КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0001232 стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 10.10.1997 Ватутінським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 81, ч. 1 ст. 229-6, ст. 42 КК України (1960 року) на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією майна, ухвалою Київського міського суду від 13.11.1997 вирок Ватутінського районного суду м. Києва від 10.10.1997 змінено та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців з конфіскацією майна. 10.09.1998 звільнений на підставі ЗУ «Про Амністію» від 24.07.1998;

- 11.08.1999 Ватутінським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 140 КК України (1960 року) на 2 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, 09.11.2001 звільнений по відбуттю покарання;

- 26.03.2004 Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі, 17.02.2007 звільнений по відбуттю покарання;

- 03.06.2010 Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, 19.08.2011 умовно-достроково звільнений на підставі ухвали Ірпінського міського суду Київської області від 11.08.2011 з невідбутою частиною покарання 6 місяців 15 днів позбавлення волі;

_________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/2488/2024 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_7

Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_1

- 27.08.2012 Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України на 4 роки позбавлення волі, 16.07.2014 звільнений на підставі ЗУ «Про Амністію» від 08.04.2014;

- 04.10.2017 Печерським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;

- 12.12.2017 Деснянським районним суду м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік 8 місяців позбавлення волі, 24.05.2019 умовно-достроково звільнений на підставі ухвали Балаклійського районного суду Харківської області від 16.05.2019 з невідбутою частиною покарання 5 місяців 20 днів позбавлення волі;

- 18.12.2019 Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі, 31.08.2022 умовно-достроково звільнений на підставі ухвали Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 22.08.2022 з невідбутою частиною покарання 8 місяців 4 дні позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 01 грудня 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 01 грудня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді 6 місяців арешту.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_6 , у невстановлені дату, час та місці, знайшов 2 таблетки білого кольору, які містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), загальною масою 0,044 г, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб, який в подальшому поклав до правої кишені куртки, у яку був одягнений, тим самим почав незаконно зберігати вказаний наркотичний засіб без мети збуту.

Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_6 , незаконно зберігаючи наркотичний засіб при собі, 18.11.2023 року приблизно о 20 годині 30 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Кубанської України, 17, був зупинений працівниками поліції.

В подальшому, ОСОБА_6 добровільно видав працівникам поліції з правої кишені куртки, у яку був одягнений, 2 таблетки білого кольору, які містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), загальною масою 0,044 г, який останній незаконно придбав та зберігав при собі, без мети збуту.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду змінити в частині визначення обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, та постановити ухвалу, якою виключити з мотивувальної частини оскаржуваного вироку вказівку на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 - рецидив злочину.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що в оскаржуваному вироку, при призначенні ОСОБА_6 покарання, суд незаконно визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів, так як дана обставина не може обтяжувати покарання ОСОБА_6 , оскільки інкриміноване йому правопорушення є кримінальним проступком, а не злочином, відповідно до положень ст. 12 КК України.

За таких обставин, вважає, що вказівка на рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, підлягає виключенню з вироку, як помилкова.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Будучи повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_10 у судове засідання не з`явилися, а тому, відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний суд, враховуючи, що їх неявка не перешкоджає проведенню розгляду, вважає можливим розглянути апеляційну скаргу без їх участі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, тобто у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам, встановленим органом досудового розслідування, оскільки вирок суду був ухвалений за результатами спрощеного провадження в порядку, передбаченому ст.ст. 381, 382 КПК України.

Порушень кримінального процесуального закону при розгляді обвинувального акта щодо вчинення ОСОБА_6 кримінального проступку у спрощеному порядку колегія суддів не вбачає, а тому встановлені органом досудового розслідування обставини, як і правова кваліфікація дій обвинуваченого, відповідно до вимог ч. 1 ст. 394 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги.

Не оспорюється прокурором також вид та міра призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання.

Разом з тим, доводи прокурора про необґрунтоване визнання судом першої інстанції обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 - рецидив злочинів, тобто неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

Відповідно до ст. 34 КК України, рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Враховуючи те, що за класифікацією, визначеною у ст. 12 КК України, кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, і з огляду на зміст вказаних раніше норм, а також інших пунктів частини 1, частин 2, 4 ст. 67 КК України, де йдеться як про злочини, так і про кримінальні правопорушення, це дає обґрунтовані підстави вважати, що рецидив злочинів визнається обставиною, яка обтяжує покарання, у разі вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 притягається до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, тобто кримінального проступку.

А відтак, суд першої інстанції не міг визначати обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 - рецидив злочинів, тобто суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, а, отже, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до положень ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За викладеного вище, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, положення п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, які не підлягають застосуванню, вказані обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, згідно зі ст.ст. 408, 413 КПК України, є підставою для зміни вироку шляхом виключення з його мотивувальної частини посилання на обставину, яка обтяжує покарання, і задоволення апеляційної скарги прокурора.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 01 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

___________________ ____________________ __________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3