ним невідворотних наслідків у вигляді понесення покарання за скоєне.

Однак суд у повній мірі не врахував суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та той факт, що на території України введений воєнний стан, а тому дана категорія кримінальних правопорушень викликає значний суспільний резонанс, у зв`язку з чим призначене судом покарання із застосуванням ст. 75 КК України не сприятиме його меті виправленню та запобіганню вчинення нових кримінальних правопорушень, як самими обвинуваченим, так і іншими особами.

Висновок суду про наявність такої пом`якшуючої покарання обставин, як щире каяття, є необгрунтованим.

При визнанні такої пом`якшуючої обставини як щире каяття із вказаних підстав, судом проігноровано доводи прокурора, що у відповідності до с г. 51 Конституції України та ст.ст. 202, 203 Сімейного кодексу України, обов`язок піклуватися про свою непрацездатну матір ОСОБА_8 покладається не лише на обвинуваченого ОСОБА_7 , а і на доньку останньої - ОСОБА_9 . Тому, пояснення ОСОБА_7 про те, що він наразі не може про ходити військову службу у зв`язку із доглядом за хворою матір`ю, слід розцінювати не як пом`якшуючу обставину, а лише як виправдання своєї протиправної поведінки.

Окрім іншого, факт наявності іншого повнолітнього члена сім`ї, а саме ОСОБА_9 , на яку також покладено обов`язок піклування за непрацездатною матір`ю - ОСОБА_8 підтверджується дослідженим у судовому засіданні витягом з Державного реєстру актів цивільного стану громадян. Також згідно листа ІНФОРМАЦІЯ_3 від 26.12.2023 № 351-01 встановлено, що ОСОБА_7 на обліку у вказаній установі не перебуває та будь яких видів допомог не отримує, тобто опікуном для ОСОБА_8 - не являється.

Таким чином обставина, яка зазначена в мотивувальній частині вироку, як догляд ОСОБА_7 за матір`ю похилого віку, в даному випадку жодним чином не зменшують суспільної небезпеки вчиненого ним злочину.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого, який просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Ці вимоги закону місцевим судом виконані в повному обсязі.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані вірно за ст.336 КК України як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Враховуючи ту обставину, що в апеляційній скарзі не оспорюється висновок про доведеність винуватості та кваліфікацію дій ОСОБА_7 , який винуватість визнав в повному обсязі, а висновок суду відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується наведеними у вироку доказами, тому в даному випадку колегія суддів вважає недоцільним проводити детальний їх аналіз і відповідно до статті 404 КПК України перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Відповідно до ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Статті 65-73 КК є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Разом із тим, як уже раніше зазначено, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414 КПК, які передбачають повноваження суду апеляційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

При призначенні покарання ОСОБА_10 місцевий суд дотримався вимог ст.50, 65, 66, 67 КК України та врахував Постанову Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», а саме дані про особу обвинуваченого, який вчинив нетяжкий злочин, не має судимості, вчинив один епізод злочинної діяльності, має постійне місце проживання, вину в інкримінованому діянні визнав повністю, що свідчить про його відношення до скоєного, на спеціальних обліках не перебуває, наявність на утриманні обвинуваченого хворої матері похилого віку, яка є тяжко хворою, обставина, що пом`якшує покарання - щире каяття, відсутність обтяжуючих покарання обставин, тому районний суд не порушив загальних засад призначення покарання встановлених Кримінальним кодексом України, і дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання в межах санкції ст.336 КК України, визначивши його остаточний вид і розмір на підставі ст. 75 КК України, звільнивши обвинуваченого ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк один рік, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що не встановлено достатніх обставин призначення покарання ОСОБА_10 із застосуванням ст.75 КК України, є необґрунтованими.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, однією з підстав звільнення ОСОБА_10 від призначеного покарання з випробуванням, стала та обставина, що на його утриманні перебуває хвора матір ОСОБА_8 , яка відповідно до довідки сімейного лікаря потребує стороннього догляду.

Прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що хвора матір ОСОБА_8 має ще й доньку ОСОБА_9 на яку також покладений обов`язок піклування за непрацездатною матір`ю, тому вважає обставину, як догляд ОСОБА_10 за матір`ю похилого віку, в даному випадку жодним чином не зменшує суспільної небезпечності вчиненого ним злочину.

Під час апеляційного розгляду було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_10 та його матір ОСОБА_8 впродовж 10 років не підтримують жодних зв`язків із ОСОБА_9 (яка є сестрою обвинуваченого та донькою ОСОБА_8 ) та її теперішнє місцезнаходження не відомо. Обвинувачений ОСОБА_10 весь цей час проживає разом із матірю ОСОБА_8 , 1946 року народження, яка потребує стороннього догляду оскільки хворіє на онкологічне захворювання. Після його пропозиції сестрі ОСОБА_9 здійснювати догляд за хворою матірю, остання відмовилась.

Згідно довідки № 1 виконавчого комітету за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_10 , останній проживає разом з матір`ю ОСОБА_8 , а сестра обвинуваченого проживає в іншому населеному пункті.

Крім того на адресу апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_10 надіслав копію висновку ЛКК № 232 від 31.07.2024 КНП «Монастирищенської багатопрофільної лікарні», відповідно до якого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 потребує постійного стороннього догляду.

Не заслуговують на увагу доводи прокурора про безпідставне визнання обставини, що пом`якшує покарання щире каяття.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при розгляді справи по суті самостійно, в ході судового розгляду та допиту обвинуваченого встановив дану пом`якшуючу обставину, яку зазначив у вироку, що не протирічить чинному законодавству, в тому числі з урахуванням вимог ст.66 КПК України.

Колегія суддів звертає увагу, що ОСОБА_11 та послідовно давав покази, як під час досудового розслідування так і під час судового розгляду, вину у вчиненні злочину визнав повністю, щиро розкаявся та критично оцінив свою поведінку.

Враховуючи конкретні обставини, а саме, що на утриманні ОСОБА_10 перебуває хвора матір ОСОБА_8 , яка потребує постійного стороннього догляду, а інших близьких осіб, які б піклувались про останню немає, вчинення обвинуваченим одного епізоду злочинної діяльності, наявність обставини, що пом`якшує покарання та відсутність обтяжуючих покарання обставин, позитивну характеристику, раніше не судимий, тому призначене покарання із застосуванням положення ст.75 КК України є домірним злочину.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Колегія суддів приходить до висновку, що покарання призначене ОСОБА_10 із застосуванням положень ст.75 КК України, а саме звільнення його від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком один рік є адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які в повній мірі були враховані.

Таким чином, переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність висновків суду першої інстанції з питання правильності призначеного обвинуваченому покарання та справедливості обраного йому заходу примусу, сторона обвинувачення в апеляційній скарзі не навела.

Колегія суддів враховує практику Верховного Суду щодо призначеного покарання за даною категорією справ із застосуванням ст.75 КК України, однак вважає, що у справі стосовно ОСОБА_10 наявні виключні обставини, а саме знаходження на його утриманні хворої матері, яка потребує постійного стороннього догляду.

Враховуючи вищевказані виключні обставини, заради збереження життя іншої людини, колегія суддів вважає справедливим рішення про призначення ОСОБА_10 покарання із застосуванням положень ст.75 КК України.

З огляду на викладене, підстав вважати призначене обвинуваченому ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст.75 КК України явно несправедливим через м`якість або призначеним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність апеляційний суд не вбачає.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального кодексу, які були б підставою для скасування або зміни вироку при розгляді справи колегією суддів не встановлено.

На підставі вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - залишити без задоволення.

Вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 12 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий-суддя

Судді