ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/231/24
Головуючий в суді І інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2024 року м. Херсон

Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу з доповненнями прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 28 листопада 2023 року в кримінальному провадженні №0001611 від 01 квітня 2023 року стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Херсон, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених судом першої інстанції обставин.

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 28 листопада 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 (два) роки.

На підставі п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України ОСОБА_7 зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , будучи обізнаним про введення на території України на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президенту України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №2102-ІХ із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року в Україні воєнного стану строком на 30 діб, який неодноразово продовжувався в установленому законом порядку, зокрема, востаннє, Указом Президента України від 6 лютого 2023 року № 58/2023, затвердженим Законом України від 7 лютого 2023 року № 2915-IX), з 05 год. 30 хв. 20 травня 2023 року строком на 90 діб, вчинив крадіжку майна.

Так, 28.07.2023 близько 21.00 годин, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , маючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на порушення права власності особи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, перебуваючи біля перехрестя вулиць Белінського та Торгової в м.Херсон, скориставшись безпорадним станом потерпілого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який спав на узбіччі внаслідок алкогольного сп`яніння, в умовах воєнного стану, таємно викрав його чоловічу шкіряну сумку чорного кольору (через плече) розмірами 21х22х6 см., вартістю 320 грн., чоловічий срібний перстень 925 проби, вагою 7,79 грам із камінцем чорного кольору, вартістю 240,09 грн., та срібний браслет 925 проби, вагою 14,03 грам, вартістю 992,49 грн., які були одягнуті на ОСОБА_8 , після чого місце вчинення злочину залишив, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 матеріальну шкоду на загальну суму 1552,58 грн.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 28 листопада 2023 року стосовно ОСОБА_7 змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування положень ч.5 ст.72 КК України.

Просить в резолютивній частині вироку вказати, що у разі звернення вироку до виконання на підставі ч.5 ст.72 КК України у строк покарання, призначеного ОСОБА_7 зарахувати період попереднього ув`язнення з 29.07.2023 року 13:40 год. по 31.07.2023 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначив, що ОСОБА_7 був затриманий в порядку ст.208 КПК України за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення о 13:40 год. 29 липня 2023 року.

31 липня 2023 року ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у виді домашнього арешту.

Поруч із цим, суд першої інстанції безпідставно не застосував положення ч.5 ст.72 КК України та не зарахував обвинуваченому строк попереднього ув`язнення.

30 квітня 2024 року на адресу суду надійшли доповнення до апеляційної скарги в яких прокурор просить в резолютивній частині вироку вказати, що процесуальні витрати у розмірі 300 гривень на проведення судової товарознавчої експертизи №3150/23 від 02.08.2023 підлягають стягненню з ОСОБА_7 на користь судового експерта ОСОБА_9 (свідоцтво №1886 від 09.06.2017, видане на підставі рішення центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України).

В обґрунтування вказаних вимог прокурор зазначив, що в ході досудового розслідування з метою встановлення вартості викраденого майна, на підставі постанови слідчого у кримінальному провадженні приватним експертом ОСОБА_9 проведено судову товарознавчу експертизу №3150/23 від 02.08.2023 року, витрати на проведення якої склали 300 гривень.

Разом із цим, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції не вирішив питання щодо розподілу процесуальних витрат.

Позиції учасників апеляційного розгляду.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу з доповненнями, просив вирок змінити.

Обвинувачений ОСОБА_7 послався на розсуд суду.

В судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях.

В останньому слові обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що вину визнає, розкаюється.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними у справі матеріалами в межах поданої апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за яке його засуджено за встановлених та викладених у вироку суду першої інстанції обставин в апеляційній скарзі не оспорюються. Крім того, вирок суду постановлено з урахуванням положень ч.3 ст.349 КПК України.

Враховуючи викладене, вирок суду переглядатиметься лише в межах питання зарахування строку попереднього ув`язнення та розподілу процесуальних витрат.

Щодо попереднього ув`язнення.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ст.407 414 КПК України суд апеляційної інстанції за результатами перевірки судового рішення суду першої інстанції уповноважений змінити чи скасувати його. Разом із цим, зміна чи скасування судового рішення можливі лише у разі виявлення неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішення, фактичних обставин кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В апеляційній скарзі прокурор стверджує про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального законодавства та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилося в тому, що місцевий суд не застосував положення ч.5 ст.72 КК України та не зарахував ОСОБА_7 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення.

Однак, суд апеляційної інстанції не може погодитися із такими твердженнями прокурора.

Так, відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Частиною другою вказаної статті визначено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо:

1) за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито, крім випадків, коли провадження може бути закрито лише за згодою підозрюваного, обвинуваченого, який проти цього заперечував;

2) судове рішення ухвалено незаконним складом суду;

3) судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою;

4) судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою;

5) судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання;

6) порушено правила підсудності;

7) не виконано вимоги про фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів фіксування кримінального провадження в суді першої або апеляційної інстанції.

Згідно з положеннями ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є:

1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;

2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;

3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;

4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Виходячи зі змісту вказаних норм вирок суду підлягає скасуванню або зміні у разі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення або ж невиконання судом обов`язку щодо застосування закону, який підлягає застосуванню.

Дійсно, положеннями ст.374 КПК України визначено, що у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначається зокрема: покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом; рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили; рішення про залік досудового тримання під вартою.

