ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1751/24 Справа № 182/979/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 липня 2024 року м.Кривий Ріг

23.07.2024р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області у складі:

судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області в режимі відео конференції апеляційну скаргу із змінами першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.02.2024р., яким обвинуваченого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нікополь, який фактично мешкає в АДРЕСА_1

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на два роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням строком на дів роки із покладенням на нього певних обов`язків

за участю прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого (в режимі ВКЗ) ОСОБА_7

захисника (в режимі ВКЗ) ОСОБА_9

в с т а н о в и л а :

Оскаржуваним вироком обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на два роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням строком на дів роки із покладенням на нього певних обов`язків.

Із вироком суду першої інстанції не погодився прокурор, який в апеляційній скарзі та змінах до апеляційної скарги, не оскаржуючи фактичних обставин справи, доведеності винуватості обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій не погодився із вироком в частині призначеного обвинуваченому покарання через м`якість;

- вважає, що призначення обвинуваченому покарання із застосування вимог ст. 75 КК України не відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, який через півтора місяці після звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі вчинив нове кримінальне правопорушення;

- прохає вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України призначити покарання у виді пробаційного нагляду строком на три роки із покладенням обов`язків, передбачених ч. 2 ст. 59-1 КК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи прокурора, яка в суді апеляційної інстанції частково підтримала доводи апеляційної скарги, прохала вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення покарання, прохала змінити вирок в частині призначення обвинуваченому покарання та вважати обвинуваченого засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді пробаційного нагляду строком на один рік із покладенням на нього певних обов`язків, позиції обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги за таких підстав.

Оскаржуваним вироком обвинуваченого визнано винуватим у тому, що він 03.02.2024, приблизно о 09:00 год. знаходився в АДРЕСА_2 , де за будівлею тренажерного залу «Торнадо» помітив синій поліетиленовий пакет, піднявши та відкривши який побачив, що у ньому знаходиться подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, схожа на особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс. Щоб впевнитись, що знайдена ним речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, обвинувачений підніс пакет з речовиною до носу та відчувши специфічний запах, оскільки раніше вживав канабіс, переконався в тому, що знайдений ним пакет з речовиною зеленого кольору рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Після чого, у обвинуваченого виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, в той же день та час, обвинувачений діючи незаконно, умисно, перебуваючи за в АДРЕСА_2 , за будівлею тренажерного залу «Торнадо», забрав синій поліетиленовий пакет, в якому знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору.

Таким чином, обвинувачений шляхом привласнення знайденого, незаконно придбав для особистого вживання, без мети збуту наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, який в подальшому почав незаконно зберігати при собі до моменту вилучення дізнавачем Нікопольського РУП ГУНП в Дніпропетровській області.

Так, 03.02.2024р., приблизно о 10:01 год., ОСОБА_7 знаходився в АДРЕСА_2 , де був зупинений працівниками поліції для перевірки документів, у зв`язку з введенням режиму воєнного стану на підставі ЗУ від 24.02.2022р. № 2102-ІХ «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», Указу Президента України від 24.02.2022р. № 64 «Про введення воєнного стану в Україні» та Указу Президента України від 14.03.2022р. № 133 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» та ЗУ «Про Національну поліцію». В ході розмови з працівниками поліції обвинувачений ОСОБА_7 повідомив, що має при собі наркотичні засоби, у зв`язку з чим співробітником поліції на місце події викликано СОГ Нікопольського РУП ГУНП в Дніпропетровській області.

Після чого, в період часу з 10:01 год. по 13:01 год., обвинуваченого ОСОБА_7 на підставі ст. 298-2 КПК України працівниками Нікопольського РУП ГУНП в Дніпропетровській області затримано. В ході затримання, в період часу з 11:00 год. по 11:10 год. проведено дізнавачем СД Нікопольського РУП ГУНП в Дніпропетровській області обшук обвинуваченого ОСОБА_7 , під час якого виявлено та вилучено у обвинуваченого ОСОБА_7 синій поліетиленовий пакет, в якому знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/104-24/5202-НЗПРАП від 13.02.2024 є особливо небезпечним наркотичним засобом, масою 5,653 г. - канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 5,110 г, яку обвинувачений ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту до моменту вилучення.

Дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Вирок оскаржений прокурором в частині призначення обвинуваченому покарання, фактичні обставини справи, кваліфікація вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, доведеність його винуватості в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому вирок відповідно до вимог ст. 404 КПК України переглядається в межах апеляційної скарги.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання у виді обмеження волі дійшов висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

При обґрунтуванні таких висновків суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України є кримінальним проступком, врахував встановлені органом досудового розслідування обставини та докази на підтвердження встановлених органом досудового розслідування обставин; особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання, за яким характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, знаходиться на диспансерному динамічному спостереженні у лікаря нарколога з 01.09.2015р., не одружений, осіб на утриманні не має, офіційно не працевлаштований. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття та визнання вини, обставиною, що обтяжує його покарання, суд визнав вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.

Відповідно до ст. 51 КК України передбачені чинним кримінальним законодавством окремі види покарань утворюють певну їх систему у формі встановленого кримінальним законом і обов`язкового для суду вичерпного переліку видів покарань, розташованих у певному порядку відповідно до ступеню їх суворості.

