ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурорів ОСОБА_6

ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції)

обвинуваченого ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за №0001183 від 07 вересня 2023 року, за апеляційною скаргою, зі змінами, прокурора Новомосковської окружної прокуратури ОСОБА_7 , поданою на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 січня 2024 року, яким,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Новомосковськ, Дніпропетровської області, громадянина України, який має середню освіту, не працює, неповнолітніх дітей на утриманні не має, не є особою з інвалідністю, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років;

- за ч. 4 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років шість місяців.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років шість місяців.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк два роки.

Іспитовий строк визначено обчислювати з моменту проголошення вироку суду.

Покладено на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені п. 1 та п. 2 ч.1 ст. 76 КК України, а саме:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_8 на корить держави витрати на проведення експертизи в сумі 2868 (дві тисячі вісімсот шістдесят вісім) грн..

Доля речових доказів вирішена згідно вимог ст.100 КПК України,

встановила:

Вироком суду встановлено, що відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» з 24.02.2022 року на всій території України введено воєнний стан, строк дії якого неодноразово продовжувався. Указом Президента України №451/2023 від 26.07.2023 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України №3275-IX «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 27.07.2023 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 18 серпня 2023 року строком на 90 діб.

Водночас, 21 серпня 2023 року, приблизно о 19 годині 40 хвилин ОСОБА_8 , знаходився у приміщенні торгівельного залу магазину ТОВ «АТБ-Маркет» «Продукти № 997», розташованого за адресою: вул. Спаська,42, м. Новомосковськ, де у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, яке знаходилось на полицях вказаного магазину.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 перебуваючи у вказаний час та місці, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, підійшов до прилавку магазину з алкогольними напоями, взяв до рук з прилавку магазину пляшку Віскі бренду «HankeyBannister» об`ємом 0,7 л ск/пл., вартістю 578 гривень 19 копійок, після чого, сховав викрадене майно під пояс своїх шортів та пройшов лінію касової зони, не розрахувавшись за вищевказаний товар, тим самим викрав його.

Після чого, ОСОБА_8 утримуючи викрадене майно за поясом шортів, покинув місце скоєння злочину та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши ТОВ «АТБ Маркет» матеріальну шкоду на суму 578 гривень 19 копійок (далі Епізод № 1).

Таким чином ОСОБА_8 за Епізодом № 1 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, яке кваліфікується як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану.

Крім того встановлено, що відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» з 24.02.2022 року на всій території України введено воєнний стан, строк дії якого неодноразово продовжувався. Указом Президента України №451/2023 від 26.07.2023 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України №3275-IX «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 27.07.2023 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 18 серпня 2023 року строком на 90 діб.

Так, 22 серпня 2023 року приблизно о 17 годині 14 хвилин ОСОБА_8 знаходячись у приміщенні торгового залу магазину ТОВ «АТБ-Маркет» «Продукти № 997», розташованого за адресою: вул. Спаська,42 м. Новомосковськ, де у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, яке знаходилось на полицях вказаного магазину.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 перебуваючи у вказаний час та місці, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, підійшов до прилавку магазину з алкогольними напоями, взяв до рук з прилавку магазину пляшку Джину «Finsbury» об`ємом 0,7 л 37,5 % об. ск/пл., вартістю 419 гривень 70 копійок, після чого, сховав викрадене майно під пояс своїх шортів та пройшов лінію касової зони, не розрахувавшись за вищевказаний товар, тим самим викрав його.

Після чого, ОСОБА_8 утримуючи викрадене майно за поясом шортів, покинув місце скоєння злочину та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши ТОВ «АТБ Маркет» матеріальну шкоду на загальну суму 419 гривень 70 копійки (далі Епізод № 2).

Таким чином ОСОБА_8 за Епізодом № 2 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, яке кваліфікується як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Крім того встановлено, що відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» з 24.02.2022 року на всій території України введено воєнний стан, строк дії якого неодноразово продовжувався. Указом Президента України №451/2023 від 26.07.2023 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України №3275-IX «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 27.07.2023 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 18 серпня 2023 року строком на 90 діб.

Водночас, 14 вересня 2023 року, приблизно о 19 годині 35 хвилин ОСОБА_8 , знаходився у приміщенні торгівельного залу магазину ТОВ «АТБ-Маркет» «Продукти № 997», розташованого за адресою: вул. Спаська,42, м. Новомосковськ, де у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, яке знаходилось на полицях вказаного магазину.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 перебуваючи у вказаний час та місці, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, вчиняючи злочин повторно, в умовах воєнного стану, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, підійшов до прилавку магазину з алкогольними напоями, взяв до рук з прилавку магазину пляшку текіли торгової марки « TISCAZ» 35% об. об`ємом 0,7 л вартістю 341 гривня 90 копійок, після чого, сховав викрадене майно під пояс своїх шортів.

