У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000547, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 вересня 2023 року відносно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Первомайську Миколаївської області, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,

обвинувачений ОСОБА_5 ,

захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 вересня 2023 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 05.10.2022 р. у справі № 484/457/22 та остаточно до відбуття ОСОБА_5 призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Ухвалено, до набрання вироком законної сили ОСОБА_5 залишити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Строк відбування покарання ОСОБА_5 обчислювати з моменту його затримання 08.05.2022 р.

Ухвалено зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_5 час попереднього ув`язнення у даній справі з 08.05.2023 р. до набрання вироком законної сили з розрахунку один день позбавлення волі за один день попереднього ув`язнення. Зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення у справі № 484/457/22 провадження з 08.08.2022 р. по 16.08.2022 р.

Вирішено питання стосовно речових доказів та розподілу процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_5

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з тим, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Наголошує на тому, що судом безпідставно не взято до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_5 , з приводу того, що він не крав ніякого велосипеду, а придбав його в незнайомого чоловіка для своїх дітей.

На думку апелянта, докази, надані стороною обвинувачення, на підтвердження вини ОСОБА_5 є такими, що не доводять причетність останнього, до інкримінованих йому дій, виходячи з наступного:

свідок ОСОБА_8 , який надавав свідчення, є наркозалежним та знаходиться на метадоновій програмі, а відтак, ??08.05.2023 р., під час його зустрічі з ОСОБА_5 , після отримання метадону, він не міг сприймати належним чином події. При цьому, його свідчення дещо відрізняються від свідчень на слідчому експерименті, що свідчить про неправдивість його показів, оскільки після прийому метадону він сприймав реальність неадекватно і свідчення такої особи не можуть бути беззаперечно визнаними судом;

всі інші допитані в судовому засіданні свідки, надали пояснення, які не можуть бути доказами вчинення злочину ОСОБА_5 ;

переглянуті в судовому засіданні відеозаписи містять лише зображення чоловіка, однак прямо не містять зображень із обличчям ОСОБА_5 . Відтак, посилання у вироку на те,що з відео можливо впізнати ОСОБА_5 , оскільки на них є зображення чоловіка, який за статурою, зростом, манерами, зовнішніми ознаками відповідає цим ознакам в ОСОБА_5 є хибним. На думку апелянта, у м. Первомайську мабуть немало чоловіків, які за цими зовнішніми ознаками схожі на ОСОБА_5 , а тому таке посилання суду є припущенням;

відеозаписи, надані ОСОБА_9 та ОСОБА_10 є неналежними доказами, оскільки ці відеокамери встановлено з порушенням законодавства, а тому, здобуті в результаті перегляду докази не можуть прийматись до уваги при визначенні провини ОСОБА_5 .

Наведене, на думку апелянта, свідчить про те, що всі здобуті докази є сумнівними, а сумніви відповідно до закону трактуються на користь обвинуваченого.

Відтак, з огляду на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які належні та допустимі докази, на підтвердження вини ОСОБА_5 , у суду першої інстанції не було достатніх підстав для ухвалення обвинувального вироку відносно останнього.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Указом Президента України від 24.02.2022 р. № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, в Україні введено воєнний стан із 05.30 год. 24.02.2022 р., строком на 30 діб, який в подальшому, Указами Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», неодноразово продовжувався і діяв станом на травень 2023 року.

08.05.2023 р., тобто в період воєнного стану, приблизно о 10.45 год., ОСОБА_5 , раніше неодноразово судимий за вчинення крадіжок, прийшов до багатоповерхового будинку, розташованого по АДРЕСА_2 з метою повторного вчинення крадіжки. Перебуваючи у вказаному місці, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, ОСОБА_5 переконався, що за його діями ніхто не спостерігає і через вхідні двері зайшов до під`їзду вказаного будинку, піднявся на третій поверх, де помітив незачинені двері тамбуру. Він відчинив ці двері і проник всередину тамбуру, де побачив спортивний велосипед марки «Attack stern 24», належний ОСОБА_10 та одразу вирішив його викрасти. Виконуючи задумане, ОСОБА_5 викрав зазначений велосипед, з викраденим з місця вчинення злочину зник і розпорядився ним за власним розсудом, завдавши своїми діями потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди в розмірі 4 333 грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище, в умовах воєнного стану.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника та обвинуваченого на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора який вважав вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Згідно зі ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Мотивуючи висновок про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, суд першої інстанції послався на докази, що зібрані у встановленому законом порядку, досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до приписів ст. 94 КПК України.

