ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1324/24 Справа № 196/662/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7

представника потерпілого ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу начальника Царичанського відділу Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 , апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 05 лютого 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000010 відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який працює на посаді Могилівського сільського голови Дніпровського району Дніпропетровської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 05 лютого 2024 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування та органах виконавчої влади на строк 2 роки, зі штрафом 700 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 11900 грн.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено без змін заставу у розмірі 104000,00 грн.

Початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі обвинуваченому ОСОБА_9 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Вирішено питання щодо речових доказів та розподілу судових витрат.

Як встановлено судом, 16 листопада 2020 року рішенням першої сесії восьмого скликання Могилівської сільської ради Царичанського району Дніпропетровської області №01-01/VІІІ визнано повноваження Могилівського сільського голови ОСОБА_9 та присвоєно 7 ранг 4 категорії посадової особи місцевого самоврядування.

Отже, Могилівський сільський голова Дніпропетровської області ОСОБА_9 , будучи головою виконавчого комітету Могилівської сільської ради та здійснюючи функції представника органу місцевого самоврядування, обіймаючи в органах місцевого самоврядування посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України та примітки 1 ст.364 КК України, є службовою особою.

Встановлено, що 18 листопада 2020 року тендерним комітетом Виконавчого комітету Могилівської сільської ради затверджено тендерну документацію для оголошення закупівлі на придбання природного газу за процедурою «відкриті торги», орієнтованою вартістю закупівлі 1400000,00 грн.

Протоколом засідання тендерного комітету Могилівської сільської ради №25 від 11 грудня 2020 року переможцем процедури відкритих торгів згідно предмету закупівлі «Природний газ», ДК 021:2015:09120000-6 Газове паливо визнано учасника торгів ТОВ «Кастум».

У подальшому, 28 грудня 2020 року між Виконавчим комітетом Могилівської сільської ради Царичанського району Дніпропетровської області (), в особі голови ОСОБА_9 , та ТОВ «Кастум» (), в особі директора ОСОБА_11 , укладено договір №28/12 на постачання природного газу.

Умовами пунктів 1.1. та 3.2. Договору №28/12 від 28 грудня 2020 року передбачено, що річний плановий обсяг постачання газу до 200,0 тис. куб. м., а ціна 1000 кубічних метрів газу на момент укладення даного Договору становила 4100,00 грн. з ПДВ.

Крім того, пунктами 3.3., 3.4., 3.4.1. Договору №28/12 від 28 грудня 2020 року передбачено, що ціна на газ може змінюватися і є обов`язковою для Сторін з дати вступу її в дію і оприлюднення Постачальником на власному сайті.

Ціна Газу підлягає зміні з наступних підстав: зміни кон`юнктури ринку (зміна закупівельної ціни Газу у власників ресурсу (газодобувних підприємств, оптових продавців, власників імпортованого ресурсу природного газу). Зміна ціни розглядається на підставі оригіналу або нотаріально завіреної копії довідки з ТПП України датовану місяцем, у якому відбулись зміни з інформацією про середньо ринкові ціни на ринку природного газу України.

ОСОБА_9 , займаючи посаду голови виконавчого комітету Могилівської сільської ради, у невстановлений в ході досудового розслідування час та місці в період з 18 січня 2021 року по 29 січня 2021 року, будучи службовою особою, яка наділена адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, умисно, маючи єдиний злочинний умисел, що охоплював заздалегідь поставлену ним мету на одержання неправомірної вигоди ТОВ «Кастум», використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, у порушення вимог п. п. 3.4., 3.4.1. Договору №28/12 від 28.12.2020 про постачання газу, п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», при відсутності коливання ціни на ринку природного газу України, безпідставно уклав та підписав, скріпивши гербовою печаткою від імені Виконавчого комітету Могилівської сільської ради додаткові угоди №2, №3, №4, №5, №7, №8, №9 до договору №28/12 від 28 грудня 2020 року на постачання природного газу, відповідно до яких придбав природний газ за цінами, які значно перевищували початкові договірні ціни, а саме:

- додатковою угодою №2 від 18 січня 2021 року до договору № 28/12 від 28 грудня 2020 року, якою зменшено обсяг постачання природного газу до 165656,56 куб. м та підвищено ціну за 1000 кубічних метрів газу до 4950,00 грн. з ПДВ;

- додатковою угодою №3 від 20 січня 2021 року до договору № 28/12 від 28 грудня 2020 року, якою зменшено обсяг постачання природного газу до 150735,29 куб. м та підвищено ціну за 1000 кубічних метрів газу до 5440,00 грн. з ПДВ;

- додатковою угодою №4 від 25.01.2021 до договору № 28/12 від 28.12.2020, якою зменшено обсяг постачання природного газу до 137123,74 куб. м та підвищено ціну за 1000 кубічних метрів газу до 5980,00 грн. з ПДВ;

- додатковою угодою №5 від 26 січня 2021 року до договору № 28/12 від 28 грудня 2020 року, якою зменшено обсяг постачання природного газу до 124620,06 куб. м та підвищено ціну за 1000 кубічних метрів газу до 6577,40 грн. з ПДВ;

- додатковою угодою №7 від 27 січня 2021 року до договору № 28/12 від 28 грудня 2020 року, якою зменшено обсяг постачання природного газу до 113259,66 куб. м та підвищено ціну за 1000 кубічних метрів газу до 7234,48 грн. з ПДВ;

- додатковою угодою №8 від 28.01.2021 до договору № 28/12 від 28.12.2020, якою зменшено обсяг постачання природного газу до 103015,0753 куб. м та підвищено ціну за 1000 кубічних метрів газу до 7957,20 грн. з ПДВ;

- додатковою угодою №9 від 29 січня 2021 року до договору № 28/12 від 28 грудня 2020 року, якою зменшено обсяг постачання природного газу до 93607,30 куб. м та підвищено ціну за 1000 кубічних метрів газу до 8752,12 грн. з ПДВ.

При цьому коливання цін на природний газ станом на 18 січня 2021 року, 20 січня 2021 року, 25 січня 2021 року, 26 січня 2021 року, 27 січня 2021 року, 28 січня 2021 року, 29 січня 2021 року по відношенню до попередньої дати з урахуванням ПДВ (по всіх умовах оплати) за ресурсами поточного місяця становило: 18 січня 2021 року по відношенню з 15 січня 2021 року коливання цін не відбувалося; 20 січня 2021 року по відношенню з 18 січня 2021 року відбулося коливання ціни у бік зростання на +0,00088%; 25 січня 2021 року по відношенню з 20 січня 2021 року відбулося коливання ціни у бік зростання на +0,00643%; 26 січня 2021 року по відношенню з 25 січня 2021 року коливання цін не відбувалося; 27 січня 2021 року по відношенню з 26 січня 2021 року коливання цін не відбувалося; 28 січня 2021 року по відношенню з 27 січня 2021 року коливання цін не відбувалося; 29 січня 2021 року по відношенню з 28 січня 2021 року коливання цін не відбувалося.

