КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/991/2024 Категорія: ч. ч. 2, 3 ст. 309 КК України
ЄУН: 363/4952/19 Головуючий суддя у суді І інстанції: ОСОБА_1
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 квітня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали об`єднаних кримінальних проваджень № 0000759, № 0000887 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою зі змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 16 січня 2020 року, яким

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Марнеулі, Грузія, українки, громадянки України, не працюючої, яка має вищу освіту, розлучена, раніше не судима, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнана винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 309 КК України, та їй призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

- за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_6 остаточно призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнена від відбування призначеного покарання, якщо вона впродовж 3 років іспитового строку не скоїть нового злочину, та виконає покладені на неї обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації,

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченої ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_6 визнана винуватою в тому, що незаконно придбала, зберігала та перевозила психотропні речовини у великих розмірах, без мети збуту; незаконно виготовляла та зберігала психотропні речовини без мети збуту, вчинені повторно; незаконно придбала, виготовила та зберігала наркотичні засоби в особливо великих розмірах без мети збуту, вчинені повторно, за таких обставин.

Так, 30 серпня 2019 року приблизно о 16.00 годині (точного часу не встановлено), ОСОБА_6 , маючи прямий умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання та перевезення психотропної речовини, обіг якої обмежено, - амфетамін у великих розмірах, перебуваючи в м. Києві поблизу станції метро «Почайна», за грошову винагороду в сумі 800 гривень у невстановленої в ході досудового розслідування особи придбала для власного вживання без мети збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін у великих розмірах без мети збуту, яка містилася у поліетиленовому згортку жовтого кольору, згортку фольги, рідині світло-коричневого кольору, яка містилася у пляшці з напівпрозорого полімерного матеріалу білого кольору об`ємом 1000 мл., та помістила до сумки, яка була з нею, чим розпочала незаконне зберігання.

У подальшому ОСОБА_6 на маршрутному автобусі «Київ-Демидів» перевезла вказану придбану нею психотропну речовину амфетамін у великих розмірах до свого місця проживання, що за адресою: АДРЕСА_2 , з метою подальшого власного вживання без мети збуту. 6 вересня 2019 року приблизно о 23.30 годині, неподалік будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 , незаконно зберігаючи при собі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін у великих розмірах, яка містилася у поліетиленовому згортку жовтого кольору, згортку фольги, рідині світло-коричневого кольору яка містилася у пляшці із напівпрозорого полімерного матеріалу білого кольору об`ємом 1000 мл., була зупинена працівниками Управління карного розшуку Національної поліції України в порядку Закону України «Про Національну поліцію». У подальшому ОСОБА_6 добровільно видала у присутності двох понятих психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін у великих розмірах, та її було вилучено та упаковано до поліетиленового пакету чорного кольору, який опечатано біркою з підписами учасників слідчої дії.

Згідно з висновком експерта надані на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору; рідина світло-коричневого кольору, що міститься у пляшці із напівпрозорого полімерного матеріалу білого кольору місткістю близько 1000 мл з кришкою червоного кольору; рідина світло-коричневого кольору, що була відокремлена від осаду та рідини жовто-коричневого кольору; рідина світло-коричневого кольору, що була відокремлена від осаду, містять психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін. Маса амфетаміну становить 0,382 г., 1,183 г., 1,094 г. та 0,197 г., що загалом становить 2, 856 г.

Амфетамін згідно списку № 2 «Психотропних речовини, обіг яких обмежено» в Таблиці № 2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Кабінетом Міністрів України від 6 травня 2000 р. за № 770, є психотропною речовиною, обіг якої обмежено. Відповідно до Таблиці № 2 «Невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», психотропна речовина амфетамін вагою від 1,5 г до 15 г є великими розмірами.

