Провадження № 11-кп/4808/315/24
Категорія ст. 185 ч.3 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2024 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду у складі :

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря с/з ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Івано-Франківського міського суду від 10 квітня 2024 року, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ст. 185 ч.3 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , згідно ст. 89 КК України раніше не судимого,-

в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеність вини, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважає вирок суду першої інстанції від 10.04.2024 року щодо ОСОБА_8 таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень внаслідок м`якості.

Зазначає, що не зважаючи на те, що обвинувачений свою вину під час досудового розслідування та судового розгляду не визнав, суд першої інстанції безпідставно застосував щодо нього ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання встановивши іспитовий строк 2 роки.

При винесені рішення судом не повною мірою враховано суспільну небезпеку вчиненого.

Просить скасувати вирок Івано Франківського міського суду від 10.04.2024 року. Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8 за ст. 185 ч.3 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки. Строк покарання рахувати з моменту початку його відбування.

Захисник ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 в поданій апеляційній скарзі вважає вирок суду першої інстанції від 10.04.2024 року незаконним та необгрунтованим.

Зазначає, що ОСОБА_8 разом з дружиною ОСОБА_11 близько 02 год. ночі поверталися додому з інтернет клубу, де зустріли знайомого ОСОБА_12 з дівчиною. В цей же час ОСОБА_12 спілкувався з незнайомим їм чоловіком та демонстрував якісь речі, які знаходились в багажнику його авто.

Після розмови з незнайомцем ОСОБА_12 запропонував підвести їх додому. На вулиці Петлюри їх зупинив поліцейський патруль, який в подальшому викликав слідчу оперативну групу. Близько 8 год. ранку їх було доставлено у відділ поліції, жінок відпустили, а ОСОБА_8 затримали та повідомили про підозру за ст. 185 ч.3 КК України.

Під час судового розгляду свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , підтримали версію захисту, обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчиненому не взнає, вказує на те, що до крадіжки не причетний.

Окрім цього, звертає увагу суду на те, що потерпілий ОСОБА_14 пояснив, що ОСОБА_8 не знає. Про крадіжку довідався від працівників поліції, де йому було надано для огляду фото інструменту, через деякий час речі йому повернули на зберігання.

Зазначає, що суд першої інстанції безпідставно не визнав протокол огляду місця подіє недопустимим доказом, а також незаконно послався на висновки експертиз, які містяться в матеріалах кримінального провадження.

Просить вирок Івано Франківського міського суду від 10.04.2024 року скасувати та ухвалити відносно ОСОБА_8 виправдувальний вирок.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком три роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк два роки.

Відповідно до ст.76 КК України, зобов`язано обвинуваченого ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Зараховано в час відбуття покарання час перебування ОСОБА_8 під вартою з 07.06.2019 року по 08.06.2019 року - два дні з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Зараховано в час відбуття покарання час перебування ОСОБА_8 під цілодобовим домашнім арештом з 09.06.2019 року по 06.10.2019 року з розрахунку три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави 3 768 гривень 24 коп. витрат за проведення судових експертиз.

Судом встановлено, що ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення, за наступних обставин.

07.06.2019 року близько 03 год. ОСОБА_8 спільно з особою, кримінальне провадження щодо якого закрито, у зв`язку з його смертю, приїхали на автомобілі марки «ВАЗ 2110» чорного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 до складського приміщення, яке розташоване по АДРЕСА_2 .

Реалізуючи свій протиправний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 спільно з особою, кримінальне провадження щодо якого закрито, у зв`язку з його смертю, переконавшись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, підійшли до металевих воріт однієї із гаражних секцій вказаного складського приміщення, яке орендує потерпілий ОСОБА_14 та з метою безперешкодного проникнення в середину, зірвали навісний замок.

В подальшому, ОСОБА_8 та особа, кримінальне провадження щодо якого закрито у зв`язку з його смертю, через вхідні ворота проникли в середину вищевказаного приміщення, де діючи умисно, з корисливих спонукань, за попередньою змовою групою осіб, таємно викрали наступні речі: кутову шліфувальну машинку марки «Sturm» модель «AG 90121P» вартістю 633 грн. 33 коп.; кутову шліфувальну машинку марки «Sturm» модель «AG 9524P» вартістю 1383 грн. 33 коп.; зварювальний аппарат марки «EDON» модель «MMA -226» вартістю 1 716 грн. 67 коп.; набір інструментів марки «TOPTUL» у пластмасовому кейсі зеленого кольору, вартістю 1036 грн.; станок для заточування сверл марки «Sturm» модель «BG6017S» вартістю 550 грн.; акумуляторний ударний дриль-шуруповерт марки «Bosch», модель «GSB18VE-2-LI» в комплекті з акумуляторною батареєю, вартістю 2925 грн.; акумуляторний ударний гайковерт марки «Bosch», модель «GDR18V-LI» в комплекті з акумуляторною батареєю, вартістю 2650 грн.; зарядний пристрій марки «Bosch», модель «AL1860CV», вартістю 633 грн. 33 коп.; монтажну пилу марки «Stark» модель «CS 2500», вартістю 1 666 грн 67 коп.