У подальшому на підставі актів приймання-передачі природного газу, а саме: № РН-0000055 від 16 лютого 2021 року, № РН-0000455 від 06 квітня 2021 року, № РН-000499 від 15 квітня 2021 року, №РН-000745 від 15 червня 2021 року, № РН-000674 від 21 жовтня 2021 року, які разом з розрахунковими рахунками на оплату передано до Державної казначейської служби України, відповідно до яких з лютого по жовтень 2021 року виконавчим комітетом Могилівської сільської ради прийнято від ТОВ «Кастум» природній газ у кількості 105,42329 тис. м куб., що на 94,57671 тис. м куб. менше від початкового договору №28/12 від 28 грудня 2020 року, та сплачено 820000,00 грн.

Перерахування коштів за вказані послуги підтверджується платіжними дорученнями №100 від 16 лютого 2021 року на суму 23060,92 грн., №101 від 16 лютого 2021 року на суму 37894,64 грн., №102 від 16 лютого 2021 року на суму 91154,83 грн., №464 від 06 квітня 2021 року на суму 27894,64 грн., №461 від 06 квітня 2021 року на суму 11925,58 грн., №467 від 06 квітня 2021 року на суму 307676,42 грн., №602 від 15 квітня 2021 року на суму 26513,50 грн., №607 від 15 квітня 2021 року на суму 236623,93 грн., №606 від 15 квітня 2021 року на суму 17604,72 грн., №1049 від 15 червня 2021 року на суму 715,49 грн., №2131 від 21 жовтня 2021 року на суму 38935,33 грн. на поточний рахунок ТОВ «Кастум» № НОМЕР_1 , відкритий в АТ «Південний».

Різниця між сумою перерахованих виконавчим комітетом Могилівської сільської ради коштів за природний газ на адресу ТОВ «Кастум» по договору №28/12 від 28 грудня 2020 року та вартістю фактично отриманого природного газу згідно з актами здачі-прийняття № РН-0000055 від 16 лютого 2021 року, № РН-0000455 від 06 квітня 2021 року, № РН-000499 від 15 квітня 2021 року, № РН-000745 від 15 червня 2021 року, № РН-000674 від 21 жовтня 2021 року без урахування підвищення цін за умовами додаткових угод №2, №3, №4, №5, №7, №8, №9 до договору №28/12 від 28 грудня 2020 року становить 350853,99 грн. з ПДВ, чим завдано тяжкі наслідки на вказану суму, яка більше ніж у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян станом на момент вчинення кримінального правопорушення, державним інтересам в особі виконавчого комітету Могилівської сільської ради.

Внаслідок використання ОСОБА_9 службового становища всупереч інтересам служби, укладено додаткові угоди №2, №3, №4, №5, №7, №8, №9 до договору №28/12 від 28 грудня 2020 року, що призвело до отримання Могилівською сільською радою природного газу на 94,57671 тис. м куб. менше, а сплачено кошти у повному обсязі. Вказані дії завдали збитків Виконавчому комітету Могилівської сільської ради на загальну суму 350853,99 грн.

Отже, голова Виконавчого комітету Могилівської сільської ради ОСОБА_9 щоразу, укладаючи додаткову угоду про підняття ціни, діяв з прямим умислом (умисно) та з метою одержання неправомірної вигоди ТОВ «Кастум».

Дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч. 2 ст. 364 КК України, за ознаками зловживання службовим становищем, тобто, умисного, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 05 лютого 2024 року відносно ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 364 КК України в частині призначеного йому покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 364 КК України більш суворе покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування та органах виконавчої влади на строк 2 роки 6 місяців, зі штрафом 900 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить суму в розмірі 15300,00 грн., мотивуючи такі вимоги тим, що призначене судом першої інстанції через свою м`якість є невідповідним ступеню тяжкості вчиненого злочину, обставинам справи та даним про особу обвинуваченого.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор просить позбавити ОСОБА_9 7 рангу 4 категорії посадової особи місцевого самоврядування, мотивуючи такі вимоги ти, що вчинений обвинуваченим злочин відповідно до примітки ст. 45 КК України є корупційним злочином, а тому ОСОБА_9 підлягає позбавленню присвоєних йому рангу та категорії.

Обвинувачений ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 05 лютого 2024 року відносно нього за ч. 2 ст. 364 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

В обґрунтування свої вимог обвинувачений посилається на те, що зроблені в ході судового провадження судом першої інстанції висновки щодо наявності в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України не підтверджуються жодними дослідженими судом доказами. В ході судового провадження місцевий суд залишив поза увагою докази, які могли істотно вплинути на його висновки та не вказав в мотивувальній частині свого рішення підстав, з яких суд взяв до уваги одні доказати та відкинув інші.

Так, ОСОБА_9 вказує, що суд першої інстанції дійшов передчасних висновків про те, що ВК Могилівської сільської ради мав право укласти договір на постачання газу за спрощеною закупівлею, вартістю менше 200000,00 грн. на період розірвання договору з ТОВ Кастум та проведення повторного тендеру з закупівлі газу за процедурою відкритих торгів. Зокрема, обвинувачений зазначає, що в бюджеті Могилівської сільської ради на 2021 рік на закупівлю природного газу було передбачено 1400000,00 грн., що унеможливлювало проведення спрощеної закупівлі. Крім того, на думку обвинуваченого, судом не враховано, що проведення спрощеної закупівлі це не прямий договір, а окрема процедура, яка хоч і проходить в пришвидшеному режимі, але також вимагає певного проміжку часу, що було недопустиму в умовах зимового періоду. Також, обвинувачений вважає, що у вироку суд першої інстанції виявив непорозуміння взаємозв`язку між ЗУ Про публічні закупівлі, Бюджетним кодексом України та вимогами Державної казначейської служби України, де унеможливлюється укладання одночасно декількох договорів не один предмет закупівлі.

Також, ОСОБА_9 в апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції жодним чином не надано оцінки показам обвинуваченого та показам свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 стосовно того, що в січні 2021 року в системі ПРОЗОРРО відслідковувалось значене підвищення ціни на природний газ, як і при укладенні нових договорів так і через додаткові угоди, що підтверджується договорами, укладеними: між виконавчим комітетом Ляшківської сільської ради та ТОВ «Дніпропетровськгаззбут» від 22 січня 2021 року де ціна складала 10,0 грн. за м.куб.; між відділом освіти Магдалинівської селищної ради та ТОВ «Дніпропетровськгаззбут» від 11 січня 2021 року де ціна склала 8,849891 грн.; між відділом освіти Царичанської селищної ради та ТОВ «Укргаздобич» від 05 січня 2021 року з початковою ціною 5,05 грн а станом 12 лютого 2021 року на підставі додаткової угоди №7 ціна склала 8,94534 грн за куб,м.; між відділом культури, туризму, молоді та спорту виконкому Софіївської селищної ради та ТОВ «Дніпропетровськгаззбут» від 18 січня 2021 року де ціна склала 8,85 грн., а станом 25 січня 2021 року на підставі додаткової угоди №1 ціна склала 9,35 грн за куб. м. та на підставі додаткової угоди №2 від 27 січня 2021 року ціна склала 9,90 грн за куб. м.; між територіальним управлінням Державної судової адміністрації у Чернігівській області та ТОВ «Чернігівгаз збут» від 13 січня 2021 року ціна в договорі 6,49 а на підставі додаткової угоди №4 від 04 лютого 2021 року ціна становила 9,49855 грн. за м.куб.