Незважаючи на невизнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_5 , який в ході судового розгляду заперечував свою причетність до викрадення належного ОСОБА_10 велосипеду, його вина в скоєному кримінальному правопорушенні підтверджується доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження.

Так, судом першої інстанції допитано потерпілу ОСОБА_10 , яка показала, що 08.05.2023 р. близько 10.40 год. її син вийшов з квартири і не зачинив двері тамбуру, після того, як він повернувся через 20 хвилин і сказав, що нема велосипеда, вона звернулася до сусідки, чия відеокамера розташована на поверсі і вони побачили, як чоловік викрав велосипед. Вона заявила до поліції. Велосипед знайшли, вона його упізнала за відповідними ознаками і їй його повернули.

Свідок ОСОБА_9 суду показала, що вона проживаєна тому ж поверсі, що і потерпіла. Вона встановила камеру відеоспостереження на своєму поверсі. Сусіди з цим погодились. До неї зверталася поліція і просила надати відеозапис, вона погодилася. В її присутності поліцейські передивилися відеозапис і виявили кадри, на яких видно як особа викрадає велосипед в її сусідки. Поліцейські попросили її надати вказаний відеозапис. Вона погодилася, про що письмово написала розписку і видала відеозапис добровільно.

Свідок ОСОБА_8 під час судового розгляду показав, що він зустрівся з ОСОБА_5 близько 11-12 год. та останній запропонував сходити до брата потерпілої ОСОБА_11 , тому що він заборгував ОСОБА_5 гроші. Той живе в мікрорайоні Фрегат у гуртожитку біля «бурси». Вони пішли пішки. Зайшли в під`їзд. ОСОБА_5 піднявся на третій поверх, він чекав на нього на другому поверсі. Чув, як ОСОБА_5 стукав, потім перестав, потім він вийшов з велосипедом. Він запитав, звідки велосипед, а ОСОБА_5 сказав, щоб він не «парився». Він пішов пішки, а ОСОБА_5 поїхав на велосипеді до кінця гаражів. Там ОСОБА_5 взяв у нього телефон і викликав таксі. Приїхало таксі, велосипед не влазив у машину, тоді викликали інше таксі. Поїхали на таксі в аптеку біля першої лікарні, а потім до ОСОБА_5 додому. Там його жінка розрахувалась з таксистом. Як вона розрахувалась, не знає, але вона вийшла з телефоном. ОСОБА_5 не говорив йому, звідки велосипед, але він припустив, що ОСОБА_11 міг його дати, тому що ОСОБА_5 потім сказав, що взяв велосипед в ОСОБА_11 для дочки. Того дня він не працював, був в районі першої лікарні, тому що перебуває на обліку як наркозалежний, знаходиться на метадоновій програмі. Того дня до ОСОБА_11 вони пішли після того, як він прийняв метадон. Метадон особливо не впливає на його стан та сприйняття, його доза 0,75, тобто три таблетки. В програмі він близько року. Також підтвердив, що на слідчому експерименті давав пояснення вільно, ніхто на нього не тиснув, він все розказав, як було і як він те пам`ятав.

Свідок ОСОБА_12 суду пояснив, що працює таксистом. 08.05.2023 р., в обідній час, по базі таксі прийшло замовлення на автомобіль універсал. Він прийняв замовлення і поїхав на АДРЕСА_3 . Там стояли два чоловіки і з ними був синій велосипед із сучасних. Це були обвинувачений і свідок ОСОБА_8 . Вони поїхали на АДРЕСА_4 . По дорозі обвинувачений позичив у нього 200 грн. За послуги таксі він був винен 150 грн. Приїхали за адресою, вивантажили велосипед, вийшла дружина і перерахувала на його рахунок 350 грн. Раніше він також возив ОСОБА_5 Неприязних відносин з ним не має.

