Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/329/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 310 (229-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.06.2024 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження №0000412 за апеляційною скаргою на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28 лютого 2024 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кропивницький, українця, громадянина України, інваліда ІІ групи, із середньою освітою, одруженого, не маючого утриманців, працюючого неофіційно, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу положень ст.89 КК України вважається таким, що не має судимостей

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченихч.1 ст.309 та ч.2 ст.310 КК України, і призначено покарання за: ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 / один / рік; ч.2 ст.310 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 / чотири / роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 / чотири / роки. Відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 /два/ роки, поклавши обов`язки відповідно до ч.1 ст. 76 КК України: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28.02.2024 скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 310 КК України та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого. Свої вимоги обґрунтовує тим, що судом, не надано належної оцінки наведеним вище обставинам, а також факту того, що 08.06.2022 працівниками поліції проведено обшук, за місцем проживання ОСОБА_6 , де виявлено та вилучено: в картонній коробці 15 полімерних прозорих зіп-пакетів з кристалічними речовинами; в коробці три полімерні безбарвні прозорі зіп-пакети із речовиною рослинного походження; зріз полімерної пляшки з нашаруванням речовини коричневого кольору та скляну банку з речовиною рослинного походження; на ґрунтовій ділянці рослини конопель в кількості 52 кущі рослин, які мають ознаки культивації та поливу. Вилучені рослини та речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Також в розрізі наданих обвинуваченим свідчень судом залишено поза увагою той факт, що останній не зміг пояснити джерело походження наркотичних засобів, не вказав особу яка збувала чи назви інтернет ресурсу, в тому числі соціальних мереж, де останній здійснював замовлення, не зміг чітко пояснити на який період часу він розраховував, під час купівлі наркотичних засобів, щоб забезпечити себе ними. Крім того, в ході обшуку також виявлено та вилучено наркотичні засоби та психотропні речовини такі як метамфетамін (4 зіп пакети), що знаходились у кухні домоволодіння та метадон (15 зіп пакетів) з приміщення житлової кімнати, які були розфасованими та упакованими. Окрім того, обвинувачений ОСОБА_6 вказав, що щоденно вживав значну кількість наркотичних засобів з огляду на важку ступінь залежності. Однак, виходячи зі свідчень останнього, за допомогою до лікаря-нарколога не звертався та спромігся подолати залежність самостійно, без сторонньої допомоги. Більш того, згідно посвідчення № 150537, ОСОБА_6 є інвалідом 2 групи загального захворювання, а тому, за наведених обставин, вживання такої кількості наркотичних засобів та психотропних речовин, щоденно без спричинення тяжких наслідків для здоров`я або смерті є фактично неможливим. Окрім того, на підтвердження вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, надано протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, згідно якого свідок ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_6 , у якого придбавав психотропну речовину метамфетамін. Окрім того, під час досудового розслідування кримінального провадження №0000364, розпочатого за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України встановлено особу ОСОБА_10 . В подальшому ОСОБА_10 06.05.2022 допитаний у якості свідка у вказаному провадженні та надав покази про те, що виявлену та вилучену у останнього наркотичну речовину він придбав 19.04.2022 у ОСОБА_6 за адресою АДРЕСА_2 . Проте, відповідно до лікарського свідоцтва про смерть № 782 від 10.06.2022 ОСОБА_10 помер 10.06.2022, а тому будь-яких слідчих дій із вказаним свідком у кримінальному провадженні №0000412 від 06.05.2022 не проведено та наразі допит ОСОБА_10 є неможливим. Однак до матеріалів судової справи долучено отримані за запитом матеріали кримінального провадження № 0000364 для вивчення та надання оцінки. Отже, всі обставини кримінального провадження, в сукупності з даними про особу ОСОБА_6 , який на обліку в лікаря-нарколога не перебуває свідчить про наявність у його діях мети збуту наркотичних засобів та психотропних речовин. Проте суд надав неправильну оцінку наданих в ході судового розгляду доказів, що свідчить про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та невірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України. Таким чином, судом допущено неправильне застосування кримінального закону, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню, оскільки дії обвинуваченого перекваліфіковано з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України. Також судом при призначенні покарання застосовано закон, який не підлягає застосуванню. Так, за ч. 1 ст. 309 КК України судом призначено ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі. Однак, згідно з вимогами ч.3 ст. 61 КК України вказане покарання не застосовується до осіб з інвалідністю 2 групи. В ході судового розгляду кримінального провадження встановлено, що обвинувачений є інвалідом 2 групи загального захворювання, тому вказане покарання застосуванню до нього не підлягає. Крім того, судом при призначенні покарання застосовано ст. 75 КК України, яка також не підлягає застосуванню, оскільки звільняє від відбування покарання з випробуванням, відповідно до вимог ч. 1 ст. 75 КК України, застосовується з врахуванням тяжкості кримінального правопорушення, особи винного та інших обставини справи. Також, у зв`язку із неправильною кваліфікацією дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України, суд призначив занадто м`яке покарання, яке не відповідає загальним засадам призначення покарання, які передбачені ст. 65 КК України.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним за те, що він у невстановлений судом дату та час, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, особливо небезпечного наркотичного засобу, та психотропної речовини без мети збуту, в порушення вимог Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" №60/95-ВР від 15.02.1995 та Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними" №62/95-ВР від 15.02.1995, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуану), наркотичний засіб - метадон, та психотропну речовину - метамфетамін, які залишив зберігати за своїм місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 .

