ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 березня 2024 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Кіцманського відділу Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 21 грудня 2023 року в кримінальному провадженні №0000171 від 13.06.2023 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бобівці Сторожинецького району Чернівецької області, українця за національністю, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, одруженого, на утриманні має трьох дітей, двоє з яких є неповнолітніми, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, військовозобов`язаного,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 21 грудня 2023 року ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком в 3 роки, та покладено відповідні обов`язки передбачені ст. 76 КК України.

Згідно вироку районного суду, у зв`язку з військовою агресією російської

ЄУНСС: 718/2261/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_9

НП: 11-кп/822/101/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_1

федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до частини другої статті 102, пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106 Конституції України, 24 лютого 2022 року Указом Президента України №65/2022 затвердженим Законом України про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 03.03.2022 № 2105-IX, в Україні оголошено та проводиться загальна мобілізація протягом 90 днів.

У відповідності до Указу Президента України від 14.03.2022 №133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», який затверджений Законом України про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 15 березня 2022 року № 2119-IX продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26.03.2022 строком на 30 діб.

Указом Президента України ОСОБА_10 від 22.05.2022 № 341/2022 (Указ затверджено Законом № 2263-IX від 22.05.2022 ) продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 25.05.2022 строком на 90 діб.

Указом Президента України ОСОБА_10 від 12.08.2022 № 573/2022 (Указ затверджено Законом № 2500-IX від 15.08.2022 ) продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 23.08.2022 строком на 90 діб.

Указом Президента України ОСОБА_10 від 07.11.2022 № 757/2022 (Указ затверджено Законом № 2738-IX від 16.11.2022 ) продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 21.11.2022 строком на 90 діб.

Указом Президента України ОСОБА_10 від 06.02.2023 № 58/2023 (Указ затверджено Законом № 2915-IX від 07.02.202 3) продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 19.02.2023 строком на 90 діб.

Указом Президента України ОСОБА_10 від 01.05.2023 № 254/2023 (Указ затверджено Законом № 3057-IX від 02.05.202 3) продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 18.05.2023 строком на 90 діб.

Так, ОСОБА_6 , у відповідності до ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», будучи військовозобов`язаним, прибув 27.01.2023 до ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_2 , де пройшов медичну комісію та відповідно до довідки військово-лікарської комісії № 224 від 27.01.2023 був визнаний придатним до військової служби.

В подальшому, 26.05.2023 ОСОБА_6 працівниками ІНФОРМАЦІЯ_2 було вручено повістку та мобілізаційне розпорядження з вимогою про прибуття до ІНФОРМАЦІЯ_2 , що за адресою: АДРЕСА_2 , на 29.05.2023 о 09 годині 00 хвилин для зарахування його в команду НОМЕР_1 та відправлення в навчальний центр ЗСУ, для подальшого проходження служби в ЗСУ, з якою ознайомився та засвідчив власним підписом.

В подальшому, ОСОБА_6 , достовірно знаючи про загальну мобілізацію, оголошену Указом Президента №69-2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану на території України», у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, з метою ухилення від призову за мобілізацією, діючи умисно, усвідомлюючи свої дії, не маючи права на відстрочку, нехтуючи конституційним обов`язком громадянина України, спрямованим на захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, військовим обов`язком громадянина України проходження військової служби, в особливий період, в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. ст. 1, 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу України від 25 березня 1992 року №2232-XII», ст. 1, ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року №3543- XII, та Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» №69- 2022 від 24.02.2022, будучи визнаним придатним до військової служби, без поважних причин не прибув 29.05.2023 о 09 годин 00 хвилин до ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_2 , в зв`язку з чим його не було зараховано в команду військовослужбовців та не відправлено в навчальний центр ЗСУ, для подальшого проходження військової служби в Збройних силах України.

На вказаний вирок надійшла апеляційна скарга прокурора Кіцманського відділу Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_8 , в якій прокурор не оспорює обсяг обвинувачення та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , однак вважає, що вирок районного суду ухвалений із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що виразилось у безпідставному застосування вимог ст. 75 КК України.

Вважає, що районний суд звільняючи обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без реального відбування покарання.

Стверджує, що районний суд призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 в повній мірі не врахував конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, а саме те, що обвинувачений визнаний придатним та будучи військовозобов`язаним, повідомлений у передбаченому законом порядку про призов на військову службі під час загальної мобілізації не з`явився до ІНФОРМАЦІЯ_3 і таким чином фактично ухилився від призову на військову службу в особливий період.

Зазначає, що поза увагою районного суду залишилось те, що ухилення від захисту Батьківщини в період воєнного стану під час військової агресії ворога свідчить про підвищену ступінь тяжкості вчиненого злочину, оскільки може привести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим.

Вказує, що районний суд помилково врахував обставою, яка пом`якшує покарання активне сприяння в розкритті злочину, оскільки ОСОБА_6 жодних фактичних даних працівникам правоохоронних органів не надавав, а тільки надав покази про обставини вчинення кримінального правопорушення, які і так були відомі з моменту реєстрації кримінального провадження.

Стверджує, що в умовах воєнного стану, покарання за ухилення від військової служби повинні досягти такої мети, яка зможе запобігти вчинення нових кримінальних правопорушень, як обвинуваченим так і іншими особами.

На підставі викладеного вважає, що застосування районним судом вимог ст. 75 КК України є неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, а призначене районним судом покарання є явно несправедливим через свою м`якість, не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Просить скасувати оскаржуваний вирок, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, яка виклала суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала подану апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_6 , та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, заслухавши учасників судового провадження у судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Як встановлено апеляційним судом, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до частини другої статті 102, пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106 Конституції України, 24 лютого 2022 року Указом Президента України №65/2022 затвердженим Законом України про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 03.03.2022 № 2105-IX, в Україні оголошено та проводиться загальна мобілізація протягом 90 днів.

У відповідності до Указу Президента України від 14.03.2022 №133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», який затверджений Законом України про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 15 березня 2022 року № 2119-IX продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26.03.2022 строком на 30 діб.

Указом Президента України ОСОБА_10 від 22.05.2022 № 341/2022 (Указ затверджено Законом № 2263-IX від 22.05.2022 ) продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 25.05.2022 строком на 90 діб.

Указом Президента України ОСОБА_10 від 12.08.2022 № 573/2022 (Указ затверджено Законом № 2500-IX від 15.08.2022 ) продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 23.08.2022 строком на 90 діб.

Указом Президента України ОСОБА_10 від 07.11.2022 № 757/2022 (Указ затверджено Законом № 2738-IX від 16.11.2022 ) продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 21.11.2022 строком на 90 діб.

Указом Президента України ОСОБА_10 від 06.02.2023 № 58/2023 (Указ затверджено Законом № 2915-IX від 07.02.202 3) продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 19.02.2023 строком на 90 діб.

Указом Президента України ОСОБА_10 від 01.05.2023 № 254/2023 (Указ затверджено Законом № 3057-IX від 02.05.202 3) продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 18.05.2023 строком на 90 діб.

Так, ОСОБА_6 , у відповідності до ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», будучи військовозобов`язаним, прибув 27.01.2023 до ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_2 , де пройшов медичну комісію та відповідно до довідки військово-лікарської комісії № 224 від 27.01.2023 був визнаний придатним до військової служби.

В подальшому, 26.05.2023 ОСОБА_6 працівниками ІНФОРМАЦІЯ_2 було вручено повістку та мобілізаційне розпорядження з вимогою про прибуття до ІНФОРМАЦІЯ_2 , що за адресою: АДРЕСА_2 , на 29.05.2023 о 09 годині 00 хвилин для зарахування його в команду НОМЕР_1 та відправлення в навчальний центр ЗСУ, для подальшого проходження служби в ЗСУ, з якою ознайомився та засвідчив власним підписом.

В подальшому, ОСОБА_6 , достовірно знаючи про загальну мобілізацію, оголошену Указом Президента №69-2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану на території України», у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, з метою ухилення від призову за мобілізацією, діючи умисно, усвідомлюючи свої дії, не маючи права на відстрочку, нехтуючи конституційним обов`язком громадянина України, спрямованим на захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, військовим обов`язком громадянина України проходження військової служби, в особливий період, в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. ст. 1, 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу України від 25 березня 1992 року №2232-XII», ст. 1, ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року №3543- XII, та Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» №69- 2022 від 24.02.2022, будучи визнаним придатним до військової служби, без поважних причин не прибув 29.05.2023 о 09 годин 00 хвилин до ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_2 , в зв`язку з чим його не було зараховано в команду військовослужбовців та не відправлено в навчальний центр ЗСУ, для подальшого проходження військової служби в Збройних силах України.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Апеляційним судом при перевірці вироку суду першої інстанції встановлено, що суд правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам кримінального правопорушення.

