Житомирський апеляційний суд
Справа №293/1023/23 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/209/24
Категорія 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2024 року колегія суддів Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря: ОСОБА_5

обвинувачених: ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

прокурора: ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000478 за апеляційною скаргою прокурора Коростишівської окружної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Черняхівського районного суду Житомирської області від 21 вересня 2023 року, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гаврилівка Вишгородського району Київської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

- за ч.3 ст. 185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень приєднано невідбуте покарання за вироком Коростишівського районного суду Житомирської області від 14.06.2023 року із застосуванням положень п.1 ч.1 ст. 72 КК України та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання -3 (три) роки 7 (сім) днів позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 (два) роки, з покладенням на нього обов`язків.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, впродовж іспитового строку на ОСОБА_7 покладено такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

Іспитовий строк ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту проголошення вироку.

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Бежів Черняхівського району Житомирської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимого,

-за ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень приєднано невідбуте покарання за вироком Черняхівського районного суду Житомирської області від 04.01.2023, із застосуванням п.1 ч.1 ст. 72 КК України, та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання - 2 (два) роки 12 (дванадцять) днів позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75,104, 76 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 1 (один) рік та покладенням на нього обов`язків.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п.п.2, 4 ч. 3 ст. 76 КК України, впродовж іспитового строку на ОСОБА_6 покладено такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

-виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Іспитовий строк ОСОБА_6 ухвалено обчислюється з моменту проголошення вироку суду.

Запобіжний захід ОСОБА_7 та ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу не обирався.

Питання про речові докази судом вирішено відповідно до ст. 100 КПК України та у апеляційній скарзі не оспорюється.

встановила:

Згідно вироку, ОСОБА_7 17.12.2018 року близько 22 год. 00 хв. разом з ОСОБА_6 знаходилися неподалік будинку АДРЕСА_5 , де у ОСОБА_7 виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна з будинку за вказаною адресою, що належить ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у житло, ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_6 разом з ним викрасти майно, що належить ОСОБА_11 . На дану пропозицію ОСОБА_6 погодився і таким чином вступив в попередню злочинну змову з ОСОБА_7 .

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_6 , будучи впевненими, що їх дії ніким не помічені, в цей же день, близько 22 год. 30 хв. підійшли до будинку, що за адресою: АДРЕСА_5 , де ОСОБА_7 , попередньо знявши москітну сітку на металопластиковому вікні, за допомогою молотка, що мав при собі, застосовуючи фізичну силу, пошкодив скло металопластикового вікна. Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у житло, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_6 через пошкоджене вікно проникли до будинку за вказаною адресою, звідки таємно викрали чуже майно, що належить ОСОБА_11 , а саме:

-акумуляторну пилу «STHIL» MSA 120С, вартістю 7500 грн. 00 коп.,

- бензинову мотокосу «STHIL» FS55, вартістю 5000 грн. 00 коп.,

- електричний тример «STHIL» FSE60, вартістю 2457 грн. 50 коп.,

- всмоктуючий подрібнювач «STHIL» SHE81, вартістю 3057 грн. 50 коп.,

-електроподовжувач на бабині довжиною 50 м, вартістю 570 грн.00 коп.,

всього на загальну суму 18 585 грн. 00 коп., після чого утримуючи викрадене майно при собі, залишили місце скоєння злочину та в подальшому розпорядились викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 таємно, за попередньою змовою групою осіб, шляхом проникнення у житло, викрав чуже майно, що належить ОСОБА_11 , заподіявши матеріальної шкоди на загальну суму 18 585 грн. 00 коп.

Крім того, 19.12.2018 року близько 21 год. 00 хв. ОСОБА_7 перебував по місцю свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , достовірно знаючи про те, що в будинку за адресою: АДРЕСА_5 ніхто не проживає, у ОСОБА_7 виник умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна з будинку за вказаною адресою, що належить ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у житло, ОСОБА_7 цього ж дня зустрівся зі своїми знайомими, ОСОБА 1 та ОСОБА 2 та запропонував останнім разом з ним викрасти майно, що належить ОСОБА_11 . На дану пропозицію ОСОБА 1 та ОСОБА 2 погодилися і таким чином вступили в попередню злочинну змову з ОСОБА_7 .

