Справа № 446/764/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/14/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2024 року у м.Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у закритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 20 листопада 2023 року відносно ОСОБА_9

з участю: прокурора ОСОБА_10 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовківського районного суду Львівської області від 20.11.2023 року ОСОБА_9 визнано винуватим та призначено покарання за ч.4 ст.152 КК України у виді десяти років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 встановлено рахувати з часу фактичного затримання, а саме з 16.04.2022 року.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати в кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_9 , 15 квітня 2022 року близько 13 години 00 хвилин, розуміючи, що відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення в Україні воєнного стану», затвердженого Закону України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ «Про затвердження Указу Президента України Про введення в Україні воєнного стану», із змінами внесеними згідно Указом Президента України від 14.03.2022 №133/2022, затвердженого Законом України № 2119-1Х від 15.03.2022, на території України продовжено воєнний стан строком на 30 діб - до 25 квітня 2022 року, з використанням умов воєнного стану, перебуваючи за місцем проживання в квартирі АДРЕСА_1 , скориставшись відсутністю своєї співмешканки ОСОБА_11 , діючи з прямим умислом, маючи намір вступити з її малолітньою донькою ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - падчеркою, у статевий зв`язок та усвідомлюючи, що остання не досягла чотирнадцяти років та не дасть добровільної згоди, ОСОБА_9 вирішив зґвалтувати малолітню.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на згвалтування особи, яка не досягла чотирнадцяти років, ОСОБА_9 вхопив за праву руку малолітню ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , коли та сиділа за столом в кімнаті разом із ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та повалив ОСОБА_12 на диван. ОСОБА_9 всупереч волі потерпілої, в присутності дитини ОСОБА_13 , з метою насильницького вступу з нею в статеві зносини, застосовуючи фізичне та психічне насильство, використав свою фізичну перевагу над потерпілою та її безпорадний стан, яка через свій вік не могла чинити йому активного опору, припідняв останній футболку і бюстгалтер догори та почав цілувати груди малолітньої, при цьому засунув свою праву руку під білизну малолітньої ОСОБА_12 та здійснив проникнення пальцями руки до статевого ограну потерпілої.

Продовжуючи свої злочинні дії, з метою залишення із малолітньою ОСОБА_12 наодинці для задоволення своєї статевої пристрасті та вчинення дій сексуального характеру, ОСОБА_9 , всупереч її волі, відвів малолітню ОСОБА_12 у ванну кімнату, що розташована в приміщенні квартири АДРЕСА_1 , двері якої зачинив із середини, тим самим забезпечивши неможливість втручання в його дії сторонніх осіб, а саме: інших трьох малолітніх дітей, що перебували у вказаній квартирі, чим обмежив свободу пересування потерпілої.

Після чого, ОСОБА_9 , скориставшись заляканим та у зв`язку з цим, пригніченим станом малолітньої ОСОБА_12 , зняв із себе штани і нижню білизну та насильно, проти її волі, зняв із малолітньої штани та нижню білизну, і будучи оголеним притиснув до себе малолітню ОСОБА_12 з метою вступу із останньою в статевий зв`язок.

Проте, через порушення ерекції, ОСОБА_9 , не зміг вступити у статевий зв`язок із малолітньою ОСОБА_12 та відпустив потерпілу.

Таким чином, ОСОБА_9 , вчинив дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням іншого предмета, вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди (згвалтуванні).

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок, яким постановити внести відомості про ОСОБА_9 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Свої апеляційні доводи прокурор мотивує тим, що ОСОБА_9 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України, вчиненого відносно малолітньої особи, а тому у відповідності до вимог ст.374 КПК України, ст.6-1 КВК України відомості відносно ОСОБА_9 підлягають обов`язковому внесенню до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати та направити кримінальне провадження до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

На підтримання своїх апеляційних вимог захисник покликається на те, що в основу вироку суду першої інстанції відносно ОСОБА_9 були покладені неналежні та недопустимі докази, зокрема протокол огляду місця події від 16.04.2022 року та додані до нього додатки, оскільки на переконання захисника правоохоронним органом по суті був проведений обшук житла, який в подальшому мав би бути санкціонований ухвалою слідчого судді. Також захисник зазначає, що судом першої інстанції не було допитано в якості свідка малолітню ОСОБА_14 , хоча така була заявлена стороною обвинувачення в якості свідка, якого слід допитати.

