Житомирський апеляційний суд
Справа №285/3516/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.309, ч.1 ст.263 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2024 року колегія суддів Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

прокурора: ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 28 червня 2023 року, яким засуджено

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дубники, Новоград-Волинський район, Житомирська область, громадянина України, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , непрацюючого, раніше судимого,

-за ч. 3 ст. 309 КК України - на 5 (п`ять) років позбавлення волі;

-за ч. 1 ст. 263 КК України на 3 (три) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення експертизи матеріалів, речовин та виробів (висновок від 19.07.2017 № 2/513, т. 1, а.с. 61) в сумі 742 гривні 20 копійок та судової балістичної експертизи (висновок від 11.09.2017 № 1/1148, т. 1, а.с. 82) в сумі 790 гривень 96 копійок.

Речові докази по справі, а саме:

- три паперові згортки з подрібненою рослинною сумішшю зеленого кольору, мішок та поліетиленову клейонку з рослинною сумішшю зеленого кольору, які згідно висновку експерта № 2/513 від 20.07.2017 містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 2646, 635 г. (в перерахунку на суху речовину), який передано на зберігання до спеціального приміщення ГУНП в Житомирській області - знищити;

- самопал, який згідно висновку експерта № 1/1148 від 11.09.2017 є вогнепальною зброєю та зданий на зберігання в камеру зберігання вилученої зброї та боєприпасів Новоград-Волинського ВП ГУНП в Житомирській області ухвалено знищити після набрання вироком законної сили.

встановила:

Як встановив суд, влітку 2016 року ОСОБА_6 , перебуваючи в лісо-полосі, поряд з селом Дубники Новоград-Волинського району Житомирської області, виявив дикоростучі рослини коноплі. Усвідомлюючи що вказані рослини містять в собі наркотичний засіб канабіс, ОСОБА_6 вирвав вказані рослини та переніс їх до місця свого проживання по АДРЕСА_1 , з метою виготовити з них наркотичний засіб канабіс.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на виготовлення наркотичного засобу канабісу, останній, перебуваючи по місцю свого проживання, від`єднав листя коноплі від їх стебла, після чого подрібнив вказане листя коноплі, таким чином виготовив наркотичний засіб канабіс, який почав зберігати по місцю свого проживання за вище вказаною адресою без мети збуту для власного вживання.

На початку червня 2017 року, в обідню пору дня, ОСОБА_6 , перебуваючи в с. Дубники Новоград-Волинського району Житомирської області, за автобусною зупинкою виявив предмет зовні схожий на самопал, та, усвідомлюючи, що самопал є вогнепальною зброєю, відразу переніс його до місця свого проживання по АДРЕСА_1 , та поклав його на дерев`яну балку під шифером свого сараю, таким чином почав його зберігати по місцю свого проживання для самозахисту від тварин.

17.06.2017 в період часу з 16 год. 20 хв. по 17 год. 30 хв. працівниками Новоград-Волинського ВП ГУНП в Житомирській області, на підставі ухвали слідчого судді, проведено обшук домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 , в якому проживає ОСОБА_6 під час якого виявлено та вилучено до Новоград-Волинського ВП ГУНП в Житомирській області: три паперові згортки з подрібненою рослинною сумішшю зеленого кольору, мішок та поліетиленову клейонку з рослинною сумішшю зеленого кольору, які згідно висновку експерта № 2/513 від 19.07.2017 містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс загальною масою 2 646.635 г. (в перерахунку на суху речовину), що є особливо великим розміром, який ОСОБА_6 умисно незаконно, придбав, виготовив та зберігав по місцю свого проживання без мети збуту.

Крім цього, під час даного обшуку, в приміщенні сараю, який знаходиться на території вище вказаного домоволодіння, на дерев`яній балці під шифером виявлено та вилучено предмет зовні схожий на самопал, який згідно висновку експерта № 1/1148 від 11.09.2017, є гладкоствольною, дульнозарядною, шомпольною вогнепальною зброєю калібру 8 мм., який ОСОБА_6 умисно незаконно, зберігав по місцю свого проживання без передбаченого законом дозволу.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.

Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Підстав для прийняття вказаного рішення в апеляційній скарзі не наводить.

В доповненнях до апеляційної скарги захисник вказує, що органом досудового розслідування та судом допущено однобічність та неповнота дослідження обставин справи. Обставин які мають істотне значення для кримінального провадження належним чином не з`ясовано.

Зазначає, що судом не надано належної правової оцінки та не спростовано доводи викладені ним в судових дебатах, а саме, про невідкриття ОСОБА_6 . речових доказів при ознайомленні з матеріалами справи та показання ОСОБА_6 про те, його слід виправдати, оскільки він нічого протизаконного не вчиняв.

Вважає, що не є допустимим доказом протокол обшуку, з огляду на те, що він був проведений оперативним підрозділом, а не слідчим, оскільки в протоколі обшуку відсутній підпис самого слідчого, що ставить під сумнів дану слідчу дії, а також відсутні дані про вулицю та номер будинку де було проведено обшук.

Крім того у протоколі обшуку не зазначені усі особи, які були присутні під час його проведення, а зокрема ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та під час досудового розслідування вказані особи допитані не були.

Стверджує, що в матеріалах провадження відсутнє доручення слідчого про залучення до проведення обшуку працівників оперативних підрозділів, а тому відсутність законних підстав їх перебування, що є порушенням права ОСОБА_6 на недоторканість житла.

Також вважає, що речі вилучені під час проведення обшуку не є допустимим доказом, оскільки в ухвалі про надання дозволу на проведення обшуку дозвіл на відшукання зброї не надавався, а тому таке майно є тимчасово вилученим у розумінні ст. 167 КПК України. Речові докази були незаконно здобуті у зв`язку із неналежним пакуванням.

Крім того, до протоколу обшуку не долучено опис вилученого майна, що є порушенням вимог ч.9 ст. 236 КПК України.

Разом з тим, вказує, що зазначення слідчим в описі протоколу обшуку, що вилучена речовина зеленого кольору зовні схожа на наркотичний засіб -канабіс, ґрунтувались на припущеннях, оскільки для такого твердження необхідні спеціальні знання.

Вважає, що органи досудового розслідування не вжили заходів для перевірки потрапляння наркотичних засобів до помешкання ОСОБА_6 поза його обізнаністю.

Зазначає, що ОСОБА_6 висунуто обвинувачення у незаконному придбанні наркотичних засобів, проте в обвинувальному акті не було визначено час, місце, спосіб придбання наркотичних речовин, а тому зібрані докази стосувалися лише незаконного зберігання вказаної речовини.

На думку сторони захисту, надані стороною обвинувачення докази не доводять вину обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 263, ч.3 ст. 309 КК України та не спростовують доводів ОСОБА_6 щодо його непричетності до інкримінованих правопорушень.

Зазначає, що сторона обвинувачення не здійснила відкриття речових доказів обвинуваченому та стороні захисту, що є порушенням ч.2 ст. 290 КПК України, окрім того, вказані докази не були дослідженні судом під час судового розгляду, що свідчить про недопустимість речових доказів.

Також зазначає, що при відкритті матеріалів кримінального провадження у протоколі слідчим було зазначено загальну кількість аркушів, а не конкретну назву кожного окремого документу, що є істотним порушенням прав ОСОБА_6 на захист.

Вважає, що показання свідка ОСОБА_12 та понятих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 є неналежним доказом на підтвердження вини ОСОБА_6 .

На його думку показання свідка ОСОБА_12 є суперечливими, окрім того вказана особа є працівником правоохоронних органів, та має процесуальний інтерес.

Стверджує, що ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які були запрошенні у якості понятих при проведенні обшуку є заінтересованими особами, оскільки оперуповноважений ОСОБА_15 який був присутній під час проведення процесуальної дії був керівником практики, яку на той час проходив ОСОБА_13 в органах поліції.

В свою чергу з показів ОСОБА_14 вбачається, що бути понятим останньому запропонувала його дівчина, яка на той час також проходила практику в поліції, що дає підстави вважати, що він міг діяти в інтересах своєї дівчини, заради позитивного проходження практики.