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_7 разом з ОСОБА 1 та ОСОБА 2 будучи впевненими, що їх дії ніким не помічені, в цей же день, близько 22 год. 30 хв. підійшли до будинку, що за адресою: АДРЕСА_5 . Після чого ОСОБА 1 залишився поруч з вказаним будинком спостерігати за навколишньою обстановкою, а ОСОБА_7 разом з ОСОБА 2 підійшовши до будинку, через незачинене вікно, проникли в середину, звідки таємно викрали чуже майно, що належить ОСОБА_11 , а саме:

- акустичну гітару «Cort» AD870/12NAT, вартістю 3325 грн. 00 коп. в комплекті з чохлом

- DVD програвач до домашнього кінотеатру «S-master», вартістю 277 грн. 00 коп.,

- ноутбук «Dell» Inspiron 5110, вартістю 5700 грн. 00 коп.,

- пральна машинка «Ariston», вартістю 11 499 грн. 90 коп.,

всього на загальну суму 20801 грн. 90 коп., після чого утримуючи викрадене майно при собі, залишили місце скоєння злочину та в подальшому розпорядились викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 повторно, таємно, за попередньою змовою групою осіб, шляхом проникнення у житло, викрав чуже майно, що належить ОСОБА_11 , заподіявши матеріальної шкоди на загальну суму 20 801 грн. 90 коп.

За наведених обставин ОСОБА_7 інкримінується таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненими за попередньою змовою групою осіб, поєднаними з проникненням у житло, тобто вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України.

ОСОБА_6 17.12.2018 року близько 22 год. 00 хв. разом з ОСОБА_7 знаходились неподалік будинку АДРЕСА_5 , де у ОСОБА_7 виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна з будинку за вказаною адресою, що належить ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у житло, ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_6 разом з ним викрасти майно, що належить ОСОБА_11 . На дану пропозицію ОСОБА_6 погодився і таким чином вступив в попередню злочинну змову з ОСОБА_7 .

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 , будучи впевненими, що їх дії ніким не помічені, в цей же день, близько 22 год. ЗО хв. підійшли до будинку, що за адресою: АДРЕСА_5 , де ОСОБА_7 , попередньо знявши. москітну сітку на металопластиковому вікні, за допомогою молотка, що мав і при собі, застосовуючи фізичну силу, пошкодив скло металопластикового вікна. Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у житло, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_6 через пошкоджене вікно проникли до будинку за вказаною адресою, звідки таємно викрали чуже майно, що належить ОСОБА_11 , а саме:

- акумуляторну пилу «STHIL» MSA 120С, вартістю 7500 грн. 00 коп.,

- бензинову мотокосу «STHIL» FS55, вартістю 5000 грн. 00 коп.,

- електричний тример «STHIL» FSE60, вартістю 2457 грн. 50 коп.,

- всмоктуючий подрібнювач «STHIL» SHE81, вартістю 3057 грн. 50 коп.,

- електроподовжувач на бабині довжиною 50 м, вартістю 570 грн. 00 коп., всього на загальну суму 18 585 грн. 00 коп., після чого утримуючи викрадене майно при собі, залишили місце скоєння злочину та в подальшому розпорядились викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_6 таємно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, шляхом проникнення у житло, викрав чуже майно, що належить ОСОБА_11 , заподіявши матеріальної шкоди на загальну суму 18 585,00 грн.

За вказаних обставин ОСОБА_6 інкримінується таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікацію та доведеності вини вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_6 підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що судом при призначенні покарання обвинуваченим невірно застосовано вимоги ч.4 ст. 70 КК України.

Вказує, що враховуючи, те що оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання на підставі ст. 75, 76 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання на підставі ст. 75, 104, 76 КК України застосування положень ч.4 ст. 70 КК України та призначення останнім покарання з урахуванням попередніх вироків за якими їх було засуджено до відбування покарання у виді громадських робіт є безпідставним, а вирок Черняхівського районного суду від 04.01.2023 щодо ОСОБА_6 та вирок Коростишівського районного суду від 14.06.2023 року підлягають самостійному виконанню.

