Дата документу 25.03.2024 Справа № 335/4272/22
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №335/4272/22 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/318/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2024 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новосьолове Красноярського краю російської федерації, який є громадянином України, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, має середню освіту, є військовослужбовцем, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

раніше судимий:

- 13 лютого 2001 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч.2, 3 ст.140 КК України (у ред. 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, з відстрочкою виконання вироку на 3 роки;

- 22 квітня 2002 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, та на підставі ст.43 КК України призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;

- 04 серпня 2010 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст.187 КК України, до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання 25 липня 2012 року умовно-достроково, з невідбутим строком покарання 7 місяців 20 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.407, ч.4 ст.408 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 - в режимі відеоконференції,

обвинуваченого ОСОБА_6 - в режимі відеоконференції з ДУ «Запорізький слідчий ізолятор»,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ..

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_8 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 29 травня 2023 року, яким ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.407, ч.4 ст.408 КК України, і йому призначено покарання:

- за ч.5 ст.407 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців;

- за ч.4 ст.408 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість) місяців.

На підставі ст.54 КК України позбавлено ОСОБА_6 військового звання «молодший сержант».

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість) місяців, з позбавленням військового звання «молодший сержант».

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту його затримання - з 18 жовтня 2022 року.

Запобіжний захід, застосований стосовно ОСОБА_6 у виді тримання під вартою, до набрання вироком суду законної сили залишено без змін.

Зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання час перебування його під вартою у якості запобіжного заходу, відповідно до ч.5 ст.72 КК України, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник просить змінити вирок суду, перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.4 ст.408 на ч.5 ст.407 КК України та призначити мінімальне покарання згідно санкції ч.5 ст.407 КК України, застосувавши ст.75 КК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає його незаконним та необґрунтованим. Вказує на те, що при ухваленні вироку судом першої інстанції мало місце істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок ухвалений з порушенням норм матеріального і процесуального права та неправильним його застосуванням, а висновки суду не об`єктивні та не відповідають матеріалам кримінальної справи, що спричинило невідповідність розміру покарання обставинам справи та особі обвинуваченого.

Вказує, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані невірно за ч.4 ст.408 КК України і їх слід перекваліфікувати на ч.5 ст.407 КК України, оскільки обвинувачений не мав на меті ухилитися від військової служби, а навпаки має намір і у подальшому проходити військову службу, захищати Вітчизну. Зазначає, що стосовно ОСОБА_6 під час досудового розслідування та судового розгляду не здобуто жодних переконливих доказів, які б підтверджували вину в пред`явленому йому обвинуваченні, і оцінка яких була б позбавлена обґрунтованих сумнівів щодо доведеності участі обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України. Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України, є надуманими та не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами.

Згідно з вироком суду, Наказом командира певної військової частини від 15 березня 2022 року №9, молодшого сержанта ОСОБА_6 з 15 березня 2022 року зараховано до списків певної військової частини на всі види забезпечення. Під час проходження служби у військовій частині молодший сержант ОСОБА_6 обіймав посаду командира 2 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 4 стрілецької роти.

Будучи військовослужбовцем військової частини, достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені вимогами ст.ст.3, 9, 11, 16, 58, 59, 125, 126 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ОСОБА_6 12 травня 2022 року, в умовах воєнного стану, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, на порушення зазначених вище статутних вимог, без поважних причин, самовільно залишив місце тимчасової дислокації підрозділів військової частини на території Запорізького району Запорізької області, свої обов`язки не виконував, час проводив на власний розсуд, заходів для повернення до місця тимчасової дислокації військової частини не приймав, про своє місце знаходження органи командування, органи військового та цивільного управління не повідомляв, та незаконно перебував за межами тимчасової дислокації військової частини, тобто був відсутній у місці несення військової служби до моменту повернення його у розташування військової частини 15 липня 2022 року.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч.5 ст.407 КК України, який кваліфікується як самовільне залишення місця служби без поважних причин, вчинене в умовах воєнного стану військовослужбовцем (крім строкової служби).