Оскільки, апелянт не оспорює обсяг обвинувачення та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, тому колегія суддів керуючись ст.404 КПК України, не наводить доказів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорюються в апеляційній скарзі.

Крім цього, як було встановлено колегією суддів з матеріалів даного кримінального провадження, за згодою учасників процесу, у відповідності до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, районним судом визнано недоцільним дослідження доказів, щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, також судом роз`яснено учасникам судового провадження, в тому числі і обвинуваченому, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Судом першої інстанції було з`ясовано, що учасникам процесу зрозумілий зміст ст. 349 КПК України та правові наслідки її застосування, що було перевірено апеляційним судом.

Перевіряючи вирок районного суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного покарання, є частково обґрунтованими.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винуватою у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України, під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Судова колегія вважає, що таких вимог суд першої інстанції не дотримався.

Як вбачається із оскаржуваного рішення, районний суд при призначенні покарання вказав, що враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, наявність обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які його обтяжують.

Зокрема районним судом було враховано, що обвинуваченим ОСОБА_6 було вчинено нетяжкий злочин, він раніше не судимий, військовозобов`язаний, відповідно до висновку ВЛК придатний до військової служби, перебуває на обліку в ІНФОРМАЦІЯ_4 , позитивно характеризується по місцю проживання.

Також було встановлено обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, та встановлено відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Із врахування вказаних обставин районний суд вважав за можливе призначити ОСОБА_6 покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбуття покарання.

З таким висновком районного суду не погоджується колегія апеляційного суду, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, рішення суду для звільнення особи від відбування покарання є не обов`язком суду, а його правом, в тому разі коли суд встановить безумовні підстави того, що виправлення особи можливе без ізоляції її від суспільства, що обвинувачений може стати на шлях виправлення не будучи позбавленим волі.

Як встановлено апеляційним судом, районний суд приймаючи рішення про звільнення від відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_6 , не навів достатніх та переконливих мотивів прийняття такого рішення.

Суд першої інстанції формально зіслався на наявність пом`якшуючої покарання обставини та тяжкість кримінального правопорушення, дійшов до поспішного висновку щодо можливості виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без відбування ним реального покарання.

Поза увагою районного суду залишилось те, що злочин вчинений ОСОБА_6 пов`язаний із ситуацією, яка наразі склалася в країні, збройною агресією рф та конституційним обов`язком кожного громадянина.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Однак із врахування обставин вчиненого злочину та особи обвинуваченого ОСОБА_6 , який на досудовому слідстві і під час розгляду справи в районному та апеляційному суді визнав вину у скоєному та щиро розкаявся, вперше притягається до кримінальної відповідальності, має на утриманні трьох дітей, двоє із яких є неповнолітніми та потребують його утримання, наявність хронічних захворювань, у нього є хвора матір, яка потребує стороннього догляду, апеляційний суд вважає за можливе застосувати при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання вимог ст. 69 КК України.

Відповідно до вимог ст. 69 КПК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Апеляційний суд враховує обставинами, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину: визнання вини обвинуваченим ОСОБА_6 , щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, те що він раніше не судимий, позитивно характеризується по місцю проживання, стан здоров`я обвинуваченого, а саме наявність хронічних хвороб, наявність трьох дітей та матері, яка потребує стороннього догляду.

На думку колегії суддів, враховуючи всі обставини справи, дані про особу обвинуваченого, пом`якшуючі покарання обставини та відсутність обтяжуючих, покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, яке слід відбути реально - буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів, а тому вирок районного суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 409, 414, 420, 615 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Кіцманського відділу Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 21 грудня 2023 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання - скасувати, ухвалити новий вирок.

Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України і за його вчинення призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обчислювати з моменту фактичного затримання ОСОБА_6 .

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3

"Копія. Згідно з оригіналом."

Суддя - доповідач _________________ ОСОБА_1

(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

05.03.2024 року

(дата засвідчення копії)