Справа № 453/993/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/702/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2024 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 453/993/15-к про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ч. 4 ст. 190 КК України,

з участю секретарів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника - адвоката ОСОБА_10 ,

потерпілого ОСОБА_11 ,

за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_10 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 30 травня 2023 року

в с т а н о в и л а :

Вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 30 травня 2023 року ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, та йому призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_5 визначено рахувати з часу приведення вироку до виконання.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_5 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 17 травня 2015 року по 20 травня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 у виді застави до вступу вироку в законну силу залишено без змін.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат у справі.

Цивільний позов ОСОБА_11 до ОСОБА_5 про відшкодування шкоди залишено без розгляду.

Згідно з вироком суду, в березні 2014 року в ОСОБА_5 виник умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою. Обвинувачений ОСОБА_5 ввійшовши в довіру до ОСОБА_11 з метою заволодіння його грошовими коштами, запропонував йому позичити грошові кошти, не маючи при цьому наміру їх повертати. На пропозицію ОСОБА_5 ОСОБА_11 погодився та підготував проекти договору позики грошових коштів в сумі 30000 доларів США №3 і акту прийому-передачі грошових коштів за вказаним договором та договору позики грошових коштів в сумі 20000 доларів США №4 і акту прийому-передачі грошових коштів за вказаним договором. З метою реалізації свого злочинного наміру, спрямованого на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_11 , 21.03.2014 ОСОБА_5 взяв із собою попередньо заготовлену кулькову ручку з пастою, у якій серед компонентів є нестійкі барвники, здатні під дією повітря окислюватись до безбарвного стану і ставати невидимими для зорового сприйняття, та поїхав у кафе „ОКЕЙ", що в с. Коростів, Сколівського району, Львівської області, де повинен був зустрітись з ОСОБА_11

21 березня 2014 року, близько 12.00 год., в приміщенні кафе „ОКЕЙ", що в с. Коростів Сколівського району Львівської області, ОСОБА_5 , реалізуючи злочинний умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_11 , кульковою ручкою, у пасті якої серед компонентів є нестійкі барвники, здатні під дією повітря окислюватись до безбарвного стану і ставати невидимими для зорового сприйняття, яку завчасно підготовив з метою вчинення злочину, поставив свої підписи у вказаних договорах та актах прийому-передачі. Відразу після підписання документації ОСОБА_5 отримав від ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 50000 доларів США, що у відповідності до офіційного курсу НБУ на момент вчинення злочину становило 495890 грн. (чотириста дев`яносто п`ять тисяч вісімсот дев`яносто гривень), без мети їх подальшого повернення.

На вирок суду захисник обвинуваченого ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження - закрити у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

На думку сторони захисту, вирок суду встановлено без повного та всебічного дослідження усіх обставин справи, обвинувачення є надуманим, а в ході досудового розслідування та судового розгляду не було здобуто належних та допустимих доказів на підтвердження вини обвинуваченого.

Апелянт вказує, що висновок суду першої інстанції ґрунтується виключно на показаннях потерпілого, однак судом не взято до уваги показань самого обвинуваченого, які є логічними, послідовними та підтверджуються іншими доказами у справі. Суд першої інстанції помилково відкинув твердження обвинуваченого про те, що потерпілий не передавав йому жодних грошових коштів, а наявні в матеріалах докази не підтверджують самого факту передачі. Зокрема, не взято до уваги факт, що вказане твердження обвинуваченого було підтверджено в тому числі за допомогою судово-психологічної експертизи (опитування із застосуванням спеціального технічного пристрою - комп`ютерного поліграфа).

Апеляційні скарга містить доводи щодо суперечності показань потерпілого ОСОБА_11 , наданих під час судових засідань, зокрема було висловлено дві версії події, яка мала місце 20 березня 2014 року, та які не узгоджуються між собою.

Також, на думку захисника, є нелогічними з точки зору дій та інтересів позичальника, що ОСОБА_12 надав ОСОБА_5 безпроцентно спочатку суму у розмірі 40 300 доларів, а після цього ще на 50 000 доларів. Окрім цього, апеляційна скарга покликається на показання свідків ОСОБА_13 , Приямпольського, обвинуваченого та самого потерпілого, що коштів у таких розмірах для надання у позику в ОСОБА_11 не було, а підтвердити їх походження під час судового розгляду він не міг.

Сторони захисту звертає увагу, що в ході судового розгляду потерпілий неодноразово подавав клопотання про відкладення засідань, перешкоджав допиту єдиного свідка події ОСОБА_14 , ухилився від перевірки показань за допомогою поліграфа, з 2019 року був лише на одному засіданні.

Апеляційна скарга покликається на надані потерпілим ОСОБА_11 пояснень від 21 березня 2014 року, у яких він стверджує про пролонгацію попередніх договорів позики і не згадує про передачу грошових коштів. Захисник наголошує, що суд першої інстанції не оцінив вказаний доказ та не відобразив його у тексті вироку.