Зафіксований наведеними договорами факт значного підвищення ціни на ринку природного газу в 2021 році залишився без належної уваги суду першої інстанції.

З огляду на викладене, обвинувачений в своїй апеляційній скарзі стверджує, що в договорі на постачання природного газу від 28 грудня 2020 року, укладеного між виконавчим комітетом Могилівської сільської ради та ТОВ «Кастум», з урахуванням додаткових угод, ціна на рівні 8,75212 грн за м. куб. є середньозваженою ціною, яка була на ринку природного газу в січні 2021 року, а тому висунуті органом досудового розслідування та визнанні судом першої інстанції обґрунтованими звинувачення про те, що ОСОБА_9 діяв умисно в інтересах іншої юридичної особи з метою отримання неправомірної вигоди обвинувачений вважає безпідставними.

Поміж цього, обвинувачений вказує, що під час здійснення досудового розслідування та судового розгляду факт наявності в нього мети одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе чи іншої особи не досліджувався та не встановлювався. Відсутність мотивів щодо отримання неправомірної вимоги виключає ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України.

В доповненнях до апеляційної скарги, поданих в порядку ст. 403 КПК України, обвинувачений звертає увагу на помилкові дані у висновку експерта, який проводив судово-товарознавчу експертизу. Так, ОСОБА_9 вказує, що згідно таблиці 2 (том 3, а.с. 19-20) де відображено інформацію про середньозважені ціни на газ за електронних торгів на Українській енергетичній біржі (грн. за 1 тис м.куб.) середньозважена ціна з ПДВ (по всіх умовах оплати) станом на 28 грудня 2020 року становить 6329,75 грн., середньозважена ціна з ПДВ (передоплата) 5943,76 грн., середньозважена ціна з ПДВ (післясплата) 6344,48 грн. за 1 тис.куб.м. При складанні висновку експертизи експертом взято в розрахунок ціна газу 28 грудня 2020 року 7540,06 грн за 1 тис. м. куб. Така ціна не відзначена в жодних таблицях і відповідно є або помилковою, або неправомірною і не могла бути врахованою в експертному висновку.

Також в таблиці 2 по деяких датах відображено ціни на газ за ресурсами січня і ресурсами лютого. Експерт при вкладанні висновку спирається на ціни ресурсу січня, де ціни є нижчими ніж ресурсу лютого, тому такий підхід до розрахунків є неприйнятним і таким, що не відображує реальної картини на ринку природного газу. Якщо в один день відбувалися торги з різними цінами, я вважаю, що даний фактор повинен враховуватися при проведенні експертизи. При цьому в висновку експерта де вказана ціна на 28 грудня 2020 року в розмірі 7540,06 грн за 1 тис. м. куб. з приміткою, що це ціна ресурсу січня 2021 року а в таблиці 2 така ціна не вказується. Такий підхід при проведенні експертизи є неприйнятним і вказує на можливу упередженість експерта.

Також, на думку обвинуваченого, неправомірним є твердження експерта про зниження цін на природний газ для побутових споживачів, де зазначено про зниження ціни у січні 2021 року по відношенню до грудня 2021 року на 16,71%. Зробивши такий висновок експерт «забув» вказати, що зниження відбулося в звязку з прийняттям Постанови КМУ №25 від 18 січня 2021 року, яка передбачала запровадження граничної ціни на природний газ для населення на рівні 6,99 грн за 1 куб. м. Крім того уряд вніс природний газ до списку соціально значущих товарів. Прийняття даної постанови було викликане неконтрольованим зростанням ціни на природний газ в Україні на початку 2021 року.

Не погоджується обвинувачений і з ствердження експерта, що єдиним джерелом ринкових цін на природний газ є ТОВ «Українська енергетична біржа» та зазначає, що законодавстві України немає чіткого визначення джерела ціни природного газу при публічних закупівлях. Аналіз договорів та додаткових угод до них, стосовно підвищення ціни на газ свідчить, що в жодному з них сторони не користувалися довідками ТОВ «Українська енергетична біржа». Зміна ціни базувалася на підставі довідок або експертних висновках Торгово-промислових палат.

Також ОСОБА_9 вважає помилковим проведений розрахунок підвищення ціни на природний газ на дати укладання додаткових угод. Покази свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_12 на досудовому розслідуванні вказують, що додаткові угоди укладалися на підставі цінових довідок Харківської торгово-промислової палати, які датовані 04 січня 2021 року, 05 січня 2021 року, 14 січня 2021 року, 20 січня 2021 року та 22 січня 2021 року і відповідно зміни ціни в експертизі повинні були розраховуватися на ці дати. Слід зазначити, що дані покази давалися до призначення експертиз і відповідно не були враховані при винесенні слідчим постанов про призначення експертиз.

Вищевказані недоліки та допущені помилки та неточності при проведенні судово-товарознавчої експертизи на думку обвинуваченого суттєво вплинули на результати судової економічної експертизи, так як при її проведенні в розрахунок було взято саме дослідження експерта викладені в судово-товарознавчій експертизі.

На підставі цього, ОСОБА_9 вважає, що судово-товарознавча експертиза та судова економічна експертиза не можуть бути доказами, які беззаперечно свідчать про мою вину у вчиненні кримінального правопорушення.

Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі просить вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 05 лютого 2024 року відносно ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 364 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог захисник посилається на те, що судом першої інстанції в мотивувальній частині рішення не наведено достатніх підстав, з яких він дійшов висновку про те, що ОСОБА_9 під час укладання та підписання додаткових угод до Договору №28/2 від 28 грудня 2020 року діяв всупереч інтересам служби та на користь ТОВ «Кастум». Так, зі змісту показань самого ОСОБА_9 вбачається, що він не мав жодних контактів з представниками ТОВ «Кастум» у вказаному кримінальному провадженні, але судом першої інстанції вказані покази засудженого розцінені, як спосіб захисту від обвинувачення та бажання уникнути відповідальності за скоєне і не приймає його доводи до уваги.

Водночас, такі показання обвинуваченого підтвердили і допитані в судовому засіданні свідки, які зазначили, що їм невідомо про будь-які контакти між обвинуваченим та директором або представниками ТОВ «Кастум», що залишено судом першої інстанції без належної оцінки.

Водночас, захисник вважає, що поза належною увагою суду залишився факт наявності між ТОВ «Кастум» та виконкомом Могилівської сільської ради господарських відносин, які підтвердженні рішенням Господарського суду Львівської області №914/554/23 від 01 травня 2023 року, яким в свою чергу, додаткові угоди визнані недійсними станом на 01 травня 2023 року і з ТОВ «Кастум» стягнуто 436 210 грн. 07 коп. за недопоставку природного газу на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України. Вказаним рішенням суд встановив недобросовісність дій саме ТОВ «Кастум» щодо підвищення цін на поставку газу, які потягнули за собою необхідність укладання Додаткових угод до договору. В цьому ж рішенні суду зазначено, що Верховний суд у постанові від 12 вересня 2019 року у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторони договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів.

Однак, суд першої інстанції вказаному судовому рішенню дав неналежну оцінку, у зв`язку з чим дійшов хибного висновку про винуватість ОСОБА_9 .