Свідок ОСОБА_13 повідомила суду, що вона є колишньою дружиною обвинуваченого, у них двоє дітей і вони проживають разом по АДРЕСА_4 . 08.05.2023 р. близько 11-12 год. ранку ОСОБА_5 привіз велосипед і сказав, що купив його для дитини, але йому не вистачає 500 грн. і їх треба віддати таксисту, тому що він у нього позичив. Вона перевела на карту таксиста 500 грн. ОСОБА_5 не розказував їй, у кого і за скільки купив велосипед. Коли прийшла поліція, вона одразу видала їм цей велосипед.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги вищенаведені показання потерпілої та свідків, та обґрунтував ними своє рішення, оскільки ці показання у повній мірі узгоджуються між собою та з іншими належними та допустимими доказами, зокрема:

протоколом огляду місця події від 08.05.2023 р., в ході якого, працівниками поліції проведено огляд приміщення під`їзду будинку АДРЕСА_2 : входу до нього, вестибюлю, сходів, третього поверху, на якому розташована квартира потерпілої, тамбуру, що передує входу у квартиру потерпілої, звідки був викрадений велосипед, а також встановлено, що замок тамбурних дверей не має пошкоджень;

заявою ОСОБА_13 від 08.05.2023 р. про добровільну видачу велосипеду працівникам поліції;

протоколом огляду місця події від 08.05.2023 р., в ході якого був оглянути велосипед;

постановою слідчого від 09.05.2023 р. про визнання велосипеду речовим доказом;

висновком товарознавчої експертизи № СЕ-19/115-23/6929-ТВ від 25.05.2023 р., відповідно якому, ринкова вартість (без включення до неї суми податку на додану вартість) велосипеда марки Attack Stern 24, який був у використанні, у справному стані без пошкоджень станом на 08.05.2023 р. могла становити 4 333 грн.;

протоколом слідчого експерименту від 11.05.2023 р., проведеного зі свідком ОСОБА_8 ;

відеозаписами з камер зовнішнього спостереження, розміщених на третьому поверсі будинку АДРЕСА_2 , а також на сходах при вході-виході з приміщення, добровільно наданих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ;

протоколами оглядів відеозаписів від 09.05.2023 р. та від 11.05.2023 р., проведених за участю свідка ОСОБА_8 , з доданими до них фототаблицями, на яких зображені кадри (скріншоти) відеозапису, що відображають момент крадіжки.

Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що вони у своїй сукупності та взаємозв`язку свідчать про винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, поза розумним сумнівом та є достатніми для ухвалення обвинувального вироку відносно нього.

Твердження сторони захисту з приводу того, що із досліджених відеозаписів неможливо встановити особу ОСОБА_5 , належним чином перевірені судом першої інстанції, який зазначив, що ОСОБА_5 є цілком впізнаваним на наданих відеозаписах як за віком, статурою, зростом, манерами, зовнішніми ознаками, так і за обличчям. Крім того, з протоколів перегляду відеозаписів встановлено, що такі перегляди проведені в присутності свідка ОСОБА_8 , який, в присутності понятих, також упізнав ОСОБА_5 і зазначив, що у зафіксований на відеозаписі час він стояв на сходах, тож впевнений, що на відео саме ОСОБА_5 , з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

Доводи сторони захисту про недопустимість показань свідка ОСОБА_8 , оскільки він є наркозалежною особою, є безпідставними, виходячи з наступного.

Так, судом першої інстанції було допитано ОСОБА_8 у судовому засіданні в якості свідка, якого було попереджено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання. За наслідками його допиту показання визнано послідовними та такими, що узгоджуються з іншими доказами в кримінальному провадженні, зокрема, щодо часу, місця та обставин вчинення злочину.

При цьому, як вірно зауважив суд першої інстанції, про такі самі обставини свідок ОСОБА_8 показав і розказав під час проведення з ним слідчого експерименту, досліджений судом.

Окрім наведеного, апеляційний суд також зауважує, що захисником, в суді першої інстанції, не було наведено жодних доказів чи фактів стосовно того, що вказаний свідок має намір та зацікавленість в оговоренні обвинуваченого. Не наведено таких підстав і в апеляційній скарзі сторони захисту.

Відтак, той факт, що даний свідок є наркозалежною особою не спростовують факту вчинення обвинуваченим протиправних дій, а покази свідка ОСОБА_8 лише узгоджуються із зібраними органами досудового розслідування доказами на підтвердження вини ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Сама по собі незгода сторони захисту з оцінкою судом першої інстанції достовірності цих доказів та їх значення для висновку про винуватість не свідчить про порушення судом першої інстанції норм процесуального закону.

З приводу тверджень захисника про безпідставне врахування показань потерпілої та свідків, які не були безпосередніми очевидцями вчинення ОСОБА_5 інкримінованого кримінального правопорушення, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що потерпіла ОСОБА_10 , а також свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 повідомили обставини, які передували викраденню належного ОСОБА_10 майна, а також спосіб розпорядження ним та дають повне уявлення про мотиви вчиненого ОСОБА_5 кримінального правопорушення, що є необхідним елементом при встановленні обставин кримінального правопорушення.

При цьому, будучи допитаними в суді першої інстанції, показання потерпілої та свідків всебічно перевірялися в судовому засіданні, внаслідок чого, підстав вважати, що вони могли обмовити обвинуваченого, не встановлено. До того ж, судом, у відповідності до приписів ч. 1 ст. 353 КПК України, вказані особи попереджались про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання.

Не заслуговують на увагу і доводи захисника про недопустимість відеозаписів, наданих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , у зв`язку із встановленням відповідних камер фіксації з порушенням вимог закону.

Так, Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 20.10.2011 р. № 12-рп/2011 вказав, що фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні.

Відповідно до частин 1, 3 ст. 307 Цивільного кодексу України фізична особа може бути знята на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку лише за її згодою. Згода особи на знімання її на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку припускається, якщо зйомки проводяться відкрито на вулиці (в громадських місцях), на зборах, конференціях, мітингах та інших заходах публічного характеру. Знімання фізичної особи на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку, в тому числі таємне, без згоди особи може бути проведене лише у випадках, встановлених законом.

Згадані положення цивільного законодавства перш за все спрямовані на захист особистого та сімейного життя від втручання у нього сторонніх осіб.

Разом з тим, у цій частині апеляційний суд звертає увагу на те, що відеозаписи з камер відео спостереження фіксують хід подій у під`їзді, тобто у громадському місці, які здійснювали свою зйомку відкрито, неприховано. При цьому, ані потерпіла, ані будь-які свідки не заявляли про незаконність встановлення камер відео спостереження, у зв`язку з порушенням їх прав і основоположних свобод, закріплених в Конституції України.

Натомість, під час допиту в суді першої інстанції свідок ОСОБА_9 зауважила, що вона встановила камеру відеоспостереження на своєму поверсі, із чим погодились сусіди.

З огляду на викладене, апеляційний суд відхиляє ці доводи сторони захисту та вважає, що суд першої інстанції цілком вірно врахував вказані відеозаписи як належні і допустимі докази.

Таким чином, наведене в сукупності повністю спростовує доводи сторони захисту щодо непричетності обвинуваченого ОСОБА_5 до вчинення інкримінованого злочину.

Заперечення обвинуваченим ОСОБА_5 вини у скоєнні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, не спростовує правильних висновків суду першої інстанції про доведеність його вини у скоєному, і апеляційним судом оцінюються як форма захисту, намір приховати свої злочинні дії та уникнути відповідальності за скоєне.

З урахуванням встановлених судом першої інстанції обставин кримінального провадження, ступеня тяжкості вчиненого ОСОБА_5 кримінального правопорушення, конкретних обставин його вчинення, даних про особу останнього, апеляційний суд доходить висновку, що покарання, призначене судом першої інстанції, відповідає вимогам ст. ст. 50, 65-67 КК України, принципу індивідуалізації призначеного покарання, є справедливим та достатнім для виправлення ОСОБА_5 і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Порушень норм матеріального чи процесуального права, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку не виявлено, оскаржуване рішення є законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги захисника не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 вересня 2023 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_5 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3