На переконання захисту, покази свідка та понятих є суперечливими та непослідовними, зокрема щодо процедури проведення обшуку, способу пакування знайдених речей, їх вигляду, ємностей у яких вони перебували, кількості згортків речовин рослинного походження, осіб які їх відшукали.

Вважає, що суд не надав жодної оцінки показам ОСОБА_6 , про те, що він тривалий час безперервно перебував на заробітках і знайдена під час обшуку речовина рослинного походження йому не належить, а також те, що вогнепальну зброю він виготовив у 6 років.

Вказує, що судом при призначенні міри покарання не було враховано строк фактичного відбування покарання ОСОБА_6 з 10.09.2019 по 01.10.2019 та строк тримання під вартою 60 діб, згідно постанови ВСУ.

Заслухавши доповідача, пояснення захисника та обвинуваченого які підтримали апеляційну скаргу, заперечення прокурора на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Проаналізувавши зібрані по справі докази в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 в умисних діях, які виразились у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичного засобу, а саме за ч. 3 ст. 309 КК України, а також у зберіганні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, а саме за ч.1 ст.263 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_6 у суді першої інстанції своєї вини не визнав, та пояснив що він тривалий час, а саме 10 місяців безперервно перебував на заробітках в с. Келія Одеської області та весь цей час був відсутній за місцем свого проживання і до його помешкання (прибудинкової території) був вільний доступ, а тому знайдена під час обшуку речовина рослинного походження йому не належить. Вільний доступ до помешкання є також у його синів, сусідів, а до прибудинкових споруд, які не зачиняються взагалі може зайти будь-хто, так як вони не замикаються і постійно відкриті. Також пояснив, що вину взяв на себе, щоб до кримінальної відповідальності не притягнули сина.

Крім того, ОСОБА_6 також зазначив, що у віці 6 років сам виготовив вилучений самопал, один раз вистрілив та батько забрав його і з того часу він не знав, де зберігався цей самопал.

Незважаючи на таку позицію обвинуваченого, суд першої інстанції безпосередньо дослідивши докази, навівши їх у вироку спростував вказані показання обвинуваченого та прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.309, ч.1 ст.263 КК України.

Так, свідок ОСОБА_12 , поліцейський Новоград-Волинського РВП, пояснив, що дату та час точно не пам`ятає, приблизно в червні місяці 2017 року, отримав оперативну інформацію, що ОСОБА_6 по місцю свого проживання в АДРЕСА_1 зберігає наркотичні засоби та вогнепальну зброю. Було отримано ухвалу на проведення обшуку. На той час знаходився на посаді заступника начальника кримінальної поліції. Разом з оперативними працівниками ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , слідчим ОСОБА_18 , двома понятими вирушили до місця проживання ОСОБА_6 . Під час обшуку виявлено паперові згортки з подрібненою речовиною зеленого кольору, пізніше було з`ясовано, що це наркотичний засіб "канабіс", та самопальний пристрій. ОСОБА_6 пояснив, що наркотики зберігає для власних потреб, самопал потрібен для захисту від тварин. Підставою для проведення обшуку була інформація про наявність зброї та наркотиків у ОСОБА_6 . При обшуку були присутні поняті, обвинуваченому вручалась копія ухвали про проведення обшуку. ОСОБА_6 під час обшуку поводив себе спокійно, був присутній з самого початку. Зауважень та заперечень до процедури проведення обшуку зі сторони обвинуваченого та понятих не було. Наркотичні засоби знайшли у паперових згортках у кімнатах будинку. Де знайшли самопал, не пам`ятає. На час обшуку обвинувачений ОСОБА_6 характеризувався як людина, що періодично вживає наркотичні засоби, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не стояв, неодноразово судимий, у спілкуванні мав коло людей, які також вживали наркотичні засоби.

Свідок ОСОБА_13 пояснив, що приблизно в середині червня 2017 року був понятим при проведенні обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_6 . На той час навчався у Новоград-Волинському економіко-гуманітарному коледжі та проходив практику у поліції. Візуально знав ОСОБА_19 та ОСОБА_16 . Бути понятим при обшуку запросив ОСОБА_19 . Приїхали до обвинуваченого, ознайомили його з ухвалою. Обшук проводився у будинку та у сараї. Всі приміщення були у вільному доступі (замка на сараї не було). Під час обшуку знайшли наркотичні засоби в газеті, у грубі, в сараї у мішку. В сараї під дахом також знайшли зброю схожу на самопал. ОСОБА_6 був присутній під час всього обшуку. Зауважень та заперечень від обвинуваченого не поступало.