Сторона захисту вважає, що за результатами судового розгляду не встановлено, що ОСОБА_9 зловживаючи службовим становищем, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використав службове становище всупереч інтересам служби та уклав і підписав Додаткові угоди до Договору №28/12 від 28 грудня 2020 року внаслідок чого державі було завдано тяжких наслідків.

Одним із доказів винуватості ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 364 КК України суд у вироку посилався на показання свідка ОСОБА_11 , який займає посаду директора ТОВ «Кастум» про те, що зі сторони ТОВ «Кастум» не було будь-яких погроз чи ультиматумів з приводу того, що газ не буде поставлятись, у разі відмови Виконавчого комітету Могилівської сільської ради підпису ваги додаткові угоди, якими підвищувалась ціна на газ, але суд першої інстанції належним чином не перевірив вказані показання свідка, оскільки вони мають істотне значення для справи.

Разом з тим, сторона захисту звертає увагу на те, що ТОВ «Кастум» з метою одержати перемогу у відкритих торгах занизив пропоновану ціну газу, а після укладення договору домігся збільшення ціни шляхом укладення додаткових угод. Вказана протиправна поведінка саме ТОВ «Кастум» підтверджується рішенням Господарського суду Запорізької області від 15 березня 2023 року у справі №908/2334/22 за позовом заступника керівника Мелітопольської окружної прокуратури Запорізької області, виконавчого комітету Мелітопольської міської ради Запорізької області до ТОВ «Кастум» про визнання недійсними додаткових угод до договору та стягнення 59487,17 грн.

Суд першої інстанції не прийняв до уваги, що Могилівська сільська рада могла залишитися без газопостачання та електроенергії, як і Угринівська сільська об`єднана територіальна громада, що на Прикарпатті, яка у 2019 році також провела торги на постачання електроенергії і газу через систему Прозорро і тоді перевагу надали ТОВ «Кастум», які запропонували найнижчу ціну, проте через декілька місяців прислали листи з проханням укласти додаткові угоди па підняття ціни, а коли вони відмовились підписувати додаткові угоди то постачальники вдалися до радикальних дій і перед початком опалювального сезону відключали газопостачання. Тоді без газопостачання могли залишитися заклади культури, освіти, адміністративні будівлі і тоді не було іншого виходу, як погодитися на нові умови і підписати додаткову угоду з ТОВ «Кастум». Також з боку ТОВ «Кастум» мали місце телефонні погрози. Вказані обставини щодо поведінки ТОВ «Кастум» підтверджують доводи засудженого ОСОБА_9 про тиск і погрози з боку саме ТОВ «Кастум» у разі відмови від підписання додаткових угод, але судом першої інстанції вони не були прийняті до уваги.

На думку сторони захисту, місцевий суд не звернув уваги і не дав належної оцінки тому, що на початку 2021 року відбувалося різке підвищення ціни на газ, всі бюджетні установи, які провели тендерні закупівлі та уклали договори в грудні 2020 року та в перших числах січня 2021 року, на підставі довідок Торгово-промислових палат, додатковими угодами збільшували ціну на газ.

Так, по Могилівській сільській раді на підставі додаткової угоди №9 від 29 січня 2021 року кінцева ціна становила 8,75212 грн за куб газу, і була такою до закінчення опалювального сезону, тобто до квітня 2021 року. З системи Прозорро вбачається, що багато замовників природного газу здійснювали підвищення ціни через додаткові угоди, які укладалися па підставі довідок Торгово-промислових палат, але проведена слідством товарознавча експертиза показує, що в січні 2021 року не відбувалося підвищення ціни природного газу і суд вважає, що ОСОБА_9 діяв умисно в інтересах газопостачальної компанії.

На думку захисника, суд першої інстанції повністю зайняв позицію прокуратури, на їх користь трактує будь-які аргументи обвинувачення, а доводи захисту вважає спробою уникнути відповідальності, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства України.

Разом з тим в системі Прозорро є Договір від 12 січня 2021 року між Дніпропетровською обласною прокуратурою і ТОВ «СЕРВІС ГРУПП ЛТД» па постачання природного газу, відповідно до якого 20 січня 2021 оку сторони уклали додаткову угоду №3 про те, що у зв`язку з підвищенням ціни на природний газ на ринку, керуючись п. 2 частини 5 статті 41 ЗУ «Пpo публічні закупівлі» сторони домовилися збільшити ціну газу на 10% та внести зміни до Договору на постачання природного газу №189/21 від 12 січня 2021 року. Надалі, 04 лютого 2021 року підписується додаткова угода № 4 про підвищення ціни на 10% а в частині розрахунків вона діє з 18 січня 2021 року. 05 лютого 2021 року підписується додаткова угода №5 про підвищення ціни на 10% а в частині розрахунків вона діє з 22 січня 2021 року.

Тобто, товарознавча експертиза, яку провели правоохоронці вказує на те, що коливань ціни газу па ринку не відбувалося, а аналіз договору і додаткових угод Дніпропетровської обласної прокуратури свідчить про протилежне і ставить під сумніви висновки товарознавчої експертизи.

В принципі така ситуація з додатковими угодами в січні 2021 року відбувалась в більшості бюджетних організацій по всій території України. Розпорядники коштів, в тому числі і прокуратура, і територіальні управління державних судових адміністрацій, підвищували ціну природного газу, але до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 364 КК України притягнуто лише голову Могилівської сільської ради ОСОБА_9 .

Таким чином, на підставі викладеного сторона захисту просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор свою апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній. Проти задоволення апеляційної скарги захисника та обвинуваченого прокурор заперечував, вважав вину ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, повністю доведеною.

