УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2024 року

м. Київ

справа № 545/1925/23

провадження № 51 - 1921 ск 24

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 , в інтересах засудженого ОСОБА_5 , на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 16 серпня 2023 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 13 лютого 2024 року,

встановив:

За вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 16 серпня

2023 року

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дермань Перша Рівненської області,

засуджено за ч. 5 ст. 407 Кримінального кодексу України (далі - КК) та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Суд першої інстанції встановив, що 21 січня 2023 року ОСОБА_5 , будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією на посаді командира

1 стрілецького відділення з стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 в умовах воєнного стану самовільно залишив розташування військової частини, та 23 березня 2023 року добровільно повернувся до

її розташування.

При перегляді вироку Полтавський апеляційний суд ухвалою від 13 лютого

2024 року залишив це рішення без змін.

У касаційній скарзі захисник, не оспорюючи доведеності винуватості

ОСОБА_5 у вчиненні злочину, порушує питання про зміну оскаржуваних судових рішень через невідповідність призначеного судом покарання ступеня тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості. Просить застосувати положення ст. 69 КК та призначити засудженому покарання нижче від найнижчої межі, передбаченою санкцією ч. 5 ст. 407 КК.

На обґрунтування зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій при призначенні ОСОБА_5 покарання безпідставно не врахували обставину, яка пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю злочину та не навели відповідних мотивів; належним чином не звернули уваги на дані про його особу, зокрема те, що у нього є мати та сестра, яких він підтримує матеріально, а також, що він брав участь у бойових діях починаючи з 2014 року і до осені 2022 року та висловлює бажання надалі проходити військову службу в Збройних Силах України, що свідчить про його міцні соціальні зв`язки. Крім того вказує, що при призначенні ОСОБА_5 покарання суд першої інстанції допустив істотні суперечності у вироку, оскільки зазначив, що в силу ст. 89 КК він не судимий, однак при цьому врахував, що засуджений двічі притягувався до кримінальної відповідальності за відповідними вироками за якими останнього на підставі ст. 75 КК було звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, після закінчення якого судимості були зняті і ОСОБА_5 вважається несудимою особою.

Перевіривши доводи касаційної скарги та надані до неї копії судових рішень, колегія суддів дійшла висновку, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити з огляду на таке.

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Доведеність винуватості засудженого ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення за обставин, установлених місцевим судом та правильність кваліфікації його дій за ч. 5 ст. 407 КК захисником у касаційній скарзі не заперечуються.

Положеннями ч. 2 ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Нормою ч. 3 ст. 65 КК передбачено, що підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинене кримінальне правопорушення, визначаються ст. 69 КК.

Відповідно до ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині КК.

Тобто застосування ст. 69 КК передбачає наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Статті 65 - 73 КК є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання, а також звільнення від покарання

та його відбування.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.

Розв`язання цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені змістом статей 409, 414, 438 КПК, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається з долучених до касаційної скарги копій судових рішень, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_5 покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке віднесено до тяжких злочинів проти встановленого порядку несення військової служби, дані про особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК не судимий, на обліку у лікарів психіатра, нарколога не перебуває, є військовослужбовцем, за місцем служби характеризується формально, брав участь у антитерористичній операції,

не одружений, дітей, утриманців не має, разом з цим, з його слів, має матір, яка

є особою з інвалідністю 2 групи.

Крім того, місцевий суд зважив на те, що ОСОБА_5 раніше двічі притягався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, у тому числі умисних тяжкого та нетяжкого злочинів,

та звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення не став, що, у свою чергу, указує про його суспільну небезпеку.

Також цей суд звернув увагу і на те, що у обвинуваченого немає стійких соціальних зв`язків, він не одружений і не має малолітніх дітей на утриманні. Водночас суд першої інстанції у своєму рішенні зазначив про бажання ОСОБА_5 надалі проходити військову службу і при цьому слушно зауважив на те, що останній якраз і вчинив злочин пов`язаний з її проходженням.

Щире каяття засудженого суд урахував як обставину, яка відповідно до ст. 66 КК пом`якшує покарання, а також зважив на відсутність у справі обставин, які його обтяжують.

Урахувавши усі обставини, які за законом мають правове значення, в тому числі й ті, на які посилається захисник у своїй касаційній скарзі, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про неможливість виправлення засудженого без реального відбування покарання, яке призначив йому у виді позбавлення волі

в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 5 ст. 407 КК, на строк 5 років.