Крім того, будучи військовослужбовцем певної військової частини, достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені вимогами ст.ст.3, 9, 11, 16, 58, 59, 125, 126 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ОСОБА_6 , якому 03 серпня 2022 року була надана відпустка на 1 добу внаслідок чого він зобов`язаний був повернутися на службу 04 серпня 2022 року, в умовах воєнного стану, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, будучи зобов`язаним з`явитися на службу, діючи з метою ухилення від проходження військової служби, на порушення зазначених вище статутних вимог, 04 серпня 2022 року не з`явився до місця тимчасової дислокації на території Вознесенівського району м. Запоріжжя військової частини, свої обов`язки не виконував, час проводив на власний розсуд, заходів для повернення до військової частини не приймав, про своє місцезнаходження до органів командування, в органи військового та цивільного управління не повідомляв, незаконно перебуваючи за межами військової частини до 18 жовтня 2022 року, коли він був виявлений військовослужбовцями ІНФОРМАЦІЯ_2 за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 .

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч.4 ст.408 КК України, який кваліфікується як дезертирство, тобто нез`явлення на службу з метою ухилитися від військової служби, вчинене в умовах воєнного стану.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції під час розгляду цього кримінального провадження зазначених вимог закону дотримався, ретельно дослідив зібрані по справі докази в їх сукупності, надав цим доказам належну юридичну оцінку, правильно встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.407, ч.4 ст.408 КК України, а саме: у самовільному залишенні місця служби без поважних причин, вчинене в умовах воєнного стану військовослужбовцем (крім строкової служби) та дезертирство, тобто нез`явлення на службу з метою ухилитися від військової служби, вчинене в умовах воєнного стану.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, зазначених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч.5 ст.407 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюється, у зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК України, колегією суддів вирок суду в цій частині не переглядається.

Переглядаючи вирок суду в частині засудження ОСОБА_6 за ч.4 ст.408 КК України, колегія суддів звертає увагу на таке.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що під час розгляду провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав частково. Зокрема, не погодився із кваліфікацією його дій за ч.4 ст.408 КК України, посилаючись на те, що не мав наміру ухилятися від військової служби та бажає у подальшому служити у Збройних Силах України.

Щодо обставин події дав такі показання. За епізодом кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, обвинувачений пояснив, що 12 травня 2022 року він покинув розташування військової частини та не повернувся, оскільки відправляв дружину та дітей за кордон, та їм необхідно було оформлювати документи, які саме документи, де і коли він їх збирав, не пам`ятає. Крім того, йому необхідно було доглядати за дітьми, щоб вони не залишалися самі вдома. Коли саме його дружина з дітьми поїхала за кордон, він не пам`ятає, десь у червні-липні, але через 3 дні, як вони поїхали, він повернувся до військової частини. Це було 15 липня 2022 року.

З військової частини його не офіційно відпускав командир взводу, прізвище якого він не пам`ятає, терміном на добу. За час своєї відсутності з 12 травня 2022 року по 15 липня 2022 року він командиру не телефонував та не повідомляв, де він знаходиться. Вважає, що він неправильно вчинив і йому потрібно було якось по іншому вирішувати свої проблеми.

За епізодом кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України, ОСОБА_6 надав такі показання.

