ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/25/24 Справа № 202/3790/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 10 вересня 2021 року у кримінальному провадженні № від 20.02.2019 стосовно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпрі, громадянина України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 307 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю:

прокурора ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_8

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 10 вересня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у незаконному придбанні, зберіганні психотропних речовин з метою збуту, вчиненого за наступних обставин.

ОСОБА_8 у невстановлений час та місці, при невстановлених обставинах з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на незаконне зберігання психотропних речовин для подальшого збуту, придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - «метамфетамін», на загальну масу не менш як 1,4231 г. Після цього, ОСОБА_8 у невстановлений спосіб та час доставив до свого місця мешкання вказану психотропну речовину, за адресою: АДРЕСА_1 , де за допомогою мірної ложки та чорних електронних вагів розфасував психотропну речовину до 11 сліп-пакетів та став їх зберігати в декоративному сейфі у вигляді книжки за місцем свого мешкання, а саме у спальній кімнаті в шафі, за вищевказаною адресою до 22.01.2019 року.

22.01.2019, за адресою: АДРЕСА_1 , в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 у спальному приміщенні у декоративному сейфі у вигляді книжки, виявлено 11 сліп-пакетів з кристалічною порошкоподібною психотропною речовиною, дві металеві трубки, мірна ложка, ваги електронні та пусті сліп-пакети, які були вилучені та запаковані до спеціальних пакетів за №ЕХР0155846, № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 .

Відповідно до висновку експерта №1/8.6/349 від 06.02.2019, в кристалічних речовинах кольору, наближеного «БЕЖ ТЕМНЫЙ» 18.0 12/6», масами 0,9367 г., 0,4543 г., кристалічних речовинах кольору наближеного до «ЖЕЛТОВАТО-КРЕМОВЫЙ» 4.7 10/2» масами 0,1190 г., 0,0948 г., 0,0877 г., 0,1705 г., 0,1765 г., 0, 1465 г., 0,1430 г., 0,1624 г., 0,1373 г. та на поверхнях електронних вагів чорного кольору, полімерної трубки сірого кольору, виробу, який складається із полімерної трубки з гумовою пробкою, вставленої в металеву трубку, полімерної ложки, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, маса якого складає відповідно 0,5817 г., 0,3089 г., 0,0430 г., 0,0428 г., 0,0397 г., 0,0745 г., 0,0697 г., 0,0557 г., 0,0625 г., 0,0638 г., 0,0527 г., 0,0008 г., 0,0130 г., 0,0063 г., 0,0080 г., на загальну вагу 1,4231 г., що відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» №188 від 01.08.2000 року становить невеликий розмір.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 307 КК у виді позбавлення волі строком на 5 років. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, не оскаржуючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, прокурор вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що суд при призначенні покарання не врахував належним чином того, що ОСОБА_8 вчинив тяжкий злочин, у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, офіційно не працевлаштований, легального джерела доходу, міцних соціальних зв`язків не має, у зв`язку з чим призначення обвинуваченому покарання мінімального за розміром передбаченої санкцією статті не сприятиме його перевихованню та попередженню вчинення нових злочинів.

Вважає, що законним, справедливим і таким, що відповідатиме співмірності вчиненого ним діяння та даним про особу винного, буде покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 10.09.2021 скасувати та ухвалити новий, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 1 ст. 307 КК на ч. 1 ст. 309 КК призначивши покарання в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК, із застосуванням ст. 75 КК.

В обґрунтування своїх вимог посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вважає, що судом першої інстанції не були з`ясовані та досліджені обставини, за яких ОСОБА_8 придбав психотропну речовину, який розмір речовини опинився в його володінні, скільки часу психотропна речовина знаходилась у нього на зберіганні, не встановлений момент виникнення у ОСОБА_8 умислу на збут. Зауважує, що згідно висновку експерта, маса метамфетаміну, виявленого та вилученого під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 становить невеликий розмір, що об`єктивно не перевищує потреби особи у власному вживанні. Судом не надана належна правова оцінка показанням ОСОБА_8 , який не заперечував своєї вини в зберіганні психотропної речовини для власного вживання без мети збуту, а сам факт виявлення ваг і психотропної речовини у розфасованому вигляді не свідчать про наявність у обвинуваченого умислу на збут.

Зазначає, що суд залишив поза увагою, що органом досудового розслідування не було вжито заходів для встановлення джерела виникнення, часу та обставин придбання психотропної речовини, не призначено дактилоскопічної експертизи з метою встановлення причетності інших осіб до фасування психотропної речовини. Також не встановлено, скільки часу минуло з того моменту, як психотропна речовина опинилась в квартирі ОСОБА_8 до моменту виявлення її співробітниками поліції, адже всі ці обставини є вагомим при встановленні умислу особи на збут наркотичних речовин.

Сторона захисту просить врахувати те, що ОСОБА_8 раніше не судимий, характеризується позитивно, працевлаштований, має на утриманні неповнолітню дитину, не є соціально небезпечним, не заперечує своєї провини в тому, що дійсно зберігав психотропну речовину для власного вживання без мети збуту, під час досудового розслідування та судового розгляду дотримувався належної процесуальної поведінки, у зв`язку з чим його виправлення цілком можливе без ізоляції від суспільства.

Вважає, що висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та за наявності суперечливих доказів, що мають істотне значення для висновків суду, суд у вироку не зазначив, чому взяв до уваги одні докази та відкинув інші.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений та захисник підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 та з підстав, викладених у скарзі просили її задовольнити, також заперечували проти апеляційної скарги прокурора та просили залишити її без задоволення.

Прокурор заперечував проти доводів апеляційної скарги захисту та просив залишити її без задоволення. Підтримав доводи апеляції прокурора та просив її задовольнити з викладених в ній підстав.

Мотиви апеляційного суду.

У відповідності до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження не дотримано в повному обсязі, з огляду на наступне.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника, щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та кваліфікації дій обвинуваченого, суд апеляційної інстанції вважає їх слушними, з огляду на наступне.

Суд першої інстанції погоджуючись з висновком сторони обвинувачення в частині встановлення спрямованості умислу та мети вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК, врахував кількість вилученого наркотичного засобу, спосіб упакування і розфасування та визнав необґрунтованими доводи сторони захисту щодо відсутності в діях ОСОБА_8 умислу на збут наркотичного засобу.

Суд апеляційної інстанції зауважує на тому, що мета вчинення кримінального правопорушення згідно зі ст. 91 КПК є однією з обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні шляхом збирання, перевірки та оцінки доказів.

Так, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів можуть свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так і інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичних засобів або психотропних речовин не вживає, але виготовляє та зберігає їх, тощо.

Якщо висновок суду про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні, то в такому випадку мають бути досліджені обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, у тому числі чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться в її володінні, та розфасування речовини.

Як вбачається із пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення, яке підтримав прокурор під час судового розгляду, останній незаконно зберігав з метою збуту психотропну речовину обіг якої обмежено метамфетамін, що становить невеликий розмір. Так, 22.01.2019, за адресою: АДРЕСА_1 , в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 у спальному приміщенні у декоративному сейфі у вигляді книжки, виявлено 11 сліп-пакетів з кристалічною порошкоподібною психотропною речовиною, дві металеві трубки, мірна ложка, ваги електронні та пусті сліп-пакети.

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК, тобто допитаних на стадії досудового розслідування слідчим суддею. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них (частина 4 статті 95 КПК).

Будучи допитаним в суді першої інстанції ОСОБА_8 вини у вчиненні інкримінованого злочину в частині зберігання психотропної речовини з метою збуту не визнав, однак не заперечував факт її зберігання для власного вживання та його співмешканки без мети збуту. В суді апеляційної інстанції обвинувачений також зазначив, що зберігав психотропну речовину для власного вживання зі своєю цивільною дружиною.

Так, органом досудового розслідування та судом першої інстанції, відповідно до статті 91 КПК не доведено суб`єктивну сторону злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК у пред`явленому ОСОБА_8 обвинуваченні.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого статтею 307 КК характеризується прямим умислом, і наявність мети збуту є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього кримінального правопорушення.

Пред`являючи ОСОБА_8 обвинувачення за ч. 1 ст. 307 КК, орган досудового розслідування в обвинувальному акті зазначив, що обвинувачений незаконно зберігав за місцем свого проживання психотропну речовину метамфетамін, з метою збуту та ця мета встановлена зважаючи на спосіб розфасування та вилучення мірної ложки, електронних ваг та пустих сліп пакетів.

Таким чином, основним доказом обвинувачення ОСОБА_8 є вилучення за місцем його проживання, психотропної речовини у невеликих розмірах та знарядь для фасування/упакування.

Разом з тим, стороною обвинувачення та судом не встановлено, будь-яких даних щодо факту збуту наркотичних засобів чи наявності такого умислу у обвинуваченого, так як оперативна закупка психотропної речовин не проводилися, показань свідків, які б вказували на ОСОБА_8 , як особу яка займається незаконним збутом чи будь-які інші докази в матеріалах справи відсутні, а вилучена психотропна речовина становить невеликий розмір.

Крім того матеріали справи не містять спростовуючих даних версії захисту, щодо зберігання психотропної речовини для власного вживання ОСОБА_8 та його цивільною дружиною ОСОБА_11 , яка проживає разом з останнім за однією адресою, та є особою наркозалежною, раніше судимою за ч. 1 ст. 309 КК.

З метою підтвердження версії захисту, захисник заявляла клопотання про виклик і допит як свідка гр. ОСОБА_11 , проте суд першої інстанції під час судового розгляду 29.01.2021 безпідставно відмовив в задоволенні даного клопотання, чим обмежив право захисника та обвинуваченого допитувати свідків захисту на тих самих умовах, що і свідків обвинувачення, що передбачено пунктом d ч. 3 ст. 6 (право на справедливий суд) Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Таким чином, вилучена кількість психотропної речовини є невеликим розміром, яка сама по собі не перевищує потреб для власного вживання особою, тому у даному випадку, за відсутності інших доказів, не може бути визначальним для кваліфікацій дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 307 КК. Слід зауважити, що психотропна речовина була розфасована на разові дози та була виявлена в окремій ємкості, що у своїй сукупності не перевищують розміру для особистого вживання.

Наявність слідів метамфетаміну на поверхнях електронних вагів, полімерної ложки і трубки, які були вилучені 22.01.2019 в ході обшуку, самі по собі не свідчать про наявність мети збуту, оскільки останні, як пояснив обвинувачений він використовував для фасування речовин для особистого вживання. Вид психотропної речовини, яка виявлена у 11 пакетах є аналогічною психотропною речовиною метамфетаміном, що виявлена на їх поверхнях.

Крім того, виявлені та вилучені порожні сліп-пакети були герметично упаковані в один пакет, останні не містили будь-яких слідів наркотичної чи психотропної чи будь-якої іншої речовини, а їх кількість сама по собі не свідчить про те, що останні були підготовлені для використання у майбутньому для розфасування психотропної речовини.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що для об`єктивного висновку про умисел засудженого на збут наркотичного засобу необхідним є дослідження обставин придбання та зберігання наркотичної речовини, а також установлення моменту виникнення відповідного умислу. Однак ці обставини судом першої інстанції не отримали належної правової оцінки. Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів, зберігає у відповідному фасуванні, що об`єктивно не перевищує потреби цієї особи у вживанні зазначених речовин, то умисел на збут потребує більш ретельного дослідження.

Як слушно зазначає захисник, в межах даного кримінального провадження не проводилось негласних слідчих/розшукових дій, зокрема контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, відсутні покази свідків, які б вказували на ОСОБА_8 , як на особу, яка збуває наркотичні засоби.

Так, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо (постанова ККС ВС від 07.04.2021 у справі №203/337/19).

Доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (стаття 84 КПК).

Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (стаття 85 КПК України).

Відповідно до частини 3 статті 373 КПК обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Частиною 3 статті 370 КПК та частиною 1 статті 94 КПК встановлено, що обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження.

Згідно зі ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами передбаченими цим Кодексом

Відповідно до статтей 91, 92 КПК, обов`язок доказування винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення покладається на прокурора.

Статтею 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, висловлену у п. 60 Рішенні у справі «Коробов проти України», яке набуло статусу остаточного, відповідно до якої Європейський суд з прав людини в черговий раз звертає увагу на те, що «при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), n.161, Series А заява № 25).