Захисник та обвинувачений підтримали свої апеляційні скарги, наполягали на недоведеності органом досудового розслідування в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора захисник та обвинувачений заперечували, посилались на її безпідставність та необґрунтованість.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційній скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, виходячи з наступного.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення; необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Положеннями ст. 411 КПК України передбачено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Вирок підлягає скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції не були виконані в повному обсязі.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Суд першої інстанції, в порушення закладених у зазначеній нормі закону завдань, не провів стосовно ОСОБА_9 повний та неупереджений судовий розгляд, вимог кримінального процесуального законодавства України не дотримався, залишивши нез`ясованими обставини кримінального провадження, які можуть мати істотне значення для прийняття остаточного судового рішення та висновків суду першої інстанції щодо наявності в діях ОСОБА_9 складу інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Так, суд першої інстанції на підтвердження доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України посилався на дослідженні в ході судового провадження письмові докази, серед яких зокрема: протоколи тимчасового доступу до речей і документів від 10 лютого 2022 року та 29 липня 2022 року, відповідно до яких у приміщенні ВК Могилівської сільської ради за адресою: вул. Панікахи, 3 с. Могилів Дніпровського району Дніпропетровської області, отримано доступ та вилучено завірені копії документів, оригінали документів зі зразками підпису і почерку ОСОБА_9 , що перебували у володінні ВК Могилівської сільської ради; копію рішення сесії Могилівської сільської ради №01-01/VIII від 16 листопада 2020 року Про визнання повноважень Могилівського сільського голови, згідно якого прийнято до відому інформацію про результати виборів сільського голови Могилівської сільської ради 25 жовтня 2020 року та визнано повноваження Могилівського сільського голови - ОСОБА_9 ; копію рішення Могилівської сільської ради №51-8/VI від 29 березня 2011 року, згідно якого присвоєно Могилівському сільському голові ОСОБА_9 7 ранг державного службовця IV категорії; копію присяги ОСОБА_9 від 16 листопада 2020 року, згідно якої останнім прийнято присягу державного службовця; копію рішення сесії Могилівської сільської ради від 16 листопада 2020 року №10-01/VIII Про затвердження чисельності виконавчого комітету та його персонального складу, згідно якого ОСОБА_9 - голова виконавчого комітету; копію розпорядження голови ВК Могилівської сільської ради №86-к від 16 листопада 2020 року Про затвердження посадових інструкцій; копію посадової інструкції сільського голови Могилівської сільської ради; копію протоколу засідання №21 тендерного комітету від 18 листопада 2020 року, згідно якого тендерним комітетом ВК Могилівської сільської ради затверджено тендерну документацію для оголошення закупівлі на придбання природного газу за процедурою «відкриті торги», код ДК021:2015:09123000-7 Природний газ, орієнтовна вартість закупівлі 1400000, 00 грн.; копію протоколу засідання №25 тендерного комітету від 11 грудня 2020 року, у якому зазначено результати аукціону; договір №28/12 від 28 грудня 2020 з додатком, укладеним між ВК Могилівської сільської ради Царичанського району Дніпропетровської області в особі голови ОСОБА_9 та ТОВ «Кастум» в особі директора ОСОБА_11 на постачання природного газу; ряд додаткових угод №2, від 18 січня 2021 року, №3 від 20 січня 2021 року, №4 від 25 січня 2021 року, №5 від 26 січня 2021 року, №7 від 27 січня 2021 року, №8 від 28 січня 2021 року та №9 від 29 січня 2021 року до договору № 28/12 від 28 грудня 2020 року, згідно яких було зменшено обсяг постачання природного газу та підвищено ціну за 1000 куб. м. газу; копії цінових довідок Харківської торгово-промислової палати /далі Харківської ТПП/ №1/21 від 04 січня 2021 року, №11/21 від 05 січня 2021 року, №130/21 від 20 січня 2021 року, №79/21 від 14 січня 2021 року та №151/21 від 22 січня 2021 року; копію рахунку-фактури №СФ-0002259 від 15 червня 2021 року за природний газ у травні 2021 року на суму 715,49 грн. з ПДВ; копію акту №РН-000745 від 15 червня 2021 року здачі-прийняття по договору №28/12 від 28 грудня 2020 року ВК Могилівської сільської ради від ТОВ «Кастум» природного газу у травні 2021 року - 0,08175 т.куб.м. на суму 715,49 грн. з ПДВ; копію платіжного доручення №1049 від 15 червня 2021 року на суму 715,49 грн. про перерахування ВК Могилівської сільської ради на рахунок ТОВ «Кастум» коштів за природний газ за травень 2021 рік; копію рахунку-фактури №СФ-0002026 від 15 квітня 2021 року за природний газ у березні 2021 року на суму 280742,15 грн. з ПДВ; копію акту №РН-000499 від 15 квітня 2021 року здачі-прийняття по договору №28/12 від 28 грудня 2020 року ВК Могилівської сільської ради від ТОВ «Кастум» природного газу у березні 2021 року - 32,07706 т.куб.м. на суму 280742,15 грн. з ПДВ; копію платіжного доручення №606 від 15 квітня 2021 року на суму 17604,72 грн. про перерахування ВК Могилівської сільської ради на рахунок ТОВ «Кастум» коштів за природний газ за березень 2021 року; копію платіжного доручення №607 від 15 квітня 2021 року на суму 236623,93 грн. про перерахування ВК Могилівської сільської ради на рахунок ТОВ «Кастум» коштів за природний газ за березень 2021 року; копію платіжного доручення №602 від 15 квітня 2021 року на суму 26513,50 грн. про перерахування ВК Могилівської сільської ради на рахунок ТОВ «Кастум» коштів за природний газ за березень 2021 року; копію рахунку-фактури №СФ-0001972 від 15 квітня 2021 року за природний газ у лютому 2021 року на суму 347496,64 грн. з ПДВ; копію акту №РН-0000455 від 06 квітня 2021 року здачі-прийняття по договору №28/12 від 28 грудня 2020 року ВК Могилівської сільської ради від ТОВ «Кастум» природного газу у лютому 2021 року - 39,7043 т.куб.м. на суму 347496,64 грн. з ПДВ; копію платіжного доручення №467 від 06 квітня 2021 року на суму 307676,42 грн. про перерахування ВК Могилівської сільської ради на рахунок ТОВ «Кастум» коштів за природний газ за лютий 2021 року; копію платіжного доручення №461 від 06 квітня 2021 року на суму 11925,58 грн. про перерахування ВК Могилівської сільської ради на рахунок ТОВ «Кастум» коштів за природний газ за лютий 2021 року; копію платіжного доручення №464 від 06 квітня 2021 року на суму 27894,64 грн. про перерахування ВК Могилівської сільської ради на рахунок ТОВ «Кастум» коштів за природний газ за лютий 2021 року; копію акту №РН-0000055 від 16 лютого 2021 року здачі-прийняття по договору №28/12 від 28 грудня 2020 року ВК Могилівської сільської ради від ТОВ «Кастум» природного газу з 01 січня по 14 січня 2021 року - 13,14713 т.куб.м. на суму 44919,40 грн. без ПДВ, з 15 січня по 17 січня 2021 року - 2,81724 т.куб.м. на суму 10564,65 грн. без ПДВ, з 18 січня по 19 січня 2021 року - 1,87816 т.куб.м. на суму 7739,90 грн. без ПДВ, з 20 січня по 24 січня 2021 року - 4,6954 т.куб.м. на суму 21271,71 грн. без ПДВ, 25 січня 2021 року - 0,93908 т.куб.м. на суму 4 679,75 грн. без ПДВ, 26 січня 2021 року - 0,93908 т.куб.м. на суму 5147,26 грн. без ПДВ, 27 січня 2021 року - 0,93908 т.куб.м. на суму 5661,46 грн. без ПДВ, 28 січня 2021 року - 0,93908 т.куб.м. на суму 6227,04 грн. без ПДВ, з 29 січня по 31 січня 2021 року - 2,81726 т.куб.м. на суму 20547,49 грн. без ПДВ; копію Реєстру платіжних доручень (Загальний фонд) за період з 01 січня 2021 року по 31 грудня 2021 року на рахунок ТОВ «Кастум» № НОМЕР_1 ; копію платіжного доручення №102 від 16 лютого 2021 року на суму 91154,83 грн. про перерахування ВК Могилівської сільської ради на рахунок ТОВ «Кастум» коштів за природний газ за січень 2021 року; копію платіжного доручення №101 від 16 лютого 2021 року на суму 37894,64 грн. про перерахування ВК Могилівської сільської ради на рахунок ТОВ «Кастум» коштів за природний газ за січень 2021 року; копію платіжного доручення №100 від 16 лютого 2021 року на суму 23060,92 грн. про перерахування ВК Могилівської сільської ради на рахунок ТОВ «Кастум» коштів за природний газ за січень 2021 року; копію акту №РН-000674 від 21 жовтня 2021 року здачі-прийняття по договору №28/12 від 28 грудня 2020 року ВК Могилівської сільської ради від ТОВ «Кастум» природного газу у квітні 2021 року - 4,44867 т.куб.м. на суму 38935,33 грн. з ПДВ; копію платіжного доручення №2131 від 21 жовтня 2021 року на суму 38935,33 грн. про перерахування ВК Могилівської сільської ради на рахунок ТОВ «Кастум» коштів за природний газ за квітень 2021 року; копію річного плану закупівель зі змінами на 2021 рік ВК Могилівської сільської ради, затвердженого протокольним рішенням тендерного комітету №21 від 18 листопада 2020 року; копію оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-11-19-009355-с; копію звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2020-11-19-009355-с від 29 грудня 2020 року; лист АТ «НАК «Нафтогаз України» №3-292/1.11-22 від 07 лютого 2022 року щодо надання інформації у кримінальному провадженні №0000010; рішення Господарського суду Львівської області від 01 травня 2023 року у справі №914/554/23, згідно якого визнано недійсними додаткові угоди №2 від 18 січня 2021 року, №3 від 20 січня 2021 року, №4 від 25 січня 2021 року, №5 від 26 січня 2021 року, №7 від 27 січня 2021 року, №8 від 28 січня 2021 року, №9 від 29 січня 2021 року до Договору №28/12 від 28 грудня 2022 року, укладені між ВК Могилівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області та ТОВ «Кастум».