Доводи апеляційної скарги містять покликання на показання свідка ОСОБА_14 , який був присутнім на зустрічі в день події, чув розмови між потерпілим та обвинуваченим та бачив момент підписання договорів. Зокрема, свідком стверджувалось, що після укладення договорів потерпілий передав обвинуваченому п`ять пакетів з аркушами папері, у яких не могли непомітно знаходитись гроші у сумі 50 тисяч доларів США.

Суд першої інстанції залишив поза своєю увагою наступні докази, які спростовують вину обвинуваченого та негативну репутацію свідка, показання якого не можуть викликати довіру: оригінали частини товаро-транспортних накладних на ім`я ФОП ОСОБА_15 , ФОП ОСОБА_16 , ФОП ОСОБА_17 ; копію вирока Тлумацького районного суду Івано-Франківської області від 18.12.2012 про засудження ОСОБА_11 через використання завідомо підроблених документів; копію вирока Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 07.02.2018 про засудження ОСОБА_11 через використання завідомо підроблених документів.

Також апеляційна скарга містить доводи щодо неповноти судового розгляду, зокрема щодо необґрунтованим відхиленням наступних клопотань сторони захисту: повторного допиту потерпілого, надання тимчасового доступу до матеріалів судових справ за позовом ОСОБА_11 про стягнення грошових коштів, витребування з податкових органів про суму виплачених доходів та утриманих податків ОСОБА_11 , призначення судової психологічної експертизи із використанням поліграфа за обов`язкової участі потерпілого та обвинуваченого. На думку захисту, відмова у задоволені вказаних клопотань призвела до неможливості з`ясування всіх істотних обставин у кримінальному провадженні.

Також апелянт зазначає, що всупереч вимогам кримінального процесуального закону судом було покладено в основу вироку показання свідка ОСОБА_14 , які були надані під час досудового розслідування, що є порушенням принципу безпосередності дослідження доказів.

Апеляційна скарга містить доводи щодо виходу судом за межі обвинувачення, оскільки той самостійно встановив час вчинення кримінального правопорушення. В обвинувальному акті подія мала місце 20 березня 2014 року, однак в ході судового розгляду встановлено іншу дату - 21 березня 2014 року. Апелянт зазначає, що всупереч встановленому законом порядку зміни обвинувачення суд самостійно встановив іншу дату вчинення кримінального правопорушення.

Зважаючи на вищенаведені аргументи, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та істотні порушення кримінального процесу, сторони захисту вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_5 має бути скасовано, а кримінальне провадження закрито.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу захисника з наведених у ній мотивів, прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_11 , які заперечили апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 , обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався.

Приймаючи рішення суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду, що відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Відповідно до ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Зокрема, під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції сторона захисту зверталася з рядом клопотань з метою з`ясування усіх обставин справи, а саме щодо повторного допиту потерпілого для обставин пролонгації укладених між обвинуваченим та потерпілим договорів позики № 1 та №2, що мало місце 21.03.2014; з`ясування обставини звернення потерпілого до правоохоронних органів з заявою про вчинення хуліганських дій, що мало місце 21.03.2014; перевірки інформації щодо джерел походження грошових коштів у потерпілого, шляхом звернення у встановленому законом порядку до відповідних служб.

Колегія суддів вважає, що відмова суду першої інстанції у задоволенні поданих клопотань призвела до неможливості з`ясування усіх істотних обставин у кримінальному провадженні, що свідчить про неповноту судового розгляду.

Окрім цього, колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції повністю відкинув показання свідка ОСОБА_14 , які останній надав у режимі відеоконфернеції, мотивуючи таке рішення у тому числі тим, що свідку ОСОБА_14 неможливо було вручити розписку-попередження про кримінальну відповідальність за дачу суду завідомо неправдивих показань, а також присягу свідка. У той же час суд покликається на показання свідка ОСОБА_14 встановлюючи точний час вчинення кримінального правопорушення - 21 березня 2014 року, оскільки в обвинувальному акті часом вчинення зазначено 20 березня 2014 року.

Окрім цього, апеляційний суд звертає увагу на таке.

Відповідно ч. 3 ст. 56 КПК України потерпілий під час судового провадження має право бути завчасно проінформованим про час і місце судового розгляду, а також висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження потерпілий ОСОБА_11 неодноразово звертався до суду першої інстанції з клопотаннями про проведення судових засідань з його участю у режимі відео конференції (т.6 а.с.6,36), оскільки він через свій фізичний стан не має змоги прибути до Стрийського міськрайонного суду Львівської області, проте такі клопотання судом було проігноровано.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Колегія суддів вважає, що вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, а тому вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_5 в суді першої інстанції, оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції.

Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист, змагальність, безпосередність дослідження показань, речей і документів.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення усіх доводів апеляційної скарги захисника.

З огляду на викладене апеляційну скаргу захисника слід задовольнити частково, вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону всебічно, повно та об`єктивно з`ясувати обставини кримінального провадження та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 30 травня 2023 рокущодо ОСОБА_5 скасувати.

Призначити в Стрийському міськрайонному суді Львівської області новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 190 КК України зі стадії підготовчого судового засідання іншим складом суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

с у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4