Справа № 742/4863/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/214/24
Категорія - ч. 4 ст. 187 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (в режимі відеконференції),

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

представника потерпілого - ОСОБА_9 (в режимі відеконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000995 від 25.07.2023 року, за апеляційними скаргами прокурора Прилуцької окружної прокуратури Чернігівської області ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 15 листопада 2023 року стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Прилуки Чернігівської області, громадянки України, не заміжньої, з професійно-технічною освітою, офіційно не працевлаштована, зареєстрованої і фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:

- 27.06.2022 Прилуцьким міськрайонним судом за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт;

- 20.12.2022 Прилуцьким міськрайонним судом за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389, ст. 71 КК України до покарання у виді арешту строком 1 місяць та 5 днів,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України,

У С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватою у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою - залишено без змін.

Строк відбуття покарання обвинуваченій ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту фактичного затримання, а саме 25.07.2023 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк призначеного покарання строк її попереднього ув`язнення з 25.07.2023 року по дату набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 956 гривень 00 копійок в рахунок понесених витрат на залучення експерта.

Питання про долю речових доказів і документів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Вироком сду ОСОБА_8 , маючи не зняту та непогашену у передбаченому законом порядку судимість, позитивних висновків не зробила і на шлях виправлення не стала та 25 липня 2023 близько 09:00 год, знаходячись на території подвір`я неподалік п`ятиповерхового будинку АДРЕСА_2 , побачила чоловіка, у результаті чого в неї виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння його майном, шляхом нападу поєднаного з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), із застосуванням раніше заготовленого нею ножа.

Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, ОСОБА_8 підійшла до потерпілого ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 , який знаходився поблизу п`ятого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , де діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення майнової шкоди та бажаючи їх настання, тримаючи у правій руці раніше заготовлений нею ніж, який знаходився при ній, визначивши його знаряддям злочину, погрожуючи застосуванням вказаного ножа, а саме розмахуючи ножем і приставляючи вказаний ніж до черевної частини тулубу потерпілого, користуючись його безпорадним станом почала вимагати у останнього віддати належне йому наявне у нього цінне майно, внаслідок чого ОСОБА_11 , який сприймаючи вказану загрозу своєму життю та здоров`ю як реальну, не опираючись, самостійно віддав ОСОБА_8 належний йому наявний у нього мобільний телефон марки Хіaomi модель Redmi 9А з об`ємом пам`яті 2/32 GВ Granite Grae (ІМЕІ: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 ), вартість якого відповідно до висновку експерта №СЕ-19/125-23/8529-ТВ від 08.08.2023 з урахуванням зносу станом на 25.07.2023 становить 1263,88 грн, після чого продовжуючи аналогічно погрожувати потерпілому застосуванням вказаного ножа самостійно забрала із сумки потерпілого мобільний телефон марки Аррle модель іРhone 8 з об`ємом пам`яті 64 GB Sрасе Gray (ІМЕІ НОМЕР_3 ), вартість якого відповідно до висновку експерта №СЕ-19/125-23/8529-ТВ від 08.08.2023 з урахуванням зносу станом на 25.07.2023 становить 3300,00 грн.

Після чого, ОСОБА_8 , заволодівши вказаним майном, з місця скоєння злочину зникла, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 4 563,88 грн та яке разом із знаряддям злочину (ножем) було вилучено у останньої 25.07.2023 під час її затримання в порядку ст. 208 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_12 просить вирок суду стосовно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винуватою за ч. 4 ст. 187 КК України та призначити їй покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна, яке перебуває у її власності. Вказує, що не знайшовши підстав для кваліфікації дій обвинуваченої за ч. 4 ст. 187 КК України суд першої інстанції помилково допустив ухвалення рішення, яке не ґрунтується на вимогах закону. Звертає увагу, що Законом України Про внесення змін до Кримінального Кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство № 2117-ІХ від 03.03.2022 було посилено відповідальність за кримінальні правопорушення, передбачені ст. ст. 185, 186, 187, 189, 191 КК України, вчинені в умовах воєнного стану. Відповідно до внесених змін вчинення розбою в умовах воєнного стану одразу кваліфікується за ч. 4 ст. 187 КК України, як вчинення нападу з метою завоління чужим майном, поєднаного із погрозою застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого в умовах воєнного стану, за що передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від восьми до п`ятнадцяти років із конфіскацією майна. При цьому, кваліфікація за ч. 4 ст. 187 КК України не передбачає такого тлумачення та кваліфікуючої ознаки як вчинення розбою з використанням умов воєнного стану. Звертає увагу, що кваліфікуюча ознака вчинення злочину в умовах воєнного стану не є тотожним поняттям до обставин вчинення злочину з використанням умов воєнного стану як то передбачено п. 11 ч. 1 ст. 67 КК України як обставину, що обтяжує покарання та може враховуватися судом у разі використання особою негативних наслідків, спричинених воєнним станом, під час вчинення злочину. Вважає, що перекваліфікувавши без достатніх підстав дії обвинуваченої, суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставинам справи та особі обвинуваченої, яка вчинила особливо тяжкий злочин - напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого в умовах воєнного стану, із застосуванням раніше заготовленого нею ножа, яка раніше судима, негативно характеризується (не має міцних соціальних зв`язків за місцем проживання, є матір`ю чотирьох малолітніх дітей, щодо яких рішенням суду позбавлена батьківських прав, схильна до поганих звичок, постійно конфліктувала із сусідами, перебувала у місцях позбавлення волі, а також перебуває на обліку в наркологічному диспансері).