Крім того, ОСОБА_6 , діючи повторно, 20 вересня 2019 року приблизно о 16.00 год. перебувала поблизу закинутої ферми в АДРЕСА_3 , де побачила дикоростучі рослини роду коноплі. У цей час у ОСОБА_6 виник прямий умисел, спрямований на повторне незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - канабіс для власного вживання без мети збуту, зірвала стебла з верхівками, листям та суцвіттям рослин роду коноплі та помістила їх до двох мішків білого кольору, які знайшла неподалік вказаної ферми на смітнику. Тим самим, ОСОБА_6 повторно вчинила незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - канабіс в особливо великих розмірах.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_6 цього ж дня зірвані рослини коноплі віднесла по черзі, по одному мішку, до території домоволодіння, де тимчасово проживала, за адресою: АДРЕСА_2 , де у приміщенні частини недобудованого будинку залишила вказані рослини в мішках з метою їх висушування. Після цього через декілька днів ОСОБА_6 взяла частину висушених рослини коноплі та самостійно подрібнила їх до стану придатного для вживання шляхом куріння. Тим самим ОСОБА_6 незаконно виготовила особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс в особливо великих розмірах.

Одразу після цього ОСОБА_6 вказану подрібнену речовину помістила до шести паперових згортків та до поліетиленового пакету, які віднесла до гаражного приміщення на території вказаного домоволодіння, де тимчасово проживала та зберігала вказану речовину для власного вжитку шляхом куріння без мети збуту. Решту сухих рослин коноплі ОСОБА_6 залишила в мішках у приміщенні недобудованої частини будинку. 7 жовтня 2019 року під час огляду місця події, що проводився за адресою: АДРЕСА_2 , співробітниками Вишгородського відділу поліції ГУНП в Київській області з приміщення недобудованої частини будинку та з гаражного приміщення за вказаною адресою виявлено та вилучено зазначені вище речі та предмети.

Відповідно до висновку експерта надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс. Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 4160,47 г. (об`єкт1 8,73г., об`єкт2 2,45г., об`єкт3 1,81г., об`єкт4 5,35г., об`єкт5 2,29г., об`єкт6 2,95г., об`єкт17 124,70г., об`єкт18 225,79г., об`єкт19 184,84г., об`єкт20 17,68г., об`єкт21 6,85г., об`єкт22 232,26г., об`єкт23 744,77г., об`єкт24 336,42г., об`єкт25 1369,53г., об`єкт26 279,38г., об`єкт27 - 184,16г., об`єкт28 37,35г., об`єкт29 12,98г., об`єкт30 43,30г., об`єкт31 36,21г., об`єкт32 42,60г., об`єкт33 27,41г., об`єкт34 14,69г., об`єкт35 45,75г., об`єкт36 24,57г., об`єкт37 101,57г., об`єкт38 31,85 г., об`єкт39 6,58г. та об`єкт40 5,65г.).

Обсяг вилученого особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - канабіс, значно перевищує 2500 г. та відповідно до «Таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 1 серпня 2000 року, зареєстрованому в Міністерстві юстиції України за N 513/4734 від 16 серпня 2000 року, маса канабісу від 2500 г. є особливо великим розміром.

Крім того, 2 жовтня 2019 року у нічний час доби у ОСОБА_6 , яка перебувала за місцем свого тимчасового проживання, а саме у гаражному приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 , виник прямий умисел, спрямований на незаконне виготовлення психотропної речовини, обіг якої обмежено, - амфетамін, для власного вжитку без мети збуту.

Цього ж дня ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи, що амфетамін є психотропною речовиною, обіг якої обмежено, у нічний час доби, точного часу не встановлено, перебуваючи за місцем свого тимчасового проживання, пішла до недобудованої частини будинку на території даного домоволодіння та за допомогою заздалегідь придбаних речовин, а саме: ізопропілового спирту, ортфосфорної кислоти, сірної кислоти, двовалентної ртуті, бутиламіну, бензальдегід, гідроксиднатрію та оцтової кислоти повторно виготовила психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін. Одразу після цього ОСОБА_6 помістила виготовлену психотропну речовину - амфетамін до згортку фольги, який поклала до своєї сумки, де незаконно зберігала.

7 жовтня 2019 року під час огляду місця події, що проводився в період часу з 18:28 год. по 20:13 год. за адресою: АДРЕСА_2 , на підставі ч. 3 ст. 233 КПК України з дотриманням вимог, передбачених ст. 234 КПК України, співробітниками Вишгородського відділу поліції ГУ НП в Київській області з гаражного приміщення, а саме за місцем проживання ОСОБА_6 , виявлено та вилучено вказані вище речі.

Відповідно до висновку експерта в наданій на дослідження порошкоподібній речовині білого кольору виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Маса амфетаміну в порошкоподібній речовині становить 1,244 г.