03 серпня 2022 року він отримав звільнення з частини на одну добу, та повинен був повернутись в розташування частини 04 серпня 2022 року. Коли приїхав додому, то дізнався, що його мати дуже хвора, в неї був високий тиск та вона ледве ходила, у зв`язку із чим йому необхідно було за нею доглядати, та він не міг повернутись у частину. За матір`ю більше ніхто не міг доглядати, окрім нього, його сестра була за межами м.Запоріжжя. Висновку лікарської комісії, який би підтверджував, що його матері потрібна стороння допомога, у нього немає, оскільки вона до лікарів не зверталась. Крім того, 04 або 05 серпня 2022 року, він точно не пам`ятає, в нього вкрали телефон та грошові кошти, тому він не телефонував своєму командиру. Весь період, коли він був відсутній у частині, він доглядав за матір`ю, не переховувався від командирів та не ухилявся від проходження військової служби. 18 жовтня 2022 року до нього додому приїхали представники Військової служби правопорядку та відвезли його до слідчого у прокуратуру, хоча саме у цей день він вже збирався сам повернутися до військової частини. Зазначив, що він визнає свою провину в тому, що самовільно залишив військову частину, але він не мав наміру ухилятися від військової служби, оскільки він не переховувався та постійно був вдома, до нього ніхто не приходив. До того ж, він і наразі бажає продовжувати захищати Батьківщину та виконувати свій військовий обов`язок. Розуміє, що неправильно поступив, але він постав перед вибором - або мати, або військова служба.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що, незважаючи на незгоду сторони захисту з правовою кваліфікацією дій обвинуваченого за ч.4 ст.408 КК України, вина останнього у вчиненні вказаного кримінального правопорушення при викладених у вироку суду обставинах повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами.

Мотивуючи свій висновок про винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України, суд першої інстанції послався на докази, що зібрані у встановленому законом порядку, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до приписів ст.94 КПК України.

Так, допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_9 надав показання, відповідно до яких він проходить військову службу у певній військовій частині на посаді помічника командира з правової роботи. До особового складу військової частини доводились вимоги законодавства щодо кримінальної відповідальності за самовільне залишення місця несення служби спочатку в усній формі, а потім під особистий підпис. ОСОБА_6 проходив службу у 4 роті військової частини, і коли він перебував у розташуванні військової частини значних порушень військової дисципліни він не допускав. На початку служби щодо ОСОБА_6 було складено адміністративний матеріал за самовільне залишення військової частини, який розглядався Вільнянським районним судом Запорізької області. Також, йому відомо, що у травні 2022 року ОСОБА_6 самовільно покинув бойові позиції в районі Комишуваської територіальної громади та був відсутній за місцем розташування військової частини до липня 2022 року. Коли він повернувся до військової частини, то знаходився у розташуванні тилового командного пункту за певною адресою у м.Запоріжжя. Також йому відомо, що після одного із судових засідань ОСОБА_6 відпустили додому, але він не повернувся до місця несення служби і його за вказівкою командира ОСОБА_10 їздили шукати військовослужбовці з військової частини.

Допитаний у судовому засідання свідок ОСОБА_11 надав такі показання. Він проходить військову службу у певній військовій частині на посаді заступника начальника штабу з мобілізаційної роботи. Військовослужбовцям військової частини неодноразово доводилися норми чинного законодавства щодо проходження служби та можливої відповідальності. У травні 2022 року військовослужбовець ОСОБА_6 , у підпорядкуванні якого на той час перебувало відділення, самовільно залишив позиції, які були у другій лінії. У цей час він був черговим офіцером по частині, до його обов`язків входило з`ясування обставин надзвичайних подій, та він повинен був або виправити цю ситуацію, або доповісти безпосередньо командиру частини. Після отримання інформації про самовільне залишення військової частини ОСОБА_6 було вжито заходів до його розшуку. Зокрема, було здійснено виїзд за адресою його місця проживання по вул. Військбуд, однак ОСОБА_6 вдома виявлено не було, на неодноразові телефонні дзвінки він не відповідав, і як повідомила його мати, її син був вдома, але приблизно о сьомій ранку він зник у невідомому напрямку. Оскільки пошуки результатів не дали, було повідомлено командиру частини про самовільне залишення ОСОБА_6 військової частини і відповідну доповідь було зроблено до ІНФОРМАЦІЯ_2. Потім ОСОБА_6 повернувся до військової частини, яка на той час вже розташовувалася у іншому районі м. Запоріжжя, та виконував свої службові обов`язки, зокрема, був задіяний до виконання господарчих робіт. 03 серпня 2022 року ОСОБА_6 було надано звільнення на 1 день, до 04 серпня 2022 року, однак після звільнення він не повернувся у розташування військової частини. Знову здійснювалися розшукові заходи, зокрема, виїзди за зареєстрованим місцем його проживання, однак він там був відсутній, у зв`язку із чим була зроблена доповідь про самовільне залишення військової частини військовослужбовцем. Також, зазначив, що ОСОБА_6 не здатний виконувати реальні бойові завдання і він не користувався повагою у колективі.

Допитаний у судовому засідання свідок ОСОБА_12 надав такі показання. Він проходить військову службу у певній військовій частині на посаді стрільця механізованої бригади. З 18 березня 2022 року по 14 травня 2022 року ОСОБА_6 був командиром відділення, у якому він проходив службу, всього відділення складалося із 6 осіб. У цей період вони розташовувались у певному селищі, укріпляли позиції, а саме копали окопи, активних бойових дій не було. В обідній час ОСОБА_6 пішов з позицій і більше не повернувся. ОСОБА_6 телефонували, але він нікому на телефонні дзвінки не відповідав. Про свої наміри покинути місце розташування ОСОБА_6 не повідомляв. ОСОБА_6 може охарактеризувати лише позитивно, він був хорошим командиром.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_10 надав такі показання. Він проходить військову службу у певній військовій частині на посаді заступника командира військової частини. 03 серпня 2022 року до нього звернувся ОСОБА_6 із проханням надати йому звільнення на одну добу, оскільки, як пояснив ОСОБА_6 , через декілька днів у нього буде судове засідання, після якого він сяде в тюрму, та він хотів побачитися з дружиною і взяти особисті речі. 03 серпня 2022 року він надав ОСОБА_6 відпустку на одну добу і 04 серпня 2023 року о 16-00 год. ОСОБА_6 повинен був повернутися у розташування військової частини. Для того, щоб знати, куди їде ОСОБА_6 , його відвозив військовослужбовець ОСОБА_13 , якому ОСОБА_6 сказав, щоб його відвезли не за адресою місця мешкання по АДРЕСА_2 . 04 серпня 2022 року ОСОБА_6 не прибув у розташування військової частини, що було з`ясовано під час переклички, у зв`язку із чим він прийняв рішення про розшук ОСОБА_6 . О 18-00 год. військовослужбовець ОСОБА_13 поїхав у с. Наталівка, у будинок, в який він його відвіз, а потім за місцем його мешкання, однак, розшук не дав результатів, у зв`язку із чим була направлена довідка до ІНФОРМАЦІЯ_2. Також, зазначив, що ОСОБА_6 був неодноразово притягнутий до адміністративної відповідальності за вживання алкогольних напоїв і самовільне залишення військової частини.

Допитаний у судовому засідання свідок ОСОБА_13 надав показання, згідно з якими він проходить військову службу у певній частині на посаді начальника цивільно-військового співробітництва. 03 серпня 2022 року він отримав наказ від командира ОСОБА_10 відвезти ОСОБА_6 додому, оскільки у нього повинен був бути суд. Із ОСОБА_6 він заїжджав у військове містечко, де він зареєстрований та де проживає його мати, щоб взяти речі, а потім ОСОБА_6 він відвіз у с. Наталівка, у будинок, який розташований по центральній вулиці, оскільки він хотів побачити дружину. 04 серпня 2022 року ОСОБА_6 повинен був повернутися у розташування військової частини, але він не повернувся. 04 серпня 2022 року приблизно о 17-00 год. він отримав наказ від командира ОСОБА_10 поїхати на місце, куди він відвіз ОСОБА_6 , для його пошуку. Свідок поїхав на місце, де він висадив ОСОБА_6 , пройшов по хаткам, але на місці ОСОБА_6 виявлено не було і його телефон був вимкнений.

