Номер провадження: 11-кп/813/51/24
Справа № 520/5279/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.03.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурорів: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №10000127 від 15.12.2014 року за апеляційними скаргами прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_13 та представника потерпілого ОСОБА_14 адвоката ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 05.04.2019 року щодо:

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, працюючого ФОП « ОСОБА_15 », маючого вищу освіту, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_12 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_12 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід ОСОБА_12 у виді застави до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Стягнуто з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_14 20000 (двадцять тисяч) грн. в рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої в наслідок вчинення злочину.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів в кримінальному провадженні.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_12 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

10.12.2014 року, о 18:00 год., перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_12 , діючи умисно в ході раптово виниклого конфлікту, на ґрунті неприязних стосунків, з метою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, навмисно наніс декілька ударів правою рукою, стиснутою в кулак, по обличчю ОСОБА_14 , від яких останній впав на землю. Після чого ОСОБА_12 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_14 , наніс йому декілька ударів правою ногою по лівій стороні живота, чим заподіяв останньому тілесні ушкодження у вигляді закритої травми живота з розривом селезінки та внутрішньочеревною кровотечою, що спричинило її хірургічне видалення, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя, як в момент їх заподіяння, так і в подальшому періоді.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_13 та представник потерпілого ОСОБА_14 адвокат ОСОБА_10 , кожен окремо, подали апеляційні скарги, в яких просять вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі без застосування положень ст.ст.75, 76 КК України.

В обґрунтування вимог апеляційних скарг прокурор та представник потерпілого зазначають, що висновок суду першої інстанції щодо можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства є помилковим, тому районний суд безпідставно застосував до обвинуваченого дію ст.ст.75, 76 КК України, у зв`язку з чим призначене судом покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

Крім того, представник потерпілого просила скасувати вирок суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову, та стягнути з обвинуваченого на користь потерпілого моральну шкоду у сумі 150000 гривень.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора ОСОБА_9 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора місцевої прокуратури в частині необґрунтованого застосування судом першої інстанції положень ст.75 КК України, не заперечувала проти задоволення скарги представника потерпілого; представника потерпілого, яка підтримала подану нею скаргу та доводи апеляційної скарги прокурора; думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_12 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в повному обсязі.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_12 не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційних скарг.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Щодо строків розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_12 після надходження даної справи до апеляційного суду, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_12 надійшло апеляційного суду 08.05.2019 року (Вх.№ Е-4561/19-ВХ) (т.2 а.п. 210).

08.05.2019 року справа №520/5279/15-к протоколом автоматизованого розподілу справи між суддями визначено склад колегії суддів: головуючий суддя ОСОБА_16 , судді: ОСОБА_17 , ОСОБА_18 (т.2 а.п. 211).

11.05.2019 року суддею доповідачем ОСОБА_16 постановлено ухвалу про самовідвід від розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_12 на підставі положеньч.1 ст.76 КПК України у зв`язку із участю в цьому кримінальному провадженні під час досудового розслідування (т.2 а.п. 212-213).

13.05.2019 року протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями здійснено заміну головуючого судді ОСОБА_16 на головуючого суддю ОСОБА_2 (т.2 а.п.215).

16.05.2019 року суддею доповідачем ОСОБА_2 постановлено ухвалу про відкриття апеляційного провадження у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_12 , а 27.05.2019 року ухвалою постановлено закінчити підготовку справи до апеляційного розгляду та призначено справу до розгляду на 25.07.2019 року (т.2 а.п.217, 219).

25.07.2019 року розгляд справи не відбувся у зв`язку з перебуванням судді-учасника колегії суддів ОСОБА_17 у відпустці, та відкладено на 15.10.2019 року (т.2 а.п.226).

15.10.2019 року судове засідання відкладено у зв`язку з неявкою захисника ОСОБА_11 , яка подала заяву про відкладення та наполягала на особистій присутності в суді апеляційної інстанції. Того ж дня, протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями здійснено заміну суддів-учасників колегії суддів: ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , у зв`язку з їх зайнятістю в інших судових засіданнях на суддів ОСОБА_4 та ОСОБА_19 (т.2 а.п.236, 242-243, 244). Судом визначено наступну дату судового засідання 23.01.2020 року, про що повідомлено учасників кримінального провадження (т.2 а.п.245).