Крім цього, сторона захисту вказує, що суд належним чином не дослідив записку та текст записки, нібито написану потерпілою ОСОБА_12 , відносно неї не було призначено відповідної почеркознавчої експертизи, оскільки на переконання захисника така була виконана третьою особою, матеріалами справи не встановлювалися дані про те в чому ж була одягнена потерпіла ОСОБА_12 , з наявних висновків експертних дослілждень, наявних в матеріалах справи не вбачається того, що був встановлений факт зґвалтування потерпілої ОСОБА_12 обвинуваченим ОСОБА_9 та обвинувачення ґрунтується лише на показаннях потерпілої ОСОБА_12 , яка схильна до самонавіювання.

Апеляційні вимоги та доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 є аналогічними апеляційним вимогам та доводам апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , а саме ставиться питання про скасування вироку із направленням справи на новий судовий розгляд.

Крім того у апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник ОСОБА_8 вказує на те, що суд першої інстанції не встановив та не дослідив факту проникнення пальцями обвинуваченого ОСОБА_9 в статевий отвір малолітньої потерпілої ОСОБА_12 , а тому на думку захисника у діях обвинуваченого може бути склад злочину за ст.156 КК України (розбещення неповнолітніх) за ознакою торкання руками обвинуваченого до статевого органу потерпілої.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений та його захисники підтримали апеляційні скарги подані в інтересах обвинуваченого, з наведених у ній мотивів, та просили такі задоволити, а також заперечили апеляційну скаргу прокурора.

Прокурор заперечив апеляційні скарги сторони захисту, з огляду на безпідставність таких, та покликався на законність, обґрунтованість та вмотивованість оскаржуваного вироку, та також підтримав власну апеляційну скаргу.

Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційної скарги, пояснення присутніх учасників судового провадження, вивчивши матеріали провадження, дослідивши доводи апеляційних скарг, встановила наступне.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку дотримані.

На переконання колегії суддів оскаржуваний вирок суду ухвалений на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом першої інстанції відповідно до ст.94 КПК України в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. У вироку суду наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В той же час доводи апеляційних скарг захисників про необхідність скасування вироку місцевого суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції є безпідставними та не заслуговують на увагу.

Підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачені вимогами ст.ст.412, 415 КПК України.

Однак, як вбачається зі змісту апеляційних скарг захисників, в них не наведено жодних підстав, передбачених вказаними нормами кримінального процесуального законодавства, які б слугували підставами для скасування оскаржуваного рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

З доводів обох апеляційних скарг сторони захисту вбачається, що захисники фактично оспорюють доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Згідно ст.84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини кримінального провадження, навівши такі у вироку, та прийшов до обґрунтованого висновку, що ОСОБА_9 , вчинив дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням іншого предмета, вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.152 КК України.

Дані обставини підтверджуються наявними у матеріалах кримінального провадження доказами, яким суд першої інстанції надав належну правову оцінку та вірно взяв до уваги, обґрунтувавши своє рішення. Вирок суду відповідає вимогам ст.374 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_15 винними у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за наведених у вироку суду обставин, обґрунтовано послався у вироку на:

Показання потерпілої ОСОБА_12 , яка в судовому засіданні 25.09.2023 року показала, що все пам`ятає і розказувала вже це у поліції. Обвинуваченого вона знає, так як він раніше з ними (її мамою, двома сестрами та братом) разом проживав у квартирі. Вона зверталася до нього на "Ти".

В цей день, вона разом із сестрою ОСОБА_16 та відчимом (обвинуваченим) були вдома та за столом у маминій кімнаті малювали. В цей час, ОСОБА_17 підійшов до неї та кинув її на ліжко. Вона впала на спину і він зняв з неї футболку, спереду підняв бюстгалтер та почав цілувати її груди. Потім зняв з неї штани та запхавши руку у її трусики проникав у її статевий орган три рази. Наголосила, що в цей час її сестра ОСОБА_16 була у кімнаті. Вона сказала до обвинуваченого щоби він зупинився, однак він мовчав та продовжував це робити. Потім потягнув її за руку у ванну кімнату, двері якої він зачинив за собою. ЇЇ сестра залишилась у кімнаті. У ванній кімнаті ОСОБА_17 зняв з неї штани та труси. Потім зняв свої штани та вона побачила його оголеним. Він почав її гладити та проникати пальцями правої руки у середину її статевого органу. При цьому він торкався своїм статевим органом її тіла, однак ним не проникав у середину та не намагався проникати, вона просто його відчувала своїм тілом. Все це відбувался протягом 5-10 хв. Ніякого болю при цьому вона не відчувала. Потім вона оділася і вийшла у кімнату вже одягненою. Чи перебував вітчим у стані алкогольного сп"яніння - не пам"ятає. Пригадує, що сестра ОСОБА_16 пробувала відчинити двері у ванну кімнату. В подальшому вона про все розказала своїй сестрі та написала записку, яку дала їй. Зранку ОСОБА_16 передала цю записку їх мамі. Наголосила, що такий випадок був вперше. Після нього, ОСОБА_18 їй нічого не говорив і такі дії відносно неї більше не повторював.