Просить, вирок суду в частині призначення покарання скасувати, виключити з вироку вказівку про призначення ОСОБА_7 , ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст. 70 КК України. Вирок Черняхівського районного суду від 04.01.2023 щодо ОСОБА_6 та вирок Коростишівського районного суду від 14.06.2023 року щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, заперечення захисника та обвинуваченого ОСОБА_6 на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень підтверджується сукупністю досліджених під час судового розгляду і наведених у вироку доказів, є обґрунтованими і законними та апелянтом не оспорюються.

Не оспорюється в апеляційній скарзі також правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями сч.1,4 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до роз`яснень викладених у п.23 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі - Постанова) зазначено: коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Також, колегія суддів враховує висновок викладений у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 183/6854/20 від 01 квітня 2024 року якщо особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, за вироком суду було призначено покарання, яке ухвалено відбувати реально, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших кримінальних правопорушеннях, за які за новим вироком особі призначається покарання із застосуванням на підставі ст. 75 КК звільнення від відбування покарання з випробуванням, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання не застосовуються і кожний вирок - попередній, за яким особа має відбувати покарання реально, та новий, за яким її звільнено від відбування покарання з випробуванням, виконуються самостійно.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Коростишівського районного суду Житомирської області від 14.06.2023 ОСОБА_7 було засуджено за ч.1 ст. 125 КК України із застосуванням ч.1 ст. 70 КК України до покарання у виді 240 (двісті сорок) годин громадських робіт.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185 КК України, за яке ОСОБА_7 засуджено у цьому провадженні до покарання у виді трьох років позбавлення волі, та на підставі ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, вчинено ним 17.12.2018 тобто до постановлення щодо нього вироку Коростишівським районним судом від 14.06.2023.

Вироком Черняхівського районного суду Житомирської області від 04.01.2023 ОСОБА_6 було засуджено за ч.2 ст. 185, 360 КК України із застосуванням ст. 69, ч.1 ст. 70 КК України до покарання у виді 100 (сто) годин громадських робіт.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185 КК України, за яке ОСОБА_6 засуджено у цьому провадженні до покарання із застосуванням ч.1 ст. 69, ч.4 ст. 70 КК України до 2(двох) років 12 (дванадцяти) днів позбавлення волі, та на підставі ст. 75, 76,104 КК звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, вчинено ним 17.12.2018 тобто до постановлення щодо нього вироку Черняхівського районним судом від 04.01.2023.

З інформації наданої філії ДУ «Центр пробації» у Житомирській області Житомирського районного сектору №9, станом на 20.09.2023 обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_6 покарання призначені за попередніми вироками не відбули.

За таких обставин суд першої інстанції, призначивши покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст. 70 КК України і звільнивши їх від призначеного відбування покарання за попередніми вироками не дотримався вимог закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 за вироком Коростишівського районного суду Житомирської області від 14.06.2023 призначене покарання у виді 240 годин громадських робіт, ОСОБА_6 за вироком Черняхівського районного суду Житомирської області від 04.01.2023 року призначене покарання у виді 100 годин громадських робіт, яке належить відбувати реально не відбули на час ухвалення вироку, даний факт виключає можливість призначення обвинуваченим остаточного покарання із застосуванням принципів часткового складання покарань, оскільки в цьому випадку кожен вирок повинен виконуватися самостійно.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність,

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

За таких обставини вирок суду щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_6 не може залишатись в силі та підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, в межах апеляційної скарги прокурора, в частині призначеного покарання.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора Коростишівської окружної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Черняхівського районного суду Житомирської області від 21 вересня 2023 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_6 в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 2 (два) роки та покладенням на нього обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 14 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст.ст. 75, 104,76 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 1 (один) рік та покладенням на нього обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Вирок Черняхівського районного суду Житомирської області від 04 січня 2023 року щодо ОСОБА_6 виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді: