Номер провадження: 11-кп/813/269/24
Справа № 495/2420/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.02.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

Суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000297 від 08 березня 2022 рокуза апеляційною скаргою прокурора Білгород-Дністровської окружної прокуратури ОСОБА_10 , на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської областівід 20 жовтня 2022 року відносно:

ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки села Южно-Сухокумськ міста Кізляр, Дагестана, Російської Федерації, ромської національності, громадянки України, не заміжньої маючої на утриманні 7 неповнолітніх дітей, з неповною середньо освітою, не працючої, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої :

- 28 грудня 2021 року Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області за ч.2 ст. 125 КК України до 200 годин громадських робіт,

ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця села Райлянка Саратського району Одеської області , рома за національністю ,громадянина України , не одруженого не маючого на утриманні неповнолітніх дітей, з неповною середньо освітою, не працючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.2 ст.289 КК України

установив

Оскаржуваним вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської областівід 20.10.2022 року ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні та призначено покарання:

-за ч.4 ст. 185 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі,

-за ч.2 ст.289 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України ,шляхом часткового складання призначених за сукупністю злочинів покарань, ОСОБА_8 призначено покарання у вигляді 5 років 1 місяць позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 72 КК України шляхом часткового складання покарань за сукупністю вироків, а саме: вироку Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 28 грудня 2021 року, до покарання в вигляді 200 годин громадських робіт, та вироку Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 20.10.2022 року, перевівши менш суворий вид покарання в більш суворий, виходячи із співвідношення, що одному дню позбавлення волі відповідає вісім годин громадських робіт, остаточно ОСОБА_8 визначено покарання у вигляді 5 років 1 місяць 10 днів позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, встановивши їй іспитовий термін у 3 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання:

-за ч.4 ст. 185 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі,

-за ч.2 ст.289 КК України у вигляді 5-х років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених за сукупністю злочинів покарань, остаточно ОСОБА_9 визначено покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, встановивши йому іспитовий термін у 3 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_9 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання ,роботи або навчання.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Відповідно до вироку суду

Указом Президента України та Верховного головнокомандувача ОСОБА_11 від 24.02.2022 року № 64/2022 та Законом України " Про затвердження Указу Президента України " Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02. 2022 року № 2102-ІХ, у зв`язку з військовою агресією Збройних Сил Російської Федерації проти України на всій теріторії України запроваджено воєнний стан з 05:30 годин 24.02.2022 року строком на 30 діб.

08 березня 2022 року приблизно в 14 годин 00 хвилин обвинувачена ОСОБА_8 діючи за попередньою змовою спільно з обвинуваченим ОСОБА_12 , усвідомлюючи та розуміючи про об`явлення воєнного стану на теріторії України, з метою використання воєнного стану для отримання можливості наживи за рахунок розкрадання чужого майна-майна осіб, які евакуюються з території можливого проведення бойових дій, керуючись одним єдиним корисливим умислом, спрямованім на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, переслідуючи мету наживи, будучи впевненими що їх дії залишаться непоміченими сторонніми особами,проникли на теріторію домоволодіння АДРЕСА_1 .

Знаходячись у дворі даного домоволодіння обвинувачена ОСОБА_8 діючи за попередньою змовою спільно з обвинуваченим ОСОБА_9 , діючи умисно, з метою таймного викрадення чужого майна з проникненням у житло потерпілих, пошкодили вікно домоволодіння,через яке таємно проникли до чужого для них житлового будинку АДРЕСА_1 , звідки умисно, таємно за попередньою змовою групою осіб з проникненням у житло викрали майно потерпілого ОСОБА_13 на загальну суму 8013 гривень, заподіяв йому майнову шкоду на вищевказану суму.

Далі, з метою доведення до кінця свого протиправного умислу, спрямованого на викрадення чужого майна, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 викрадене майно перенесли до належного потерпілому ОСОБА_13 автомобілю марки ВАЗ-2112 державний номерний знак НОМЕР_1 який вони побачили во дворі даного будинку АДРЕСА_1 перед вчиненням крадіжки та який попередньо домовилися використати для заволодіння та транспортування викраденого майна з метою отримання можливості розпоряджатись ним на власний розсуд, усвідомлюючи що іншим шляхом досягти цього не можливо та враховуючи можливість незаконного заволодіння транспортним засобом при визначення обсягу чужого майна як об`єкта свого злочинного посягання.

Користуючись тим, що їх дії залишаються непоміченими ,обвинувачена ОСОБА_8 діючи за попередньою змовою групою осіб, спільно з обвинуваченим ОСОБА_9 таємно, умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом ,шляхом запуску ключем запалювання (який знаходився в замку запалювання) двигуна автомобіля, обвинувачений ОСОБА_9 який сів за кермо автомобіля, та обвинувачена ОСОБА_8 умисно, шляхом проникнення у інше сховище, незаконно заволоділи належним потерпілому ОСОБА_13 автомобілем марки ВАЗ 2112 державний номерний знак НОМЕР_1 , вартістю 78116 гривень, на якому обвинувачені разом з викраденим майном з місця події зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд та заподіяв потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор Білгород-Дністровської окружної прокуратури ОСОБА_10 , не оспорюючи обставин скоєння злочину та кваліфікацію дій засуджених зазначає, що вирок є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині звільнення особи від відбування основного покарання на підставі ст. 75 КК України.