Таким чином, апеляційний суд доходить висновку про недоведеність стороною обвинувачення поза розумним сумнівом наявність в діях ОСОБА_8 кваліфікуючої ознаки злочину, як мети збуту.

Приписами статті 337 КПК визначено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Отже, при наявності іншого складу кримінального правопорушення, на підставі статті 337 КПК суд має право вийти за межі пред`явленого обвинувачення та перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ч. 1 статті 307 на ч. 1 ст. 309 КК.

Дослідивши всі обставини кримінального провадження, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення, апеляційний суд дійшов до переконання, що дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання психотропних речовин без мети збуту, у зв`язку з чим відповідні доводи апеляційної скарги захисника є обґрунтованими і з ними погоджується апеляційний суд.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , колегія суддів відповідно до ст. 50, 65 КК враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК класифікуються, як кримінальний проступок; дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має міцні соціальні зв`язки, утримує неповнолітню дитину, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З урахуванням принципу індивідуалізації покарання, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК у виді обмеження волі у межах санкції статті. Саме таке покарання, на думку колегії суддів, відповідає вимогам кримінального та кримінального процесуального закону та тяжкості вчиненого кримінальному правопорушенню, а також за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчиненню нових злочинів, як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу.

Згідно з приписів п. 2 ч. 1 ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Апеляційний суд враховує правовий висновок сформульований у постанові Велика Палата Верховного Суду від 02.02.2023 у справі №735/1121/20 (провадження №13-26кс22) згідно з яким, у разі ухилення від досудового розслідування або суду особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності або покарання за давністю після спливу диференційованого строку, передбаченого ч. 1 ст. 49 КК України, подовженого на період ухилення.

Кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 309 КК відповідно до вимог ст. 12 КК є кримінальним проступком і мало місце 22.01.2019, у зв`язку з чим на момент апеляційного розгляду, а саме 16 квітня 2024 року, закінчилися строки притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності, передбачені п. 2 ч. 1 ст. 49 КК.

Вказані обставини є підставою для застосування апеляційним судом положень ч. 5 ст. 74 КК та звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання. Суд апеляційної інстанції зауважує на тому, що диференційований строк притягнення ОСОБА_8 сплинув 23.01.2022, тобто ще до постановлення апеляційним судом у попередньому складі ухвали від 15.09.2022 про оголошення обвинуваченого у розшук і зупинення провадження, тому факт ухилення обвинуваченого від суду у даному випадку не має правого значення для обчислення строку давності.

При цьому обвинувачений ОСОБА_8 не скористався своїм правом заявити клопотання про закриття кримінального провадження, у зв`язку зі звільненням від кримінальної відповідальності на підставі закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності, передбачених ст. 49 КК.

Враховуючи, що рішення суду за результатами апеляційного розгляду про перекваліфікацію дій обвинуваченого, відповідно до вимог ст. 366, 367 КПК приймається у нарадчій кімнаті, суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості наперед роз`яснити обвинуваченому право на звільнення від кримінальної відповідальності у разі перекваліфікації його дій на більш м`яке кримінальне правопорушення.

Таким чином, в будь-якому випадку на день прийняття рішення судом апеляційної інстанції існують законні підстави для звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, у зв`язку з закінченням строку давності, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне оскаржений вирок суду змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ч. 1 ст. 307 КК на ч. 1 ст. 309 КК, призначити покарання за цим законом та звільнити обвинуваченого від його відбування на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК у зв`язку із закінченням строків давності.

Враховуючи, що суд апеляційної інстанції за результатами розгляду перекваліфікував дій обвинуваченого на ч. 1 ст. 309 КК та звільнив ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК, колегія суддів не входить в обговорення апеляційних вимог прокурора щодо призначеного ОСОБА_8 покарання за попередньою кваліфікацією його дій за ч. 1 ст. 307 КК.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 411, 413 КПК апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 10 вересня 2021 року у кримінальному провадженні № від 20.02.2019 року стосовно ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 307 Кримінального кодексу України змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з частини 1 статті 307 КК на частину 1 статті 309 КК та призначити покарання у виді обмеження волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі пункту 2 частини 1 статті 49 та ч. 5 ст. 74 КК звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання та його відбування, у зв`язку із закінченням строків давності.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4