Показання законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_12 , - її мати, ОСОБА_11 яка в судовому засіданні показала, що проживає у квартирі, яка належить їй, разом із своїм співмешканцем ОСОБА_19 та чотирма дітьми, з яких ОСОБА_20 є біологічним батьком двох молодших дітей, однак у їх свідоцтвах батьком дітей він не записаний. Додала, що друга її дочка - ОСОБА_16 є похресницею ОСОБА_18 . Проживають вони разом близько п"яти років. Нарольський ОСОБА_18 не працює, сидить вдома та доглядає за дітьми. Живуть усі на кошти, які вона отримує на дітей, а це близько 10 тис. грн. та кошти, які вона отримує на підробітках.

Пригадує, що зранку 15.04.2022 року вона пішла на роботу. Через обід спілкувалася з ОСОБА_21 і він ій повідомив, що дітей нагодував та готує молодших до сну. В кінці дня, а саме в 17.00 год. він зутрів її разом із дочкою ОСОБА_16 на мосту, де він завжди її там зустрічає. При зустрічі ОСОБА_16 їй сказала, що ОСОБА_22 передала для неї записку, на що вона дитині відповіла, що прочитає таку пізніше. Дана записка так і залишилась у ОСОБА_16 . Коли вони прийшли додому, то вона замітила, що ОСОБА_22 веде себе дивно, налякана. Запитала її чи вона прочитала записку, на що вона їй відповіла, що ні. Додала, що ОСОБА_18 раніше часто сварився з ОСОБА_22 , міг вдарити її, тобто погано до неї відносився. До інших дітей відносився добре.

На наступний день ОСОБА_16 попросила її, щоби вона прочитала записку написану ОСОБА_22 і лише тоді вона її прочитала. В записці було написано, що ОСОБА_18 лапав її за груди та клав на диван. однак точного змісту такої вона не пригадує.

Вона зразу ж показала цю записку ОСОБА_23 і запитала чи це правда, на що він відповів, що це не правда і що діти про все видумують. Тоді вона сказала до нього, якщо він не розкаже правди, то вона подзвонить і все розкаже його брату, ОСОБА_24 . Злякавшись, він почав просити не розказувати про це його брату та признався, що можливо щось таке і було, однак він не пам`ятає, бо вживав алкогольні напої. Через деякий час до них у квартиру прийшов ОСОБА_25 . Вони всі троє вживали алкогольні напої і під час розмови вона розказала ОСОБА_26 про подію та показала записку ОСОБА_22 . В цей час в квартирі було лише троє дітей, ОСОБА_22 вдома не було. ОСОБА_26 дуже рознервувався з даного приводу і підбігши до ОСОБА_18 , кинув його на диван та сильно побив. Після цього викликав поліцію сказавши, що його брат згвалтував дитину. Під час бійки зайшла її кума, однак побачивши ситуацію зразу ж пішла. Вона сама з даного приводу також би зателефонувала у поліцію, однак була в стресовому стані. Через певний час приїхала поліція, записку забрали, і всі вони разои поїхали у відділок поліції, де надавали письмові пояснення. Додала, що дітей у Кам"янка-Бузькому районному суді допитували і вони підтвердили все це. Окрім цього, сказала, що був випадок, що у 2021 році ОСОБА_22 їй говорила про те, що ОСОБА_17 чіпав її за груди, однак вона цьому не надала уваги. Зауважила, що ОСОБА_22 боялася ОСОБА_27 , тому писала записки, бо він сварився з нею, коли вона їй жалілася на нього. Крім цього, наголосила, що ОСОБА_16 їй розказувала про цей випадок, а саме про те, що ОСОБА_17 чіплявся до ОСОБА_22 та потім повів її у ванну кімнату.

