Справа № 133/3239/22
Провадження №11-кп/801/475/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

представника потерпілої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження, внесене до ЄРДР за № 0000431 від 28.10.2022, за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора Козятинського відділу Хмільницької окружної прокуратури ОСОБА_9 та апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 05.02.2024, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Матвєєво Тотемського району Вологодської області російської федерації, громадянина України, безробітного, неодруженого, освіта середня, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє 19.11.2019 Шевченківським районним судом м. Києва за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 роки позбавлення волі, 23.09.2022 звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 - ч. 1 ст. 152, ч. 3 ст. 15 - ч. 4 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 3 ст. 15 - ч. 4 ст. 186 КК України із застосуванням ч. 3 ст. 68 КК України у виді 6 років 8 місяців позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 15 - ч. 1 ст. 152 КК України у виді 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 6 років 8 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_10 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, починаючи з 28.10.2022 до набрання вироком законної сили.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_10 вирішено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_10 у вигляді тримання під вартою у слідчому ізоляторі Державної установи «Вінницька УВП (№ 1)» до вступу вироку в законну силу залишити без змін.

Стягнуто із засудженого ОСОБА_10 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експертів в загальній сумі 30166,38 грн.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 до ОСОБА_10 про стягнення завданої моральної шкоди задоволено частково та стягнуто із засудженого ОСОБА_10 на користь потерпілої ОСОБА_11 завдану вчиненням кримінальних правопорушень моральну шкоду в сумі 20000 гривень.

Вирішено питання з речовими доказами.

Судом першої інстанції визнано доведеним, що 28.10.2022 близько 23:10 години ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння (1,32 проміле), під час дії воєнного стану, який відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 запроваджено в Україні з 24.02.2022 та відповідно до Указу Президента України від 12.08.2022 № 573/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» строк його дії продовжено на 90 діб, знаходячись в парку імені Братів Валдаєвих, що на території залізничного вокзалу станції Козятин, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , скориставшись відсутністю сторонніх осіб, маючи злочинний умисел на відкрите викрадення чужого майна, з метою власного збагачення, повторно, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, повалив ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жительку АДРЕСА_3 на землю та схопив рукою за шию, при цьому намагався відкрито заволодіти її майном, а саме мобільним телефоном «Huawei Р Smart Plus 4/64gb», ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , вартістю відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/102-22/16435-ТВ від 07.11.2022 становить 3516,17 гривень та каблучкою із золота 585 проби, вагою 2,38 грам, вартість якої відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/102-22/1643 5-ТВ від 07.11.2022 становить 1124,81 грн за один грам, загальною вартістю 2677,04 гривень, однак не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки на крики ОСОБА_11 про допомогу на місце вчинення кримінального правопорушення прибули військовослужбовці Збройних Сил України, які проходили поруч та припинили злочинні дії ОСОБА_10 .

Крім того, 28.10.2022 близько 23:10 години, ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в парку імені Братів Валдаєвих, що на території залізничного вокзалу станції Козятин, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , скориставшись відсутністю сторонніх осіб, маючи злочинний умисел, направлений на порушення статевої свободи і статевої недоторканості ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жительки АДРЕСА_3 , її зґвалтування із застосуванням фізичного насильства до потерпілої та погрозою фізичною розправою, діючи з прямим умислом, з метою вчинення насильницького статевого акту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на зґвалтування, ОСОБА_10 , користуючись її безпорадним станом, використовуючи свою фізичну силу, яка виражалась у здушенні шиї руками, утримуванні рук та порушуючи статеву недоторканість ОСОБА_11 , силою затягнув її до альтанки, яка розташована на території парку відпочинку, продовжуючи вчиняти відносно потерпілої фізичне та психологічне насильство, спустивши свої штани та достав свій статевий орган, намагався зняти з останньої штани та нижню білизну для здійснення насильницького статевого акту, який пов`язаний із вагінальним проникненням в тіло іншої особи, однак не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки на крики ОСОБА_11 про допомогу на місце вчинення кримінального правопорушення прибули військовослужбовці Збройних Сил України, які проходили поруч та припинили злочинні дії ОСОБА_10 .

Суд кваліфікував дії ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 15 - ч. 4 ст. 186 КК України, як незакінчений замах на грабіж, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, вчинене повторно та в умовах воєнного стану та за ч. 3 ст. 15 - ч. 1 ст. 152 КК України, як незакінчений замах на зґвалтування, тобто на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи.