В подальшому, 08.06.2022 в період з 08:22 год. до 09:22 год. за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_6 , в присутності понятих та інших учасників, проведено обшук зазначеного домоволодіння, під час якого виявлено та вилучено: речовину рослинного походження різного ступеня подрібнення, яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, загальною масою 36,33 грама, 15 прозорих зіп - пакетів з кристалічною речовиною білого кольору, яка містить наркотичний засіб - метадон, обіг якого обмежено, загальною масою 1,247 грама, 4 прозорих зіп - пакетів з кристалічною речовиною світло - коричневого кольору, яка містить психотропну речовину - метамфетамін, обіг якої обмежено, загальною масою 0,158 грама, які ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

Крім того, у невстановлений судом дату та час у ОСОБА_6 , в порушення вимог Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" №60/95-ВР від 15.02.1995 та Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними" №62/95-ВР від 15.02.1995, виник умисел на посів та вирощування рослин роду конопель, для подальшого виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу. Реалізовуючи свій злочинний умисел ОСОБА_6 в травні 2022 року, на подвір`ї домоволодіння за місцем свого фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , маючи намір на незаконний посів конопель, шляхом внесення зерен у відкритий ґрунт, діючи умисно та цілеспрямовано, розкидав зерна по ґрунтовій ділянці, чим вчинив незаконний посів конопель. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, ОСОБА_6 з травня 2022 року до 08.06.2022, умисно, незаконно вирощував рослини роду конопель, тим самим доглядаючи за ними з метою доведення їх до стадії дозрівання, які останній вирощував без належного дозволу, порушуючи при цьому порядок провадження діяльності, пов`язаної обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом, затвердженого постановою КМУ № 589 від 03.06.2009.

В подальшому, 08.06.2022 у період з 08:22 год. по 09:22 год. за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі ухвали Кіровського районного суду м.Кіровограда від 07.06.2022, в присутності понятих, проведено обшук домоволодіння, у ході якого на присадибній ділянці, виявлено та вилучено 52 куща рослин, які є рослинами роду коноплі, що містять психотропну речовину тетрагідроканнабінол, які ОСОБА_6 незаконно посіяв та вирощував.

Заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без зміни, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив усі обставини справи в їх сукупності й відповідно до ст. 94 КПК України дав оцінку наведеним доказам, визнавши їх належними, допустимими, достовірними, а в сукупності достатніми для ухвалення обвинувального вироку.

З урахуванням наведеного колегія суддів визнає правильним висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.310 та ч. 1 ст. 309 КК України, а тому викладені в апеляційній скарзі прокурора доводи про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставина справи та істотне порушення кримінального процесуального законодавства, є не обґрунтованими.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів ґрунтуються на досліджених в ході судового розгляду доказах:

-із показаннях обвинуваченого ОСОБА_6 в суді першої інстанції вбачається, що він вживав на протязі трьох років метамфетамін, нюхаючи, метадон колов, а також палив коноплі. Кожен день вживав по пакету. Кошти на наркотики мав, оскільки працював на будівництві. Канабіс вирощував сам, інше купував і зберігав у холодильнику. При обшуку працівники поліції виявили пакети з вказаними наркотиками, у такому вигляді, як придбав через «закладки». Купив 20 пакетиків з метадоном, які були замотані як сірникова коробка, 5 вжив самостійно, а 15 вилучили під час обшуку. Коли свої вирощені коноплі закінчилися, то придбав ще 2 пакети. Один пакет коноплі за 300 грн., другий у подарунок, амфетамін по 400 грн., метадон по 300 грн. Амфетамін і конопля були в одній закладці. При цьому, вказав, що після отримання заробітної плати він завжди купував для себе велику кількість наркотичних засобів, щоб вистачило до наступної зарплати. Про його залежність знали мати та дружина. Протягом останнього року вживав наркотичні засоби 2-3 рази.

