ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 650/1951/23 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/813/20/24 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2 Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 17 жовтня 2023 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Апостолове, Дніпропетровської обл., громадянина України, з середньою спеціальною освітою, непрацевлаштованого, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-25.08.2023 року Великоолександрівським районним судом Херсонської області за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу в розмір п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, шо становить 850 грн.

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України, обвинуваченого ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 25.08.2023 року та від 17.10.2023 року ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді двох років обмеження волі та штрафу у розмірі 850 грн., які виконувати самостійно.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у сумі 2868 гривень 00 копійок.

Вирішено питання речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за вчинення вищевказаного кримінального проступку за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 в один із днів на початку вересня місяця 2023 року, більш точної дати та часу в ході проведення досудового розслідування не встановлено, знаходячись на території господарчого подвір`я за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , переслідуючи прямий злочинний умисел, направлений на порушення встановленого правового режиму обігу наркотичних засобів, встановленого ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, незаконно, шляхом відокремлення верхівок з рослини роду «Коноплі» придбав та шляхом їх природного висушування виготовив речовину, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою в перерахунку на суху речовину 10,387 г., яку незаконно зберігав на господарчому подвір`ї домоволодіння за місцем свого проживання, без мети збуту, до моменту його виявлення 20.09.2023 року працівниками поліції в ході проведення обшуку.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції прокурор подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, та ухвалити, в цій частині, новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років обмеження волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, ОСОБА_8 остаточно призначити покарання у виді 2 років обмеження волі та штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., які відповідно до вимог ч. 3 ст. 72 КК України, виконувати самостійно. В решті вирок залишити без змін.

Апеляційна скарга прокурора мотивована доводами про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Зокрема, як зазначає апелянт про те, що вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 25.08.2023 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, яке на час постановления нового вироку він не відбув.

Вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 17.10.2023 року ОСОБА_10 призначено покарання за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України, його звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки. Відповідно до вимог ст. 71 КК України за сукупністю вироків, встановлених новим та попереднім вироком, ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді 2 років обмеження волі, а також покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, які ухвалено виконувати самостійно.

З урахуванням того, що ОСОБА_8 вчинив новий злочин до відбуття покарання за попереднім вироком, при застосуванні ст. 71 КК України та призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків у виді обмеження волі та штрафу, рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання лише частини покарання у виді обмеження волі на підставі ст. 75 КК України, було неприпустимим, а звільнення від відбування покарання у виді штрафу статтею 75 КК України не передбачено.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, захисника та обвинуваченого, які заперечували проти її задоволення, провівши часткове судове слідство, дослідивши матеріали кримінального провадження, вислухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на попередніх позиціях, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку при зазначених у вироку обставинах та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309 КК України, учасниками судового провадження не оспорюються, тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених санкцією статті Особливої частини Кодексу, яка передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальні правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для ї виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даними про особу винного.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст.12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Як вбачається з оскаржуваного вироку суду першої інстанції, ним вірно була врахована ступінь тяжкості вчиненого кримінального проступку, особу винного, який раніше, а саме 25.08.2023 року притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, за вчинення якого йому було призначене покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., яким ним на час ухвалення нового вироку не сплачений та знову через незначний проміжок часу вчини новий кримінальний проступок, за місце проживання характеризується посередньо, офіційно непрацевлаштований, суспільно-корисливою працею не займається.

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції цілком обґрунтовано прийшов до висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, з чим погоджується і колегія суддів.

Разом з тим, у випадках, коли обвинувачений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин застосовується призначення покарання за сукупністю вироків. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

За правилами ч. 3 ст. 72 КК України основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно.

При цьому положення ч. 3 ст. 72 КК не тільки не виключають можливості застосування положень ст. 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю вироків, але й прямо вказують на необхідність такого застосування. У той же час ч. 3 ст. 72 КК передбачає не самостійне виконання вироків, якщо одним чи кількома з них призначено покарання у виді штрафу, а лише неможливість складення цього покарання з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю вироків і необхідність самостійного (окремого) виконання цих покарань.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому звільнення від відбування призначеного судом покарання у виді штрафу з випробуванням за цією нормою закону не допускається.

У разі коли за попереднім вироком особі призначено покарання, яке слід відбувати реально, під час постановления нового вироку із застосуванням положень ст. 71 КК України суд не може звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання за цим вироком покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Такий висновок узгоджується з висновком, викладеним в постанові Верховного Суду від 01.03.2023 у справі № 758/15350/21.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 25.08.2023 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 125 КК до покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, яке на час постановления нового вироку він не відбув.

Вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 17.10.2023 року ОСОБА_10 призначено покарання за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України, його звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки. Відповідно до вимог ст. 71 КК України за сукупністю вироків, встановлених новим та попереднім вироком, ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді 2 років обмеження волі, а також покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, які ухвалено виконувати самостійно.

З урахуванням того, що ОСОБА_8 вчинив новий злочин до відбуття покарання за попереднім вироком, при застосуванні ст. 71 КК Україно та призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків у виді обмеження волі та штрафу, рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання лише частини покарання у виді обмеження волі на підставі ст. 75 КК України, було неприпустимим, а звільнення від відбування покарання у виді штрафу статтею 75 КК України не передбачено.

Такий висновок узгоджується з висновком, викладеним в постанові Верховного Суду від 26 травня 2020 року у справі № 243/2528/19.

Таким чином, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, тобто застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме ст.75 КК України, що призвело до призначення ОСОБА_8 покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409, ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно із п.2, 4 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання, неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

З огляду на викладене вище, вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 , в частині призначення йому покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України, не можна визнати законним та обґрунтованим, а він підлягає скасуванню в частині призначеного порання, з ухваленням, в цій частині, нового вироку, зважаючи на, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 499, 420, 615 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, задовольнити.

Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 17 жовтня 2023 року, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, в частині призначеного йому покарання, із застосуванням ст.75 КК України, скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст.309 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, ОСОБА_8 остаточно призначити покарання у виді 2 років обмеження волі та штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., які відповідно до вимог ч. 3 ст. 72 КК України, виконувати самостійно.

Обчислення строку відбування покарання ОСОБА_8 у виді обмеження волі, рахувати з моменту його прибуття до установи відбування покарання для відбування даного вироку суду.

В інший частині вирок суду першої інстанції, залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

СУДДІ:

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13