Додала, що їй нічого не відомо про статеве життя її дочки ОСОБА_22 , вона завжди ночувала вдома. Лише від лікаря їй стало відомо, що ОСОБА_22 вже жила статевим життям, однак сама ОСОБА_12 їй про це нічого не розказувала. Хлопця у неї немає. Також додала, що ОСОБА_22 не могла б вигадати такої ситуації. Додала, що батько ОСОБА_22 проживає у м. Харкові, ніколи не допомагав у вихованні дочки, у зв"язку із чим весь тягар виховання і утримання дитини був на ній. Нарольський ОСОБА_18 , коли перебував у стані алкогольного сп"яніння бив ОСОБА_22 , однак це не було дуже часто. Вказала, що у неї з обвинуваченим 14.04.2022 року були статеві стосунки. Наголосила, що мобільних телефонів у її дітей немає. Мобільний телефон у ОСОБА_22 з`явився вже після події, однак де він у неї взявся вона не знає.

Показання свідка ОСОБА_28 , який в судовому засіданні показав, що він зустрів ОСОБА_29 та вони придбавши пляшку горілки пішли на квартиру до ОСОБА_30 , з якою разом проживав його брат ОСОБА_17 . Дану пляшку розпили на трьох та під час розмови ОСОБА_31 розповіла, що його брат ОСОБА_18 закрив її старшу дочку у ванній кімнаті та чіпав за груди, про що дитина все написала у записці. Він, дізнавшись про це, дуже рознервувався та побив брата ОСОБА_18 і викликав з цього приводу поліцію. Наголосив, що питав брата ОСОБА_18 про дані події, однак він був у стані алкогольного сп`яніння і нічого йому з даного приводу не пояснив.

Додав, що все це він чув лише від ОСОБА_32 , а коли запитав про цей випадок ОСОБА_12 , то вона мовчала і нічого про це не говорила. Приїхав наряд поліції та всі вони поїхали у відділок поліції, де надавали пояснення слідчому (він в одному кабінеті, а ОСОБА_33 та її дочка ОСОБА_22 - в іншому кабінеті). Після дачі пояснень він поїхав додому, а його брата ОСОБА_18 забрали у СІЗО.

Через два дні ОСОБА_33 сказала йому, що хоче забрати подану нею заяву в поліцію. Всі разом (він, ОСОБА_33 та малолітня ОСОБА_12 ) поїхали у райвідділ до слідчої ОСОБА_34 , щоби забрати заяву. ОСОБА_35 говорила, що не вірить, що ОСОБА_18 міг це зробити з дитиною. Однак, слідча їм повідомила, що вже пізно. Наскільки він пригадує, ОСОБА_22 водили на якісь експерименти, а він поїхав додому. Наголосив, що після обіду йому подзвонила ОСОБА_33 і повідомила його, що слідча ОСОБА_36 купила ОСОБА_22 мобільний телефон на що він їй зразу ж сказав, щоби не користувались цим телефоном, оскільки це вважається як підкуп. Однак, на його прохання ніхто не зважав та, наскільки йому відомо, у цей телефон заклали старий стартовий пакет, яким користувався його брат ОСОБА_18 та дитина користувалася цим телефоном. Він бачив цей телефон - це телефон марки "Самсунг" чорного кольору. Через деякий час він поїхав у Республіку Польщу. Коли зателефонував до ОСОБА_32 , то вона його повідомила, що передає передачі для ОСОБА_18 та просила у нього грошей для того щоби заплатити за світло та газ, бо у неї заберуть дітей, однак грошей він їй не дав.

Окрім цього, пояснив, що ОСОБА_35 не є дбайливою матір"ю. Наскільки йому відомо, вона часто залишала дітей самих, старша дитина часто втікала із школи; діти не були відповідно одягнені; вона не забезпечувала дітей належним харчуванням. Він та його сестра допомагали ОСОБА_30 та ОСОБА_18 грішми та продуктами харчування, однак часто у них дома він не бував та які між ними були стосунки не знає. Знає, що бюджет їх сім"ї становили виплати на дітей, хоча ОСОБА_18 мав тимчасові заробітки, але ці доходи були мінливі. Йому відомо, що в суді є справа про позбалення батьківських прав ОСОБА_37 відносно її неповнолітніх дітей.

Покази свідка ОСОБА_38 , яка в судовому засіданні показала, що вона працює у школі в якій навчається потерпіла. Наголосила, що вона була присутньою при усіх відтвореннях на місці події. Зазначила, що ОСОБА_22 була наляканою. Жодного тиску на потерпілу ніхто не чинив.

Повідомлення ОСОБА_28 , 1987 року народження повідомив про те, що у нього є підозра, що його брат ОСОБА_9 , 1976 року народження згвалтував дитину своєї співмешканки ОСОБА_11 , 1983 року народження - ОСОБА_12 , якій 13 років.