- протоколом обшуку від 08.06.2022, згідно якого дізнавачем СД Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області, за участю двох понятих, проведено обшук 9/25 частини домоволодіння з надвірними будівлями, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_6 , де виявлено та вилучено: в картонній коробці 15 полімерних прозорих зіп-пакетів з кристалічними речовинами, які помістили до спецпакету № KIV2111229; в коробці три полімерні безбарвні прозорі зіп-пакети із речовиною рослинного походження, які помістили до спецпакету № KIV2111224; на ґрунтовій ділянці рослини конопель в кількості 52 штуки, які помістили до спецпакету № 7308849; зріз полімерної пляшки з нашаруванням речовини коричневого кольору та скляну банку з речовиною рослинного походження, які помістили до спецпакету № NPV1515443 (т.1, а.п.52-57);

- висновком судової експертизи матеріалів, речовин і виробів №СЕ-19/112-22/3915-НЗПРАП від 08.06.2022, згідно якої надана на дослідження речовина рослинного походження тьмяно-зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, обіг якого заборонено. На наданому на дослідження предметі-носії (фрагмент полімерної ПЕТ-пляшки) виявлено нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу екстракт канабісу, обіг якого заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 22,65 грама. Маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,14 г (т.1, а.п.67-71);

- висновком судової експертизи матеріалів, речовин і виробів №СЕ-19/112-22/3910-НЗПРАП від 08.06.2022, згідно якої надані на дослідження три речовини рослинного походження є наркотичним засобом канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 13,68 гр. (т.1, а.п.76-80);

- висновком судової експертизи матеріалів, речовин і виробів №СЕ-19/112-22/3917-НЗПРАП від 10.06.2022, згідно якої надані на дослідження 15 (п`ятнадцять) речовин містять наркотичний засіб метадон, обіг якого обмежено. Загальна маса метадону в наданих на дослідження речовинах становить 1,247 гр. (т.1, а.п.85-89);

- висновком судової експертизи матеріалів, речовин і виробів №СЕ-19/112-22/3918-НЗПРАП від 10.06.2022, згідно якої надані на дослідження 4 (чотири) речовини у 4 (чотирьох) полімерних пакетах із зіп-застібками містять психотропну речовину метамфітамін, обіг якої обмежено. Загальна маса метамфітаміну в наданих на дослідження речовинах становить 0,158 гр. (т.1, а.п.94-98);

- висновком судової експертизи матеріалів, речовин і виробів №СЕ-19/112-22/3920-НЗПРАП від 16.06.2022, згідно якої надані на експертизу рослини є рослинами роду коноплі, що містять психотропну речовину тетрагідроканнабінол (т.1, а.п.103-107);

- протоколом огляду предмета від 22.06.2022, згідно якого слідчим Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області, у присутності спеціаліста-агронома ОСОБА_11 , проведено огляд карти пам`яті Micro SD goodram 32 Gb, на якій зафіксовано три відео файли, зроблені 08.06.2022 під час обшуку території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: 1.«S8530001» 2.«S8530002» 3.«S8530003». Під час огляду 2 та 3-го відеофайлів зафіксовано задню частину подвір`я, де в ґрунті виявлено 52 рослини зеленого кольору, ззовні схожі на рослини роду копоплі, що вилучені із коріннями до спецпакету. На запитання слідчого агроном зазначив, що за вказаними рослинами роду конопель здійснювався постійний догляд та полив, ґрунтова кірка навкруги рослин зруйнована, що являє собою механічний догляд та обробку (т.1, а.п.135-138).

Наведені докази у своїй сукупності є взаємопов`язаними, узгоджуються між собою, відповідають вимогам належності та допустимості, будь-яких істотних розбіжностей або суперечностей, які б могли вплинути на правильність висновку суду щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.310 КК України, колегія суддів не вбачає.

При цьому, колегія судді вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що не є доказами вини у кримінальному провадженні, згідно положень ст.84 КПК України: витяг з ЄРДР, внесений 06.05.2022 за №0000412 (т.1, а.п.41-42, 43), рапорт старшого оперуповноваженого УБН в Кіровоградській області ДБН НПУ від 05.05.2022 (т.1, а.п.44), рапорт оперуповноваженого УБН в Кіровоградській області ДБН НПУ від 02.06.2022 (т.1, а.п.48), довідка квартального комітету №5 Подільського району м.Кропивницького від 02.06.2022 (т.1, а.п.49); витяг з ЄРДР, внесений 08.06.2022 за №0001413 (т.1, а.п.60), рапортом дізнавача СД Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області від 08.06.2022; витяг з ЄРДР, внесений 20.04.2022 за №0000364 (т.1, а.п.115), рапорт ст.інспектора-чергового Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області від 19.04.2022 (т.1, а.п.116); рапорт старшого о/у в ОВС УБН в Кіровоградській області ДБН НП України від 06.06.2022 (т.1, а.п.131); постанова про закриття кримінального провадження від 09.05.2022 (т.1, а.п.132); копія лікарського свідоцтва про смерть №782 від 10.06.2022 (т.1, а.п.133-134); протокол допиту свідка ОСОБА_10 від 06.05.2022 (т.1, а.п.165), оскільки не містять фактів та обставин, які б вказували на вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

Отже, досліджені судом обставини кримінального провадження, сукупність доказів вказують на доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309 КК України - незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів, особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин без мети збуту; ч.2 ст. 310 КК України - незаконний посів та незаконне вирощування конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про помилковість висновку суду в частині перекваліфікації дій з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, то такі є безпідставними, з огляду на наступне.

Так, суб`єктивна сторона злочину, передбаченого статтею 307 КК України, характеризується прямим умислом і наявність мети збуту є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього кримінального правопорушення.

Пред`являючи ОСОБА_6 обвинувачення за частиною 2 статті 307 КК України, орган досудового розслідування в обвинувальному акті зазначив, що умисел ОСОБА_6 , спрямований на незаконне придбання, зберігання, з метою збуту наркотичного засобу, особливо небезпечного наркотичного засобу та психотропних речовин.

Основним доказом обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України на думку сторони обвинувачення, є великий розмір виявлених у нього наркотичних речовин, які розфасовані в окремі зіп-пакети.

Разом з тим, у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року № 4 (з наступними змінами і доповненнями) «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» дано визначення дій, які пов`язані з незаконним виробництвом, виготовленням, придбанням, зберіганням тощо наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів.

Зокрема, під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (стаття 307 КК України) потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч Законам України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін`єкцій іншій особі за її згодою тощо, пункт 4 Постанови).

Стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого органом досудового розслідування злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, надано протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, згідно якого в присутності двох понятих, свідку ОСОБА_9 пред`явлено 4 фотознімки із зображенням осіб чоловічої статті, серед яких на фото №2 по формі обличчя, довгим бровам, великому носу, він впізнав ОСОБА_6 , у якого придбавав психотропну речовину метамфетамін.

При цьому, допитаний під час судового розгляду в суді першої інстанції свідок ОСОБА_9 вказав, що він з товаришем у вечірній час у 2022 році декілька разів заходив у гості до ОСОБА_6 , і разом вживали амфетамін, оскільки раніше був наркозалежним. Від знайомих та товаришів не чув, що за адресою: АДРЕСА_1 можна придбати наркотики, заходили до ОСОБА_6 щоб разом вжити, особисто у ОСОБА_6 наркотики не придбавав.

Однак, пред`явлене обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України не містить жодної інформації щодо факту збуту наркотичних засобів обвинуваченим жодній особі, тобто таких фактів органом досудового розслідування не встановлено, оперативні закупівлі наркотичного засобу не проводилися.

Крім цього, як вбачається із показань обвинуваченого наданих в суді першої інстанції так і в апеляційній інстанції, який частково визнав вину у скоєному та вказав, що не згоден з кваліфікацією його дій за ч. 2 ст. 307 КК України, зазначив, що визнає себе винним за ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки він не мав умислу на збут наркотичного засобу, а придбав та зберігав його для власних потреб. Також, він пояснив, що через сімейні обставини часто вживав наркотичний засіб - канабіс. Через мережу Інтернет він придбав канабіс для власного вживання без мети збуту. Він придбав таку велику кількість наркотичного засобу бо йому було так зручніше (дешевше), оскільки він планував вживати особисто цей наркотичний засіб кожен день тривалий час і купувати більшу кількість наркотичного засобу було вигідніше, бо тоді вартість за один грам була меншою, у скоєному кається.

Твердження обвинуваченого про його наркотичну залежність підтверджується довідкою КНП «Обласна клінічна психіатрична лікарня КОР» №5169/111-22 від 16.05.2022 ОСОБА_6 одноразово (у 2013 році) протягом короткого часу (3 доби) знаходився на стаціонарному лікуванні в психітаричному стаціонарі з приводу психічних розладів та розладів поведінки внаслідок вживання опіоїдів. Супутній діагноз: туберкульоз легень. Також, згідно висновку судово-психіатричного експерта №169 від 14.06.2022 ОСОБА_6 в момент скоєння правопорушення виявляв і в даний час виявляє психічні розлади та розлади поведінки внаслідок вживання декількох наркотичний засобів та інших психоактивних речовин (згідно МКХ-10, F-19.0), проте вказані психічні розлади не досягають ступені душевного захворювання і недоумкуватості, тому у відношенні інкримінуємого йому діяння слід вважати осудним. Підпадає під дію ч.1 ст.19 КК України. Застосування заходів медичного характеру не потребує.

Крім того, під час апеляційного розгляду обвинуваченим надана довідка від 15.03.2024, згідно якої останній знаходиться на замісній підтримувальній терапії у Комунальному некомерційному підприємстві «Кіровоградський обласний фтизіопульмонологічний медичний центр Кіровоградської обласної ради» з діагнозом: «Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності. На даний час під клінічним наглядом на замісному підтримувальному режимі» з 09.02.2024 року по теперішній час.

Колегія суддів звертає увагу на те, що стороною обвинувачення не надано суду доказів наявності у ОСОБА_6 умислу на збут наркотичних речовин, ніж ті, які вказані в обвинувальному акті, чим не спростовано показання ОСОБА_6 , а тому умисел на збут потребував би від сторони обвинувачення більш ретельного доведення.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, оцінивши надані сторонами докази у їх сукупності, правильно встановив фактичні обставини кримінального правопорушення, обґрунтовано дійшов висновку про наявність підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів, особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин без мети збуту.

При цьому колегія суддів вважає, що в межах висунутого обвинувачення спосіб зберігання наркотичного засобу не має жодного значення, оскільки не доводить наявності у ОСОБА_6 мети збуту наркотичного засобу.

Зміст досліджених судом першої інстанції доказів правильно відображено у оскаржуваному вироку, а висновки суду з приводу оцінки цих доказів відповідають фактичним обставинам.

Що стосується доводів прокурора про те, що ОСОБА_6 не перебуває на обліку у лікаря-нарколога та відсутні відомості про вживання останнім психотропних речовин, то вони не спростувують доводи обвинуваченого, що він на час вчинення кримінального правопорушення вживав психотропні речовини та вилучені у нього речовини призначалися для його власного вживання.

На думку суду з урахуванням установлених судом першої інстанції обставин та наявних у провадженні доказів, принципів презумпції невинуватості, забезпечення доведеності вини, змагальності й диспозитивності, а також повноважень суду, наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи не спростовують висновків суду першої інстанції щодо кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.309 КК України.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність є слушними та підлягають задоволенню з наступних підстав.

Так, згідно ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, в тому числі, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Апеляційний суд констатує, що при постановленні вироку стосовно ОСОБА_6 суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення в частині призначеного покарання, зокрема суд застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується у тому числі до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 є особою з інвалідністю ІI групи, що підтверджується копією посвідчення № 150537 від 27.08.2018 (а. пр. 146 т.1).

Проте, призначаючи покарання, суд першої інстанції залишив поза увагою цю обставину та призначив обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді обмеження волі, що суперечить чинному законодавству.

Отже, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, а саме: призначив покарання у виді обмеження волі, який відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України не застосовується до осіб з інвалідністю ІІ групи.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що оскільки обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України не можна призначати покарання у виді обмеження волі, а тому необхідно за вказаною нормою закону призначити йому покарання у виді шрафу та на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі.

Крім того, всупереч апеляційним доводам прокурора про безпідставне застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК України, зважаючи на конкретні обставини справи, характер і ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, враховуючи наведені у вироку суду першої інстанції факти і дані про особу обвинуваченого, а саме те, що останній такий, що не має судимостей, є інвалідом ІІ групи, згідно досудової доповіді, його виправлення можливе без ізоляції від суспільства, то колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень можливе без відбування ним покарання в місцях позбавлення волі, і приймає рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України.

Виходячи з викладеного та частково погоджуючись з доводами, наведеними в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд вважає необхідним змінити даний вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст.376 ч.2, 404, 405, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокуроразадовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28 лютого 2024 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді шрафу у розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що дорівнює 17 000 гривень; за ч. 2 ст. 310 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання визначити у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 роки. На підставі п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ: