Справа № 752/4018/23 Головуючий в 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/217/2024 Доповідач в 2 інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

03 квітня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:

ОСОБА_2 (головуючої),ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5

за участю:

прокурора - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7

обвинувачених - ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 1111949 від 27.02.2023 за апеляційною скаргою захисника обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 25 квітня 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 25 квітня 2023 року,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Богуслав Київської області, громадянина України, маючого професійно-технічну освіту, який обіймає посаду директора ТОВ «Фратеніті», президента спортивного клубу «Фарес», одруженого, маючого на утриманні одну неповнолітню та двох малолітніх дітей, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, засуджено,

за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна, яке є його власністю;

зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 04.11.2022 по 18.11.2022 з розрахунку день за день;

запобіжний захід у вигляді застави, залишено без змін до набрання вироком законної сили, після набрання вироком законної сили заставу в розмірі 744 300 грн., внесену 17.11.2022 повернути ТОВ «ФК «Манібегут» за першою вимогою.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку м. Києва, громадянку України, маючу вищу освіту, непрацевлаштовану, заміжню, яка має на утриманні одну неповнолітню та двох малолітніх дітей, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_3 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судиму, засуджено,

за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна;

на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 3 роки;

на підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_9 покладено обов`язки протягом іспитового строку періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, не виїжджати за межі України без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти зазначений орган про зміну місця проживання;

відмовлено у задоволені цивільного позову представника потерпілої ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_12 ;

вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

Відповідно до вироку, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, але не пізніше 31.10.2022, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), діючи умисно з корисливих мотивів, вступили у попередню змову з невстановленими досудовим розслідуванням особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, які у невстановлені досудовим розслідуванням час і спосіб отримали інформацію щодо квартири АДРЕСА_4 , яка на праві приватної власності належала ОСОБА_13 , яка померла ІНФОРМАЦІЯ_3 .У невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, але не пізніше 31.10.2022, ОСОБА_8 залучив до вчинення злочину свою дружину - ОСОБА_9 , яка будучи обізнаною щодо злочинних намірів, погодилася за грошову винагороду виступити фіктивним власником квартири АДРЕСА_4 , під час укладання договору купівлі-продажу вказаної квартири з використанням підроблених документів, для чого надала ОСОБА_8 фотокартки із власним зображенням для виготовлення підробленого паспорту та інших документів, необхідних для нотаріального посвідчення договору купівлі-продажу квартири. Невстановлена досудовим розслідуванням особа, яка діяла спільно із ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за попередньою змовою з метою заволодіння чужим майном шляхом обману за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, відповідно до розподілених ролей, придбала підроблений нотаріальний бланк, після чого нанесла на нього відтиск печатки приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_14 та внесла до бланку друкований текст договору дарування квартири АДРЕСА_4 , згідно умов якого 14.04.2010 ОСОБА_13 подарували ОСОБА_15 вказану квартиру . Реалізуючи спільний злочинний умисел, спрямований на заволодіння шахрайським шляхом об`єктом нерухомого майна, у невстановленому досудовим розслідуванням час та місці, ОСОБА_8 підшукав та залучив до вчинення злочину, як потенційного покупця, чоловіка на ім`я ОСОБА_16 обіцяючи останньому грошову винагороду за участь в укладанні нотаріально посвідченого договору купівлі - продажу майна, та який надав згоду на вчинення зазначених дій. У невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, але не пізніше 04.11.2022 ОСОБА_8 отримав від невстановленої досудовим розслідуванням особи, підроблений паспорт громадянки України на ім`я ОСОБА_15 , в якому була вклеєна фотокартка ОСОБА_9 , який остання повинна була надати нотаріусу, видаючи себе за власницю квартири. Продовжуючи спільний злочинний умисел, спрямований на заволодіння шахрайським шляхом об`єктом нерухомого майна, 04.11.2022 о 12 годині ОСОБА_8 разом із ОСОБА_9 та ОСОБА_16 прийшли до офісу приватного нотаріуса ОСОБА_17 , яка не була обізнана щодо протиправної діяльності даної групи осіб, що розташований в офісі АДРЕСА_5 , з метою укладення фіктивного договору купівлі-продажу квартири АДРЕСА_4 , між ОСОБА_9 та ОСОБА_16 . Перебуваючи в офісі даного нотаріуса, ОСОБА_9 усвідомлюючи протиправність своїх дій, видаючи себе за власника квартири АДРЕСА_4 , пред`явила нотаріусу та умовному покупцю ОСОБА_16 підроблений паспорт на ім`я ОСОБА_15 , та о 12 годині 10 хвилин того ж дня, підписала договір купівлі-продажу квартири. Таким, чином група осіб разом із ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинила усі дії, які вважала необхідними вчинити для доведення кримінального правопорушення до кінця, однак воно не було закінчено з причин, які не залежали від їх волі, оскільки після підписання договору до офісного приміщення нотаріуса прибули працівники поліції. Своїми діями ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а також невстановлені досудовим розслідуванням особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, мали намір завдати ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 2 462 955 грн., яка є ринковою вартістю квартири, що відповідно до ч.4 примітки до ст. 185 КК України більше ніж у 600 разів перевищує неподатковий мінімум доходів громадян.