А також, на покази свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 та висновки судової економічної експертизи №21-22 від 24 червня 2022 року, судово-товарознавчої експертизи №1305/22 від 07 червня 2022 року, судової почеркознавчої експертизи №СЕ-19/104-22/22498-ПЧ від 03 серпня 2022 року.

Дослідивши безпосередньо під час судового провадження вищевказані докази, суд першої інстанції дійшов висновку про їх належність і допустимість, та оцінивши їх за своїми внутрішніми переконаннями дійшов обґрунтованих висновків про те, що ОСОБА_9 займаючи посаду голови ВК Могилівської сільської ради, будучи службовою особою, яка наділена адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, умисно, маючи єдиний злочинний умисел, що охоплював заздалегідь поставлену ним мету на одержання неправомірної вигоди ТОВ Кастум, використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, в період з 18 січня 2021 року по 29 січня 2021 року у порушення вимог п. п. 3.4., 3.4.1. Договору №28/12 від 28 грудня 2020 року про постачання газу, п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», при відсутності коливання ціни на ринку природного газу України, безпідставно уклав та підписав, скріпивши гербовою печаткою від імені ВК Могилівської сільської ради, ряд додаткових угод за №2, №3, №4, №5, №7, №8, №9 до Договору №28/12 від 28 грудня 2020 року, відповідно до змісту яких придбав у ТОВ Кастум природний газ за цінами, які значно перевищували початкові договірні ціни, чим завдав ВК Могилівської сільської ради збитків на загальну суму в розмірі 350853,99 грн., тобто, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 364 КК України, за ознаками зловживання службовим становищем - умисного, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.

Водночас, колегія суддів не погоджується із такими висновками суду першої інстанції та вважає їх передчасними, оскільки в ході встановлення обставин кримінального провадження, за яких ОСОБА_9 органом досудового розслідування інкримінується вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, поза увагою суду, без перевірки та надання належної оцінки, залишитись обставини, що мають істотне значення для прийняття судового рішення, що, в свою чергу, свідчить про неповноту судового провадження.

Так, в ході судового провадження під час допиту судом першої інстанції ОСОБА_9 надав суду покази, відповідно до яких зазначив, що він, як сільський голова, діяв виключно в інтересах громади і мети отримати неправомірну вигоду в інтересах ТОВ «Кастум» він не мав, як і не мав будь-яких домовленостей із вказаним товариством з приводу отримання неправомірної вигоди. Зокрема, обвинувачений зазначив, що 28 грудня 2020 року між ВК Могилівської сільської ради та ТОВ «Кастум» був підписаний Договір №28/12 на закупівлю при родного газу. У січні 2021 року з ТОВ «Кастум» були укладені додаткові угоди №2, №3, №4, №5, №7, №8, №9 до Договору №28/12 від 28 грудня 2020 року на постачання природного газу. Ініціатором укладення додаткових угод було ТОВ «Кастум». Необхідність підписання додаткових угод ТОВ «Кастум» мотивувало коливанням та зростанням ціни на газ. При цьому, обвинувачений повідомив суду, що особисто з представниками ТОВ «Кастум» він не спілкувався. Представники ТОВ «Кастум» спілкувались із працівниками сільської ради, в саме начальником фінансового відділу ВК Могилівської сільської ради ОСОБА_12 та головним бухгалтером ВК Могилівської сільської ради ОСОБА_16 . Водночас, ОСОБА_12 та ОСОБА_16 , отримавши пропозицію від ТОВ «Кастум» на укладання додаткових угод, проводили дослідження чинного законодавства про публічні закупівлі, проводили порівняння цін з іншими закупівлями, перевіряли надані ТОВ «Кастум» довідки торгово-промислової палати, якими вмотивовувалась необхідність підписання додаткових угод, та в подальшому доповідали ОСОБА_9 , тобто, він підписуючи додаткові угоди покладався на компетентність своїх співробітників. При цьому, обвинувачений пояснив суду першої інстанції, що у разі незгоди із пропозицією ТОВ «Кастум», останні б зупинили постачання газу у зимовий період, що призвело б до зупинки діяльності закладів Могилівської сільської ради, і як наслідок до спричинення збитків. Проведення нового тендеру з пошуку іншого постачальника газу потребувало значного часу, щоб також призвело до залишення Могилівської сільської ради без газу в зимовий період. У зв`язку із наведеним, ОСОБА_9 змушений був погодитись на умови ТОВ «Кастум» та підписати додаткові угоди №2, №3, №4, №5, №7, №8, №9 до Договору №28/12 від 28 грудня 2020 року на постачання природного газу.

Покази обвинуваченого ОСОБА_9 щодо відсутності будь-яких контактів із ТОВ «Кастум» при ініціюванні останніми необхідності підписання ряду додаткових угод №2, №3, №4, №5, №7, №8, №9 до Договору №28/12 від 28 грудня 2020 року на постачання природного газу повністю узгодились із показами допитаних судом першої інстанції свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_16 .

Зокрема, допитана судом першої інстанції свідок ОСОБА_12 , показала суду, що працює начальником фінансового відділу виконавчого комітету Могилівської сільської ради. 28 грудня 2020 року між ВК Могилівської сільської ради та ТОВ «Кастум» було укладено Договір №28/12 на постачання газу. На момент укладення договору вона займала посаду голови тендерного комітету. У тендері на закупівлю газу брали 8 учасників, переможцем тендеру було визначено ТОВ «Кастум», з яким укладено договір. Вона спілкувалась із постачальником газу на етапі укладання договору. У подальшому, після укладення Договору №28/12 від 28 грудня 2020 року, представники ТОВ «Кастум» телефонували їй та ОСОБА_16 з приводу укладення додаткових угод, коли почали підніматись ціни на газ. ТОВ «Кастум» надсилало проекти додаткових угод «Новою поштою» та довідки торгово-промислової палати. Додаткові угоди підписував голова ВК Могилівської сільської ради - ОСОБА_9 .