Свідок ОСОБА_14 пояснив, що точної дати не пам`ятає, на той час навчався у Новоград-Волинському економіко-гуманітарному коледжі і його запросили бути понятим при обшуку. Подзвонила його колишня дівчина, яка проходила практику у поліції і сказала, що потрібні особи, які будуть понятими. Встановили час і місце, під`їхали та забрали біля коледжу. Разом з ним понятим був ОСОБА_20 , його знайомий, навчалися разом. Обшук проводився в будинку у особи, яка схожа на обвинуваченого ОСОБА_6 . Під час обшуку у будинку знайшли згортки в баночках та на столі з травою темно-зеленого кольору. Також траву темно-зеленого кольору знайшли у сараї в дерев`яних бочках, частину насипом, частину в кульках, можливо в мішках. В сараї під дахом знайшли саморобну зброю.

Вище викладені показання узгоджуються з іншими доказами.

Протоколом обшуку від 17.06.2017 з фототаблицями до нього відповідно до якого в ході обшуку в кімнаті № 1 в середині дивану, в кімнаті № 2 під столом на дерев`яній підставці, в кімнаті № 3 в грубі виявлені паперові згортки з подрібненою рослинною сумішшю зеленого кольору, ззовні схожою на наркотичний засіб канабіс; три паперові згортки з їх вмістом упаковані в пакет № 1085425 та вилучені до Новоград-Волинського ВП. При огляді сараю, який знаходиться праворуч від входу в будинок, в середині при вході на підлозі виявлено поліетиленову клейонку та білий мішок з рослинною сумішшю зеленого кольору, ззовні схожою на наркотичний засіб канабіс, поруч виявлено дерев`яну бочку на дні якої виявлено рослинну суміш зеленого кольору, ззовні схожою на наркотичний засіб канабіс; вся рослинна сумі упакована та вилучена до Новоград-Волинського ВП. При вході в сарай під шифером виявлено предмет ззовні схожий на саморобний пристрій для відстрілу куль - самопал який вилучено до Новоград-Волинського ВП (т. 1, а.с. 44-51).

Згідно висновку експерта № 2/513 від 19.07.2017 слідує, що надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, що знаходилась в середині трьох паперових згортків та двох фрагментах полімерної плівки, має ботанічні ознаки рослин коноплі, містить психоактивний компонент коноплі тетрагідроканнабіол та суміш канабіноїдів і є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів. Маса канабісу відповідно становить: 2,16 г, 1,898 г, 1,685 г, 723,373 г, 1917,519 г /у висушеному стані/ (т. 1, а.с. 55-60).

Відповідно до постанови про визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання від 31.07.2017 три паперові згортки з подрібненою рослинною сумішшю зеленого кольору, мішок та поліетиленову клейонку з рослинною сумішшю зеленого кольору, які згідно висновку експерта № 2/513 від 19.07.2017 містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс загальною масою 2 646.635 г. (в перерахунку на суху речовину), що є особливо великим розміром - визнано речовим доказом та залишено у камері зберігання речових доказів ГУНП в Житомирській області (т. 1, а.с. 62).

Відповідно до висновку експерта № 1/1148 від 11.09.2017, представлений для дослідження предмет, який вилучений 17.06.2017 в ході проведення обшуку у домоволодінні в якому проживає ОСОБА_6 , по АДРЕСА_1 , є вогнепальною зброєю. Надана зброя є гладкоствольною дульнозарядною шомпольною вогнепальною зброєю з гнітковим запаленням заряду, калібру 8 мм. Надана на дослідження вогнепальна зброя придатна до проведення пострілів, що заряджається способом роздільного спорядження зброї. Надана на дослідження вогнепальна зброя виготовлена саморобним способом (т. 1, а.с. 78-81).