Зокрема зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.4 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України у вигляді 5 років 1 місяць 10 днів позбавлення волі та 5 років 1 місяць позбавлення волі, відповідно, не врахував положення ч.1 ст.75 КК України, та призначив покарання обвинуваченим більш 5 років, що суперечить цій нормі закону де визначено, що якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Просить вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської областівідносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст. 185 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст.289 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених за сукупністю злочинів покарань, призначити покарання у вигляді 5 років 1 місяць позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71, ч.1 ст. 72 КК України шляхом часткового складання покарань за сукупністю вироків, за вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 28 грудня 2021 року, остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у вигляді 5 років 1 місяць 10 днів позбавлення волі.

ОСОБА_9 призначити покарання за ч.4 ст. 185 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, -за ч.2 ст.289 КК України у вигляді 5-х років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених за сукупністю злочинів покарань, остаточно ОСОБА_9 призначити покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Зарахувати обвинуваченим у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення.

Врешті просить вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника ОСОБА_7 та обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, судом виконані вимоги, направлені на прийняття всіх передбачених законом мір для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення судів першої інстанцій у межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених і викладених у вироку обставин підтверджується ретельно дослідженими в судовому засіданні доказами, перевіреними в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, яким суд дав належну оцінку та є обґрунтованим, в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому вирок переглядається в межах доводів апеляційної скарги.

Дії обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.4 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України, а саме як таємне викрадення чужого майна ,вчинене за попередньою змовою групою осіб з проникненням в житло, вчинене в умовах воєнного стану та за ч.2 ст. 289КК України- незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в інше сховище, кваліфіковані правильно.

Однак при призначенні покарання, суд в порушення ст. 413 ч. 1 п. 1, 2, ст. 414 КПК України, допустив порушення при визначенні покарання за правилами закону України про кримінальну відповідальність.

Так, суд призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.4 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України у вигляді 5 років 1 місяць 10 днів позбавлення волі та 5 років 1 місяць позбавлення волі, відповідно, та звільняючи від відбування покарання з випробуванням, не врахував положення ст. 75 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Крім того, апеляційний суд враховує те, що кримінальні правопорушення, передбачені ч.4 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України, обвинувачена ОСОБА_8 вчинила у період виконання покарання за попереднім вироком, а тому суд першої інстанції призначивши покарання за сукупністю вироків та ухваливши рішення про застосування положення ст. 75 КК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

При цьому, апеляційний суд враховує правові позиції, викладені у Постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 01.06.2020 року (справа 766/39/17).

Таким чином, призначене покарання із звільнення від відбування покарання з випробуванням обвинуваченим прийняте з порушенням закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок судом постановлений з істотним порушенням вимог кримінального закону, та з урахуванням того, що усунення вказаних порушень без погіршення становища обвинувачених не можливе, він підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, яким необхідно привести призначення покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч.4 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України у відповідності до вимог закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора Білгород-Дністровської окружної прокуратури ОСОБА_10 підлягає задоволенню.

За вимогами п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання

Скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання вимагає призначення нового покарання, яке повинно бути призначено судом апеляційної інстанції у відповідності до вимог розділу ХІ КК України та п.2 ч.1 ст.420 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При обрання міри покарання обвинуваченому ОСОБА_8 та ОСОБА_9 керуючись вимогами ст. 50, 65 КК України, суд враховує суспільну небезпеку і характер вчиненого ними кримінального правопорушення, тяжкість скоєного, щире каяття в скоєному, пом`якшуючі обставини та відсутність обтяжуючих обставин, керуючись вимогами виваженості та справедливості, з метою виправлення і запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, суд вважає, що виправлення та перевиховання обвинувачених можливо з призначення покарання у вигляді позбавлення волі у межах санкції ч.4 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України.

Відповідно до вимог п.г ч.1 ст.72 КК України, при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають вісім годин громадських робіт.

Таким чином, при призначенні обвинуваченій ОСОБА_8 остаточного покарання, необхідно застосувати дію ч.1 ст. 72 КК України, та шляхом часткового складання покарань за сукупністю вироків, а саме: вироку Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 28 грудня 2021 року, згідно до якого ОСОБА_8 була засуджена за ст. 125 ч.2 КК України до покарання в вигляді 200 годин громадських робіт, та оскаржуваного вироку Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 20.10.2022 року, перевівши менш суворий вид покарання в більш суворий, виходячи із співвідношення, що одному дню позбавлення волі відповідає вісім годин громадських робіт.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Пунктом 3 ч. 3 ст. 409 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п. 1 ч.1 ст. 413 КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила

Апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської окружної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Білгород-Дністровський міськрайонний суд Одеської областівід 19 жовтня 2022 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 -скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст.289 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених за сукупністю злочинів покарань, призначити покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71, ч.1 ст. 72 КК України шляхом складання невідбутого покарання за попереднім вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 28 грудня 2021 року, остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у виді 5 років 1 місяця 10 днів позбавлення волі.

ОСОБА_9 призначити покарання за ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст.289 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених за сукупністю злочинів покарань, остаточно ОСОБА_9 призначити покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Зарахувати обвинуваченим у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення:

ОСОБА_8 з моменту затримання 08.03.2022 року по 20.10.2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі;

ОСОБА_9 з моменту затримання 08.03.2022 року по 20.10.2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення, а засудженими які тримаються під вартою у той же строк, з моменту отримання копії вироку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4