Цим же вироком вирішено питання судових витрат та доля речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у провадженні - заступник начальника Вишгородського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу зі змінами, в якій просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 309 КК України, та призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 3 ст. 309 КК України призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років. Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку повторність та обставини, що пом`якшують відповідальність, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. В решті вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор зазначає, що в порушення вимог ст. 370 КПК України, ст. ст. 50, 65 КК України, при призначенні покарання судом не в повній мірі враховано особу обвинуваченої та ступінь тяжкості вчиненого злочину. Також в порушення вимог ст. ст. 65, 75 та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України суд першої інстанції дав неналежну оцінку даним про особу обвинуваченої, обставинам вчинення злочинів, наслідкам, що настали, та ухвалив вирок про звільнення від призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, тобто застосував ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню, що призвело до ухвалення надто м`якого покарання.

При цьому, як наголошує прокурор, суд, мотивуючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання, зазначив, що остання щиро розкаялась, визнала вину та активно сприяла розкриттю злочину. Згідно з матеріалами кримінального провадження ОСОБА_6 , вчинивши 30 серпня 2019 року злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, а саме незаконне придбання, зберігання та перевезення психотропної речовини у великих розмірах, будучи притягнутою до кримінальної відповідальності, а саме 27 вересня 2019 року останній повідомлено про підозру у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, на шлях виправлення не стала, належних висновків не зробила та повторно 20 вересня 2019 року вчинила новий умисний злочин, передбачений ч. 3 ст. 309 КК України, а саме незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів в особливо великих розмірах без мети збуту. При цьому, як зазначає прокурор, ОСОБА_6 , будучи обґрунтовано обвинувачуваною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, не зробивши позитивних висновків для себе, продовжила свою злочинну діяльність та повторно вчинила 30 вересня 2019 року кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, а саме незаконне виготовлення та зберігання психотропних речовин без мети збуту. Зазначене вище, а саме кількість епізодів злочинної діяльності та розміри незаконно придбаних та виготовлених наркотичних та психотропних речовин, на переконання прокурора, вказує на небажання ОСОБА_6 вести законослухняний спосіб життя, а також те, що обвинувачена усвідомлювала протиправність та суспільну небезпеку вчинених нею діянь, знаючи про невідворотність покарання та ігноруючи вказану обставину, свідомо систематично порушувала закон про кримінальну відповідальність.

Вказані обставини, на думку прокурора, підтверджують ту обставину, що «формальне каяття» ОСОБА_6 не привело до позитивних змін в її особистості й не створило в неї готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, оскільки після вчинення злочину вперше, притягнення її як підозрюваної за вчинення кримінального правопорушення в сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин та, будучи обвинувачуваною у вчиненні кримінальних правопорушень вказаної категорії, ОСОБА_6 продовжила свою злочинну діяльність та вчинила аналогічні кримінальні правопорушення.

Як зазначає прокурор, вказані обставини свідчать про формальне каяття ОСОБА_6 і про те, що воно вчинене лише з метою уникнення суворого покарання, а не дійсного виправлення. Кількість епізодів злочинної діяльності, обставини їх вчинення, розміри незаконно придбаних та виготовлених наркотичних та психотропних речовин значно підвищує суспільну небезпеку її дій обвинувачуваної

Прокурор стверджує, що суд, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, аргументував своє рішення тим, що обвинувачувана активно сприяла розкриттю кримінального правопорушення. З вироку вбачається, що органом досудового розслідування 7 жовтня 2019 року під час огляду місця події за адресою проживання ОСОБА_6 , який проводився в порядку ст.ст. 233, 234 КПК України, виявлено та вилучено наркотичні та психотропні засоби. Крім того, останню затримано в порядку ст. 208 КПК України. Під час досудового розслідування та судового розгляду до ОСОБА_6 було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, оскільки існували ризики знищення нею речових доказів у кримінальному провадженні та продовження злочинної діяльності. Вказані обставини в своїй сукупності вказують, що органом досудового розслідування самостійно розкрито та доведено обставини вчинення ОСОБА_6 інкримінованих нею кримінальних правопорушень. Проте, суд, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, його належним чином не обґрунтував та послався на ті ж самі обставини, ще врахував при обранні виду та розміру, передбаченого санкціями ч. 2, ч.3 ст. 309 КК України покарання. Прокурор зазначає, що суд, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, не навів у вироку належні і переконливі доводи, які б вказували на можливість виправлення обвинуваченої без реального відбування покарання. Як наголошує прокурор, ОСОБА_6 не працює протягом тривалого часу, а саме близько трьох років, іншою суспільно-корисною працею не займається. Сам факт відсутності на неї скарг за місцем проживання не є обставиною, що пом`якшує відповідальність.