Продовжуючи свою незаконну діяльність, ОСОБА_8 спільно із особою, кримінальне провадження щодо якого закрито у зв`язку з його смертю, підійшли до наступних металевих воріт вказаного складського приміщення, яке орендує ОСОБА_14 , та з метою незаконного проникнення до сусідньої гаражної секції, підважили їх, створивши тим самим отвір, крізь який можна проникнути в приміщення.

В подальшому, ОСОБА_8 та особа кримінальне провадження щодо якого закрито, у зв`язку з його смертю, через вказаний отвір, проникли в середину вищевказаного приміщення, де діючи умисно, з корисливих спонукань, за попередньою змовою групою осіб, таємно викрали: кутову шліфувальну машинку марки «Sturm» модель «AG 90121Р», вартістю 633 грн 33 коп; дриль ударний марки «Дніпро-М» модель «ДЕУ-1200», вартістю 593 грн 33 коп; вібраційну шліфувальну машинку марки «Sturm» модель «OS8035», вартістю 850 грн; електричний лобзик «Sturm» модель «JS40900 QM», вартістю 530 грн; електричний фен марки «Интерскол» модель «ФЄ-2000Є», вартістю 343 грн 33 коп.

Після вчинення крадіжки, ОСОБА_8 та особа кримінальне провадження щодо якого закрито, у зв`язку з його смертю, завантажили викрадене майно до автомобіля марки «ВАЗ 2110», чорного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 та покинули місце вчинення злочину, таким чином розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_14 , згідно висновку експерта № СЕ-19/109/28-610ТВ/19 від 23.09.2019 майнову шкоду на загальну суму 16 144 грн. 32 коп.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_10 , підтримали подану апеляційну скаргу, просили її задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 виправдати. Щодо апеляційної скарги прокурора заперечили, просили залишити її без задоволення;

- прокурор підтримав подану апеляційну скаргу, просив вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому реальне покарання у виді позбавлення волі. Щодо апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 заперечив, вважає її незаконною та необгрунтованою.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судова колегія вважає, що суд першої інстанції при прийнятті оскарженого рішення не дотримався вказаних вимог закону.

Перевіривши доводи сторін, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості зробити висновок про те, що суд першої інстанції оцінивши докази з точки зору належності, допустимості та достовірності та сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку достовірно встановив обставини кримінального правопорушення та прийняв обґрунтоване рішення в межах висунутого обвинувачення.

Незважаючи на визначеність і категоричність судового рішення, у даному випадку, не усунені всі сумніви у винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, не спростовано всі доводи сторони захисту про не доведеність факту вчинення злочину.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, суд першої інстанції дійшов до висновку, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку) вчинену за попередньою змовою групою осіб, поєднану з проникненням у інше приміщення.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні суду першої інстанції вину у пред`явленому обвинуваченні не визнав та пояснила, що 07.06.2019 року разом з дружиною він був в нічному клубі по АДРЕСА_3 . Там він зустрів ОСОБА_15 з дівчиною, який запропонував підвезти їх додому. По дорозі автомобіль в якому вони їхали зупинили працівники поліції, які викликали слідчо-оперативну групу, він був затриманий. На досудовому слідстві жодних показів не давав. До крадіжки інструментів не причетний, просив винести щодо нього виправдувальний вирок.

Окрім цього, судом першої інстанції було допитано потерпілого ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_16 та ОСОБА_11 .

Суд першої інстанції дійшов висновку, що незважаючи на невизнання вини обвинуваченого ОСОБА_8 , його винуватість у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення підтверджується сукупністю досліджених письмових доказів, які з іншими доказами поза всяким розумним сумнівом доводять вину обвинуваченого.