23.01.2020 року судове засідання не відбулось у зв`язку з перебуванням головуючого судді ОСОБА_2 у відпустці (т.3 а.п.4-5). Судом визначено наступну дату судового засідання 09.04.2020 року, про що повідомлено учасників кримінального провадження (т.3 а.п.7).

09.04.2020 року у зв`язку з введенням на території України карантину пов`язаного із вірусом «COVID», судове засідання відкладено з урахуванням рекомендацій Ради суддів України, викладених у листі №186/20 від 16.03.2020 року щодо обмеження проведення судових засідань за участю учасників проваджень (т.3 а.п.12).

Далі, судове засідання було відкладено на 22.06.2020 року (т.3 а.п.13).

22.06.2020 року у зв`язку з перебуванням суддів ОСОБА_4 та ОСОБА_19 у відпустці, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями суддів ОСОБА_4 та ОСОБА_19 було замінено на суддів ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , а апеляційний розгляд призначено на 13.08.2020 року (т.3 а.п.18-20).

13.08.2020 року судове засідання не відбулось у зв`язку з неявкою до суду учасників судового провадження, а розгляд справи відкладений на 21.10.2020 року (т.3 а.п. 22).

21.10.2020 року судове засідання не відбулось через неявку осіб, які беруть участь в апеляційному розгляді та відкладено на 26.11.2020 року (т.3 а.п.28).

26.11.2020 року судове засідання відкладено у зв`язку з перебуванням головуючого судді ОСОБА_2 на лікарняному (т.2 а.п.34). Сторони кримінального провадження повідомлені про наступну дату судового засідання на 07.04.2021 року (т.3 а.п.35).

07.04.2021 року судове засідання відкладено на 29.06.2021 року, у зв`язку з неявкою осіб, які беруть участь у справі. При цьому представник потерпілого адвокат ОСОБА_10 подала заяву про відкладення апеляційного розгляду, яка мотивована введенням на території України карантину пов`язаного із вірусом «COVID» (т.3 а.п.40-42).

29.06.2021 року через неявку осіб, які беруть участь у справі судове засідання відкладено на 12.10.2021 року, про що повідомлено учасників кримінального провадження (т.3 а.п.55, 57-63-а).

В подальшому, у зв`язку зі звільненням суддів-учасників колегії суддів ОСОБА_20 та ОСОБА_21 у відставку, протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 11.10.2021 року, суддями-учасниками колегії суддів визначено ОСОБА_18 та ОСОБА_22 (т.3 а.п.65).

12.10.2021 року ухвалою апеляційного суду задоволено заяву про самовідвід судді-учасника колегії суддів ОСОБА_18 на підставі ч.1 ст.76 КПК та матеріали кримінального провадження передані до канцелярії Одеського апеляційного суду для визначення іншого складу суду в порядку ст.35 КПК (т.3 а.п.73-76).

19.10.2021 року протоколом повторного автоматичного розподілу справи між суддями суддею-учасником колегії суддів визначено ОСОБА_3 (т.3 а.п.80), а справу призначено до розгляду на 19.01.2022 року, про що повідомлені учасники судового провадження (т.3 а.п.81, 83-87).

19.01.2022 року судове засідання відкладено у зв`язку з перебуванням судді-учасника колегії суддів ОСОБА_3 на лікарняному на 11.03.2022 року, про що повідомлені сторони кримінального провадження (т.3 а.п.88-95).

11.03.2022 року судове засідання не відбулось та відкладене на 02.09.2022 року у зв`язку з військовою агресією російської федерації та оголошенням в Україні воєнного стану 24.02.2022 року (а.с.95). Про дату та час наступного судового засідання повідомлені сторони кримінального провадження (т.3 а.п.98-102).

02.09.2022 року судове засідання не відбулось через перебування судді-учасника колегії суддів ОСОБА_3 у відпустці. Розгляд справи відкладений на 14.10.2022 року та викликано сторони кримінального провадження (т.3 а.п.104, 106-107).

14.10.2022 року судове засідання відкладено у зв`язку з неявкою сторін кримінального провадження на 03.02.2023 року (т.3 а.п.108, 109-113).