Заяву ОСОБА_11 від 16.04.2022 року на ім`я начальника ВП АДРЕСА_2 заяву про вчинення ОСОБА_9 розпусних дій відносно її малолітньої дочки ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що видно з цієї заяви (а.с.144 том № 1).

Заяву ОСОБА_11 від 16.04.2022 року про проведення огляду її житла, (а.с.146 том № 1) та слідчим СВ відділення поліції № 1 ЛРУП №1 ГУНП у Львівській області у присутності потятих та спеціалістів, за участю власника ОСОБА_11 , проведено огляд приміщення за адресою: АДРЕСА_3 . Під час огляду місця події із квартири було вилучено: покривало з дивану та аркуш паперу із рукописним текстом, що видно із протоколу огляду місця події та фототаблиць до нього (а.с.147-161 том № 1).

Доданим до протоколу огляду місця події від 16.04.2022 року аркушем паперу із рукописним текстом (записки, яку писала малолітня ОСОБА_12 для своєї мами ОСОБА_39 з якої видно наступний запис « ОСОБА_40 він чипав груди і запихав пальці в піську. він знімав мені штани і пхав пісюна. Мама він з вікою був у туалеті вона кричала відчипився.» (а.с.161 том № 1)

Заяву ОСОБА_11 від 17.04.2022 року (а.с.167 том № 1) про проведення слідчим СВ відділення поліції № 1 ЛРУП №1 ГУНП у Львівській області у присутності потятих та за участю ОСОБА_11 , огляду в приміщенні службового кабінету № 63 СВ відділення поліції № 1 ЛРУП №1 ГУНП у Львівській області добровільно наданого для огляду гр. ОСОБА_11 речей належних її малолітній дочці - одягу, зокрема: футболку білого кольору, штани сірого кольору та труси коричневого кольору. Дані речі після огляду вилучені, що видно із протоколу огляду місця події та фототаблиць до нього (а.с.168-170 том № 1).

Висновок експерта № 21/2022 від 17.04.2022 року, з якого вбачається, що при судово-медичній експертизі неповнолітньої ОСОБА_12 будь яких тілесних ушкоджень, зокрема які б вказували на вчинення з нею насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом та насильницьких статевих зносин не виявлено. При огляді за участі лікаря акушер-гінеколог КНП «Кам`янка-Бузької ЦРЛ» встановлено, дівоча пліва не цілісна, давність розриву якої достовірно встановити не є можливим (орієнтовно 6-8 міс.), що вказує на те, що потерпіла жила раніше статевим життям. Будь-яких результатів дослідження мікрофлори статевих шляхів представлено не було (Том № 1, аркуш справи № 179).

Висновок експерта № 439/2022-ім від 18.04.2022 року, з якого вбачається, що на підставі даних судово-медичного дослідження речових доказів встановлено, що у слідах на покривалі (об`єкти №№1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15,16)-вилученого під час огляду місця події, за адресою: квартири АДРЕСА_1 , сперми і крові не виявлено (Том № 1, аркуш справи № 181-183).

Висноок експерта № 438/2022-ім від 18.04.2022 року, з якого вбачається, що на основі даних судово-медичного дослідження речових доказів встановлено, що у слідах на футболці (об`єкти №№1,2,3), на штанах (об`єкти №№4,5) та на трусах (об`єкт №6), - одязі потерпілої ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , сперми та крові не виявлено (Т. 1, а.с. № 184-187).

Висновк експерта № 82/22-ц від 18.04.2022 року, яким встановлено, що кров неповнолітньої ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В ізосерологічної системи АВО /згідно з Висновком експерта №421/2022ім від 03 травня 2022 року, який проводився у відділенні судово-медичної імунології ЛОБСМЕ/ з супутнім антигеном Н, що встановлено дослідженням її зразка крові. Кров підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , відноситься до групи О з ізогемаглютинінами анти-А і анти В ізосерологічної системи АВО /згідно з Висновком експерта №420/2022ім від 03 травня 2022 року, який проводився у відділенні судово-медичної імунолог ЛОБСМЕ/. При судово-медичній експертизі трусів, футболки, штанів та куртки - речей підозрюваного ОСОБА_9 , встановлено наступне: в плямі та слідах світло-сірого кольору на трусах /об`єкт №1/, футболці /об`єкт №2/, куртці /об`єкт №4/ виявлено клітини піхвового епітелію та антигени А і Н ізосерологічної системи АВО, які можуть походити від потерпілої ОСОБА_12 або іншої жінки для якої властиві виявлені антигени. В слідах сірого кольору на куртці /об`єкт №3/ виявлено клітин зроговілого плоского епітелію (Том № 1, аркуш справи № 188-191).

Висновок вказаної експертизи було підтверджено допитом в судовому судово-медичного експерта цитолога ОСОБА_41 ..

Висновок експерта № 81/22-ц від 09.05.2022 року, яким встановлено, що при судово-медичній експертизі зрізів нігтьових пластинок обох рук підозрюваного ОСОБА_9 , 1976 року народження, встановлено наступне: в слідах сірого кольору піднігтьового вмісту обох рук /об`єкти №1,2/ виявлено клітини плоского епітелію, статева належність яких не встановлена через відсутність ядер; через відсутність клітин з ядрами та клітинних елементів крові, препарати виготовлені з об`єктів №1,2 для подальшого проведення молекулярно-генетичних експертиз непридатні. (Том № 1, аркуш справи № 192-193).

Висновок експерта № 441/2022-ім від 18.04.2022 року, з якого вбачається, що на підставі даних судово-медичного дослідження речових доказів встановлено, що у слідах на двох ватних тампонах зі змивами з правої та лівої долонь рук

підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_5

(об`єкти №№1,2), крові не виявлено. Дати відповідь про статеву приналежність не можливо, оскільки це входить в компетенцію експерта цитолога судового. (Том № 1, аркуш справи № 194-196).

Висновок експерта № 420/2022-ім від 03.05.2022 року, з якого вбачається, що на підставі даних судово-медичного дослідження встановлено, що кров гр-на ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_5 відноситься до групи 0 з ізогемаглютинінами анти-А, анти-В за ізосерологічною системою АВ0. (Том № 1, аркуш справи № 197-199).

Висновок експерта № СЕ-19/114-22/5890-БД від 09.06.2022 року, яким встановлено, що в таблиці результатів дослідження (таблиця 1.1, додаток 1) встановлено та наведено генетичні ознаки наданого на дослідження зразка букального епітелію ОСОБА_9 (обєкт №1.1) (Том № 1, аркуш справи № 200-204).

Висновок експерта № 421/2022-ім від 03.05.2022 року, яким встановлено, що на підставі даних судово-медичного дослідження встановлено, що кров малолітньої ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В за ізосерологічною системою АВ0. (Том № 1, аркуш справи № 205-207).

Висновок експерта № 440/2022-ім від 09.05.2022 року, з якого вбачається, що на підставі даних судово-медичного дослідження речових доказів встановлено, що у слідах на двох ватних тампонах зі змивами з правої та лівої долонь рук малолітньої ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (об`єкти №№1,2), крові не

виявлено. Дати відповідь про статеву приналежність не можливо, оскільки це входить в компетенцію експерта цитолога судового. (Том № 1, аркуш справи № 208-210).

Протокол проведення слідчого експерименту від 20.04.2022 року та відеозапис до нього, з якого встановлено, що ОСОБА_9 відобразив у приміщенні службового кабінету за допомогою манекену розказане ним щодо події, яка відбулась (Том № 1, аркуш справи № 229-230).

Протокол проведення слідчого експерименту від 07.06.2022 року та відеозапис до нього, з якого встановлено, що малолітня потерпіла ОСОБА_12 відобразила за допомогою манекену обставини вчинення відносно неї дій сексуального характеру, яке мало місце 15.04.2022 року у приміщенні квартири АДРЕСА_1 . (Том № 1, аркуш справи № 244-246).

Висновок експерта № 30/2022 від 24.05.2022 року яким встановлено, що третій та четвертий палець лівої кисті відсутні, а саме дистальні та середні фаланги третього та четвертого пальців. При огляді пальців правої руки, зокрема пальців ОСОБА_9 не виявлено будь-яких анатомо-фізіологічних відхилень, які б унеможливлювали виконання активних дій та рухів, зокрема проникнення пальцями у піхву та/або анальний отвір. Третій та четвертий палець лівої кисті відсутні, а саме дистальні та середні фаланги третього та четвертого пальців, що може ускладнювати використання лівої руки при виконанні деяких видів роботи, але не є патологією, яка б унеможливлювала проникнення у піхву та/або анальний отвір. (Том № 1 а.с. 243).