Однак, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційні доводи захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , щодо неповноти судового розгляду та недоведеності вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 185 КК України, є слушними та в деякій мірі заслуговують на увагу.

Твердження захисника ОСОБА_9 в поданій апеляційній скарзі з приводу того, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доказам, а саме протоколу огляду місця події, оскільки він не підписаний усіма учасниками, а також у ньому не зазначено індивідуальні ознаки вилучених речей на думку колегії суддів є підставним.

Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, а також джерелом отримання доказів.

За змістом статей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.

Відповідно до ч.1 ст.237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп`ютерних даних.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчим в даному кримінальному провадженні було проведено огляд місця події.

Даний огляд місця події було проведено слідчим слідчого відділення Івано Франківського ВП ГУНП в Івано Франківській області ОСОБА_17 з участю двох понятих ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , а також спеціаліста, який проводив відеозйомку, про що складено відповідний протокол. Проте, згідно даного протоколу (Т.7 а.п. 53-56) вбачається, що в графі учасники перелічено тільки прізвище та ініціали осіб, а підписи які засвідчують їхню участь в слідчій дії відсутні.

Суд першої інстанції належним чином не перевірив та не проаналізував дані доводи сторони захисту щодо дотримання органом досудового розслідування процесуального порядку проведення огляду місця події та складення відповідного протоколу, який повинен відповідати вимогам кримінального процесуального законодавства, та бути підписаний всіма особами, які були присутні під час процесуальної дії.

Доводи сторони захисту з приводу того, що висновки експерта є неналежними та недопустимими доказами, оскільки ними не підтверджено будь - яка причетність його підзахисного до інкримінованого злочину є частково підставними.

Так як відповідно до висновку експерта від 05.09.2019 року (т.3 а.с.170-184) сліди взуття максимальними розмірами 81х89мм,108х289мм, 87х280мм, 103х159мм перекопійовані на чотири відрізки дактилоплівки чорного кольору, які було виявлено та вилучено під час огляду місця події по АДРЕСА_2 придатні для ідентифікації. Сліди взуття максимальними розмірами 108х289 мм та 103х159 мм, перекопійовані на два відрізки дактилоплівки чорного кольору, виявлені та вилучені під час огляду місця події, залишені таким же взуттям за розмірними характеристиками елементів та рисунком підошви взуття як ділянки низу підошви кросівок чорного кольору із маркувальним позначенням» SAYOTA», які були вилучені під час затримання обвинуваченого ОСОБА_8 . Встановити чи залишені сліди саме наданим на дослідження взуттям неможливо.

Відповідно до висновку експерта від 31.07.2019 року (т.3 а.с.188-194) слід пальця руки максимальними розмірами 24х12 мм, що виявлений та вилучений 07.06.2019 року при огляді місця події по АДРЕСА_2 придатний для ідентифікації особи., інші сліди, що були вилучені розмірами 22х15 мм, 16х9 мм, 24х12 мм не придатні до ідентифікації.

Судова колегія вважає, що дані висновки експертиз щодо слідів взуття та пальців рук, не можуть фактично підтверджувати причетність обвинуваченого ОСОБА_8 до інкримінованого йому злочину, оскільки встановити чи залишені сліди саме наданим на дослідження взуттям згідно висновку експерта неможливо, а слід пальця руки максимальними розмірами 24х12 мм залишено не гр. ОСОБА_8 , а іншою особою, інші сліди пальців рук максимальними розмірами 22х15 мм та 16х9 мм не придатні для ідентифікації особи.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Виходячи зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Враховуючи, що чинним КПК України з одного боку, чітко визначені повноваження апеляційного суду, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції без клопотання учасників судового провадження, що покладено кримінальним процесуальним законом на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, з другого боку, в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК не входять зазначені порушення вимог чинного законодавства, однак, виходячи з вимог ст. 7 КПК, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості винести рішення у кримінальному провадженні, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, залишивши недослідженими обставини, з`ясування, яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, й ці порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними.

Суд апеляційної інстанції вважає, що через неповноту судового розгляду, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Такі обставини унеможливлюють встановити мотиви ухвалення судового рішення та унеможливлюють перевірку правильності або неправильності таких висновків.

При новому розгляді провадження суду необхідно усунути зазначену вище неповноту судового розгляду, повно та об`єктивно дослідити всі обставини провадження, перевірити доводи, які викладені в апеляційних скаргах, й прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 376,404, 405,407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Івано Франківського міського суду Івано Франківської області від 10 квітня 2024 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_5

ОСОБА_4