Номер провадження: 11-кп/813/796/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.03.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Приморського райсуду м. Одеси від 21.11.2023 у к/п №0000734 від 25.05.2023 відносно:

ОСОБА_8 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянки України, із середньою освітою, офіційно не працюючої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає: АДРЕСА_2 , раніше судимої;

- 08.05.2023 Овідіопольським райсудом Одеської області за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, з іспитовим строком на 1 рік;

- обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України;

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Одесі, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

-обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та їй призначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України до покарання, призначеного обвинуваченій ОСОБА_8 , цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Овідіопольського райсуду Одеської області від 08.05.2023 та призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком 5 років 2 місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з дня набрання вироком законної сили. Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили визначено не обирати.

Окрім того, зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 1 рік із покладенням певних обов`язків.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 , а саме строк випробування визначено рахувати з моменту ухвалення вироку.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили визначено не обирати.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 достовірно знали, що на території України впроваджено воєнний стан відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні який в подальшому неодноразово продовжувався та діяв станом на вчинення злочину, а також, що відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» № 2117-ІХ від 03.03.2022, посилено кримінальну відповідальність, зокрема за скоєння крадіжки, вчинили кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, 23.05.2023 у м. Одесі у денний час ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, погодилась на пропозицію ОСОБА_9 щодо крадіжки мобільного телефону потерпілого ОСОБА_10 для подальшого продажу та спільного використання отриманих від продажу грошових коштів для власних потреб.

23.05.2023 близько 22 год. 15 хв. ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та потерпілий ОСОБА_10 для зарядки телефону останнього прибули до під`їзду будинку АДРЕСА_4 та близько 22 год. 25 хв. діючи, умисно, повторно, із корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, з метою таємного викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , якій відповідно до попередньої домовленості із ОСОБА_9 , належало безпосередньо таємно викрасти мобільний телефон, скориставшись тим, що ОСОБА_9 та потерпілий відійшли у своїх справах та телефон залишено без нагляду власника, впевнившись, що її злочинні дії залишаються непомітними для оточуючих, розуміючи наслідки свого протиправного діяння та свідомо бажаючи їх настання, таємно викрала телефон марки «Xiaomi» моделі «Redmi 10А» у корпусі синього кольору з IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 з сім картою оператора ПрАТ "Київстар" з абонентським номером « НОМЕР_3 », після чого з місця вчинення крадіжки направилась до квартири спільного з ОСОБА_9 знайомого, де чекала ОСОБА_11 , в подальшому ОСОБА_8 та ОСОБА_9 розпорядились викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на суму 5130 грн., який відшкодовано на стадії досудового слідства.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вказує на те, що оскаржуваний вирок, в частині призначеного покарання його підзахисній ОСОБА_8 , є надто суворим у зв`язку із такими обставинами:

- обвинувачена ОСОБА_8 з початку досудового розслідування визнала вину, активно співпрацювала зі слідством, щиро розкаялася, завдані збитки обвинуваченими відшкодовані;

- після проголошення вироку Овідіопольського райсуду Одеської обл. від 08.05.2023 із застосування положень ст. 75 КК України ні захисник, ні прокурор, ні суд не роз`яснили доступно обвинуваченій як вона мала себе поводити під час іспитового терміну. Лише з цих підстав через 15 днів, до набрання вироком законної сили, ОСОБА_8 повторно вчинила крадіжку. Незнання закону не звільняє від відповідальності, однак незнання обвинуваченою правових наслідків застосування ст. 75 КК України призвело до призначення їй явно несправедливого покарання;

- факт перебування обвинуваченої ОСОБА_8 у стані алкогольного сп`яніння не підтверджується жодним доказом;

- в оскарженому вироку невірно вказана позиція захисника, оскільки він просив призначити обвинуваченій покарання, не пов`язане із позбавленням волі.

За таких обставин, захисник ОСОБА_7 просить змінити вирок Приморського райсуду м. Одеси від 21.11.2023, в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_8 покарання, не пов`язане із позбавленням волі.

Вирок суду у відношенні ОСОБА_9 в апеляційному порядку не оскаржується.