Прокурор подав апеляційну скаргу на вирок суду, в якій, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 , вважає, що вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 05.02.2024 є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення більш суворого покарання, ніж передбачено законом України про кримінальну відповідальність. Просить вирок змінити в частині призначення ОСОБА_10 покарання за ч. 3 ст. 15 - ч. 1 ст. 152 КК України.

В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_7 порушується питання про скасування вироку в частині визнання винуватості ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 15 - ч. 4 ст. 186 КК України і звільнення від призначеного йому покарання. Вказує, що його підзахисний ОСОБА_10 повністю визнав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 - ч. 1 ст. 152 КК України, при цьому заперечує вчинення замаху на пограбування потерпілої. Захисник вважає, що в ході досудового розслідування та судового слідства жодних доказів, які б свідчили про вчинення обвинуваченим будь-яких дій, направлених на заволодіння майном потерпілої, органом обвинувачення не надано. Не було встановлено обставин вчинення ОСОБА_10 замаху на грабіж.

Заслухавши доповідь судді, виступ захисника на підтримку апеляційної скарги, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з доповненнями сторони обвинувачення та заперечив проти апеляційної скарги захисту, представника потерпілої, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апелянтів, колегія апеляційного суду вважає, що апеляційну скаргу з доповненнями прокурора слід задовольнити, а апеляційна скарга захисту не підлягає задоволенню, враховуючи наступне.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.

Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 - ч. 4 ст. 186 КК України, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наведеними у вироку доказами, які судом першої інстанції досліджені всебічно, повно і об`єктивно.

Як свідчать матеріали кримінального провадження судом першої інстанції досліджено всі ті обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, а тому посилання в апеляційній скарзі захисника на те, що вирок суду є необґрунтований в частині визнання ОСОБА_10 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 - ч. 4 ст. 186 КК України, оскільки відсутні докази, які б підтверджували факт вчинення ОСОБА_10 даного кримінального правопорушення та його причетність до цього, не ґрунтуються на матеріалах справи та спростовуються доказами, покладеними в основу обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Колегія суддів вважає, що відсутні підстави вважати, що викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Так, мотивуючи висновки про винність ОСОБА_10 у вчиненні замаху на грабіж, суд обґрунтовано послався на показання потерпілої, свідків та письмові докази.

Потерпіла ОСОБА_11 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснювала, що 28.10.2022 о 22:30 год коли вона йшла додому через парк в м. Козятині, ОСОБА_10 наздогнав її та схватив за волосся, затягнув в альтанку і повалив на землю однією рукою. Після цього він сказав, щоб вона віддала йому дорогоцінні речі та мобільний телефон. Він однією рукою тримав її за волосся, а іншою намагався дотягтись до телефону, який знаходився в правому кармані куртки. Після цього він намагався роздягати її, а вона почала руками його відштовхувати та кричати. На її крик прибігли військові, які затримали нападника та викликали працівників поліції.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що 28.10.2022 близько 23:00 год, виконуючи обов`язки по охороні об`єкту разом із ОСОБА_13 , почули крик жінки з парку, яка благала про допомогу. Коли підбігли до однієї із бесідок в парку, то побачили, що на землі лежить жінка, а зверху на ній лежав чоловік, як згодом стало відомо це був ОСОБА_10 , який тримав жінку за волосся. В жінки штани були приспущені до колін. У чоловіка також були приспущені штани та розстібнутий пояс. Коли він стягнув чоловіка з жінки, то в нього в руці залишився жмут її волосся. Також жінка сказала, що ОСОБА_10 забрав у неї телефон та хотів зняти обручку. Після цього вони викликали працівників поліції. Коли приїхали працівники поліції, телефон потерпілої знайшли на лавці, а рюкзак потерпілої знайшли у рюкзаку ОСОБА_10 .

Свідок ОСОБА_13 надавав аналогічні пояснення.

Також обґрунтовуючи свої висновки суд першої інстанції послався на письмові докази, зокрема:

- протокол огляду місця події від 28.10.2022 з ілюстрованою таблицею, де в альтанці, яка знаходиться в парку АДРЕСА_4 , на території залізничного вокзалу станції Козятин-1, було виявлено ОСОБА_10 у неохайному вигляді;

- протокол огляду місця події від 28.10.2022 з ілюстрованою таблицею, де у ВП № 2 Хмільницького РВП ГУНП у Вінницькій області було оглянуто верхній одяг зі слідами бруду, який належить потерпілій ОСОБА_11 ;

- протокол затримання підозрюваного ОСОБА_10 від 28.10.2022;

- висновком № 93 судово-медичного експерта Козятинського ВОБСМЕ від 28.10.2022 щодо завданих тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_11 , які за критерієм відносяться до легких тілесних ушкоджень;

- висновком судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/102-22/16435-ТВ від 07.11.2022, яким встановлено вартість майна, яким хотів заволодіти ОСОБА_10 ;

- висновком судової біологічної експертизи № СЕ-19/102-22/16439-БД від 16.12.2022;

- постановою ВП № 2 Хмільницького РВП ГУНП у Вінницькій області від 28.10.2022 про визнання речовими доказами та приєднання до матеріалів кримінального провадження за № 0000431;

- ухвалою Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 31.10.2022 про накладення арешту на речові докази у кримінальному провадженні за № 0000431.