Висновок судово-психіатричного експерта № 120 від 18.05.2022 року в якому зазначено, що на даний час ОСОБА_9 психічною хворобою не страждає, може усвідомлювати свої дії та керувати ними. В період інкримінованих йому дій ОСОБА_9 також хронічним психічним захворюванням чи недоумством не страждав та не виявляв ознак тимчасового чи будь якого іншого хворобливого розладу психічної діяльності, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. За своїм психічним станом ОСОБА_9 може приймати участь в слідчо-процесуальних діях. У ОСОБА_9 відсутні психічні вади через які він не міг би самостійно реалізувати своє право на захист. Застосування примусових заходів медичного характеру ОСОБА_9 не потребує. (Том № 1 а.с.231-235).

Висновок судово-психіатричного експерта № 90 від 05.05.2022 року в якому зазначено, що на даний час, ОСОБА_12 хронічним психічним захворюванням, недоумством, тимчасовим або іншим хворобливим розладом психічної діяльності не страждає, виявляє несоціалізований розлад поведінки підліткового віку, може усвідомлювати свої дії та керувати ними. Під час досліджуваних подій викладених у матеріалах кримінального провадження ОСОБА_12 хронічним психічним захворюванням, недоумством, тимчасовим або

іншим хворобливим розладом психічної діяльності не страждала, могла усвідомлювати свої

дії та керувати ними. Підсумовуючи вищенаведене, експерт-психолог дійшов такого висновку: рівень психічного розвитку малолітньої потерпілої ОСОБА_12 відповідає її фактичному віку; малолітня потерпіла ОСОБА_12 , з урахуванням індивідуально-психологічних і вікових особливостей та стану розумового розвитку, здатна правильно сприймати обставини, що мають значення у справі та давати щодо них відповідні показання; виходячи з індивідуально-психологічних особливостей ОСОБА_12 (гіпертимний тип акцентуації характеру), вона не схильна до підвищеного фантазування та самооговорення. Враховуючи малолітній вік потерпілої ОСОБА_12 , вона схильна до підвищеного навіювання;у малолітньої потерпілої ОСОБА_12 не відмічається будь-яких змін в її емоційній сфері, внаслідок вчинених щодо неї дій; рівень та продуктивність психічних процесів малолітньої потерпілої ОСОБА_12 (пам`ять, увага, мислення) знаходяться в межах психічної норми, але при цьому відмічається наявність педагогічної занедбаності, обмеженості інтересів. З особливостей особистості - на першому плані: акцентуація характеру по гіпертимному типу (див. по тексту), яка також знаходиться в межах психічної норми. (Том №1 а.с.236-242).

Довідки КНП Львівської міської ради «Західноукраїнський спеціалізований дитячий медичний центр» за № 156лт від 18.05.2022 року та КНП ЛОР «Львівський обласний медичний центр превенції та терапії узалежнень» за № 1298 від 18.05.2022 року з яких вбачається, що ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на обліку у лікаря-психіатра чи лікаря- нарколога не перебуває (том № 2 а.с. 2-3).

Сім`я у якій поживає потерпіла ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 опинилася в складних життєвих обставинах та з тих підстав перебуває на обліку, що видно з довідки КЗ «Центр надання соціальних послуг Кам`янка-Бузької міської ради» за № 66, 83 від 20.04.2022 року, 25.05.2022 року; актом обстеження матеріально-побутових умов сім"ї ОСОБА_11 (матері потерпілої); актом оцінки потреб сім`ї за № 8 від 18.04.2022 року та висновком оцінки потреб сім`ї (том № 2 а.с. 1, 6-14).

На переконання колегії суддів вищенаведені у сукупності докази, які обґрунтовано визнано судом першої інстанції допустимими, належними, достатніми та достовірними, повністю доводять винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, які судом першої інстанції встановлені повно.

Суд апеляційної інстанції не приймає до уваги твердження строни захисту про те, що протокол огляду місця події від 16.04.2022 року та додані до нього додатки, оскільки на переконання захисника правоохоронним органом по суті був проведений обшук житла, який в подальшому мав би бути санкціонований ухвалою слідчого судді, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.233 КПК ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Водночас ч.1 та абзацом 1 ч.2 ст.237 передбачено, що з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп`ютерних даних. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Таким чином законодавець розрізняє такі слідчі дії, як огляд місця події та обшук.

Обшук це слідча дія, що полягає в примусовому обстеженні приміщень, споруд, ділянок місцевості та інших об`єктів, які перебувають у віданні певних осіб з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду за наявності ймовірних даних про те, що розшукуване приховане в певному місці чи в певної особи.

У той же час огляд місця події це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння кримінального правопорушення. Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчих дій, а також джерелом отримання доказів. За змістом статей 214, 223, 237 КПК огляд є слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду (ч.3 ст.214 КПК).