Таким чином, на переконання апеляційного суду досліджені судом першої інстанції докази, в своїй сукупності та взаємозв`язку, свідчать про обґрунтованість висновків суду першої інстанції про те, що ОСОБА_6 умисно незаконно придбав, виготовив та зберігав наркотичний засіб, а також зберігав вогнепальну зброю без передбаченого законом дозволу по місцю свого проживання по АДРЕСА_1 .

Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.3 ст. 309, ч.1 ст.263 КК України є правильною.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у зазначеній статті, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Оцінка доказів має здійснитись судом за критеріями належності, допустимості, достовірності кожного доказу окремо, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Той факт, що ОСОБА_6 умисно зберігав вогнепальну зброю та наркотичні засоби без мети збуту, підтверджується показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , рапортом від 12.04.2017 року, згідно якого голова Городницької об`єднаної громади ОСОБА_21 підняв питання стосовно гр. ОСОБА_6 , який з його слів займається незаконним виробництвом, виготовленням, зберіганням та збутом наркотичних засобів, даними, що містяться у протоколі обшуку від 17.06.2017 року, висновках експертів.

Порушень процесуального порядку збирання вказаних доказів за матеріалами провадження не встановлено та судом правильно вирішено питання про їхню належність і допустимість.

Твердження захисника ОСОБА_7 про те, що показання свідків ОСОБА_12 та понятих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 є неналежним доказом на підтвердження вини ОСОБА_6 є безпідставними.

Судом першої інстанції було допитано у судовому засіданні в якості свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , яких було попереджено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання.

За наслідками їх допиту судом першої інстанції обґрунтовано визнано показання вказаних свідків такими, що узгоджуються з іншими доказами в кримінальному провадженні, і підстав не довіряти їм, у суду першої інстанції не було.

Так, свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 під час досудового слідства і в суді першої інстанції дали показання щодо їх добровільної участі як понятих, жодної заінтересованості не мали, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 на той час навчалися в економіко-гуманітарному коледжі, правоохоронцями не були, а ОСОБА_13 лише проходив практику у поліції, а ОСОБА_14 запропонувала бути понятим колишня дівчина.

Факт проходження практики ОСОБА_13 та колишньої дівчини, ОСОБА_14 , а в подальшому залучення ОСОБА_14 як понятого, не свідчить, що вони не могли бути залучені для проведення слідчої дії як поняті, оскільки вони не являлися працівниками правоохоронного органу, даних, які б свідчили про їх зацікавленість у кримінальному провадженні стороною захисту не наведено як і інших підстав, які б їм перешкоджали виконувати такі обов`язки згідно до обмежень визначених ч.7 ст. 223 КПК України.

Доводи захисника, що суд не надав жодної оцінки показам ОСОБА_6 про те, що він тривалий час безперервно перебував на заробітках, і знайдена речовина рослинного походження йому не належить, а також, що вогнепальну зброю він виготовив у 6 років, колегія суддів оцінює критично, як надані з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме копії паспорту, зареєстроване місце проживання ОСОБА_6 є АДРЕСА_1 з 11 липня 2021 року. Згідно до довідок сільської ради ОСОБА_22 постійно мешкає в будинку матері після її смерті. (т.1 а.п.40,43, 63).

Так, в протоколі обшуку від 17.06.2017р. зафіксовано, що в ході обшуку, в присутності ОСОБА_22 , в різних місцях будинку, сарая, а саме в дивані, під столом, грубі, на підлозі, в мішку, в бочці у великих кількостях було виявлено рослинну суміш, яка як в подальшому встановлено є канабісом. Зауважень ОСОБА_22 при проведенні обшуку не мав.

Крім того, ОСОБА_6 раніше засуджувався за злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів, згідно досудової доповіді вказував, що курить нарковмісні цигарки та не розуміє чому це заборонено, а з рапорту дільничного поліцейського ОСОБА_23 слідує, що інформацію про незаконну діяльність щодо обігу наркотичних засобів він отримав на сході села від сільського голови.