Підстав сумніватись та недовіряти показанням потерпілої та свідків у колегії суддів немає, оскільки вони були попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань та в своїй сукупності узгоджуються між собою.

Підстав вважати, що вказані особи мали намір звести наклеп на обвинуваченого, апеляційний суд не вбачає.

Зазначені у вироку показання вказаних осіб підтверджуються належними та допустимими письмовими доказами, які було безпосередньо досліджено судом.

Оскільки вказані показання та письмові докази не суперечать один одному, є чіткими, послідовними й такими, що взаємодоповнюють один одного, то, на думку колегії суддів, були вірно покладені в основу обвинувального вироку.

Судова колегія вважає, що при дослідженні доказів, суд першої інстанції дотримався вимог ст. 94 КПК України, а тому посилання сторони захисту на те, що суд належним чином не дослідив докази, а тому безпідставно визнав ОСОБА_10 винуватим у вчиненні замаху на грабіж, не знайшли свого підтвердження при розгляді апеляційної скарги.

Не визнання вини обвинуваченим ОСОБА_10 апеляційний суд розцінює як обрану лінію та метод захисту.

Колегія суддів вважає, що у кримінальному провадженні зібрано достатньо доказів, які свідчать про вчинення ОСОБА_10 замаху на відкрите викрадення майна потерпілої ОСОБА_11 .

Перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлені об`єктивні дані, які б ставили під сумнів достовірність наведених у вироку доказів, які підтверджують, що обвинувачений ОСОБА_10 вчинив в тому числі кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15 - ч. 4 ст. 186 КК України.

Доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_10 не мав наміру грабувати потерпілу, а лише намагався вступити з нею в статеві зносини, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду провадження.

При цьому доводи, наведені прокурором в апеляційній скарзі з доповненнями щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за ч. 3 ст. 15 - ч. 1 ст. 152 КК України, апеляційний суд вважає обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, призначаючи засудженому покарання, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочини, та попередження нових злочинів.

Згідно частин 1 та 3 статті 68 КК України при призначенні покарання за незакінчене кримінальне правопорушення суд, керуючись положеннями статей 65-67 цього Кодексу, враховує ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення кримінально протиправного наміру та причини, внаслідок яких кримінальне правопорушення не було доведено до кінця.

За вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Виходячи з положень ст. 65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7, суди повинні суворо додержуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки, саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

При призначенні засудженому ОСОБА_10 покарання за санкцією ч. 1 ст. 152 КК України, суд не в повній мірі урахував те, що за правилами ч. 3 ст. 68 КК України максимальний строк, який суд може призначити за вчинення даного кримінального правопорушення складає 3 роки 4 місяці позбавлення волі (дві третини від максимально передбаченого санкцією ч. 3 ст. 152 КК України п`ятирічного строку позбавлення волі).

Таким чином, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, призначення більш суворого покарання, ніж передбачено законом України про кримінальну відповідальність є підставою до зміни вироку суду в частині призначеного покарання.

Згідно п. 4 ч. 1 та ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Також, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає за необхідне задовільнити вимоги прокурора, заявлені в апеляційній скарзі з доповненнями, та внести зміни до вироку в частині призначеного обвинуваченому покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора задовільнити.

Вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 05.02.2024 щодо ОСОБА_10 змінити в частині призначеного покарання ч. 3 ст. 15 - ч. 1 ст. 152 КК України.

ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 - ч. 1 ст. 152, ч. 3 ст. 15 - ч. 4 ст. 186 КК України, і призначити йому покарання:

-за ч. 3 ст. 15 - ч. 4 ст. 186 КК України із застосуванням ч. 3 ст. 68 КК України у виді 6 років 8 місяців позбавлення волі;

-за ч. 3 ст. 15 - ч. 1 ст. 152 КК України у виді 3 роки 4 місяці позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 6 років 8 місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців із дня її проголошення, набуває законної сили з моменту оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4