Водночас суд першої інстанції не знайшов підстав для застосування до засудженого положень ст. 69 КК.

Апеляційний суд, переглянувши вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 за апеляційною скаргою захисника не виявив будь-яких порушень, які би могли бути підставами для його зміни чи скасування, та залишив це рішення без змін, зазначивши в ухвалі вмотивовані підстави для ухвалення такого рішення.

При цьому апеляційний суд у своєму рішенні зазначив, що при призначенні покарання ОСОБА_5 місцевий суд урахував всі обставини, які мають значення при призначенні покарання, зокрема зважив на тяжкість вчиненого злочину, дані про особу винного, у тому числі й ті, на які захисник посилається в касаційній скарзі.

Також, апеляційний суд не встановив правових підстав для застосування до засудженого положень ст. 69 КК, оскільки всі зазначені захисником у апеляційній скарзі обставини були враховані судом першої інстанції при призначенні йому мінімального покарання.

Окрім цього, апеляційний суд вказав, що при призначенні покарання ОСОБА_5 місцевий суд дотримався вимог ст. 65 КК та визначив йому таке у виді позбавлення волі в мінімальних межах, встановлених санкцією ч. 5

ст. 407 КК, яке за своїм видом та розміром є справедливим, необхідним

і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Твердження захисника в касаційній скарзі про допущені місцевим судом суперечності при визначенні ОСОБА_5 виду та розміру покарання внаслідок одночасного врахування його попередніх судимостей та зазначення

у вироку, що в силу ст. 89 КК він не судимий, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки у цьому випадку суд посилався на попередні судимості засудженого, як на обставину, яка характеризує його особу, яка не бажає ставати на шлях виправлення, що не впливає на правильність застосування судом норм матеріального права.

Щодо наявності, на думку захисника, обставини, яка пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю злочину, та яка не була врахована судами при призначенні покарання, то колегія суддів зазначає наступне.

З вироку місцевого суду вбачається, що обставиною, яка пом`якшує покарання

у цьому кримінальному провадженні визнано щире каяття, водночас суд касаційної інстанції враховуючи положення ст. 433 КПК не вправі визнавати доведеними обставинами, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні.

Захисник у касаційній скарзі порушує питання про зміну оскаржуваних судових

з підстави, передбаченої ст. 414 КПК, а тому суд касаційної інстанції

у даному випадку перевіряє лише обґрунтованість призначеного судами покарання засудженому, виходячи з обставин, встановлених судами.

До того ж, обґрунтовуючи наявність пом`якшуючої покарання обставини - активного сприяння розкриттю злочину, захисник посилається на обставини, які фактично були враховані судами першої та апеляційної при призначенні ОСОБА_5 мінімального розміру покарання, визначеному у санкції ч. 5 ст. 407 КК.

Призначене судом покарання засудженому є справедливим, необхідним

й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Підстав вважати таке покарання явно несправедливим внаслідок суворості колегія суддів не вбачає.

При цьому колегія суддів не вбачає і підстав для застосування до засудженого положень ст. 69 КК.

Так, кримінальне правопорушення, за яке було засуджено ОСОБА_5 , було розпочато 21 січня 2023 року та є триваючим.

У разі вчинення триваючого злочину застосовується закон про кримінальну відповідальність, який був чинним на момент завершення такого злочину.

У такому випадку зворотна дія закону про кримінальну відповідальність у часі, який скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, не застосовується.

Законом України № 2839-ІХ «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці», який набрав чинності 27 січня 2023 року внесено зміни до ч. 1 ст. 69 КК, а саме перелік кримінальних правопорушень, за якими виключається можливість застосування положень ч. 1 ст. 69 КК, доповнено кримінальними правопорушеннями, передбаченими статтями 403, 405, 407, 408, 429 КК, вчиненими в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці.

Оскільки ОСОБА_5 перебував поза межами місця несення військової служби до 23 березня 2023 року, коли вже діяла ч. 1 ст. 69 КК у редакції Закону України № 2839-ІХ, то призначення йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або призначення іншого, більш м`якого виду основного покарання про що просить захисник

у касаційній скарзі є неможливим.

Враховуючи зазначене, з касаційної скарги та наданих до неї копій судових рішень вбачається, що підстав для її задоволення немає, а тому у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК.

На підставі викладеного, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428, 441 КПК, Верховний Суд

постановив:

Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 16 серпня 2023 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду

від 13 лютого 2024 року щодо засудженого ОСОБА_5 через відсутність підстав для її задоволення.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3