Номер провадження: 11-кп/813/1114/24
Справа № 523/1438/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.07.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 на вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 26.12.2023 у об`єднаному к/п №0000166 від 26.01.2018, №0000015 від 2.01.2018, №0000550 від 3.04.2019, №0000622 від 23.08.2020 стосовно:

ОСОБА_8 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, із середньою освітою, не працюючої, маючої на утримані шестеро малолітніх дітей, є матір`ю одиначкою, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимої, в останнє:

- 06.03.2019 Приморським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком 1 рік;

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та їй призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, у виді 1 року 7 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання призначеного вироком Приморського райсуду м. Одеси від 06.03.2019 та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ст. 79 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк до досягнення наймолодшими дітьми семирічного віку, тобто до 20.11.2029.

Відповідно до положень п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 : періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Строк покарання відраховано з дня проголошення вироку.

Стягнуто з ОСОБА_8 , на користь держави процесуальні витрати за проведення товарознавчої експертизи у сумі 980,70 грн. Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнано винуватою у тому, що вона 19.12.2017 приблизно о 12 год. знаходячись в приміщенні магазину «Таврія плюс», розташованому по вул. С. Ядова, буд. 12 у м. Одесі, діючи навмисно з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, скориставшись сприятливими умовами, що за її діями ніхто не спостерігає, з морозильної камери таємно викрала дві упаковки креветок "Делюкс" вагою 1кг. вартістю 190 грн. кожна, п`ять упаковок червоної риби "Форель" вагою 100 гр. вартістю 107,01 грн. кожна, після чого направилась до виходу пройшовши повз каси магазину, не розрахувавшись за товар, який знаходився у її сумці, покинувши місце скоєння злочину разом з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим завдавши представнику потерпілого ТОВ «Таврія Плюс» матеріальної шкоди на загальну суму 915,05 грн.

Також, 02.01.2018 приблизно о 16:20 год. ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні магазину «Таврія плюс», розташованому по вул. С. Ядова, буд.12 у м. Одесі, діючи навмисно з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, скориставшись сприятливими умовами, що за її діями ніхто не спостерігає, з прилавків торгівельного ряду таємно викрала дві пачки фісташок "ТВ Семірка" вагою 60 гр. загальною вартістю 53,22 грн., холодний чай Ліптон" об`ємом 0,5 л. вартістю 10,65 грн., дві упаковки крабових паличок марки "Водний мир" вагою 400 гр. загальною вартістю 103,06 грн., упаковку креветок "Делюкс" вагою 1 кг. вартістю 103,98 грн., перемістивши до своєї сумки, потім пройшла повз каси магазину, здійснивши оплату тільки за холодний чай "Ліптон", не розрахувавшись за інший товар, який знаходився у її сумці, після чого направилась до виходу, однак свій злочинний умисел не змогла довести до кінця по незалежним від неї причинам, так як була затримана працівником охорони разом з викраденим майном, тим самим завдавши представнику потерпілого ТОВ «Таврія Плюс» в особі ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 260,85 грн.

Окрім того, 02.04.2019 приблизно о 17:40 год. ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні магазину «Продукти-1152» ТОВ "АТБ-маркет", розташованому по вул. Балківська, буд. 22а у м. Одесі, діючи навмисно з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, скориставшись сприятливими умовами, що за її діями ніхто не спостерігає, з прилавків торгівельного ряду таємно викрала п`ять рулетів торгової марки "Гурман" з курячого філе вагою 0,664 гр., 0,582 гр., 0,624 гр., 0,54 гр., 0,624 гр. вартістю 200,25 грн. за кілограм, дві курки торгової марки "Ситний двір" вагою 1 кг. вартістю 231 грн. та вагою 1,072 кг. вартістю 128,99 грн., поклавши до своєї сумки чорного кольору, після чого направилась до виходу, намагаючись пройти повз каси магазину, однак свій злочинний умисел не змогла довести до кінця по незалежним від неї причинам, так як була затримана в касовій зоні працівником охорони разом з викраденим майном, тим самим завдавши представнику потерпілого ТОВ "АТБ-маркет" матеріальної шкоди на загальну суму 926,45 грн.