Згідно з матеріалами кримінального провадження огляд місця події 16.04.2022 року, а саме житлового приміщення за адресою АДРЕСА_3 проведено за згодою вланика житлового приміщення ОСОБА_11 , про що свідчить заява останньої від 16.04.2022 року (а.с.146 т.1) та згідно із самого протоколу огляду місяця події від 16.04.2022 року ОСОБА_11 була присутня під час огляду та добровільно видала працівникам поліції речі, вилучені на підставі протоколу (а.с.147-161, т.1)

З наведеного вбачається, що жоден з учасників слідчої дії зауважень чи застережень не висловлював. Ці обставини, на переконання суду апеляційної інстанції, не ставлять під сумнів добровільність наданої згоди, оскільки були наявні всі процесуальні гарантії, які захищали ОСОБА_9 та власника житла ОСОБА_11 висловлювати свою справжню думку. Крім того, необхідно зауважити, що сторона захисту не надала будь-яких доказів, які б ставили під сумнів добровільність цієї згоди, як і не вказують про застосування до ОСОБА_11 незаконних та неправомірних заходів впливу фізичного чи психологічного характеру з метою отримати відповідну згоду на проведення огляду.

Ураховуючи викладене відсутні підстави вважати проведену слідчу дію обшуком.

На переконання суду апеляційної інстанції суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги покази обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що він не міг вчинити та не вчиняв жодних протиправних дій по відношенню до потерпілої ОСОБА_12 , а саме дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в її тіло з використанням іншого предмета, оскільки дані покази обвинуваченого заперечуються показами самої потерпілої ОСОБА_12 та сукупністю інших доказів, серед яких, зокрема, записка ОСОБА_12 адресована її матері ОСОБА_11 .. В судовому засіданні потерпіла підтвердила, що саме вона писала таку записку та передала сестрі Діані щоби та передала її матері - ОСОБА_11 ..

Разом з тим, вивчаючи матеріали кримінального провадження та судового провадження, суд апеляційної інстанції встановив, що потерпіла ОСОБА_12 повідомляла незмінні та послідовні відомості, як відносно місця вчинення злочинів, способу їхнього вчинення та особи обвинуваченого ОСОБА_9 .. Зазначенні відомості були належним чином перевірені на досудовому розслідуванні та судом першої інстанції, і перебувають в об`єктивному зв`язку з іншими доказами в кримінальному провадженні. В матеріалах кримінального провадження відсутні докази і стороною захисту не надано доказів того, що потерпіла могла оговорити обвинуваченого ОСОБА_9 , також такі не були надані і суду апеляційної інстанції.

Відтак, апеляційні доводи сторони захисту про відсутність у діях обвинуваченого інкримінованого йому кримінального правопорушення, а саме зґвалтування неповнолітньої особи та недоведеність його винуватості у вчиненому не знайшли свого підтвердження при апеляційному розгляді.

На переконання колегії суддів оскаржуваний вирок про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги сторони захисту не містить правових підстав для скасування оскаржуваного вироку суду, а отже такі визнаються судом апеляційної інстанції необґрунтованими та до задоволення не підлягають.

Відповідно до п.2 ч.4 ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначаються, крім інших рішень, рішення про включення інформації про обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Згідно з ст.6-1 КПК України Єдиний реєстр осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи (далі - реєстр), - автоматизована електронна база даних, створена для забезпечення збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку, узагальнення даних про осіб, які вчинили злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, у тому числі осіб, судимість яких за такі злочини знята або погашена в установленому законом порядку.

Інформація про особу вноситься до реєстру на підставі обвинувального вироку суду, який набрав законної сили.

Згідно з ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Враховуючи ту обставину, що ОСОБА_9 вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.152 КК України, спрямоване проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, а тому відносно останнього є необхідним в силу вимог кримінального процесуального закону є прийняття рішення про внесення його даних до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

А тому суд апеляційної інстанції приходить до обґрунтованого переконання про обґрунтованість заявлених прокурором апеляційних вимог, а тому вирок суду першої інстанції необхідно змінити з метою його приведення у відповідність до вимог кримінального процесуального закону, що в силу ст.420 КПК України не вимагає постановлення нового вироку.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 20 листопада 2023 року відносно ОСОБА_9 в частині визнання винним та призначеного покарання за ч.4 ст.152 КК України змінити.

Внести відносно обвинуваченого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , відомості до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції на протязі трьох місяців з моменту її проголошення, а особою, яка перебуває під вартою у той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий:

Судді: