Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

20 червня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000001 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України,

за апеляційними скаргами прокурорів на вирок Подільського районного суду м. Києва від 20 серпня 2021 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 20.08.2021 ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.296 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Подільської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_8 просить вирок суду змінити в частині правової кваліфікації і кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.296 КК України як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене групою осіб. Також просить виключити з вироку посилання як на обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор викладає формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, зі змісту якого вбачається, що ОСОБА_7 вчинив хуліганство спільно з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження. Однак це не знайшло свого відображення в правовій кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.296 КК України, в якій суд не вказав кваліфікуючу ознаку "вчинене групою осіб". Крім того, зазначає, що суд помилково визнав обставиною, яка обтяжує покарання, рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_7 не судимий. З огляду на викладене вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

В апеляційній скарзі зі змінами заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 просить вирок суду змінити в частині правової кваліфікації і кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.296 КК України як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене групою осіб, а також виключити з вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів. Крім того, прокурор просить призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.296 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки і на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, наводить доводи, аналогічні тим, що містить апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційні скарги і просив їх задовольнити; доводи захисника, який не заперечував проти задоволення апеляційних скарг; доводи обвинуваченого, який погодився із захисником; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні належить задовольнити, а апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 вчинив хуліганство за наступних обставин.

1 січня 2021 року близько 01 години 10 хвилин ОСОБА_7 та Особа 1, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, зайшли в магазин "Сільпо" за адресою: АДРЕСА_2 . О 01 годині 17 хвилин Особа 1 підійшов до охоронця магазину ОСОБА_10 , з яким почав розмову, в ході якої ображав ОСОБА_10 та нецензурно висловлювався на його адресу. В цей час до дій Особи 1 приєднався ОСОБА_7 , який також почав зневажливо ставитись до ОСОБА_10 .

На таке ставлення по відношенню до ОСОБА_10 відреагував охоронець ОСОБА_11 , який зробив зауваження, попросив Особу 1 та ОСОБА_7 заспокоїтись і розмовляти з повагою до інших людей. Однак ОСОБА_7 та Особа 1 на зауваження не відреагували та, діючи всупереч встановленим етичним правилам поведінки в суспільстві, взаємоповаги та моральності, почали голосно розмовляти, кричати, шуміти та виражатись нецензурною лайкою, чим порушували громадський порядок та заважали працівникам магазину нормально виконувати свої функціональні обов`язки.

Після цього Особа 1, усвідомлюючи, що перебуває в громадському місці, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, демонструючи свою зверхність і зневагу до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальноприйнятих правил та норм поведінки, у відповідь на чергове зауваження ОСОБА_11 та ОСОБА_10 безпідставно завдав один удар кулаком в обличчя ОСОБА_10 , від якого останній відійшов на два кроки назад та між ОСОБА_10 і Особою 1 став ОСОБА_11 , який намагався припинити злочинні дії. Проте Особа 1 безпідставно завдав три удари кулаками ОСОБА_11 в область голови.

ОСОБА_11 , будучи не готовий до раптового нападу, захищаючись від протиправного посягання, спробував завдати кілька ударів Особі 1 та разом з ОСОБА_10 спробував затримати його. Однак в цей час ОСОБА_7 , який знаходився поряд, приєднався до протиправних дій Особи 1 і, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, групою осіб, безпідставно завдав чотири удари кулаком ОСОБА_10 в область голови.

В подальшому Особа 1 взяв зі столу, розташованого поруч з радіочастотною (антикрадіжною) рамкою, дві упаковки соку об`ємом по 1 л кожна та пляшку напою "Coca-Cola" об`ємом 2 л, після чого одну упаковку соку кинув на підлогу та роздавив, а другу упаковку соку кинув у торгівельну залу. Тримаючи в руках пляшку напою "Coca-Cola", Особа 1 направився в сторону ОСОБА_10 і кинув вказану пляшку в обличчя останньому, чим завдав фізичного болю. Продовжуючи свої дії, Особа 1 схопив руками радіочастотну рамку вартістю 787 гривень 31 копійка та зламав її.

Своїми діями ОСОБА_7 та Особа 1 спричинили ОСОБА_10 фізичний біль і тілесні ушкодження у виді садна по нижнє-зовнішньому краю лівої очниці та синця на верхній повіці правого ока, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, а також Особа 1 спричинила ОСОБА_11 фізичний біль і тілесні ушкодження у виді синця в завушній ділянці зліва з переходом на задню поверхню шиї у верхню третину та садна в завушній ділянці справа, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Не оспорюється в апеляційних скаргах також вид і розмір призначеного ОСОБА_7 покарання, а так само застосування судом положень ст.75 КК України.

Вказані раніше дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч.2 ст.296 КК України - грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене групою осіб.

Викладаючи у вироку формулювання обвинувачення, визнане доведеним, суд правильно зазначив, що хуліганство було вчинене групою осіб, а також вірно вказав формулу кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.296 КК України, тобто частину статті Особливої частини КК України. Водночас, викладаючи юридичне формулювання обвинувачення, вказав, що кваліфікує дії ОСОБА_7 як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, і не зазначив кваліфікуючу ознаку "вчинене групою осіб", на що обґрунтовано звертають увагу прокурори.

Обґрунтованими є доводи в апеляційних скаргах про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність з огляду і на те, що суд врахував як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , рецидив злочинів.

Згідно з ст.34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Згідно з п.1 ч.1 ст.67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Враховуючи те, що за класифікацією кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, і з огляду на зміст вказаних раніше норм, а також інших пунктів частини 1, частин 2, 4 ст.67 КК України, де йдеться як про злочини, так і про кримінальні правопорушення, це дає обґрунтовані підстави вважати, що рецидив злочинів визнається обставиною, яка обтяжує покарання, у разі вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 не судимий, а тому рецидив злочинів не міг бути врахований при призначенні йому покарання.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому відповідно до вимог ст.ст.408, 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосування закону, який підлягає застосуванню, а також застосування закону, який не підлягає застосуванню, є підставою для зміни вироку в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_7 , які суд апеляційної інстанції кваліфікує за ч.2 ст.296 КК України за кваліфікуючою ознакою "вчинене групою осіб", та виключення з вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання.

При цьому формула кваліфікації залишається такою самою, і обсяг обвинувачення не збільшується, оскільки суд кваліфікуючу ознаку не виключав і, викладаючи у вироку формулювання обвинувачення, визнане доведеним, зазначив про вчинення ОСОБА_7 хуліганства групою осіб, однак помилково не зазначив цю кваліфікуючу ознаку в юридичному формулюванні обвинувачення при викладі правової кваліфікації.

Враховуючи те, що вирок в частині призначеного покарання не оскаржується, підстави для призначення ОСОБА_7 покарання і звільненням від його відбування з випробуванням відсутні. А тому апеляційна скарга заступника керівника Київської міської прокуратури задовольняється частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 20 серпня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з вироку посилання як на обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

Кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.296 КК України - хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене групою осіб.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3