Також, 22.08.2020 приблизно о 13:10 год. ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні супермаркету «Таврія-В», розташованому по пр. Мира, буд. 35 у м. Чорноморськ Одеської області, діючи навмисно з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, скориставшись сприятливими умовами, що за її діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з прилавків торгівельного ряду таємно викрала чотири упаковки крабових паличок марки "Viсi" вагою 500 гр. кожна вартістю 93,04 грн. кожна на загальну суму 372,16 грн., дві упаковки креветок марки "Viсi" "Королівські" вагою 1 кг. кожна вартістю 326,46 грн. кожна на загальну суму 652,92 грн., жіночий дезодорант "Garnier" 50 мл. вартістю 35,93 грн., поклавши до свого рюкзака, потім пройшла повз каси магазину, не розрахувавшись за товар, намагаючись покинути приміщення магазину, однак свій злочинний умисел не змогла довести до кінця по незалежним від неї причинам, так як на виході була затримана працівником охорони разом з викраденим майном, тим самим завдавши представнику потерпілого супермаркету «Таврія-В» матеріальної шкоди на загальну суму 1061,01 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченої та кваліфікації її дій, вважає, що вирок суду постановлений із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на те, що судом 1-ої інстанції не враховано того, що в зазначеному кримінальному провадженні виникли правовідносини, коли обвинувачена вчинила кримінальні правопорушення як до, так і після постановлення попереднього вироку, яким щодо неї було застосовано положення ст. 75 КК України, зокрема 19.12.2017 та 02.01.2018, тобто до ухвалення вироку, ОСОБА_8 вчинила злочини, передбачені ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, а 02.04.2019 та 22.08.2020, тобто після ухвалення зазначеного вироку, в період іспитового строку, вона вчинила злочини, передбачені ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Посилаючись на викладені обставини, прокурор ОСОБА_7 просить змінити вирок в частині призначеного покарання та вважати ОСОБА_8 засудженою за: - ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців; - за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вказаних кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_8 засудженою до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Приморського райсуду м. Одеси від 06.03.2019, вважати ОСОБА_8 засудженою до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; - за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік; - за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Приморського райсуду м. Одеси від 06.03.2019, вважати ОСОБА_8 засудженою до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Обвинувачена ОСОБА_8 в судове засідання апеляційного суду не з`явилась, не зважаючи на належне та своєчасне сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду, натомість, просила апеляційний розгляд проводити без її участі, посилаючись на вагітність та перебування поза межами м. Одеси.

Представники потерпілих ПП «Таврія плюс», ТОВ «АТБ-Маркет» та ПП «Таврія-І» в судове засідання апеляційного суду також не з`явились, хоча були належним чином та своєчасно сповіщені про дату, час та місце апеляційного розгляду, про причини неприбуття не повідомили та жодних клопотань на адресу суду не подавали.

Враховуючи неявку обвинуваченої та представників потерпілих юридичних осіб в судове засідання апеляційного суду, колегія суддів, керуючись при цьому вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку прокурора, вважає за можливе апеляційних розгляд проводити за відсутності обвинуваченої ОСОБА_8 та представників потерпілих.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , яка вимоги апеляційної скарги прокурора ОСОБА_7 підтримала частково, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не в повній мірі відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Як вбачається із журналу судового засідання (т. 2, а.с. 47) та мотивувальної частини вироку суду 1-ої інстанції (т. 2, а.с. 79-80), обвинувачена ОСОБА_8 повністю визнала свою провину у вчиненні інкримінованих їй злочинів за обставин, викладених в обвинувальних актах, внаслідок чого, суд, за погодженням учасників судового провадження, у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільним дослідження доказів щодо тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються, обмежившись допитом обвинуваченої та дослідженням доказів, які характеризують обвинувачену.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлення права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_8 : за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно; за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка),вчиненого повторно.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції щодо винуватості обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їй злочинів та правильність кваліфікації її дій ніким із учасників провадження в апеляційному прядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.

При призначені обвинуваченій ОСОБА_8 покарання суд 1-ої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості, мотивацію та суспільну небезпечність вчинених нею злочинів, дані про особу обвинувачену, а саме, що вона раніше притягувалась до кримінальної відповідальності за вчинення корисних злочинів, проте з поведінки обвинуваченої вбачається, що вона стала на шлях виправлення, події мали місце у 2017, 2018, 2019, 2020 роках, виходячи з історії кримінальних правопорушень, а саме те, що до вчинення злочинів її спонукало тяжке матеріальне становище, її позитивні плани на майбутнє на теперішній час, зокрема усвідомлення своєї провини та каяття, а також врахував, що обвинувачена має постійне місце проживання та реєстрації, четверо малолітніх дітей та стан здоров`я обвинуваченої, яка страждає на ряд захворювань, в тому числі туберкульоз.