Передбачені у ст. 51 КК України види покарань утворюють собою їх систему і знаходяться у певному співвідношенні один з одним, тому розташовані у зазначені статті у суворо визначеному порядку і в перелічені послідовності від менш суворого до більш суворого. Порівняння суворості покарання є саме тим критерієм, який покладений в основу побудови законодавчого переліку покарань. Тому цей перелік являє собою своєрідну «сходинку покарань», у які кожному окремому виду покарань відведений певний щабель, який відповідає ступню його суворості. На верхньому щаблі цих сходів знаходиться найменш суворий вид покарання (штраф), на нижньому найбільш суворий (довічне позбавлення волі).

Врахування порівняльної суворості покарання лежить в основі вибору судом конкретного виду покарання не тільки при його призначенні за альтернативною санкцією, а й при зміні вирок в частині призначеного покарання судами апеляційної або касаційної інстанції.

ЗУ № 3342-ІХ від 23.08.2023р. законодавцем встановлений новий вид основного кримінального покарання пробаційний нагляд, яке полягає в обмеженні прав і свобод засудженого, визначених законом і встановлених вироком суду, із застосуванням наглядових та соціально-виховних заходів без ізоляції від суспільства. При цьому суд покладає на засуджену особу низку обов`язків, передбачених ч. 2 ст. 59-1 КК України. Суд має право покласти на таку особу додаткові обов`язки, передбачені ч. 3 ст. цієї статті КК України.

Пробаційний нагляд застосовується на строк від одного до п`яти років( крім осіб, які вчинили кримінальне правопорушення під час відбування цього покарання). Щодо неповнолітніх - від одного до двох років.

Таким чином, пробаційний нагляд є аналогічним звільненню від відбування покарання з випробуванням. Відмінність ( крім того, чи обов`язок погоджувати виїзд за межі України є обов`язковим) полягає у тому, що пробаційний нагляд є самостійним видом покарання. У разі невиконання покладених на засуджену особу обов`язків або вчинення нею кримінального правопорушення або адміністративного правопорушення при звільненні засудженої особи від покарання наслідком є направлення засудженої особи для відбування призначеного покарання ( в даному кримінальному провадженні - обмеження волі). У разі невиконання покладених на особу обов`язків або вчинення нею кримінального чи адміністративного правопорушення при пробаційному нагляді настає кримінальна відповідальність засудженої особи за частиною третьою ст. 389 КК України, санкція якої передбачає покарання у виді обмеження волі на строк до трьох років із застосуванням положень ст. 71 КК України.

Відповідно до ст. 51 КК України пробаційний нагляд є менш суворим основним видом покарання, ніж обмеження волі.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що обвинувальний акт щодо обвинуваченого Баса СВ розглянутий у спрощеному провадженні щодо кримінальних проступків, передбаченому параграфом 1 гл. 30 КПК України, тобто розглянутий за відсутності учасників судового провадження, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 не оспорював встановлені під час дізнання обставин, та був згоден з розглядом обвинувального акта.

Також судом апеляційної інстанції встановлено, що у оскаржуваному вироку зазначені встановлені органом досудового розслідування обставини, які не оспорювалися учасниками судового провадження.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що в порушення п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України в обвинувальному акті при викладенні фактичних обставин кримінального проступку, формулювання обвинувачення за ч. 1 ст. 309 КК України щодо обвинуваченого ОСОБА_7 не наведено факту вчинення ним кримінального правопорушення у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, проте це зазначено обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого.

Суд першої інстанції в порушення п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України також не зазначив цей факт у вироку у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, проте при оцінці встановлених органом досудового розслідування обставин послався на висновок щодо результатів медичного огляду обвинуваченого ОСОБА_7 з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння від 03.02.2024р. (а.с. 12 т. 1). При цьому суд першої інстанції врахував цю обставину, як обставину що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Суд апеляційної інстанції, враховуючи наведене вище, дійшов висновку що обставина, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , яка не була доведена при встановленні фактичних обставин справи, а саме події кримінального правопорушення, тому не може бути врахована при призначенні обвинуваченому покарання та підлягає виключенню з оскаржуваного вироку.

Також суд апеляційної інстанції з урахуванням альтернативних санкцій, передбачених ч. 1 ст. 309 КК України, а також того, що обвинувачений вчинив кримінальний проступок в сфері обігу наркотичних засобів, фактичних обставин справи, його особи, відомості щодо якої наведені вище, наявності двох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого - визнання винуватості та його щире каяття у вчиненому, відсутності обставин, що обтяжують його покарання, що суттєво знижує суспільну небезпечність його особи та вчиненого ним злочину, дійшов висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді пробаційного нагляду строком на один рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 2 ст. 59-1 КК України.

Таким чином доводи апеляційної скарги прокурора є частково слушними та підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного обвинуваченому покарання.

Враховуючи викладене вище та керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу із змінами першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.02.2024р., яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на два роки, на підставі ст. 75 Кк України від відбування покарання звільнено з випробуванням строком на дів роки із покладенням на нього певних обов`язків задовольнити частково.

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.02.2024р., яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на два роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням строком на дів роки із покладенням на нього певних обов`язків змінити в частині призначення покарання.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів (п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України).

Вважати обвинуваченого ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді пробаційного нагляду строком на один рік із покладенням на нього обов`язків:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили після її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді