Справа № 444/3189/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/653/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня 2024 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 26.04.2024 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Туринка, Львівської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, не одруженого, непрацюючого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:

оскарженим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 Кримінального кодексу України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 , будучи достовірно обізнаним про ведення на території України воєнного стану згідно Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення в Україні воєнного стану», Закону України від 24 лютого 2022 року №2102-ІX «Про затвердження Указу Президента України «Про введення в Україні воєнного стану» на території України введено воєнний стан, який Указом Президента України від 14 березня 2022 року №133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», Закону України від 15 березня 2022 року № 2119-ІХ «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», Указом Президента України від 18 квітня 2022 року №259/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», Закону України від 21 квітня 2022 року №2212-ІХ «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку до воєнного стану в Україні», Указом Президента України від 17 травня 2022 року №341/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», Закону України від 22 травня 2022 року №2263-ІХ «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні, Указу Президента України від 12 серпня 2022 року №753/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», Закону України №2500-ІХ від 15 серпня 2022 року «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» та Указу Президента України від 07 листопада 2022 року №757/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», Закону України №2738-ІХ від 16.11.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», та Указу Президента України від 06 лютого 2023 року №58/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», Закону України №2915-ІХ від 07.02.2023 року «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», та Указу Президента України від 01 травня 2023 року №254/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», Закону України від 02 травня 2023 року №3057-ІХ «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», строк дії воєнного стану в Україні продовжено на 90 діб, тобто до 18 серпня 2023 року, та розуміючи про обов`язок передбачений ст. 65 Конституції України, будучи військовозобов`язаним, отримавши 08.02.2023 повістку про виклик без поважних на те причин не прибув 09.02.2023 до ІНФОРМАЦІЯ_2 , що за адресою: АДРЕСА_2 , для відправки на мобілізацію і подальшого проходження військової служби у Збройних Силах України.

Так, ОСОБА_7 , маючи звання солдат рядового складу та будучи військовозобов`язаним відповідно до ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», а також будучи визнаним придатним за станом здоров`я для проходження військової служби згідно Наказу Міністерства оборони України від 14 серпня 2008 №402 «Про затвердження положення про військово-лікарську експертизу в Збройних силах України», 08 лютого 2023 року, перебуваючи у приміщенні вищевказаного центру був належним чином повідомлений про час, дату та місце прибуття для відправки до військової частини для проходження військової служби.

Однак, ОСОБА_7 , будучи належним чином у встановленому законом порядку повідомленим працівниками вищевказаного центру про призов на військову службу під час загальної мобілізації, а також про наслідки відмови бути призваним та проходити військову службу під час мобілізації, оголошеної Указом Президент України № 69-2022 від 24.02.2022 року, діючи всупереч вимогам сі 65 Конституції України, ст. ст. 1, 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу України» від 25.03.1992 за №2232-ХІІ, ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 за №3543-ХІІ, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого протиправного діяння, маючи для цього можливість та не маючи права відповідно до ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» на відстрочку від призову за мобілізацією, реалізовуючи свій злочинний умисел, з метою ухилення від проходження військової служби під час мобілізації, на особливий період, без поважних на те причин, умисно не прибув 09 лютого 2023 року до призовного пункту ІНФОРМАЦІЯ_2 , що за адресою: АДРЕСА_2 , внаслідок чого порушив процес комплектування Збройних Сил України під час мобілізації, на особливий період, чим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Не погоджуючись із оскарженим вироком, заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить оскаржений вирок скасувати в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок безпідставного застосування ст. 75 КК України.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що підстави та мотиви, з яких суд дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, у вироку взагалі не зазначені, при прийнятті такого рішення судом не враховано у повній мірі ступінь тяжкості, обставини вчинення злочину і дані про особу обвинуваченого.

Суд при звільненні ОСОБА_7 не врахував суспільну небезпечність вчиненого ним кримінального правопорушення, оскільки ухилення від призову на військову службу під час мобілізації створює загрозу для безпеки держави у сфері оборони та призводить до незабезпечення обороноздатності України, зокрема комплектування її збройних сил, на які відповідно до ч. 2 ст. 17 Конституції України покладаються найважливіші функції: оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності.

Судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, застосування якої є допустимим тоді, коли висновок про виправлення обвинуваченого без відбування покарання зроблений виходячи із об`єктивних даних про тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи та не суперечить їм; вирок ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, оскільки належні і достатні мотиви та підстави застосування ст. 75 КК України не наведені, а покарання, призначене відповідно до положень цієї статті, є таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Заслухавши доповідь головуючого, виступ прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечили вимоги апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному проваджені.

Обґрунтування обвинувачення, це не перелік доказів наданих органами досудового розслідування, це аналіз усіх зібраних у провадження доказів, тобто всі фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинуваченого, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.

Суд зобов`язаний саме після всебічного, повного і об`єктивного розгляду, дати оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для ухвалення обвинувального вироку.

Підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст. 409 КПК України, серед інших є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

За змістом ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду і висновки суду, викладені в судовому рішенні містять істотні суперечності.

Відповідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених фактичних обставин кримінального провадження, безпосередньо повторно дослідивши докази кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про невідповідність висновків суду першої інстанції.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_7 обвинувачується в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України.

В судовому засіданні суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 свою провину у вчиненні кримінального правопорушення не визнавав, не заперечував щодо проходження військово-лікарської комісії, яку він пройшов та був визнаним придатним, зазначав, що не пам`ятає чи отримував повістку.

Оцінивши досліджені в судовому засіданні докази, суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України тобто в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Однак, колегія суддів апеляційного суду не погоджується із висновком суду першої інстанції.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 , пояснив, що він є сиротою, навчався в школі інтернатів для дітей сиріт у м. Львові, батьків не має, проходив лікування у психоневрологічному диспансері у 2008 році, має проблемою з пам`яттю.

Із вироку Жовківського районного суду Львівської області від 23 липня 2013 року (а.с.100-101) вбачається, що ОСОБА_7 було проведено судово-психіатричну експертизу.

Згідно висновку судово-психіатричної експертизи №82 від 30 квітня 2013 року у ОСОБА_7 виявлено ознаки легкої розумової відсталості в степені помірно вираженої дебільності.

Судом першої інстанції не враховано належним чином даних, зазначених у цьому вироку з огляду на особу обвинуваченого ОСОБА_7 .

Окрім того, колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції формально перерахував докази, якими він підтверджує винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, всупереч вимог ст. 93 КПК України, не дав цим доказам оцінки з точки зору їх належності та допустимості, належним чином не перевірив даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 шляхом проведення судово-психіатричної експертизи, не врахував тяжкість кримінального правопорушення та інші обставини справи.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок або ухвалу суду першої інстанції і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно ч. 3 ст. 415 КПК України, висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Відтак, неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, допущена судом першої інстанції при постановленні оскарженого вироку щодо ОСОБА_7 є підставами для скасування судового рішення.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 слід задоволити частково, а оскаржений вирок суду першої інстанції - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

При новому судовому розгляді слід врахувати викладене вище, та перевірити належним чином усі доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, з використанням наданих процесуальних можливостей, належним чином дослідити дані про особу обвинуваченого, співставити всі доводи із наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість і достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405,407, 409, 412, 415, 419, 420 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 26.04.2024 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції іншим складом суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4