До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченій, відповідно до ст. 66 КК України, судом було віднесене щире каяття, разом із цим, обставин, що обтяжують покарання обвинуваченій судом встановлено не було.

Окрім того, при призначенні покарання ОСОБА_8 судом 1-ої інстанції було враховано ту обставину, що епізоди 19.12.2017 та 02.01.2018 вчиненні обвинуваченою до ухвалення вироку Приморським райсудом м. Одеси від 06.03.2019, а епізоди злочинів від 02.04.2019 та 22.08.2020 після ухвалення зазначено вироку, при цьому дії обвинуваченої не охоплюються єдиною правовою кваліфікацією, незважаючи на наявну повторність злочинів, у зв`язку з чим суд 1-ої інстанції вважав, що є підстави для застосування, як положень ст. 70 КК України, так і положень ст. 71 КК України.

Разом із цим, суд 1-ої інстанції врахувавши те, що ОСОБА_8 має дітей 2012 р.н., 2013 р.н., 2016 р.н., 2018 р.н., 2022 р.н., 2022 р.н., четверо з яких віком до семи років, вважав за можливе застосувати до обвинуваченої положення ч. 1 ст. 79 КК України.

Так, при визначені виду та міри покарання обвинуваченій ОСОБА_8 суд 1-ої інстанції оцінивши обставини, спосіб та мотивацію вчинених злочинів, характер та ступінь тяжкості, а також суспільну небезпеку скоєних діянь, які відповідно до положень ст. 12 КК України відносяться до категорії нетяжких злочинів, врахувавши особу обвинуваченої, яка у судовому засіданні вину визнала повністю, має постійне місце проживання, четверо малолітніх дітей, негативне ставлення до скоєного, щире каяття, сімейне становище та стан здоров`я, відсутність тяжких наслідків, мотивацію до позитивних змін у житті, бажання вести законослухняний спосіб життя, що свідчить про те, що обвинувачена стала на шлях виправлення та втратила свою соціальну небезпеку, однак раніше притягувалась до кримінальної відповідальності, незважаючи на те, що термін іспитового строку, визначеного Приморським райсудом м. Одеси від 06.03.2019, закінчився, ОСОБА_8 на момент ухвалення даного вироку не звільнена від відбування покарання з випробуванням та не знята з обліку органу пробації, вважав, що виправлення та перевиховання обвинуваченої можливе без ізоляції від суспільства із застосуванням до неї положень ст. 79 КК України з урахуванням вимог ст.ст. 70, 71 КК України.

Водночас, заслуговують на увагу посилання сторони обвинувачення на неправильне застосування судом 1-ої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченій ОСОБА_8 остаточного покарання з огляду на наступні обставини.

Частина 2 ст. 50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно з абз. 2 п. 1 постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 (далі Постанова Пленуму ВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Частина 4 ст. 70 КК України визначає, що за правилами, встановленими у ч.ч. 1-3 ст. 70 КК України призначається покарання, якщо після постановлення вироку по справі буде встановлено, що засуджений винен ще у іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

В свою чергу, вимогами ч.ч. 1-3 ст. 70 КК України передбачено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

При складанні покарань остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б одне із кримінальних правопорушень є умисним тяжким або особливо тяжким злочином, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Виконуючи приписи ст. 442 КПК України, Об`єднана палата ККС у складі Верховного Суду в постанові від 01.06.2020 у справі №766/39/17 сформулювала правовий висновок щодо застосування норм права, відповідно до якого при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили: а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів).

В свою чергу, положення ч.ч. 1 та 4 ст. 71 КК України встановлено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Так, на підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що попереднім вироком Приморського райсуду м. Одеси від 06.03.2019 ОСОБА_10 була визнана винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України їй було призначено остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі та, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 1 рік (т. 2, а.с. 72-74).

З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції констатує, що 19.12.2017 та 02.01.2018 ОСОБА_8 вчинила кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, за якими вона засуджена оскаржуваним на теперішній час вироком, до постановлення попереднього вироку Приморського райсуду м. Одеси від 06.03.2019 стосовно нього, а кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_8 вчинила 02.04.2019 та 22.08.2020 відповідно, тобто після постановлення зазначеного вироку, в період іспитового строку.