В свою чергу, допитана судом першої інстанції свідок ОСОБА_16 пояснила, що станом на 28 грудня 2020 року та на момент укладання додаткових угод №2, №3, №4, №5, №7, №8, №9 до Договору №28/12 від 28 грудня 2020 року на постачання природного газу вона займала посаду головного бухгалтера ВК Могилівської сільської ради, була членом тендерного комітету та брала участь у його засіданнях. За результатами проведення тендеру на закупівлю газу був укладений договір між виконавчим комітетом Могилівської сільської ради та ТОВ «Кастум», як переможцем тендеру, на закупівлю природного газу на 2021 рік, після були укладені додаткові угоди до договору. Додаткові угоди надходили від ТОВ «Кастум» «Новою поштою», з ними були довідки торгово-промислової палати, згідно яких збільшувалась ціна газу, на підставі яких укладались додаткові угоди. Додаткові угоди надавались на підпис голові Могилівської сільської ради ОСОБА_9 .

Відсутність будь-яких зв`язків між головою ВК Могилівської сільської ради ОСОБА_9 та ТОВ «Кастум» та особистого знайомства між сторонами підтверджується також і показами допитаного судом першої інстанції свідка ОСОБА_11 , який займав посаду директора ТОВ «Кастум» та який показав суду, що у грудні 2020 року - січні 2021 року він займав посаду директора ТОВ «Кастум». ТОВ «Кастум» брало участь у тендері на закупівлю (поставку) газу та стало переможцем. За результатами проведення тендеру на закупівлю газу у грудні 2020 року був укладений договір між ВК Могилівської сільської ради та ТОВ «Кастум» на закупівлю природного газу. Укладення додаткових угод до договору здійснювалось на підставі довідок торгово-промислової палати, які засвідчували коливання ціни газу на ринку. Договір та додаткові угоди надсилались «Новою поштою» ВК Могилівської сільської ради, проекти додаткових угод виготовляли працівники ТОВ «Кастум». Додаткові угоди укладались, оскільки було коливання ціни газу. Інформація про зміну ціни газу запитувалась у Харківській ТПП.

За ч. 2 ст. 364 КК України, передбачено кримінальну відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Під зловживанням службовим становищем слід розуміти умисне використання службовою особою, яка має владні повноваження, всупереч інтересам служби своїх прав щодо пред`явлення вимог, а також прийняття рішень, обов`язкових для виконання іншими фізичними чи юридичними особами. Зловживати службовим становищем може службова особа, яка виконує організаційно-розпорядчі обов`язки, оскільки остання мас владні повноваження, що розповсюджуються на підпорядкованих їй осіб.

Під використанням службовою особою службового становища всупереч інтересам служби також слід розуміти вчинення таких діянь, які хоча і були безпосередньо пов`язані із здійсненням посадовою особою своїх прав і обов`язків, однак не викликалися службовою необхідністю і об`єктивно протирічили як загальним задачам і вимогам, які пред`являються до державного апарату , так і тій меті і задачам, для досягнення яких службова особа була наділена відповідними владними повноваженнями.

Фактичне настання істотної шкоди необхідно для визнання цього кримінального правопорушення закінченим, адже склад його за своєю конструкцією є матеріальним. Необхідною ознакою об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України, є наявність причинного зв`язку між зловживанням службовим становищем і істотною шкодою.

З суб`єктивної сторони це кримінальне правопорушення характеризується умисною або змішаною формою вини, корисливим мотивом, іншими особистими інтересами та інтересами третіх осіб з обов`язковими ознаками зловживання службовим становищем, і підкреслює той факт, що це кримінальне правопорушення може бути вчинено під впливом саме таких спонукань.

В мотивувальній частині оскаржуваного вироку не наведено підстав, з який суд першої інстанції дійшов беззаперечного висновку про те, що ОСОБА_9 під час підписання додаткових угод №2, АДРЕСА_2 до Договору №28/12 від 28 грудня 2020 року на постачання природного газу діяв всупереч інтересам служби - ВК Могилівської сільської ради, та на користь ТОВ «Кастум», з метою отримання останніми надмірної вигоди. Тобто, судом першої інстанції в ході судового провадження не встановлено в чому саме полягав інтерес обвинуваченого ОСОБА_9 при підписанні ряду додаткових угод до Договору №28/12 від 28 грудня 2020 року на постачання природного газу, за умови, що всі допитані судом першої інстанції ключові свідки, в тому числі, особисто директор ТОВ «Кастум» - свідок ОСОБА_11 , які займались перевіркою ринку цін на природний газ та підготовкою додаткових угод, підтвердили відсутність будь-яких зв`язків та контактів між товариством та обвинуваченим ОСОБА_9 як в момент підписання основного договору так і під час в подальшому узгодження необхідності підписання додаткових угод щодо збільшення ціни на газ.

Фактично висновки суду першої інстанції, про те, що рушійною силою у поведінці ОСОБА_9 було його свідоме, помірковане прагнення будь-що реалізувати свій намір на одержання неправомірної вигоди ТОВ «Кастум» всупереч вимогам законодавства, а також твердження про те, що ОСОБА_9 , при цьому, чітко усвідомлював неправомірний характер вигоди, яку в подальшому нібито отримав ТОВ «Кастум», та усвідомлював, що внаслідок його дій виконавчому комітету Могилівської сільської ради буде заподіяна шкода у вигляді недоотримання природного газу, побудовані на ряді досліджених письмових доказів та отриманих показах свідків, які в свою чергу лише підтверджують факт ведення ВК Могилівської сільської ради господарської діяльності з приводу отримання природного газу на зимовий період на опалення закладів Могилівської сільської ради, проте, не беззаперечно не доводять наявність в діях ОСОБА_9 умислу на одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи ТОВ «Кастум», шляхом використання обвинуваченим свого службового становища всупереч інтересам ВК Могилівської сільської ради, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що без належної оцінки суду першої інстанції залишилось рішення Господарського суду Львівської області №914/554/23 від 01 травня 2023 року, яким ряд додаткових угод до Договору №28/12 від 28 грудня 2020 року на постачання природного газу, укладених між ТОВ «Кастум» та ВК Могилівською сільською радою було визнано недійсними та стягнуто з ТОВ «Кастум» суму в розмірі 436210,07 грн. за недопоставку природного газу, оскільки відповідно до змісту вказаного судового рішення, яке набрало законної сили, було встановлено юридичний факт недобросовісності дій саме з боку ТОВ «Кастум» щодо підвищення цін на поставку газу, які потягнули за собою необхідність укладання Додаткових угод до договору.

Також, без належної перевірки судом першої інстанції залишились позиція обвинуваченого ОСОБА_9 , відповідно до якої останній зазначив, що підписуючи додаткові угоди №2, №3, №4, №5, №7, №8, №9 до Договору №28/12 від 28 грудня 2020 року, ОСОБА_9 діяв не з метою використання своїх службових повноважень на користь отримання ТОВ «Кастум» неправомірної вигоди, а з метою виконання саме Договору №28/12 від 28 грудня 2020 року та збереження постання газу в зимовий період, оскільки з боку газопостачальника надійшла ультимативна пропозиція щодо відключення газу у разі невиконання їх вимог щодо підписання ряду додаткових угод, якими підвищено початкову ціну на газ, відображену при підписанні основного Договору.