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання та пом`якшити покарання на підставі ст. 69 КК України у виді 2 років позбавлення волі або більш м`яке покарання.

На думку захисту, суд, призначивши покарання обвинуваченій наближене до максимальної межі, визначеної ч. 1 ст. 187 КК України, є надто суворим та не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченої. Зазначає, що суд не врахував щире каяття обвинуваченої та перерахування нею 500 гривень потерпілому в рахунок відшкодування завданої шкоди обставинами, які пом`якшують її покарання. Наголошує, що подію та обставини заволодіння телефонами обвинувачена визнавала із самого початку, після дзвінка на телефон потерпілого від працівників поліції вона відразу прибула до органу поліції, де видала обидва телефони, ніж та надавала показання, у судовому засіданні заочно вибачилась перед потерпілим за свої дії, критично оцінила свій вчинок та висловлювала жаль. Переконаний, що така незмінна та послідовна поведінка обвинуваченої свідчить про наявність в її діях щирого каяття, активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне часткове відшкодування завданого потерпілому збитку, як обставин, що пом`якшують покарання. Вважає, що невизнання судом перерахування обвинуваченою коштів потерпілому обставиною, яка пом`якшує покарання, є неправильним застосуванням норм кримінального закону, а саме ст. 66 КК України. Також як обставину, яка може пом`якшувати покарання обвинуваченої, захист вважає відсутність наслідків кримінального правопорушення у виді спричинення майнової шкоди, оскільки обидва телефони вона відразу видала працівникам поліції без пошкоджень. Зазначає, що у судовому засіданні представник потерпілого не наполягав на суворості покарання та просив його пом`якшити.

У запереченні на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 прокурор Прилуцької окружної прокуратури Чернігівської області ОСОБА_10 просить її залишити без задоволення, вирок суду стосовно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винуватою за ч. 4 ст. 187 КК України та призначити їй покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна, яке перебуває у її власності.

У запереченні на апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_7 захисник ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_11 просить залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника, та частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора, скасувати вирок суду та ухвалити новий, яким визнати винуватою ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, залишивши призначене покарання у виді позбавлення волі на 6 років.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який наполягав на задоволенні його апеляційної скарги з викладених у ній підстав, обвинувачену ОСОБА_8 та її захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, представника потерпілого ОСОБА_9 , який просив залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 та частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла такого висновку.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з положеннями ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в ході судового розгляду матеріалів провадження судом першої інстанції обвинувачена ОСОБА_8 визнала фактичні обставини справи, викладені в обвинувальному акті.

Місцевий суд дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 і з урахуванням виключення з обвинувачення кваліфікуючої ознаки вчинення злочину в умовах воєнного стану, її дії слід кваліфікувати за ч.1 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозами застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).

Апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора відносно неправильної кваліфікації злочину, який вчинила ОСОБА_8 , з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції не погодився з органом досудового розслідування про необхідність кваліфікації дій обвинуваченої за ч. 4 ст. 187 КК України, оскільки вважав, що кваліфікуюча ознака як вчинення розбою в умовах воєнного стану відсутня.

Не знайшовши підстав для кваліфікації дій обвинуваченої за ч. 4 ст. 187 КК України, місцевий суд помилково допустив ухвалення рішення, яке не ґрунтується на вимогах Закону та перешкоджає виконанню завдання кримінального провадження.

Відповідно до вимог ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження, серед іншого, є забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини.

Суд своє рішення про необхідність кваліфікації дій обвинуваченої за ч. 1 ст. 187 КК України обґрунтував тим, що на час вчинення обвинуваченою розбійного нападу у м. Прилуки бойові дії не проводилися і не проводяться, усі мешканці міста живуть звичайним життям. Будь-які умови, зумовлені оголошенням воєнного стану, які б сприяли обвинуваченій у вчиненні злочину, відсутні.

Однак, поза увагою суду залишилось те, що Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 Про введення воєнного стану в Україні, затвердженого Законом України № 2102-ІХ від 24.02.2022 з 05 год 30 хв. на всій території України введено воєнний стан, який неодноразово був продовжений, зокрема, Указом Президента України Про продовження строку дії воєнного стану в Україні № 254/2023 від 01.05.2023, затвердженого Законом України № 3057-ІХ від 02.05.2023 з 05 год 30 хв. 20.05.2023 строком на 90 діб.

Законом України Про внесення змін до Кримінального Кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство № 2117-ІХ від 03.03.2022 було посилено відповідальність за кримінальні правопорушення, передбачені ст., ст. 185, 186, 187, 189, 191 КК України, вчинені в умовах воєнного стану.

На підставі внесених змін вчинення розбою в умовах воєнного стану одразу кваліфікується за ч. 4 ст. 187 КК України, як вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого в умовах воєнного стану, за що передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 8 до 15 років із конфіскацією майна. При цьому, кваліфікація за ч. 4 ст. 187 КК України не передбачає такого тлумачення та кваліфікуючої ознаки як вчинення розбою з використанням умов воєнного стану.

Кваліфікуюча ознака вчинення злочину в умовах воєнного стану не є тотожним поняттям до обставин вчинення злочину з використанням умов воєнного стану, як передбачено п. 11 ч. 1 ст. 67 КК України як обставину, що обтяжує покарання та може враховуватися судом саме у разі використання особою негативних наслідків, спричинених воєнним станом під час вчинення злочину.

Аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду у справі № 404/3367/22 від 17.01.2023 та ухвалі Верховного Суду у справі № 669/702/22 від 10.07.2023.

Як видно з матеріалів справи, ОСОБА_8 вчинила розбійний напад на потерпілого 25.07.2023 на території подвір`я у м. Прилуки, тобто на території України під час дії воєнного стану, а отже, її дії слід кваліфікувати за ч. 4 ст. 187 КК України. Тому висновок суду про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченої з ч. 4 на ч. 1 ст. 187 КК України у зв`язку з тим, що розбій відбувся за звичайних умов, а не умов воєнного стану є помилковим, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставинам справи та особі обвинуваченої.

Не заслуговують на увагу доводи у апеляційній скарзі захисника про неврахування судом щирого каяття обвинуваченої та перерахування нею 500 гривень потерпілому ОСОБА_11 в рахунок відшкодування завданої шкоди, як обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченої, оскільки обвинувачена під час судового розгляду не надала критичної оцінки своїм протиправним діям, а лише формально вказала на визнання своєї вини та в повному обсязі не відшкодувала завданих збитків.

Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і особі обвинуваченої ОСОБА_8 , колегія суддів доходить висновку, що призначене судом покарання не у повній мірі відповідає особі обвинуваченої.

Призначаючи нове покарання ОСОБА_8 , колегія суддів враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України за ступенем тяжкості відноситься до категорії особливо тяжкого, враховує особу обвинуваченої, яка раніше судима, негативно характеризується, а саме, не має міцних соціальних зв`язків за місцем проживання, є матір`ю чотирьох малолітніх дітей, щодо яких рішенням суду позбавлена батьківських прав, перебуває на обліку в наркологічному диспансері з 01.2014 року з діагнозом психічні і поведінкові розлади внаслідок вживання опіатів, синдром залежності (а.п. 115-117), що на думку колегії суддів, свідчить про недосягнення мети кримінального покарання і небажання останньої ставати на шлях виправлення.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через його м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність призвело до призначення ОСОБА_8 покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через його м`якість, тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

У відповідності до ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 414, 420. 615 ч. 15 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 .

Задовольнити частково апеляційну скаргу прокурора Прилуцької окружної прокуратури Чернігівської області ОСОБА_10 .

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 15 листопада 2023 року стосовно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення.

ОСОБА_8 визнати винуватою за ч. 4 ст. 187 КК України та призначити їй покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна, яке перебуває у її власності.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, на нього може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, які перебувають під вартою в той же строк з моменту отримання копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4