Разом із цим, у даному випадку, відсутність у вироку рішення суду щодо заліку досудового тримання під вартою не є істотним порушенням вимог ст.374 КПК України чи неправильним застосуванням закону України, адже вироком суду обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком. В даному випадку залік досудового тримання під вартою не має правового значення при обчисленні іспитового строку.

Заявляючи вимоги щодо зарахування обвинуваченому до строку покарання періоду попереднього ув`язнення із посиланням на формулювання «у разі звернення вироку до виконання» прокурор фактично вдається до припущень, що обвинувачений не бажає стати на шлях виправлення та не виконає покладені судом на нього обов`язки, що є неприпустимим.

У разі настання таких обставин та звернення вироку до виконання, відповідно до ст.537, 539 КПК України, питання щодо заліку досудового тримання під вартою може бути вирішене судом під час виконання вироку в тому числі і за клопотанням прокурора.

З огляду на викладене, вказана вимога прокурора не підлягає задоволенню.

Щодо розподілу процесуальних витрат.

Положеннями ст.374 КПК України визначено, що у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначається зокрема рішення щодо процесуальних витрат.

Процесуальні витрати це передбачені кримінальним процесуальним законом затрати, які виникають та пов`язані зі здійсненням кримінального провадження, понесені органами досудового розслідування, прокуратури і суду та іншими учасниками кримінального провадження. Умовно їх можна поділити на: витрати, які учасник кримінального провадження несе самостійно, та витрати, які здійснюються за рахунок Державного бюджету України.

Компенсація процесуальних витрат особам, які залучаються у кримінальне провадження, перш за все є важливою гарантією повноти встановлення обставин справи, забезпечує реалізацію принципу безпосередності дослідження показань, речей і документів, захищає права осіб, що здійснюють у кримінальному судочинстві покладені на них процесуальні обов`язки.

В основі механізму відшкодування процесуальних витрат лежать правовідносини між суб`єктами, що в різних процесуальних статусах залучаються у провадження та несуть у зв`язку з цим витрати, і посадовими особами та органами, які зобов`язані компенсувати зазначені витрати за рахунок публічних або приватних коштів.

При цьому питання розподілу таких витрат повинно вирішуватися індивідуально у кожному кримінальному провадженні з урахуванням всіх обставин їх виникнення, підстав завершення кримінального провадження та судового розгляду.

Приписами ст. 118 КПК України встановлено, що процесуальні витрати складаються із 1) витрат на правову допомогу; 2) витрат, пов`язаних із прибуттям до місця досудового розслідування або судового провадження; 3) витрат, пов`язаних із залученням потерпілих, свідків, спеціалістів, перекладачів та експертів; 4) витрат, пов`язаних із зберіганням і пересиланням речей і документів.

Згідно з ч. 1 ст. 122 КПК України витрати, пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів та експертів, несе сторона кримінального провадження, яка заявила клопотання про виклик свідків, залучила спеціаліста, перекладача чи експерта, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

При цьому відповідно до ст.13 ЗУ «Про судову експертизу» визначено, що незалежно від виду судочинства судовий експерт має право одержувати винагороду за проведення судової експертизи, якщо її виконання не є службовим завданням.

За приписами ст. 124 КПК у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Згідно з п.3 ч.1 ст.91 КК України, до обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, відносяться вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат (п.3 ч.1 ст.118 КПК України), тобто витрат, пов`язаних із здійсненням кримінального провадження, які відшкодовуються державою певним суб`єктам кримінального процесу і підлягають стягненню з осіб, визнаних винними у вчинення злочину чи, в окремих випадках, зараховуються на рахунок держави.

Із вироку вбачається, що ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні таємного викрадення чужого майна, скоєного в умовах воєнного стану.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, для доведення визначених ст. 91 КПК України обставин була проведена судова товарознавча експертиза №3150/23 від 02 серпня 2023 року, витрати на проведення якої склали 300 гривень, яка проведена приватним судовим експертом ОСОБА_9 .

Поруч із цим, визнавши ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, суд першої інстанції залишив поза увагою питання розподілу процесуальних витрат та безпідставно не стягнув на користь приватного судового експерта ОСОБА_9 витрати на проведення експертизи №3150/23 від 02 серпня 2023 року, що склали 300 гривень.

Враховуючи викладене, вирок суду в частині вирішення питання про розподіл процесуальних витрат підлягає зміні на підставі п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону із зазначенням того, що з ОСОБА_7 на користь експерта ОСОБА_9 підлягають стягненню витрати в розмірі 300 гривень за проведення судової товарознавчої експертизи №3150/23 від 02 серпня 2023 року.

Зважаючи на викладене, апеляційну скаргу прокурора з доповненнями слід задовольнити частково.

Враховуючи, що апеляційний розгляд здійснюється в межах апеляційних вимог, а зміна вироку не має наслідком погіршення становища обвинуваченого в розумінні ст. 420, 421 КПК України, усунення допущених судом першої інстанції недоліків не вимагає ухвалення судового рішення у виді вироку.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409, 412, 419, ч.2 ст. 376 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 28 листопада 2023 року стосовно ОСОБА_7 змінити.

Вказати, що процесуальні витрати у розмірі 300 гривень на проведення судової товарознавчої експертизи №3150/23 від 02.08.2023 підлягають стягненню з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь судового експерта ОСОБА_9 (свідоцтво №1886 від 09.06.2017, видане на підставі рішення центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України).

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4