Суд першої інстанції не перевірив тієї обставини, що ТОВ «Кастум» з метою одержати перемогу у відкритих торгах, оголошених ВК Могилівської сільської ради на початку значно занизив пропоновану ціну газу, а після укладення Договору №28/12 від 28 грудня 2020 року домігся збільшення ціни шляхом укладення додаткових угод №2, №3, №4, №5, №7, №8, №9.

Аналогічна поведінка з боку ТОВ «Кастум» була встановлена рішенням Господарського суду Запорізької області від 15 березня 2023 року у справі №908/2334/22 за позовом заступника керівника Мелітопольської окружної прокуратури Запорізької області, ВК Мелітопольської міської ради Запорізької області до ТОВ «Кастум» про визнання недійсними додаткових угод до договору щодо постачання природного газу, однак залишилась поза увагою суду першої інстанції під час встановлення обставин кримінального провадження.

Також, суд першої інстанції не прийняв належним чином до уваги та не надав оцінку доводам обвинуваченого, озвучених ним в обґрунтування своєї позиції щодо ризику припинення постачання ТОВ «Кастум» газу в зимовий період, про те, що Угринівська сільська об`єднана територіальна громада, що на Прикарпатті, яка у 2019 році перебувала в аналогічній ситуації, зокрема, провела торги на постачання електроенергії і газу через систему PROZORRO, надала перевагу ТОВ «Кастум», які в аналогічний спосіб запропонували найнижчу ціну на торгах, проте через декілька місяців прислали листи з проханням укласти додаткові угоди па підняття ціни, а коли Угринівська сільська об`єднана територіальна громада відмовилась підписувати додаткові угоди то ТОВ «Кастум» вдавались до радикальних дій і перед початком опалювального сезону відключали газопостачання.

Наведені обставини щодо неодноразової поведінки ТОВ «Кастум» при здійсненні своєї господарської діяльності та пропонуванні своїх послуг на відкритих торгах різним органам місцевого самоврядування, шляхом штучного заниження ціни на газ, а потім її підвищення, а також, наявності з їх боку тиску щодо залишення ВК Могилівської сільської ради без газу в опалювальний сезон залишились без дослідження судом першої інстанції, що свідчить про неповноту судового провадження.

Також, про неповноту судового провадження свідчить і те, що без належного дослідження та з`ясування судом першої інстанції залишився і той факт, що на початку 2021 року відбувалося різке підвищення ціни на газ, всі бюджетні установи, які провели тендерні закупівлі та уклали договори в грудні 2020 року та в перших числах січня 2021 року, на підставі довідок Торгово-промислових палат, додатковими угодами збільшували ціну на газ.

Так, по Могилівській сільській раді на підставі додаткової угоди №9 від 29 січня 2021 року до Договору №28/12 від 28 грудня 2020 року кінцева ціна становила 8,75212 грн. за куб газу, і була такою до закінчення опалювального сезону, тобто до квітня 2021 року.

З системи PROZORRO, на яку неодноразово посилалась сторона захисту та обвинувачений в ході судового провадження, вбачалось, що багато замовників природного газу здійснювали підвищення ціни через додаткові угоди, які укладалися па підставі аналогічних довідок Торгово-промислових палат, які надані органом досудового розслідування в даному кримінальному провадження в якості письмових доказів.

Як приклад, в обґрунтування своїх доводів, обвинуваченим було надано ряд копій договорів, укладених між: ВК Ляшківської сільської ради та ТОВ «Дніпропетровськгаззбут» від 22 січня 2021 року - де ціна складала 10,0 грн за м. Куб.; відділом освіти Магдалинівської селищної ради та ТОВ «Дніпропетровськгаззбут» від 11 січня 2021 року - де ціна склала 8,849891 грн.; відділом освіти Царичанської селищної ради та ТОВ «Укргаздобич» від 05 січня 2021 року з початковою ціною 5,05 грн., а станом 12 лютого 2021 року на підставі додаткової угоди № 7 ціна склала 8,94534 грн за куб.м.; відділом культури, туризму, молоді та спорту виконкому Софіївської селищної ради та ТОВ «Дніпропетровськгаззбут» від 18 січня 2021 року - де ціна склала 8,85 грн., а станом 25 січня 2021 року на підставі додаткової угоди №1 ціна склала 9,35 грн за куб. м. та на підставі додаткової угоди №2 від 27 січня 2021 року ціна склала 9,90 грн за куб. м.; територіальним управлінням Державної судової адміністрації у Чернігівській області та ТОВ «Чернігівгаз збут» від 13 січня 2021 року - де ціна в договорі 6,49 грн., а на підставі додаткової угоди №4 від 04 лютого 2021 року ціна становила 9,49855 грн. за м.куб.

Більше того, обвинувачений в обґрунтування своєї позиції щодо невинуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, посилається на Договір №189/21 від 12 січня 2021 на постачання природного газу, укладений між Дніпропетровською обласною прокуратурою та ТОВ «СЕРВІС ГРУПП ЛТД», згідно якого вбачається, що в додаткових угодах №3 від 20 січня 2021 року, №4 від 04 лютого 2021 року, №5 від 05 лютого 2021 року, у зв`язку із з підвищенням ціни на природний газ на ринку, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», сторони домовилися збільшити ціну газу до 10% та внести зміни до Договору №189/21 від 12 січня 2021 року щодо постачання природного газу.

Перелік наведених обвинуваченим договорів на постачання газу та додаткових угод до них, укладених бюджетними організаціями по всій території України, в тому числі, Дніпропетровською обласною прокуратурою, із постачальниками газу свідчить про коливання ціни на газ за січень 2021 року, однак судом першої інстанції належним чином дана обставина не дослідження і належної оцінки їй не надано.

Таким чином, з огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції не встановивши повно всіх фактичних обставин кримінального провадження, не надавши належної оцінки позиції обвинуваченого щодо відсутності в його діях умислу та корисливої мети на використання своїх службових повноважень на користь отримання ТОВ «Кастум» неправомірної вигоди, не перевіривши дійсну ситуацію, що відбувалась на ринку природного газу в період інкримінованого ОСОБА_9 вчинення злочину, грудень 2020 року січень 2021 року, залишивши поза увагою наявні рішення господарських судів з приводу недобросовісності дій ТОВ «Кастум» та ряду укладених бюджетними організаціями по всій території України договорів та додаткових угод на постачання природного газу, якими збільшувались ціни на газ, дійшов передчасного висновку про беззаперечну доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, що свідчить про неповноту судового провадження та є підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Водночас, колегія суддів, в силу вимог ст. ст. 403, 404 КПК України, позбавлена можливості самостійно усунути допущені судом першої інстанції порушення, що призвели до неповноти судового провадження, оскільки наведені колегією суддів обставини не були предметом дослідження та ретельної перевірки судом першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно перевірити вищенаведені обставини, які можуть мати істотне значення при прийняття остаточного судового рішення, а також, необхідно надати оцінку доводам апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги начальника Царичанського відділу Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури, обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 05 лютого 2024 року відносно ОСОБА_9 , за ч. 2 ст. 364 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4