КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/1935/2024 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26 грудня 2022 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бориспіль Київської області, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше засудженого вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15.04.2021 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт, вироком Дзержинського районного суду м. Харків від 21.10.2021 за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді 2 років 10 днів позбавлення волі, вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 24.11.2021 за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 роки 4 місяці позбавлення волі; за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено остаточне покарання - 3 роки 4 місяці позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26.12.2022, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 24.11.2021, і за сукупністю вироків призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 5 місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту проголошення вироку, тобто з 26.12.2022.

Вирішено питання щодо цивільних позовів та речових доказів.

Судом визнано доведеним, що 16.04.2021 близько 16 години 00 хвилин, ОСОБА_8 перебував у торгівельному залі магазину «АТБ-маркет», що за адресою: Київська область, місто Бориспіль, вулиця Київський шлях, 10. В цей час у ОСОБА_8 виник кримінальний протиправний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, яке належить ТОВ «АТБ-маркет», код ЄРДПОУ 30487219.

Реалізуючи свій кримінальник протиправний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, а також поруч немає представників вказаного магазину, діючи умисно, повторно та з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, шляхом вільного доступу, таємно викрав з приміщення магазину «АТБ-маркет», ікру у залізній банці торгової марки «Рибкоппродукт лососева зерниста», ємністю 120 г, у кількості 6 банок, вартістю 239 грн. 80 коп. за одну одиницю, тобто товарів на загальну суму 1438 грн. 80 коп., які в подальшому помістив до наплічної сумки чорного кольору. Після чого залишив приміщення торгового залу магазину «АТБ-маркет», пройшовши через стійку касового апарату №8, не розрахувавшись за вказаний товар та утримуючи викрадений товар при собі залишив приміщення магазину.

У подальшому ОСОБА_8 викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «АТБ-маркет» матеріальну шкоду на загальну суму 1438 гривень 80 копійок.

16.04.2021 близько 22 години 00 хвилин, ОСОБА_8 перебував у торгівельному залі магазину «АТБ-маркет», що за адресою: Київська область, місто Бориспіль, вулиця Головатого, 87. В цей час у ОСОБА_8 виник кримінальний протиправний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, яке належить ТОВ «АТБ-маркет», код ЄРДПОУ 30487219.

Реалізуючи свій кримінальний протиправний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, а також поруч немає представників вказаного магазину, діючи умисно, повторно та з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, шляхом вільного доступу, таємно викрав з приміщення магазину «АТБ-маркет», ікру у залізній банці торгової марки «Класичний посол лососева зерниста», ємністю 80 г, у кількості 8 банок, вартістю 122 грн. 40 коп. за одну одиницю, ковбасу торгової марки «М`ясна лавка своя лінія Тернопільська» у вакуумній упаковці, вагою 1,46 кг, вартістю 230 грн. 36 коп. за 1 кг. та форель у вакуумній упаковці торгової марки «Flagman філе-кусок», вагою 240 г, вартістю 174 грн. 75 коп. за одну одиницю у кількості 4 упаковок, тобто товарів на загальну суму 2014 грн. 53 коп., які в подальшому помістив до спортивної сумки сірого кольору. Після чого залишив приміщення торгового залу магазину «АТБ-маркет», пройшовши через стійку касового апарату, не розрахувавшись за вказаний товар та утримуючи викрадений товар при собі залишив приміщення магазину.

У подальшому ОСОБА_8 викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «АТБ-маркет» матеріальну шкоду на загальну суму 2014 гривень 53 копійок.

Не зупиняючись на скоєному, 25.03.2021 близько 14 години 20 хвилин ОСОБА_8 перебував у торгівельному залі магазину «АТБ-маркет», що за адресою: АДРЕСА_3 . В цей час у ОСОБА_8 виник кримінальний протиправний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, яке належить ТОВ «АТБ-маркет», код ЄРДПОУ 30487219.

Реалізуючи свій кримінальний протиправний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, а також поруч немає представників вказаного магазину, діючи умисно, повторно та з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, шляхом вільного доступу, таємно викрав з приміщення магазину «АТБ-маркет», ковбасу «М`ясна лавка/своя лінія, салямі Болгарська» у кількості 2,806 кг, вартістю 231 грн. 24 коп. за 1 кг, ковбасу «М`ясна лавка/своя лінія, Тернопільська» у кількості 2,619 кг, вартістю 249 грн. 54 коп. за 1 кг та ковбасу «М`ясна лавка/своя лінія, Єврейська» у кількості 3,136 кг, вартістю 304 грн. 08 коп. за 1 кг, тобто товарів на загальну суму 2256 грн., які в подальшому помістив до пакету білого кольору з червоним малюнком. Після чого залишив приміщення торгового залу магазину «АТБ-маркет» через головний вхід, не розрахувавшись за вказаний товар та утримуючи викрадений товар при собі залишив приміщення магазину.

У подальшому ОСОБА_8 викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «АТБ-маркет» матеріальну шкоду на загальну суму 2256 гривень.

Крім того, 22.03.2021, о 19 год. 50 хв., ОСОБА_8 , знаходився у приміщенні торгового залу АЗС «ОККО» ТОВ «ОККО-ДРАЙВ», розташованої за адресою: Київська область, Бориспільський район, с. Іванків, 45 км А/Д МОЗ (плюс 250 м. праворуч), де у нього виник злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, а саме товарів з асортименту АЗС «ОККО» ТОВ «ОККО-ДРАЙВ».