Разом із тим, судом 1-ої інстанції при призначенні обвинуваченій ОСОБА_8 остаточного покарання не були застосовані положення ч. 4 ст. 70 КК України та було залишено поза увагою те, що деякі кримінальні правопорушення останньою були вчинені до постановлення попереднього вироку Приморського райсуду м. Одеси від 06.03.2019, чим, на переконання колегії суддів, було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В цьому контексті вирішальними є правові висновки стосовно застосування норми права, викладені в постанові Об`єднаної палати ККС у складі ВС від 25.06.2018 у справі №511/37/16-к (провадження №51-830км18), згідно яких у випадку, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.

Аналогічні роз`яснення містяться також в абз. 6 п. 25 Постанови №7, відповідно до яких коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

В апеляційній скарзі сторона обвинувачення просить призначити обвинуваченій ОСОБА_8 за злочини, вчинені 19.12.2017 та 02.01.2018, тобто до постановлення попереднього вироку, та передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, покарання окремо за кожним злочином, після чого, на підставі положень ч.ч. 1 та 4 ст. 70 КК України, призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, а в подальшому, за злочини, вчинені обвинуваченою 02.04.2019 та 22.08.2020, тобто після попереднього вироку, призначити ОСОБА_8 покарання окремо за кожний злочин, після чого, на підставі положень ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, та ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, призначити останній остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.

Разом із тим, колегія суддів зауважує на існуванні правової позиції, викладеної в постанові Об`єднаної палати ККС у складі ВС від 08.02.2021 у справі №390/235/19 (провадження №51-2177кмо20), згідно якої якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК України, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК України не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Вимогами ч. 1 ст. 32 КК України встановлено, що повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Так, апеляційний суд констатує, що 02.01.2018 та 02.04.2019 обвинувачена ОСОБА_8 вчинила два тотожні кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, при цьому, одне з них 02.01.2018 вона вчинила до постановлення попереднього вироку Приморського райсуду м. Одеси від 06.03.2019, а інше 02.04.2019після постановлення попереднього вироку, в період іспитового строку.

Відтак, з огляду на вищезгадану усталену судову практику, в даному випадку, при призначенні обвинуваченій ОСОБА_8 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК України, всупереч вимогам сторони обвинувачення в апеляційній скарзі, застосуванню не підлягають, натомість, зазначені кримінальні правопорушення необхідно кваліфікувати за однією частиною статті КК України, тобто за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити обвинуваченій покарання, передбачене санкцією цієї статті.

Із аналогічних підстав колегія суддів також зауважує на тому, що відсутня необхідність для призначення обвинуваченій ОСОБА_8 покарання за кожний незакінчений злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України як на цьому наполягає сторона обвинувачення в поданій апеляційній скарзі, оскільки кримінальні правопорушення, вчинені обвинуваченою 02.04.2019 та 22.08.2020 відповідно, тобто незакінчений та закінчений замахи на вчинення крадіжки є тотожними кримінальними правопорушеннями, які кваліфікуються за однією частиною статті Особливої частини КК України, тобто за ч. 2 ст. 185 КК України, внаслідок чого необхідно призначити обвинуваченій ОСОБА_8 покарання, передбачене санкцією цієї статті.

Вищевказані обставини свідчать про допущення судом 1-ої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 покарання, зокрема, незастосування закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню, оскільки в даному випадку суд 1-ої інстанції повинен був призначити обвинуваченій ОСОБА_8 покарання з урахуванням відповідних стадій його призначення, на яких акцентував увагу суд апеляційної інстанції вище, зокрема, спочатку ОСОБА_8 необхідно було призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України окремо, потім призначити покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням попереднього вироку Приморського райсуду м. Одеси від 06.03.2019, потім призначити покарання за тотожні злочини, передбачені ч.ч. 2, 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, вчинені як до, так і після постановлення попереднього вироку, та насамкінець призначити остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України за сукупністю злочинів.

Зазначені обставини свідчать про існування підстав для відповідної зміни вироку суду 1-ої інстанції, в частині призначення обвинуваченій ОСОБА_8 покарання, з підстав наведених апеляційним судом вище.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 2 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду 1-ої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

З огляду на викладене вище, суд апеляційної інстанції доходить висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення, зміни вироку суду 1-ої інстанції в частині призначення обвинуваченій ОСОБА_8 покарання, із відповідним розмежуванням стадій та порядку призначення покарання, з мотивів, викладених апеляційним судом вище.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 26.12.2023, яким ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України змінити, в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного ОСОБА_8 цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Приморського райсуду м. Одеси від 06.03.2019, призначити їй покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

За вчинення злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Приморського райсуду м. Одеси від 06.03.2019, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 1 (один) місяць.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4