В апеляційній скарзі захисник, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильності кваліфікації дій обвинувачених, вважав вирок незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_8 через його суворість. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що місцевий суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 безпідставно не взяв до уваги характеристику за місцем його проживання, внаслідок того, що остання була надана двом особам без визначення їх повних даних, що на думку захисника, свідчить про необ`єктивність висновків суду в цій частині, оскільки суд мав змогу викликати в судове засідання осіб, які надали вказану характеристику. Крім того, на переконання захисту, місцевий суд прийшов до хибних висновків в частині того, що дані про працевлаштування обвинуваченого ОСОБА_8 не можуть вважатись такими, що його характеризують, оскільки працевлаштування ОСОБА_8 , на думку захисника, свідчить як про наявність у нього стійких соціальних зв`язків, так і про те, що останній є єдиним годувальником родини, враховуючи ту обставину, що ОСОБА_9 непрацевлаштована. Крім цього, на переконання захисника, є безпідставними висновки місцевого суду в частині того, що обвинуваченим ОСОБА_8 під час досудового розслідування не було вчинено дій, спрямованих на активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, оскільки в судовому засіданні прокурором особисто було вказано про наявність такої пом`якшуючої обставини. Разом з тим, захисник також не погоджується з висновками місцевого суду в частині того, що обвинувачений ОСОБА_8 не вибачився перед потерпілою. Так, захисником зазначено про те, що потерпіла у жодне судове засідання не з`являлась, а відсутність самої промови ОСОБА_8 про вибачення перед потерпілою, не може свідчити про наявність або відсутність такої пом`якшуючої обставини, як щире каяття. До того ж, обвинувачений у судовому засіданні повністю визнав свою вину та щиро розкаявся. Крім цього, на думку захисника, є незрозумілим з яких підстав місцевий суд прийшов до переконання про неможливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України, з урахування того, що судом було встановлено те, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, а також прокурор та представник потерпілої вважали за можливе виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства. Між з тим, сторона захисту, зауважила про те, що обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були надані ідентичні показання з приводу свого відношення до вчиненого. Однак, місцевий суд у своєму рішенні з невідомих причин зазначив про наявність щирого каяття у обвинуваченої ОСОБА_9 та його відсутність у ОСОБА_8 . Разом з тим, захисником звернуто увагу на дані, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме те, що він раніше не судимий, має постійне місце роботи та стійкі соціальні зв`язки, є єдиним годувальником багатодітної родини, піклується до матір похилого віку, має постійне місце проживання, за яким характеризується виключно позитивно. З урахуванням викладеного, просив вирок змінити в частині призначеного ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання, та призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі без призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України; ОСОБА_9 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. В решті вирок залишити без змін.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

захисника та обвинувачених, які апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити;

прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги захисника;

вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Судовий розгляд вказаного кримінального провадження проводився в суді першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому висновки суду щодо фактичних обставин справи, які не оспорювались і стосовно яких докази судом не досліджувались, апеляційним судом не перевіряються. Рішення суду в частині доведеності вини ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та правильності кваліфікації їх дій за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України учасниками судового провадження не оспорюються.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника обвинувачених про суворість призначеного обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання, то колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Як вбачається з вироку, мотивуючи рішення про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді реального позбавлення волі суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, відсутність пом`якшуючих покарання обставин, оскільки суд вважав, що лише визнання винуватості не може свідчити про щирість каяття, а також вважав, що під час досудового розслідування ОСОБА_8 не вчиняв дій, спрямованих на активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також дані про особу обвинуваченого, вказавши, що лише наявність на утримані дітей та дані про працевлаштування, не можуть свідчить про можливість виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів, без реального відбування покарання

Між тим, колегія суддів вважає, що вказані обставини судом першої інстанції були враховані із неналежною повнотою. Колегія суддів враховує те, що кримінальне правопорушення, вчинене ОСОБА_8 за тяжкістю відноситься до особливо тяжкого злочину. Також колегією суддів враховуються дані про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, а отже повинен забезпечувати їх належне виховання, розвиток та навчання, зокрема і в частині матеріального забезпечення, оскільки є єдиним годувальником, враховуючи, що ОСОБА_9 не працює, а також є президентом спортивного клубу « Фарес », працювавдиректором ТОВ «Фратеніті», з 29.01.2024 року працював на посаді водія в ТОВ «Ємельянов Компані», за якою характеризується виключно позитивно, що свідчить про його відповідальність та вміння контактувати з суспільством, наявність міцних соціальних зв`язків, наявність постійного місця проживання. Також колегія суддів враховує відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Не визнання судом першої інстанції щирого каяття та активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення як пом`якшуючих покарання обставин, колегія суддів вважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого правопорушення, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль щодо вчиненого та бажання виправити ситуацію, яка склалася. Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого правопорушення. Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести відповідальність за вчинене, а також ця обставина повинна знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, приніс свої вибачення дружині, засудив свою поведінку, запевнив, що став на шлях виправлення. Крім того, в суді апеляційної інстанції обвинувачений також підтвердив, що визнає свою вину, усвідомлює протиправність своєї поведінки, висловив щирий жаль з приводу вчиненого та зробив для себе належні висновки, а тому колегія суддів визнає щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченому. Той факт, що ОСОБА_8 не вибачився перед потерпілою, яка до того ж жодного разу не була присутня в судовому засіданні, не впливає на наявність у ОСОБА_8 щирого каяття та жалю щодо своєї поведінки та її осуду.

Під активним сприянням розкриттю кримінального правопорушення як обставини, що пом`якшує покарання, треба розуміти дії винної особи, спрямовані на те, щоб надати допомогу правозастосовним органам у встановленні істини у справі, з`ясуванні тих фактичних обставин, які мають істотне значення для розкриття кримінального правопорушення. Конкретно така поведінка може полягати у повідомленні про всі відомі епізоди й обставини злочинного діяння, викритті інших співучасників тощо.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в ході розгляду справи судом обвинувачений ОСОБА_8 правдиво повідомляв про безпосередні фактичні обставини вчинення ним кримінального правопорушення, а у зв`язку з визнанням обвинуваченим фактичних обставин вчиненого ним кримінального правопорушення судом проведено розгляд справи в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, що на думку колегії суддів, дає обґрунтовані підстави визнати активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого.

Сукупність встановлених судом першої інстанції та апеляційним судом обставин, що характеризують особу обвинуваченого, наявність пом`якшуючих обставин, відсутність обтяжуючих покарання обставин, відношення обвинуваченого до вчиненого та його наслідків, на думку колегії суддів, є такими, що дають підстави для висновку про необхідність пом`якшення призначеного ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна. Саме зазначений вид та розмір покарання буде сприяти виправленню обвинуваченого та досягненню мети, визначеної ч. 2 ст. 50 КК України.

Крім того, питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання як такого, що включає не тільки кару, а й виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. При цьому, з огляду на положення ст. 75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання, як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні покарання, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Колегія суддів звертає увагу на те, що матеріали кримінального провадження не містять буд-яких даних, які би указували на неможливість виправлення обвинуваченого без відбування призначеного покарання. На підтвердження такого висновку, колегія суддів зважає на дані, що характеризують особу обвинуваченого, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, наявність пом`якшуючих покарання обставин, відсутність обтяжуючих покарання обставин, відношення обвинуваченого до вчиненого та його наслідків. Зазначені обставини у їх сукупності приводять колегію суддів до переконання щодо можливості виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства та необхідності звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, а тому призначене йому покарання у виді реального позбавлення волі є таким, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його суворості та не буде сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Установлені колегією суддів дані, які з позитивної сторони характеризують обвинуваченого, усвідомлення обвинуваченим протиправності своєї поведінки вказують на те, що обвинувачений дійсно розкаявся у вчиненні кримінального правопорушення.

Разом з тим, з урахуванням вчиненого обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення, яке відноситься до кримінальних правопорушень проти власності, колегія суддів вважає, що тривалість іспитового строку повинна становити три роки та в умовах здійснення контролю за поведінкою ОСОБА_8 під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, з покладанням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що підстав для зменшення обвинуваченій ОСОБА_9 тривалості встановленого судом іспитового строку апеляційна скарга захисника не містить, а тому вимоги апеляційної скарги в цій частині є такими, що не ґрунтуються на вимогах закону та не підлягають до задоволення.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає за необхідне вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 25 квітня 2023 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити, призначене ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України покарання пом`якшити до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна та звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю три роки та з покладенням на обвинуваченого обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 25 квітня 2023 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

Призначене ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України пом`якшити до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання; не виїжджати за межі України без дозволу уповноваженого органу з питань пробації.

В решті вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 25 квітня 2023 року залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4