Продовжуючи реалізацію свого протиправного умислу, ОСОБА_8 , утримуючи вищевказане майно при собі, не розрахувавшись за вищевказаний товар, пройшов лінію касової зони, таким чином виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, однак правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки він був зупинений працівником охорони ТОВ «АТБ-Маркет» (далі Епізод № 3).

Таким чином ОСОБА_8 за Епізодом № 3 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч. 4 ст. 185 КК України, яке кваліфікується як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

У поданій на вирок суду апеляційній скарзі, зі змінами, прокурор просить про скасування вироку суду у частині призначеного ОСОБА_8 покарання та ухвалення свого вироку, яким призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України, у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

- за ч.4 ст.185 КК України, у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 3 (три) місяці.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 3 (три) місяці.

Обгрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого, доведеності його вини, у той же час зазначає, що при призначенні судом покарання допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та безпідставно звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком.

Вказує, що судом, при звільненні ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки, прийнято рішення, що, за своїм змістом, суперечить вимогам ч.1 ст.75 КК України.

Так, судом, на переконання сторони обвинувачення, при визначенні покарання призначено занадто м`яке покарання, не обґрунтувавши мотиви прийнятого рішення про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції його від суспільства. Матеріали справи не містять обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у зв`язку з чим відсутні підстави для звільнення обвинуваченого від реального покарання.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 та прокурор Новомосковської окружної прокуратури ОСОБА_7 підтримали доводи апеляційної скарги, зі змінами, сторони обвинувачення у повному обсязі та просили про ухвалення щодо ОСОБА_8 нового вироку за наведеними у апеляційній скарзі, зі змінами, підставами для цього.

- обвинувачений ОСОБА_8 поклався у вирішенні даного питання на розсуд суду, просив його суворо не карати, щиро розкаявся у вчиненому кримінальному правопорушенні.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, зі змінами, та перевіривши матеріали кримінального провадження у межах наявних у апеляційних скаргах вимог, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається із змісту поданої прокурором апеляційної скарги, ним не оскаржується правильність встановленої та викладеної у вироку суду об`єктивної сторони ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, правильність визначеної судом правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185, ч.4 ст.185 КК України, тому, колегія суддів вирок суду першої інстанції у цій частині не переглядає.

Переглядаючи вирок суду щодо ОСОБА_8 у частині оскарженого стороною обвинувачення допущеного судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність під час призначення покарання, то колегія суддів зазначає наступне.

Положеннями ч.2 ст.65 КК зазначено, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів і повинно відповідати принципам законності, справедливості, обґрунтованості і гуманізму.

Згідно положень ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_8 покарання та звільнивши його від відбування покарання з іспитовим строком вказаних вимог закону не дотримався.

Як вбачається із оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 засуджено до покарання, зокрема у вигляді5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волііз звільненням від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.4 ст.185, ч.4 ст.185 КК України.

Слушно зазначає у своїй апеляційній скарзі прокурор про відсутність обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Таким чином, призначаючи покарання ОСОБА_8 , судом першої інстанції залишено поза увагою положення ч. 1 ст. 75 КК України в частині можливості її застосування у випадку призначення покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, що в свою чергу призвело до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та є підставою для скасування судового рішення та ухвалення апеляційним судом нового вироку.

Колегія суддів зазначає, що у відповідності до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.

Колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора слушними, та такими, що заслуговують на увагу.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Разом з цим, п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок, а відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Згідно з п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 420 цього Кодексу апеляційний суд має скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити свій вирок у разі необхідності застосування, зокрема, більш суворого покарання.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у частині призначеного покарання, із ухваленням нового вироку у цій частині.

При призначенні ОСОБА_8 покарання колегія суддів враховує, що він вчинив кримінальне правопорушення, яке, відповідно до ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжких кримінальних правопорушень, вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав, щиро розкаявся у скоєному,має певні соціальні зв`язки, постійне місце проживання, є працевлаштованим, а також під час розгляду справи останній повідомив, що шкода завдана ТОВ "АТБ-Маркет" його діями є відшкодованою.

Встановлено, що обставиною, яка пом`якшує покарання, відповідно до ст. 66 КК України, є щире каяття ОСОБА_8 у скоєному, активне сприяння розкриттю злочину та визнання винуватості та відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що наявність встановленої сукупності обставин, дають підстави для призначення у даному випадку покарання яке є мінімальним з передбаченого санкцією інкримінованих кримінальних правопорушень за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185, ч.4 ст.185 КК України.

У той же час підстав для звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного йому покарання в порядку ст. 75 КК України колегія суддів не убачає.

З огляду на викладене апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила:

Апеляційну скаргу, зі змінами, прокурора Новомосковської окружної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 січня 2024 рокущодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185, ч.4 ст.185 КК України скасувати у частині призначеного покарання.

Ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України, у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

- за ч.4 ст.185 КК України, у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 3 (шість) місяці.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 3 (три) місяці.

У іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції може бути оскаржений сторонами кримінального провадження у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а для ОСОБА_8 у той же строк та спосіб, починаючи з дня вручення йому копії вироку суду апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4