За таких обставин апеляційний суд вважає показання ОСОБА_6 про свою непричетність до зберігання наркотичних засобів неправдивими, направленими на уникнення відповідальності, оскільки місця знаходження наркотичних засобів у великих кількостях, від процесу висушування на підлозі, а далі подрібнених та розфасованих, готових до споживання у спосіб куріння з врахуванням інформації про діяльність обвинуваченого, вживанням ним наркотичних засобів об`єктивно доводять його вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України.

Також, колегія суддів вважає лише способом захисту обвинуваченого його версію про знаходження у його домоволодінні «самопала» з чітко продуманим стороною захисту, однак нереальним поясненням події, яка є предметом судового розгляду, а саме виготовлення його у малолітньому віці, коли кримінальна відповідальність не настає та не знання про його знаходження у домоволодінні.

До такого висновку колегія суддів приходить враховуючи місце виявлення вказаної вогнепальної зброї, яким згідно до протоколу обшуку та фототаблиць є відкрите та видиме місце, при вході до сараю, де зберігалися наркотичні засоби, ззовні, на дерев`яній балці. При цьому, знову ж ОСОБА_6 зауважень щодо виявленої у нього вогнепальної зброї не мав при проведенні обшуку.

Частинами 1, 2 статті 234 КПК України визначено, що обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду.

Що стосується доводів захисника про недопустимість протоколу обшуку домоволодіння від 17.06.2017 року, то вони є необґрунтованими, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції, обшук у домоволодінні обвинуваченого ОСОБА_6 був проведений на підставі ухвали слідчого судді Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 14 червня 2017 року яким було надано дозвіл на проведення обшуку ст. слідчій СВ Новоград - Волинського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_24 ..

Обшук домоволодіння проводився з участю слідчого ОСОБА_24 , понятих, самого ОСОБА_6 , оперативних працівників, які посвідчили правильність протоколу без зауважень, що на думку апеляційного суду відповідає вимогам ст. 236 КПК України.

Залученні співробітників оперативних підрозділів для проведення процесуальних дій є формою взаємодії слідчих органів та органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, має організаційний характер і не потребує процесуального документа у виді письмового доручення.

Захисник вимагаючи визнати цей доказ недопустимим акцентує, на думку колегії суддів, увагу на незначних недоліках протоколу, відсутність даних про вулицю та номер будинку, де було проведено обшук, не зазначення усіх осіб, які були присутні під час його проведення, що не зазначено опис вилученого майна, однак, на думку апеляційного суду, такі формальні недоліки жодним чином не свідчать про недопустимість цього доказу чи його неналежність, оскільки обшук проведено повноважною особою з участю понятих, після внесення відомостей до ЄРДР, здійснено відповідно до вимог ст. 236 КПК України.

Протокол про результати обшуку, як і сама слідча дія відповідають вимогам ст. 234 КПК України, від ОСОБА_6 жодних зауважень під час його проведення не надходило.

Як вбачається з протоколу обшуку вилучені наркотичні засоби та зброя були упаковані у пакети для речових доказів та опечатані, що також підтверджується висновками експертиз де зазначено, що до експертних установи вони прибули в опечатаному, запакованому вигляді у спец пакети для речових доказів з підписами слідчого та понятих, що також видно і з фототаблиць до вказаних висновків експертиз.

Відповідно до п.7 ст. 236 КПК України при проведенні обшуку підлягають вилученню предмети вилучені з обігу незалежно від їх відношення до кримінального провадження, такі ознаки мав виявлений «самопал», а тому доводи захисту про його незаконне вилучення є необґрунтованими.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

При цьому згідно із ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Щодо не відкриття матеріалів кримінального провадження стороні захисту, як зазначається в апеляційній скарзі, в тому силі речових доказів, що в силу ч. 12 ст. 290 КПК України позбавляє суд права допустити відомості, які містяться в них, як докази, Суд звертає увагу на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні.

Зміст відкриття речових доказів визначено ч.3 ст.290 КПК України: «прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них…».

Сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів відповідно з вимогами ч.9 ст.290 КПК України.

Згідно ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України.

Тобто обвинувачений отримав доступ до доказів отримання речового доказу - протоколу обшуку, протоколу його огляду та визнання речовим доказом, висновків експертиз так і самого речового доказу, поміщеного в спецпакет, що узгоджується зі змістом відкриття речових доказів визначеного ч.3 ст.290 КПК України, що підтверджується протоколом про надання доступу, де обвинувачений зазначив, що зауважень не має, ознайомившись з цими документами обвинувачений бажання знайомитися з речовими доказами не виявляв, не просила про це сторона захисту і в суді.

Дійсно, в протоколі надання доступу до матеріалів відсутня відсилка до нумерації аркушів справи, які відкриті обвинуваченому, однак цей недолік у даному конкретному випадку, на думку апеляційного суду не дає підстав для визнання доказів недопустимими, оскільки захист лише вказує про не відкриття речових доказів не заперечуючи відкриття протоколів слідчих дії, висновків експертиз, якими були виявлені та досліджені ці речові докази, в тому числі протоколу обшуку при проведенні якого вони були вилучені і копію якого обвинувачений отримав при його завершенні у чому й розписався.

Що стосується доведеності вини обвинуваченого, то вона ґрунтується не лише на матеріалах справи, а й послідовних та детальних показаннях свідків, понятих, які в своїй сукупності поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_6 .

Таким чином, у процесі досудового слідства та при розгляді справи в суді були встановлені та досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи, тому колегія суддів вважає, що доводи апеляції захисника про однобічність та неповноту досудового та судового слідства, а також про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи є безпідставними.

Апеляційний суд та вважає, що вказані докази не суперечать критерію доведення вини особи «поза розумним сумнівом», згідно якого передбачається доведення стороною обвинувачення перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів того, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні злочину, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України з врахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів, які є тяжкими, обставини, що обтяжує покарання - рецидиву злочинів, відсутності пом`якшуючих обставин, даних про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, в тому числі і за злочин, передбачений ч.2 ст. 307 КК, має на утриманні одну неповнолітню дитину, має статус потерпілого від Чорнобильської катастрофи (3 категорія).

Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, яке є мінімальним за санкцією ч.3 ст. 309 КК України, відповідає загальним засадам призначення покарання і як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим через суворість, є необхідним й достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочини, та попередження вчинення нових злочинів як обвинуваченим так і іншими особами.

Разом з тим, наведені в апеляційній скарзі захисника доводи, що судом при призначенні міри покарання не було враховано строк фактичного відбування покарання ОСОБА_6 з 10.09.2019 по 01.10.2019 та строк тримання під вартою 60 діб, згідно постанови ВСУ, апеляційний суд вважає обґрунтованими.

Так, ОСОБА_6 вироком Житомирського апеляційного суду від 26.11.2018 року було визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.309, ч.1 ст.263 , ч.1 ст.70 КК України, та призначено йому остаточне покарання у виді п`яти років позбавлення волі. Строк тримання під вартою вирішено рахувати з моменту приведення вироку до виконання. Затриманий на виконання цього вироку ОСОБА_22 10.09.2019 р.

Постановою Верховного суду від 01 жовтня 2019 року вирок Житомирського апеляційного суду від 26.11.2018 скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції. Застосовано відносно ОСОБА_6 тримання під вартою на строк 60 діб.

Крім того, період перебування під вартою за постановою Верховного суду від 01.10.2019 з 01.10.2019 по 29.11.2019, який є попереднім ув`язненням, підлягає зарахуванню ОСОБА_6 в строк відбуття покарання з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, враховуючи, що злочини було вчинено, в період дії редакції ст. 72 КК України за законом України № 838-VIII від 26.11.2015 р.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407КПК України, колегія суддів,

постановила:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 28 червня 2023 року щодо ОСОБА_6 - змінити.

Зарахувати у строк покарання ОСОБА_6 період відбування покарання за вироком Житомирського апеляційного суду від 26.11.2018 з 10.09.2019 по 01.10.2019 та період перебування під вартою за постановою Верховного суду від 01.10.2019 з 01.10.2019 по 29.11.2019.

Термін перебування під вартою з 01.10.2019 по 29.11.2019 зарахувати до покарання у виді позбавлення волі з розрахунком 1 день тримання під вартою за 2 дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: