ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 645/4595/19 Номер провадження 11-кп/814/207/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000446 за апеляційними скаргами прокурора Немишлянського відділу Харківської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_8 та заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 28 жовтня 2019 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вовчанськ Харківської області, українця, громадянина України, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 14 квітня 2020 вироком Чугуївського міського суду Харківської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі,

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі.

Згідно з ст. 75 КК України звільнено від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки та покладено обов`язки на підставі ст. 76 КК України.

Вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

08 лютого 2019 року, точного часу в ході судового слідства встановити не вдалося, ОСОБА_7 поблизу буд. 144 по проспекту Московський м. Харків, уклав з ОСОБА_10 усний договір оренди, належного останньому автомобіля «Nissan Almera», д.н.з. НОМЕР_1 , номер кузову НОМЕР_2 , строком на два дні, отримавши при цьому правовстановлюючі документи на автомобіль та сплативши кошти за користування ним в сумі 2500 грн. Після отримання транспортного засобу у обвинуваченого виник умисел на незаконне заволодіння ним, тому 11 лютого 2019 року ОСОБА_7 автомобіль власнику не повернув та продав його на авторинку за адресою: буд. АДРЕСА_2 , незнайомій особі, чим завдав матеріальну шкоду потерпілому на суму 27 555 грн. 42 коп.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 просить вирок скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст. 75 КК України, який не підлягає застосуванню, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Свої вимоги обгрунтовує тим, що суд не повністю врахував особу обвинуваченого, а саме, що ОСОБА_7 мав 4 судимості за вчинення умисних злочинів, у тому числі засуджувався до реального покарання, після відбуття якого знову вчинив умисний злочин. Крім того, обвинуваченому неодноразово було надано можливість для виправлення та перевиховання, оскільки його було звільнено від відбування покарання як з випробуванням так і на підставі ЗУ «Про амністію», проте ОСОБА_7 на шлях виправлення не став та продовжив вчиняти злочини.

В апеляційній скарзі заступник прокурора області ОСОБА_9 просить вирок скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст. 75 КК України, який не підлягає застосуванню, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України 6 років позбавлення волі.

Свої вимоги обгрунтовує тим, що суд не повністю врахував особу обвинуваченого, а саме, що ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим за вчинення умисних злочинів проти власності, через невеликий проміжок часу після звільнення з установи, знову вчинив умисний злочин проти власності, чим завдав матеріальної шкоди на суму 27 555 грн. Крім того, обвинувачений не працює, не пов`язаний з соціальними інститутами, які могли б сприяти його перевихованню без ізоляції від суспільства, а неодноразове вчинення корисливих злочинів свідчить про те, що шлях злочинної діяльності він обрав як основний спосіб отримання доходу. Вважає, що каяття обвинуваченого у вчинених злочинах не є щирим, а лише свідчить про його бажання уникнути реальної міри покарання.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора в підтримку апеляційних скарг, обвинуваченого, який просив вирок залишити без змін, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, ніким із учасників провадження не оспорюється, докази стосовно фактичних обставин кримінального провадження місцевим судом на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувались.

При призначенні покарання суд першої інстанції виконав вимоги закону, передбачені ст.ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення відповідно до ст. 12 КК України; особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря нарколога та лікаря - психіатра не перебуває; наявність обставин, які пом`якшують покарання: щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Також місцевим судом враховано думку потерпілого, який просив суворо не карати.

Отже, судом першої інстанції враховані всі обставини, встановлені під час судового провадження.

Інших обставин, які б давали підстави для призначення більш суворого покарання, учасниками провадження не зазначено та колегією суддів під час перегляду вироку не встановлено.

Призначене обвинуваченому основне покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, відповідає вимогам ст. 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Разом з тим, доводи прокурора про необхідність призначити додаткове покарання у вигляді конфіскації майна та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є слушними.

Колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 раніше був чотири рази засуджений за вчинення корисливих, у тому числі тяжких злочинів, у тому числі до реальної міри покарання. Після звільнення 04 квітня 2018 року обвинувачений з місць позбавлення волі, ОСОБА_7 на шлях виправлення не став та продовжив вчиняти корисливі правопорушення. Крім того, обвинувачений не працює, що свідчить про те, що вчинення корисливих правопорушень є єдиним заробітком останнього, а наявність обставин, що пом`якшує покарання, само по собі не є підставою для застосування ст. 75 КК України.

Згідно зі ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, на підставі ч. 1 ст. 413 цього Кодексу, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Обираючи ОСОБА_7 покарання та звільняючи від його відбування, суд не в повній мірі взяв до уваги вимоги ст. 75 КК України і не врахував належним чином ступінь тяжкості вчинених злочинів, конкретні обставини їх вчинення, особу обвинуваченого, який був неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення не став та продовжує вчиняти корисливі кримінальні правопорушення.

За таких обставин колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання не відповідає вимогам ст. 75 КК України, а тому, відповідно до ст. 65 цього Кодексу, необхідно призначити ОСОБА_7 покарання у виді реального позбавлення волі.

Враховуючи, що кримінальне правопорушення ОСОБА_7 було вчинено з корисливим мотивом, колегія суддів дійшла висновку про небхідність призначити обвинуваченому додаткове покарання у виді конфіскації всього належного йому майна.

Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

На даний час встановлено, що ОСОБА_7 14 квітня 2020 року засуджений вироком Чугуївського міського суду Харківської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі. Кримінальне правопорушення за цим вироком вчинив 27.05.2019, тобто до постановлення вироку Фрунзенського районного суду м. Харкова від 28 жовтня 2019 року.

З огляду на те. Що вирішення питання про призначення покарання за сукпністю злочинів не погіршує становище обвинуваченого, на підставі ч. 2 ст. 404 КПК України. Колегія суддів приходить до висновку про необхідність застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України та призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

З урахуванням викладеного, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням в цій частині нового вироку, а отже апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Немишлянського відділу Харківської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_8 задовольнити, апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 28 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 14 квітня 2020 року, більш суворим, призначеним цим вироком, визначити остаточне покарання 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Початок строку покарання рахувати з 05 березня 2024 року.

Зарахувати у строк покарання період з 16 лютого 2022 року по 04 березня 2024 року.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4