У змінах до апеляційної скарги прокурор, посилаючись норми Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року, якою змінено редакцію ч. 1 та ч. 2 ст. 309 КК України (яка є чинною з 1 липня 2020 року), вказує про те, що вказаним законом з редакції ч. 2 ст. 309 КК України виключено таку кваліфікуючу ознаку, як «повторність».

Оскільки нова редакція частини першої та частини другої КК України поліпшує становище обвинуваченої ОСОБА_6 , то вказані зміни поширюються на останню, а, відтак, дії обвинуваченої ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 309 КК України як незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту в особливо великих розмірах.

Не погоджуючись з апеляційною скаргою прокурора, захисник ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_6 подала заперечення на апеляційну скаргу, в яких просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити вирок без змін.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, захисника та обвинувачену, які частково підтримали апеляційну скаргу, - в частині виключення з обвинувачення ОСОБА_10 кваліфікуючої ознаки - повторність, дослідивши наявні у справі докази, а також додатково надані стороною захисту, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Перевіркою матеріалів судового провадження встановлено, що фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і докази відносно них відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися. Фактичні обставини кримінального правопорушення не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і ніким з учасників апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин згідно з ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

Дії обвинуваченої кваліфіковані судом першої інстанції кваліфіковані:

- за ч. 2 ст. 309 КК України по епізоду від 30 серпня 2019 року як незаконне придбання, зберігання та перевезення психотропних речовин у великих розмірах без мети збуту;

- за ч. 3 ст. 309 КК України по епізоду від 20 вересня 2019 року як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів в особливо великих розмірах без мети збуту, вчинене повторно;

- за ч. 2 ст. 309 КК України по епізоду від 2 жовтня 2019 року як незаконне виготовлення та зберігання психотропної речовини без змети збуту, вчинені повторно.

Колегія суддів звертає увагу, що, як обґрунтовано вказав прокурор в апеляційній скарзі, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, який набрав чинності з 1 липня 2020 року, частину другу ст. 309 КК України викладено у новій редакції: «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах», тобто, з диспозиції частини 2 ст. 309 КК України виключено кваліфікуючу ознаку «вчинене повторно».

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

З огляду на те, що зміни, внесені Законом України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, поліпшують становище обвинуваченої, з правової кваліфікації дій обвинуваченої по епізоду від 2 жовтня 2019 року за ч. 2 ст. 309 КК України підлягає виключенню така кваліфікуюча ознака, як «вчинені повторно».

Окрім того, диспозицією ч. 3 ст. 309 КК України (в редакції станом на час вчинення злочину) передбачалась кримінальна відповідальність за дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені із залученням неповнолітнього, а також якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги в особливо великих розмірах.

Оскільки редакція ч. 2 ст. 309 КК України викладена у новій редакції, то з кваліфікації дій обвинуваченої за ч. 3 ст. 309 КК України також підлягає виключенню така кваліфікуюча ознака, як «вчинені повторно».

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є обґрунтованими, а, відтак, в цій частині апеляційна скарга підлягає до задоволення, дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати:

- за ч. 2 ст. 309 КК України по епізоду від 30 серпня 2019 року як незаконне придбання, зберігання та перевезення психотропних речовин у великих розмірах без мети збуту;

- за ч. 3 ст. 309 КК України по епізоду від 20 вересня 2019 року як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів в особливо великих розмірах без мети збуту;

- за ч. 2 ст. 309 КК України по епізоду від 2 жовтня 2019 року як незаконне виготовлення та зберігання психотропної речовини без змети збуту.

У зв`язку з встановленими обставинами, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду на підставі на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає зміні шляхом виключення з правової кваліфікації дій обвинуваченої по епізоду від 20 вересня 2019 року за ч. 3 ст. 309 КК України та по епізоду від 2 жовтня 2019 року за ч. 2 ст. 309 КК України кваліфікуючої ознаки - вчинені повторно.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, то колегія суддів враховує таке.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» із змінами та доповненнями, досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.