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно та з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з полиць торгового залу АЗС «ОККО» ТОВ «ОККО - ДРАЙВ» 4 шоколадки «Мілка без додатків», кожна вартістю 17 грн. 90 коп., 4 шоколадки «Мілка цілий мигдаль», кожна вартістю 26 грн. 74 коп., та 5 шоколадок «МsМS», кожна вартістю 60 грн. 10 коп., після чого вийшов через вхідні двері торгівельного залу та покинув приміщення.

Своїми умисними злочинними діями ОСОБА_8 завдав ТОВ «ОККО-ДРАИВ» матеріальної шкоди на загальну суму 478 грн. 86 коп.

Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненої повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Окрім того, 06.04.2021, о 19 год. 30 хв., ОСОБА_8 знаходився у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП « ОСОБА_9 », розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , де у останнього виник намір на таємне викрадення чужого майна, а саме товарів з асортименту вищевказаного магазину.

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно та з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з полиці 2 упаковки дитячих підгузків «Наggies Сlassik Jumpo», загальною вартістю 519 грн. 80 коп., після чого пройшов пропускну раму, через яку здійснюється вхід до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та вийшов з викраденим товаром на вулицю. Однак був помічений та зупинений працівником магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2», тобто з причин, які не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідним для доведення злочину до кінця.

Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненої повторно, тобто у вчиненні, кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

Крім того, 04.05.2021, о 11 год. 30 хв., ОСОБА_8 знаходився у приміщенні торгового залу АЗС «БРСМ» ТОВ «БРСМ-НАФТА», розташованої за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вул. Київський Шлях, 209, де у останнього виник злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, а саме товарів з асортименту вищевказаного магазину.

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно та з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з полиці автомобільний компресор «КР 35», вартістю 599 грн. 00 коп., після чого вийшов із викраденим майном, через вхідні торгового залу та покинув приміщення АЗС «БРСМ».

Своїми діями ОСОБА_8 завдав ТОВ «БРСМ-НАФТА» матеріальної шкоди на загальну суму 599 грн. 00 коп.

Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненої повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, прокурор ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить: вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26.12.2022 змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 3 років 4 місяцв позбавлення волі; за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 3 років позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 24.11.2021, який був змінений вироком Бориспільсього міськрайонного суду Київської області від 26.12.2022, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 5 (п`ять) місяців позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги прокурор обґрунтовує тим, що злочин, за якими ОСОБА_8 засуджений оскаржуваним вироком, вчинений обвинуваченим до ухвалення вироку Дергачівського районного суду Харківської області від 24.11.2021(25.03.2021,06.04.2021,16.04.2021,04.05.2021), а тому при призначенні остаточного покарання суду необхідно було застосувати правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, тобто ч. 4 ст. 70 КК України, а не за сукупністю вироків - ст. 71 КК України.

У судове засідання обвинувачений ОСОБА_8 , повідомлений належним чином про дату, час і місце апеляційного розгляду, не з`явився та не повідомив суд про причини свого неприбуття; заяв та клопотань від нього не надходило. Згідно з вимогами КПК України участь обвинуваченого у даному випадку не є обов`язковою, а тому колегія суддів відповідно ч. 4 ст. 405 КПК України вважає за можливе провести апеляційний розгляд у відсутність обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали провадження та дводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведенність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та призначене судом покарання в апеляійній скарзі прокурором не оскаржується, а тому вирок в цій частині в апеляційному порядку не переглядається.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

З оскаржуваного вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26.12.2022 убачається, що ОСОБА_8 до постановлення вказаного вироку засуджено вироком Дергачівського районного суду Харківської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Враховуючи, що злочини, за якими ОСОБА_8 засуджений оскаржуваним вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26.12.2022, вчинені обвинуваченим до ухвалення вироку Дергачівського районного суду Харківської області від 24.11.2021 (а саме 25.03.2021, 06.04.2021 16.04.2021, 04.05.2021), остаточне покарання необхідно призначити за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Отже, Бориспільським міськрайонним судом Київської області при призначені покарання ОСОБА_8 застосовано закон, який не підлягає застосуванню - ч. 1 ст. 71 КК України та не застосовано закон, який підлягає застосуванню, - ч. 4 ст. 70 КК України, тобто неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Вказану позицію також підтримано Верховним Судом у постанові від 03.04.2018 (справа № 489/6871/15) та від 30.11.2021 (№ 695/1628/18), де зазначено, що при призначенні засудженому остаточного покарання щодо злочинів, вчинених після постановлення попереднього вироку і до постановлення нового, застосовуються правила частини 4 статті 70 КК України, а стаття 71 цього Кодексу не потребує застосування, оскільки призначається покарання за сукупністю злочинів, а попередній вирок уже зараховано останнім вироком.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування

За таких обставин, за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів уважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити; вирок змінити в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. 376, ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26.12.2022 щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.

ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 роки 4 місяці позбавлення волі; за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України -3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_8 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 24.11.2021, який був змінений вироком Бориспільсього міськрайонного суду Київської області від 26.12.2022, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 5 (п`ять) місяців позбавлення волі,

В іншій частині вирок щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

Ухвала Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: ______________ ______________ ___________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4