КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/127/2024
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002666, по обвинуваченню:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 28.05.2008 року Генічеським районним судом Херсонської області за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;

- 17.06.2013 року Святошинським районним судом міста Києва за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, звільненого 17.02.2017 року по відбуттю строку покарання;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 14 листопада 2023 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 14 листопада 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

По справі вирішено питання про речові докази.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він, 04.09.2023 року о 12 годині 57 хвилин, знаходячись у торгівельній залі магазину «АШАН» за адресою: місто Київ, вул.ГнатаХоткевича, 1-Б, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, взяв з торгових стелажів вищевказаного магазину одинадцять упаковок фісташок «Ашан», кожна вагою 500 грам, на загальну суму 3625 гривень 38 копійок, та утримуючи вказані товари при собі, намагався вийти з приміщення магазину, проте злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки він був зупинений працівниками охорони магазину за лінією розрахункових кас.

В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок скасувати, через неправильне застосуванням судом положень ст.75 КК України та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд належним чином не мотивував свій висновок про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства. За доводами прокурора, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд не надав належної оцінки тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, який раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, відбував покарання у виді позбавлення волі, проте належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та вчинив новий злочин, що свідчить про неможливість його виправлення без реального відбування покарання.

Крім цього за доводами прокурора, судом необґрунтовано у вступній частині оскаржуваного вироку зазначено відомості про судимості обвинуваченого ОСОБА_7 за вироком Печерським районним судом м. Києва від 29.11.2019 року за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України та вироком Деснянським районним судом м. Києва від 03.12.2019 року за ч.2 ст. 185 КК України, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 27.04.2022 року по закінченню іспитового строку звільнений від призначеного йому покарання.

За результатами апеляційного розгляду просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Виключити із вступної частини вироку посилання на судимості обвинуваченого ОСОБА_7 за вироком Печерського районного суду м. Києва від 29.11.2019 року та Деснянського районного суду м. Києва від 03.12.2019 року.

В решті вирок суду просить залишити без змін.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні з уточненнями та просила її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечували проти поданої апеляційної скарги та вважали вирок суду законним і обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши апеляційні доводи, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого злочину та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому у відповідності до положень ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Відповідно до положень ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання по ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працевлаштований, не одружений, має на утриманні мати похилого віку, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра не перебуває та перебуває на обліку у лікаря нарколога.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав його щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

З урахуванням тяжкості вчиненого злочину та даних про особу винного суд призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185КК України строком на 5 років.

Суд першої інстанції також дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст.75 КК України та звільнив його від відбування призначеного йому покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Статтею 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до положень ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, призначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, за відсутності передбачених законом підстав ухвалив рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Зокрема, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, судом не надано належної оцінки тяжкості вчиненого злочину, який належить до категорії тяжких, даним про особу винного, а саме те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, проте належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний злочин проти власності.

За наведених обставин колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_7 неможливе без реального відбування покарання, а тому рішення суду про застосування положень ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не ґрунтується на вимогах закону.

Також колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про те, що судом необґрунтовано у вступній частині оскаржуваного вироку зазначено відомості про судимості обвинуваченого ОСОБА_7 за вироком Печерським районним судом м. Києва від 29.11.2019 року за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України та вироком Деснянським районним судом м. Києва від 03.12.2019 року за ч.2 ст. 185 КК України, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 27.04.2022 року по закінченню іспитового строку звільнений від призначеного йому покарання.

Разом із цим, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, хоч і не виходить за межі, встановлені ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, проте за своїм розміромє явно несправедливим, через суворість.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співрозмірності та індивідуалізації, покарання повинно відповідати характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Відповідно до положень статті 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та встановлено під час розгляду в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчиненому злочині та щиро розкаявся.

Дану обставину суд першої інстанції обґрунтовано, відповідно до положень п.1 ч.1 ст.66 КК України, визнав такою, що пом`якшує покарання.

Крім цього, в матеріалах кримінального провадження міститься заява представника потерпілого ТОВ «АШАН УКРАЇНА ГІПЕРМАРКЕТ» ОСОБА_10 , в якій останній повідомляє, що майнових та інших претензій до обвинуваченого немає, оскільки заподіяні злочином збитки відшкодовані шляхом повернення товару, який обвинувачений намагався викрасти (т.1, а.с.23).

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 щиро розкаявся у вчиненому злочині та повідомив, що вчинив злочин у зв`язку із скрутним матеріальним становищем та збігом тяжких сімейних обставин.

Колегія суддів вважає, що дана обставина також є такою, що пом`якшує покарання обвинуваченого.

З урахуванням викладеного колегія суддів приходить до висновку, що наведені вище обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, та в сукупності з встановленими судом даними про особу винного, його ставлення до вчиненого, позицію потерпілої сторони, дають суду законні підстави застосувати положення ст.69 КК України і призначити ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі строком на два роки.

Відповідно до положень ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст.75, 69 КК України) є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням згідно п.4 ч.1 ст.420 КПК України є підставою для скасування вироку суду в цій частині та ухвалення нового вироку.

З цих підстав апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 420, ч.15 ст.615 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 14 листопада 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та його звільнення від відбування покарання з випробуванням, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 по ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України,із застосуванням ст.69 КК України, покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня його фактичного затримання в зв`язку з виконанням вироку.

Виключити з вступної частини оскаржуваного вироку відомості про судимості обвинуваченого ОСОБА_7 за вироком Печерського районного суду м. Києва від 29.11.2019 року та вироком Деснянського районного суду м. Києва від 03.12.2019 року.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вироку вручити учасникам судового провадження в день його проголошення.

Судді:

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4