В судове засідання апеляційного суду обвинувачена ОСОБА_8 не з`явилася, хоча була повідомлена про його проведення через захисника ОСОБА_7 , причини неявки суду не повідомила, будь-яких клопотань про відкладання апеляційного розгляду не заявляла, в зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливим розглянути справу за її відсутності.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав апеляційну скаргу, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вказаного вироку свідчить про те, що він вказаним вимогам відповідає у повному обсязі з огляду на такі обставини.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюється винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину та правильність кваліфікації її дій, апеляційний суд не переглядає оскаржуваний вирок в цій частині та констатує, що його дії правильно кваліфіковані судом за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб в умовах воєнного стану.

Що стосується доводів захисника відносно призначеного обвинуваченій покарання, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Частина 2 ст. 50 КК України встановлює, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення і усвідомлення винною особою необхідності її понести, а з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи і попередження нових злочинів.

Поняття суддівського розсуду або судової дискреції у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

При призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_8 судом 1-ої інстанції було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, ті обставини, що обвинувачена не заміжня, офіційно не працевлаштована, раніше притягувалася до кримінальної відповідальності та вчинила злочин у період іспитового строку.

Відповідно до ст. 66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченої, суд першої інстанції визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставиною, яка відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання обвинуваченої судом 1-ої інстанції визначено вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене ст.ст. 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене ч. 3 ст. 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Що стосується посилання захисника відносно того, що обвинувачена ОСОБА_8 з початку досудового розслідування визнала вину, активно співпрацювала зі слідством, щиро розкаялася, завдані збитки відшкодовані, апеляційний суд зауважує, що зазначені обставини були враховані судом 1-ої інстанції при призначенні покарання, яке фактично є мінімальним.

Колегія суддів критично оцінює посилання захисника відносно того, що факт перебування обвинуваченої у стані алкогольного сп`яніння не підтверджується жодним доказом, оскільки як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку та із журналу судового засідання ОСОБА_8 беззаперечно визнала свою вину у пред`явленому обвинуваченні за обставин, викладених у обвинувальному акті, у зв`язку з чим розгляд провадження відбувався у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Доводи захисника відносно того, що після проголошення вироку Овідіопольського райсуду Одеської обл. від 08.05.2023 із застосування положень ст. 75 КК України ні захисник, ні прокурор, ні суд не роз`яснили доступно обвинуваченій як вона мала себе поводити під час іспитового терміну, тобто лише з цих підстав через 15 днів, до набрання вироком законної сили, ОСОБА_8 повторно вчинила крадіжку апеляційний суд вважає неспроможними, оскільки обізнаність осіб про заборону вчинення кримінальних правопорушень жодним чином не пов`язане із роз`ясненням судом, захисником чи прокурором, а є загальновідомим фактом.

Приписами ст. 68 Конституції України визначено, що кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей. Незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності.

Надаючи оцінку посиланням захисника відносно того, що вчинений ОСОБА_8 не має ознак, до прикладу мародерства у зв`язку з чим не мав би вважтися таким, що вчинений в умовах воєнного часу, апеляційний суд звертає увагу на правову позицію, викладену у постанові Об`єднаної палати ККС від 29.01.2024 по справі № 722/594/22відповідно до якої за ч. 4 ст. 185 КК України кримінальна відповідальність передбачена за вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного або надзвичайного стану на території, на якій він введений.

Апеляційний суд враховує посилання відносно того, що в оскарженому вироку невірно вказана його позиція, оскільки він просив призначити обвинуваченій покарання, не пов`язане із позбавленням волі, водночас зауважує, що зазначена обставина не є істотною, окрім того, зазначені доводи захисника перевірені в ході апеляційного розгляду.

Насамкінець, апеляційний суд приходить до висновку про те що призначене судом 1-ої інст. ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально буде відповідати тяжкості кримінальних правопорушень, сприятиме її виправленню та попередженню вчинення нею нових злочинів, а також не буде становити «особистого надмірного тягаря для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства й вимогами захисту основоположних прав особи.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни оскарженого вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за насідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції апеляційний суд має право залишити або ухвалу суду без змін.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 підлягає залишенню без задоволення, а оскаржуваний вирок щодо яким ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Приморського райсуду м. Одеси від 21.11.2023, яким ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винуватимиу вчиненні злочину, передбаченого ч .4 ст. 185 КК України- залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3