На переконання колегії суддів, судом першої інстанції наведені вимоги дотримані.

За змістом оскаржуваного вироку, вирішуючи питання про призначення виду та розміру покарання обвинуваченій, судом першої інстанції врахованімежі санкції ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 309 КК України, ступінь тяжкості вказаних злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості та тяжкого відповідно; дані щодо особи обвинуваченої ОСОБА_6 , яка раніше не судима; на обліку у лікаря-психіатра та нарколога не перебуває; офіційно не працює; розлучена; за місцем проживання та реєстрації скарг щодо поведінки останньої не надходило; є особою, яка постраждала від Чорнобильської катастрофи, 3 категорії, серія НОМЕР_1 ; обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченої, - щире каяття, визнання провини, активне сприяння розкриттю злочину.

З урахуванням викладеного, враховуючи тяжкість скоєних злочинів, особу обвинуваченої ОСОБА_6 , пом`якшуючі покарання обставини, враховуючи ставлення обвинуваченої до вчиненого злочину, суд дійшов висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченої без ізоляції від суспільства та застосування до неї ст. ст. 75, 76 КК України у максимальних межах встановлення іспитового строку.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції та зауважує, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій враховані, у тому числі, й ті обставини, на неврахування яких посилався прокурор в апеляційній скарзі.

Також колегія суддів вважає непереконливими доводи прокурора про те, що судом безпідставно визнано як пом`якшуючі обставини, передбачені ст. 66 КК України, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що обвинувачена як під час досудового розслідування, так і під час допиту в суді першої інстанції свою вину у вчиненні злочинів визнала повністю, детально розповіла про обставини скоєних злочинів, докази щодо фактичних обставин кримінальних правопорушень не оспорювала, у зв`язку з чим суд першої інстанції під час дослідження доказів у справі обмежився лише її допитом та дослідженням письмових доказів, які характеризують її особу.

Будь-яких даних про те, що обвинувачена заперечувала вину, перешкоджала у будь-який спосіб проведенню досудового розслідування, матеріали справи не містять, як і не надано прокурором.

Під час апеляційного розгляду обвинувачена також визнала вину у вчиненні злочинів, висловлювала жаль з приводу їх вчинення, щиро розкаялась у вчинених злочинах, надала відверті пояснення з приводу способу її життя у той період, змінила умови своєї життєдіяльності, які позитивно й суттєво вплинули на неї після вчинення злочинів, а саме, офіційно працевлаштована, за місцем роботи характеризується позитивно, проживає у цивільному шлюбі.

За наведених обставин колегія суддів доходить висновку про наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченої, оскільки в цій частині рішення суду першої інстанції прокурором не спростовано.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, застосовуючи принцип індивідуалізації та співмірності покарання, з урахуванням всіх встановлених під час судового розгляду обставин кримінального провадження, даних про особу обвинуваченої, дійшов обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченій покарання на підставі ст. 70 КК України у виді 5 років позбавлення волі, що не є м`яким, та про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченої без ізоляції від суспільства, але в умовах контролю уповноваженим органом пробації за її поведінкою, способом життя та роботи, протягом всього строку відбуття покарання з випробуванням, з можливістю визначення рівня ресоціалізації (виправлення) обвинуваченої.

При цьому колегія суддів приймає до увагу те, що з часу останнього злочину - 2 жовтня 2019 року - пройшло більше 4 років, і будь-яких даних на спростування висновків суду в цій частині прокурором не надано.

Таким чином колегія суддів доходить висновку, що призначене обвинуваченій покарання відповідатиме вимогам ст. 65 КК України та є необхідним для досягнення його мети, тобто, необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченої та запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченою, так і іншими особами.

З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, колегія суддів доходить висновку, що прокурором не наведено достатніх підстав для призначення обвинуваченій більш суворого покарання, а, відтак, апеляційна скарга прокурора у цій частині не підлягає до задоволення.

З урахуванням встановлених під час апеляційного розгляду обставин, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу, зі змінами, прокурора у провадженні ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Вишгородського районного суду Київської області від 16 січня 2020 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 309 КК України - змінити:

Виключити з правової кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 309 КК України кваліфікуючу ознаку - вчинені повторно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

______________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4