03.02.2023 року судове засідання відкладено у зв`язку з неявкою сторін кримінального провадження на 17.03.2023 року (т.3 а.п.114-118).

17.03.2023 року судове засідання відкладено у зв`язку з неявкою сторін кримінального провадження на 26.05.2023 року (т.3 а.п.119-135).

25.05.2023 року та 14.07.2023 року судові засідання відкладені за заявами захисника обвинуваченого про відкладення розгляду справи, інші учасники до суду не з`являлись (т.3 а.п.136-153).

18.08.2023 року судове засідання відкладено на 13.10.2023 року, у зв`язку із зайнятістю колегії суддів в іншому апеляційному провадженні. При цьому, обвинувачений прибув до суду та отримав повістку про виклик в наступне судове засідання (т.3, а.п.154-155).

13.10.2023 року судове засідання не відбулось та відкладено на 12.01.2024 року у зв`язку з неявкою сторони захисту (т.3 а.п.169, 170-175).

12.01.2024 року сторона захисту подала клопотання про відкладення судового засідання. У зв`язку з неявкою обвинуваченого та його захисника судове засідання відкладено на 09.02.2024 року (т.3 а.п.176-184а).

09.02.2024 року судове засідання відкладене на 15.03.2024 року (т.3 а.п.185-190).

Колегія суддів вважає, що в даному кримінальному провадженні розумність строків судового розгляду апеляційним судом була дотримана, оскільки більшість призначених судових засідань було відкладено з причин неявки сторін кримінального провадження. При цьому апеляційний суд, з урахуванням оголошеного в країні карантину, а потім і воєнного стану, а також навантаження на суд, вживав всіх необхідних заходів щодо дотримання розумного строку розгляду цієї справи, призначаючи судові засідання з розумно нетривалим інтервалом.

Що стосується апеляційного перегляду вироку місцевого суду, колегія суддів зазначає наступне.

Перевіривши вирок суду першої інстанції на відповідність вимогам закону, колегія суддів не встановила порушень вимог матеріального та процесуального законодавства, які б могли слугувати підставами для скасування або зміни вироку, а тому вважає вирок законним та обґрунтованим.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора та представника потерпілого щодо невідповідності призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого з підстав його м`якості, зокрема необґрунтованого застосування положень ст. 75 КК України при призначенні покарання, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Розглядаючи доводи скарги прокурора, апеляційний суд враховує, що визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого вбачається, що вони порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст.12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання тощо.

Вирішуючи питання про те, яке покарання має бути призначене обвинуваченому ОСОБА_12 та чи повинен він його відбувати в умовах реальної ізоляції від суспільства, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, наявність обставин, які у відповідності до ст.66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого. Зокрема суд врахував: відсутність у обвинуваченого попередніх притягнень до кримінальної відповідальності; його позитивні характеристики; відсутність обставин, що обтяжують покарання.

З урахуванням конкретних обставин кримінального провадження та особи обвинуваченого, встановлення декількох обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_12 покарання виді позбавлення волі без реального його відбуття в умовах ізоляції від суспільства та можливості звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Ключовою обставиною, яка враховується колегією суддів при вирішенні питання щодо обґрунтованості доводів прокурора та представника потерпілого стосовно незаконності вироку суду першої інстанції в частині застосування ст. 75 КК України, є те, що на утриманні обвинуваченого перебуває неповнолітня дитина. Крім того, на утриманні обвинуваченого перебуває його матір - ОСОБА_23 , яка має хронічні психічні захворювання та страждає на гіпертонічну хворобу, направлена на МСЕК для встановлення групи інвалідності, отже потребує постійного стороннього догляду, з огляду на повну втрату здатності до самообслуговування, що підтверджується наданими стороною захисту медичними документами.

Враховуючи обставини даної справи, колегія суддів вважає, що у разі призначення обвинуваченому ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі, яке він має відбувати в місцях позбавлення волі, про що просить прокурор та представник потерпілого, таке покарання суттєво вплине на подальшу долю та життя як неповнолітньої дитини обвинуваченого так і його матері, які є повністю залежними від обвинуваченого, оскільки з огляду вік дитини та захворювання матері, вони потребують постійної турботи з боку ОСОБА_12 .

За встановлених обставин, на думку колегії суддів, в даній справі, при призначенні покарання, безперечно мають враховуватися умови відбування призначеного судом покарання не тільки для обвинуваченого, а й для інших осіб, які залежать від обвинуваченого, зокрема можливості його перебування на волі, що було вірно враховано місцевим судом.

Також, на думку колегії суддів, за встановлених обставин даного кримінального провадження, при призначенні покарання, безперечно мають враховуватися причини, умови, обстановка вчинення обвинуваченим злочину, та його поведінка після скоєння ним кримінально протиправного діяння.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_12 на протязі тривалого часу намагався відшкодовувати завдану потерпілому шкоду, однак останній не приймав такі відшкодування, які направлялись поштовими грошовими переказами. На стадії апеляційного розгляду обвинувачений передав представнику потерпілого в якості відшкодування завданої шкоди 20000 (двадцять тисяч) гривень, що підтверджено відповідною розпискою. Таким чином, на час апеляційного перегляду справи, колегією суддів встановлено наявність ще одної пом`якшуючої покарання обставини відшкодування завданої шкоди.

Також колегія суддів враховує поведінку потерпілого у цій справі, який жодного разу не з`явився до апеляційного суду та письмово не висловив своєї позиції щодо покарання протягом часу, який минув з дня ухвалення вироку, що може вказувати на те, що потерпілий фактично втратив інтерес до цієї справи.

За таких обставин та з огляду на досить тривалий період часу, який сплив від дня події злочину, та враховуючи той факт, що обвинувачений не притягувався за вказаний період до кримінальної відповідальності, колегія суддів вважає, що суспільна небезпека обвинуваченого значно знизилась.

Таким чином, враховуючи обставини даного кримінального провадження, відсутність обставин, що обтяжують покарання, наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, особу обвинуваченого, який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, після притягнення до кримінальної відповідальності по даній справі не вчиняв кримінально караних діянь, має позитивні характеристики, визнав свою провину у вчиненні злочину, має критичну оцінку своїй протиправній діяльності, відшкодував спричинену шкоду, жалкує про скоєне, утримує дитину та тяжко хвору матір, яка потребує стороннього догляду, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_12 можливе без відбування ним реального покарання.

Отже, висновок суду у вироку щодо наявності підстав для звільнення ОСОБА_12 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, відповідає всім обставинам справи та особі обвинуваченого, які мають правове значення при вирішенні питання щодо виду, розміру та порядку відбування призначеного судом покарання.

У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому судом першої інстанції покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, відповідає положенням ст.ст. 50, 65 КК України, забезпечує виконання принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів. За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав вважати, що призначене обвинуваченому покарання є явно несправедливим через його м`якість.

З огляду на встановлені обставини даного кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого щодо незаконності вироку в частині призначеного покарання.

Щодо доводів представника потерпілого про фактичне збільшення суми відшкодування моральної шкоди на користь потерпілого, колегія суддів зазначає наступне.

Главою 9 КПК визначено порядок вирішення у кримінальному провадження питання щодо відшкодування (компенсації) шкоди.

Частиною 1 статті 129 КПК визначені дії суду першої інстанції у разі ухвалення обвинувального вироку, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Відповідно до матеріалів провадження, суд першої інстанції врахувавши розмір позову потерпілого та на законних підставах частково задовільнив його, стягнувши з обвинуваченого на користь потерпілого матеріальні та моральні збитки оцінивши їх у сумі 20000 тисяч гривень.

Таке рішення суду першої інстанції не суперечить вимогам КПК та не є підставою скасування або зміни вироку в частині часткового задоволення цивільного позову, оскільки на підтвердження спричинення моральної шкоди в більшому розмірі ніж стягнуто місцевим судом, потерпілим та його представником доказів не надано.

Оскільки апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого не містять у собі достатніх підстав для скасування вироку суду, а судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких нових обставин, які не були враховані при ухвалені вироку, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційні скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_13 та представника потерпілого ОСОБА_14 адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 05.04.2019 року в кримінальному проваджені №10000127 від 15.12.2014 року, яким ОСОБА_12 засуджений за ч.1 ст.121 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4