Номер провадження: 11-кп/813/720/24
Справа № 504/1731/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.02.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 10 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000179 від 10 квітня 2023 року відносно

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Гвардійське Комінтернівського району Одеської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 30.11.2021 Комінтернівським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування основного виду покарання з випробуванням строком на 1 рік 6 місяців,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 10 жовтня 2023 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 30 листопада 2021 року та остаточно визначено до відбуття ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання відраховується з 26 квітня 2023 року.

Запобіжний захід - тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком встановлено, що ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за вчинення майнового злочину, судимість у якого не знята та у встановленому законному порядку не погашена, на шлях виправлення не став та повторно вчинив корисливий майновий злочин за наступних обставин.

Так, 01 квітня 2023 року о 21 годині, під час дії на території України воєнного стану, ОСОБА_8 діючи повторно, умисно, із корисливих мотивів та переслідуючи мету незаконного збагачення, шляхом віджиму метало - пластикового вікна, проник до житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_9 , звідки здійснив крадіжку бензокоси марки Forte БМК-3100М вартістю 2700 грн., чавунної плити пічного опалення на два кільця, розмірами 50*80 см вартістю 1800 грн., 8 чавунних колісників пічного опалення вартістю 2400 грн. та пічні чавунні дверцята вартістю 900 грн.

Після цього ОСОБА_10 покинув місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим завдав потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 7800 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просила вирок змінити та ухвалити новий, яким, із застосуванням ст.69 КК України, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що суд першої інстанції не дав належну оцінку тим обставинам, що ОСОБА_8 активно сприяв розкриттю злочину, частково відшкодував завдану шкоду потерпілій, вчинив кримінальне правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих обставин, а саме ОСОБА_8 є сиротою з дитинства, він втратив постійне місце роботи, в зв`язку з чим погіршився його матеріальний стан, у нього відсутнє постійне місце проживання.

Захисник переконана, що призначене ОСОБА_8 покарання за своєю суворістю не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Позиція учасників апеляційного розгляду в судовому засіданні.

Захисник ОСОБА_7 підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, просив апеляційний суд залишити вирок без змін.

Обвинувачений ОСОБА_8 утримується в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» та з клопотаннями про участь в апеляційному розгляді не звертався.

Відповідно до ч.4 ст.401 КК України, обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Приймаючи до уваги той факт, що в даному випадку участь сторін кримінального провадження є необов`язковою, а обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник не зверталися до апеляційного суду з клопотаннями про участь в апеляційному розгляді в режимі відеоконференції, апеляційний суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 .

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та, перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі захисником не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

У своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просила апеляційний суд призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_8 із застосуванням положень ст.69 КК України.

Апеляційний суд не може погодитися з доводами апеляційної скарги про те, що вирок суду є надмірно суворим і наявні підстави для застосування положень ст.69 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Відповідно до положень ч. 6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з положеннями ч. 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Колегія суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 15 березня 2018 року №442/1887/16-к зробила висновок, що виходячи зі змісту ст.69 КК України, призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, можливе лише в тому випадку, коли встановлені у справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, який є тяжким злочином.

Суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 , відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував в якості обставини, що пом`якшує покарання, його щире каяття.

Обставини, які відповідно до ст.67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції встановлені не були.

Також суд першої інстанції врахував, що на час скоєння кримінального правопорушення, ОСОБА_8 був засуджений вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 30.11.2021 до покарання у виді позбавлення волі із застосуванням положень ст. 75 КК України, тобто скоїв умисне кримінальне правопорушення (злочин), яке відноситься до категорії тяжких відповідно до ст.12 КК України, повторно під час іспитового строку, призначеного за корисливий майновий злочин.

Крім того, суд першої інстанції врахував відомості про особу обвинуваченого, який не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо.

Зі змісту досудової доповіді, підготовленої Одеським РВ № 3 філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області, відносно ОСОБА_8 убачається, що ризику вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення, а також його імовірної небезпеки для суспільства свідчать про неможливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства. На думку органу з питань пробації, застосування соціально - виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.

Між тим, як зазначено вище, з урахуванням відомостей про особу обвинуваченого, а також враховуючи досудову доповідь з інформацією про його соціально-психологічну характеристику, що він щиро розкаявся у вчинених кримінальних правопорушеннях, відсутність обставин, що обтяжують його покарання, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі посилаючись на те, що саме цей вид покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Апеляційний суд зазначає, що санкція ч.4 ст.185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років, при цьому суд першої інстанції з урахуванням усіх пом`якшуючих покарання обставин, на які захисник посилається в апеляційній скарзі, призначив ОСОБА_8 мінімальне покарання у виді 5 років позбавлення волі, яке передбачено для такого виду покарань положеннями ч.1 ст.63 КК України.

Крім того, призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання у відповідності до ч.1 ст.71 КК України, суд першої інстанції лише частково приєднав невідбуте ОСОБА_8 покарання за попереднім вироком.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що обвинувачений активно сприяв розкриттю злочину апеляційний суд вважає безпідставними, з огляду на таке.

Активне сприяння розкриттю злочину припускає надання особою органам досудового розслідування будь - якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи.

З обвинувального акту вбачається, що орган досудового розслідування не визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - активне сприяння розкриттю злочину, що свідчить про те, що ОСОБА_8 не надавав органам досудового розслідування будь - якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи. Такі обставини не були встановлені і під час судового розгляду.

При цьому, у своїй апеляційній скарзі захисник не зазначила, у чому саме полягали дії обвинуваченого в сприянні активному розкриттю злочину.

Між тим, часткове відшкодування завданої шкоди потерпілій, апеляційний суд вважає частиною щирого каяття, яке було визнане, як обставина, що пом`якшує покарання обвинуваченого.

Разом з тим, апеляційний суд вважає неспроможними доводи захисника про те, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих обставин, оскільки є сиротою з дитинства, втратив постійне місце роботи, у нього відсутнє постійне місце проживання, в зв`язку з чим погіршився його матеріальний стан.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_8 на час вчинення злочину перебував у віці 35 років, будь-які докази про те, що він не може працювати за станом здоров`я, в матеріалах кримінального провадження відсутні, в зв`язку з чим апеляційний суд вважає, що перебування ОСОБА_8 у достатньо зрілому віці, не дає підстав вважати, що він не може забезпечувати своє існування законною працею, а тому вказані захисником обставини не можуть бути виправданням для вчинення кримінально-протиправних дій обвинуваченого, які посягають на цінності, що перебувають під правовою охороною держави.

З огляду на викладене, апеляційний суд зазначає, що у даному кримінальному проваджені встановлена лише одна обставина, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 - щире каяття, що свідчить про відсутність підстав для застосування відносно останнього ст. 69 КК України.

Таким чином, з урахуванням обставин наведених у вироку, призначене ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць, відповідає ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржене судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржений вирок суду - без змін.

Керуючись статтями, 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 10 жовтня 2023 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4