Також, суд першої інстанції дослідив такі документи:

- рапорт чергового по ТКП старшого лейтенанта ОСОБА_14 від 04 серпня 2022 року, згідно з яким наказом командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 04 серпня 2022 року №163 «Про призначення службового розслідування» вирішено провести службове розслідування за фактом відсутності на службі з 04 серпня 2022 року військовослужбовця за мобілізацією певної військової частини молодшого сержанта ОСОБА_6 (т.1 а.с.137-139);

- Акт службового розслідування, проведеного офіцером групи планування військової частини старшим лейтенантом В. Дорож, згідно з яким встановлено, що військовослужбовець за мобілізацією військової частини, молодший сержант ОСОБА_6 , відсутній на службі без поважних причин в умовах воєнного стану з 04 серпня 2022 року. На момент складання наказу про результати службового розслідування ОСОБА_6 не з`явився до розташування свого підрозділу. Як зазначено в акті службового розслідування, факт невиходу Сургутського 04 серпня 2022 року на службу без поважних причин підтверджується поясненнями офіцера групи логістики військової частини старшого лейтенанта ОСОБА_14 , заступника начальника штабу з мобілізаційної роботи військової частини капітана ОСОБА_11 (т.1 а.с.143-149);

- наказ командира військової частини (з основної діяльності) ОСОБА_15 №162 від 07 серпня 2022 року «Про результати службового розслідування» завершено службове розслідування. За невихід на службу без поважних причин в умовах воєнного стану 04 серпня 2022 року, порушення вимог статутів Збройних Сил України, а саме ст.ст.11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а також порушення військової дисципліни, у відповідності до ст.48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, на військовослужбовця ОСОБА_6 накладено дисциплінарне стягнення «сувора догана». Наказано здійснити перерахунок грошового забезпечення військовослужбовцю ОСОБА_6 , не виплачувати премію, додаткову винагороду за серпень 2022 року у повному обсязі, та грошове забезпечення з 04 серпня 2022 року до моменту повернення до військової частини. Наказано направити копії матеріалів службового розслідування до військової служби правопорядку за місцем розташування військової частини для подальшого порушення кримінальної справи за статтею 407 КК України (т.1 а.с.156-159);

- повідомлення заступника командира військової частини майора ОСОБА_16 14 вересня 2022 року за вих. №1654 на адресу Запорізької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (вх. №3849-22 від 19 вересня 2022 року) про кримінальне правопорушення за фактом самовільного залишення ОСОБА_6 військової частини та направлено копію матеріалів службового розслідування щодо ОСОБА_6 (т.1 а.с.135);

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 18 жовтня 2022 року, ОСОБА_6 було фактично затримано 18 жовтня 2022 року о 15 год. 14 хв. у службовому приміщенні Запорізької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України (т.1 а.с.161-165);

- інформацію КНП «Територіальне медичне об`єднання «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» Запорізької обласної ради, яка надана на запит слідчого, до ОСОБА_6 у період часу з 03 серпня 2022 року по 18 жовтня 2022 року на диспетчерському пульті «103» оперативно-диспетчерського управління зафіксовано два виклики бригади екстреної медичної допомоги:

- 09 вересня 2022 року о 18:07 год. зареєстровано виклик бригади №402 підстанції швидкої медичної допомоги Шевченківського району, за адресою: м. Запоріжжя, вул. Військбуд. На підставі скарг, анамнезу та даних об`єктивного огляду пацієнту був виставлений попередній діагноз та госпіталізовано до КНП «Міська лікарня екстреної і швидкої медичної допомоги» Запорізької обласної ради;

- 06 жовтня 2022 року о 16:16 год. зареєстровано виклик бригади №403 підстанції швидкої медичної допомоги Шевченківського району, за адресою: м.Запоріжжя, вул. Військбуд. На підставі скарг, анамнезу та даних об`єктивного огляду пацієнту був виставлений попередній діагноз та госпіталізовано до КНП «Міська лікарня екстреної і швидкої медичної допомоги» Запорізької обласної ради (т.1 а.с.203).

- довідку КНП «Міська лікарня екстреної і швидкої медичної допомоги» Запорізької обласної ради від 20 жовтня 2022 року, ОСОБА_6 був доставлений до лікарні бригадою швидкої медичної допомоги:

- 09 вересня 2022 року о 19:10 год. у приймальному відділенні встановлено певний діагноз, в т.ч. алкогольне сп`яніння (клінічно). Самовільно залишив приймальне відділення;

- 06 жовтня 2022 року о 17:11 год. у приймальному відділенні встановлено певний діагноз, в т.ч. алкогольне сп`яніння (клінічно). Самовільно залишив приймальне відділення (т.1 а.с.206-207).

Дослідивши всі обставини провадження, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що докази сторони обвинувачення, вказані вище, у своїй сукупності підтверджують поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України.

Перевіряючи доводи сторони захисту щодо невірної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за вказаним епізодом, колегія суддів доходить таких висновків.

Об`єктом злочину, передбаченого ст.408 КК України, є порядок проходження військової служби.

З об`єктивної сторони дезертирство полягає у діях або бездіяльності, які мають дві відповідні форми: 1) самовільне залишення військової частини або місця служби; 2) нез`явлення на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу. У першій формі дезертирство є закінченим злочином з моменту, коли суб`єкт фактично залишив розташування військової частини (місця служби), а у другій - коли він не з`явився в частину (до місця служби) в установлений строк.

Фактичний термін відсутності військовослужбовця в місці служби при дезертирстві може не перевищувати навіть і однієї доби, але це має значення лише для призначення покарання.

Від злочину, передбаченого ст.407 КК України, злочин, передбачений ст.408 КК України, відрізняється в основному за своєю суб`єктивною стороною. Обов`язковою ознакою дезертирства є мета: військовослужбовець має намір ухилятися від військової служби протягом не трьох діб, місяця, двох місяців тощо, тобто не тимчасово, а ухилитися від військової служби взагалі, назавжди. При цьому військовослужбовець може заявляти про свій намір ухилитися від військової служби взагалі або ухилятися від неї протягом невизначеного часу (наприклад, доки його не затримають).

Кваліфікуючими ознаками дезертирства є вчинення його окрім іншого в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці.

Висновки суду першої інстанції про наявність у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення за ч.4 ст.408 КК України, а саме нез`явлення на службу з метою ухилитися від військової служби, вчинене в умовах воєнного стану, ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.

З матеріалів справи убачається, що судом дотримані вимоги ст.91 КПК України, а доводи апеляційної скарги захисника про протилежне є неприйнятними.

Судом першої інстанції надана належна оцінка показанням обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечував того факту, що 04 серпня 2022 року він зобов`язаний був повернутися до розташування військової частини після надання йому 1 дня відпустки, але на місце несення служби у цей день він не повернувся.

В свою чергу, твердження обвинуваченого про те, що наміру ухилятися від військової служби він не мав, а бажав повернутися до виконання своїх військових обов`язків, спростовуються дослідженими судом доказами, відповідно до яких ОСОБА_6 фактично ухилявся від військової служби доки його не розшукали та не затримали.

Те, що здійснювались розшукові заходи ОСОБА_6 підтверджується окрім іншого вищевказаними показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , відповідно до яких ОСОБА_6 розшукували як за місцем його мешкання, так і за місцем, куди його відвезли у відпустку, проте розшукові заходи результатів не дали, у вказаних місцях ОСОБА_6 був відсутній, а його телефон був вимкнений.

Колегія суддів погоджується з висновками суду, що обвинувачений за досить тривалий період - з 04 серпня 2022 року та до моменту його затримання 18 жовтня 2022 року, не здійснив жодних заходів з метою самостійного повернення на службу, до місця розташування військової частини, в т.ч. не повідомив командира військової частини про причини свого неприбуття до розташування військової частини.

При цьому, судом першої інстанції, встановлено, що ОСОБА_6 був затриманий в порядку ст.208 КПК України, отже, його протиправні дії були припинені поза його волею.

Також, судом була надана оцінка доводам обвинуваченого про те, що на місце несення служби він не повернувся, оскільки доглядав за своєю хворою матір`ю.

Суд обґрунтованого звернув увагу на те, що стороною захисту не надано доказів того, що мати обвинуваченого ОСОБА_6 у період з 04 серпня 2022 року до 18 жовтня 2022 року мала хворобливий стан, через який потребувала стороннього догляду, у тому числі і від свого сина.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини провадження, а доводи касаційної скарги захисника про відсутність в діях ОСОБА_6 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України, не є слушними та спростовуються наявними в справі доказами.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника щодо обґрунтованості призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів. При призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував характер та ступінь тяжкості вчинених останнім правопорушень, їх наслідки, дані про особу обвинуваченого, його відношення до скоєного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Так, суд зазначив, що обвинувачений ОСОБА_6 є раніше судимою особою за вчинення тяжких корисливих злочинів проти власності, судимості у встановленому законом порядку не погашені, за вчинені ним злочини він відбував покарання в місцях позбавлення волі, проте, це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, оскільки він знову вчинив тяжкий та особливо тяжкий злочин проти встановленого порядку несення військової служби в умовах введеного в Україні воєнного стану, обвинувачений одружений, має двох неповнолітніх дітей, які з його слів проживають на цей час за кордоном, має постійне місце проживання, є військовослужбовцем, приймав участь в АТО, за місцем несення служби згідно зі службовою характеристикою, характеризується негативно, за час служби до нього були застосовані стягнення у виді догани за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП, та суворої догани за втрату військового квитка, притягувався судом до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП, під наглядом лікаря-нарколога або лікаря-психіатра не перебуває, разом із тим, з 2000 року неодноразово був оглянутий лікарем-наркологом, востаннє 27 вересня 2012 року та йому встановлено певний діагноз, обумовлений вживанням алкоголю.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , суд визнав його є з`явлення із зізнанням (за епізодом за ч.5 ст.407 КК України) та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

В той же час, суд першої інстанції не вбачав підстав для визнання такою, що пом`якшує покарання обвинуваченого, обставиною його щире каяття, про що сторона обвинувачення зазначала у обвинувальному акті за ч. 5 ст. 407 КК України, оскільки матеріалами кримінального провадження не підтверджується факт щирого каяття ОСОБА_6 у вчиненні вказаного злочину та осуду ним своєї поведінки, у зв`язку з тим, що через незначний проміжок часу він знову вчинив військове кримінальне правопорушення. Самі по собі пояснення обвинуваченого про те, що він розуміє, що вчинив неправильно, не свідчать про те, що останній дійсно усвідомив свої протиправні дії та бажає якимось чином виправити ситуацію, що сталася.

З такими висновками погоджується і суд апеляційної інстанції.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , суд визнав рецидив злочинів.

Сукупність вказаних обставин була підставою для висновку суду першої інстанції, з яким погоджується і колегія суддів, щодо можливості призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання в межах санкції статті обвинувачення - у виді позбавлення волі, за ч.5 ст.407 КК України на мінімальний строк, а за ч.4 ст.408 КК України на наближений до мінімального строк. Проте, ці обставини, на думку колегії суддів, не є достатніми підставами для пом`якшення призначеного покарання, в т.ч. для застосування положень ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Сторона захисту не вказує жодних обставин, на підтвердження своїх доводів про необхідність застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України.

В свою чергу, згідно із положеннями ст.75 КК України (в редакція, яка діяла на час вчинення кримінальних правопорушень), якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Тобто, за змістом статті 75 КК України, застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що виходячи з тяжкості злочину, даних про особу винного та інших обставин кримінального провадження, попередження нових злочинів й виправлення засудженого є можливим без його ізоляції від суспільства.

Водночас, колегія суддів вважає, що фактичні обставини та ступінь суспільної небезпеки інкримінованих ОСОБА_6 злочинів, а також відомості про особу обвинуваченого у сукупності, свідчать на користь висновку суду першої інстанції про можливість виправлення останнього лише в умовах ізоляції від суспільства.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вимог ст.65 КК України. Призначене судом першої інстанції покарання буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень як самим обвинуваченим так і іншими особами, та буде сприяти досягненню мети, визначеної у ст.50 КК України.

Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді не встановлено.

Керуючись ст.ст.404-405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 29 травня 2023 року стосовно ОСОБА_6 за ч.5 ст.407, ч.4 ст.408 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4