Справа № 344/1398/24
Провадження № 11-кп/4808/197/24
Категорія ч.2 ст. 389 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2024 року м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря с/з - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Івано-Франківського міського суду від 26.01.2024 щодо обвинуваченої:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , українки, громадянки України, з середньою освітою, непрацюючої, неодруженої, реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 , раніше судимої 19.06.2023 року вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 17 000 гривень, 14.11.2023 року ухвалою Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області замінено призначене вироком суду від 19.06.2023 року покарання у виді штрафу на покарання у виді 240 годин громадських робіт,

у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.389 КК України (КК), -

за участю:

прокурора - ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и в :

1. Зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.389 КК, та призначено їй покарання у виді арешту строком на один місяць.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК до призначеного покарання частково приєднано покарання невідбуте за вироком Івано-Франківського міського суду від 19.06.2023 року та призначено обвинуваченій ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків - один місяць двадцять діб арешту.

2. Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судом першої інстанції.

Кримінальний проступок вчинено за таких обставин.

Ухвалою Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 14.11.2023 року несплачену суму штрафу за вироком Івано-Франківського міського суду від 19.06.2023 засудженій ОСОБА_7 замінено на покарання у виді 240 годин громадських робіт.

14 грудня 2023 року ОСОБА_7 з`явилась до Івано-Франківського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Івано-Франківській області, де їй було роз`яснено умови відбування покарання у виді громадських робіт та попереджено про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання, про що засуджена власноручно підписалась.

Таким чином, ОСОБА_7 зобов`язалась відпрацювати 240 годин громадських робіт у повному обсязі.

На підставі направлення Івано-Франківського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Івано-Франківській області, КП «Міська ритуальна служба» ОСОБА_7 прийнято для відбування покарання у виді 240 годин громадських робіт з 15.12.2023 відповідно наказу № 155/к/тр від 14.12.2023, а також розроблено графік виходу на роботу засудженої до громадських робіт, про що засуджену ознайомлено під підпис.

Однак, ОСОБА_7 , не маючи наміру виконувати громадські роботи, усвідомлюючи протиправний характер своєї умисної бездіяльності, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи цього, без поважних на те причин ухилялась від відбування покарання, не виконувала покладені на неї обов`язки у встановлені дні та час для відбування громадських робіт.

Так, ОСОБА_7 без поважних на те причин, згідно табелів виходу на роботу засудженої до громадських робіт за грудень 2023 року та січень 2024 року, перестала з`являтись до КП «Міська ритуальна служба» для відбування покарання у виді громадських робіт, з 19.12.2023 року.

Згідно відповідей, отриманих на запити з медичних установ м. Івано-Франківська та Івано-Франківської установи виконання покарань № 12, засуджена ОСОБА_7 у період з 19.12.2023 по 19.01.2024 у місцях позбавлення волі не перебувала та за медичною допомогою не зверталася. Листки непрацездатності засуджена ОСОБА_7 не надавала та про причину відсутності можливості відпрацювання громадських робіт в КП «Міська ритуальна служба» не повідомляла.

Станом на 19.01.2024 засуджена ОСОБА_7 з призначених ухвалою Івано-Франківського міського суду від 14.11.2023 240 годин громадських робіт відпрацювала 12 годин в КП «Міська ритуальна служба».

3. Доводи та вимоги апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_7 :

3.1. Досудове розслідування проведено без захисника, допит дізнавачем проводився без присутності адвоката, хоча ОСОБА_7 наполягала на допиті у присутності адвоката.

3.2. Не відповідають дійсності обставини у поданні ДУ «Центр пробації», оскільки будь-яких повісток на адресу місця проживання ОСОБА_7 не надходило.

3.3. Підписання заяви про беззаперечне визнання своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, стосовно якого можливе спрощене кримінальне провадження, за відсутності захисника та неналежне роз`яснення їй органом досудового розслідування суті обмежень під час розгляду кримінального провадження у спрощеному порядку, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.

3.4. Враховуючи наведені обставини, просить оскаржуваний вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

4. Провадження в апеляційному суді.

В судове засідання ОСОБА_7 та її захисник не з`явились, про причини неявки не повідомили, що згідно приписів п. 4 ст. 405 КПК не перешкоджає розгляду справи.

Прокурор в судовому засіданні висловила думку, що справу можливо розглянути без обвинуваченої та її захисника, а апеляційну скаргу належить задовольнити частково, вирок змінити і призначити замість арешту пробаційний нагляд.

5. Апеляційну скаргу належить задовольнити частково з огляду на таке.

5.1. Вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК не оспорюється, тому в цій частині вирок згідно ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряється.

5.2. Матеріалами провадження спростовані твердження ОСОБА_7 про відсутність захисника під час досудового слідства і про істотні порушення КПК: на а.п. 5-10 є заява щодо визнання винуватості, підписана самою ОСОБА_7 та її захисником, на а.п. 121 - 131 є документарні дані про призначення захисника, проведення допиту ОСОБА_7 та вручення матеріалів досудового розслідування з участю захисника ОСОБА_9 (а.п. 5 - 10).

5.3. Водночас, оскаржений вирок суду в частині покарання належить змінити.

5.3.1. ОСОБА_7 із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК призначено 1 місяць 20 діб арешту.

Згідно із Законом № 3342-IX від 23.08.2023 покарання у виді арешту може застосовуватись лише до військовослужбовців.

Обвинувачена ОСОБА_7 не є військовослужбовцем і тому до неї не може бути застосований арешт. Це пройшло повз увагу суду.

Тому вирок в частині призначеного покарання належить змінити з урахуванням того, що за приписами ст. 421 КПК погіршення становища обвинуваченої неприпустиме.

5.3.2. Прокурор уважала, що до ОСОБА_7 належить застосувати більш м`яке основне покарання - пробаційний нагляд відповідно до п. 7-1 ст. 51, ст 59-1 КК із застосуванням положень ст. 72 КК України.

Колегія суддів погоджується з цим.

6. Рішення.

6.1. Як указувалось, вирок суду першої інстанції належить змінити і замість арешту призначити пробаційний нагляд відповідно до п. 7-1 ст. 51, ст 59-1 КК.

6.2. Перед апеляційним судом стоїть питання про строк покарання, оскільки за ч. 4 ст. 59-1 КК пробаційний нагляд призначається на строк від одного до п`яти років.

Якщо виходити з цієї норми, то обвинуваченій належить призначити не менше одного року пробаційного нагляду.

Водночас за змістом ч. 1 ст. 72 КК 1 дню арешту відповідають 2 дні пробаційного нагляду.

У такому разі обвинуваченій належить призначити 100 днів пробаційного нагляду після відповідного перерахунку покарання у виді 1 місяця 20 днів арешту.

Як видно, між нормою ч. 4 ст. 59-1 КК щодо мінімального строку пробаційного нагляду в 1 рік і ч. 1 ст. 72 КК про співмірність різних видів покарань, існує колізія.

6.3. Ця суперечність не була предметом законодавчого регулювання і тому її належить вирішити на підставі положень ст. 5 КК та верховенства права (ст. 8 КПК) щодо поліпшення становища особи, застосувавши положення ч. 1 ст. 69 КК та ч. 1 ст. 72 КК.

На таке рішення вказує норма п."23 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення", згідно якої з дня набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань" засудженим, які відбувають покарання у виді арешту в арештних домах, замінити невідбуту частину покарання на інший вид покарання відповідно до статті 72 цього Кодексу.

ОСОБА_7 вчинила кримінальний проступок - кримінальне правопорушення з найнижчим рівнем суспільної небезпечності.

Вона визнала вину, розкаялась.

Це підстави для застосування ч. 1 ст. 69 КК.

Призначення покарання у виді одного року пробаційного нагляду (ч. 4 ст. 59-1 КК) не відповідатиме правилам складання покарань, встановленим ч. 1 ст. 72 КК, буде неправовим, об`єктивно явно неспівмірним скоєному та особі обвинуваченої, погіршить її становище.

6.4. Щодо застосування ч. 1 ст. 69 КК. Якщо слідувати буквальному тлумаченню, то суд не вправі призначити пробаційний нагляд на строк менше одного року. Водночас, хоч ця норма за призначенням і спрямована на поліпшення становища особи, але не була відповідним чином змінена при уведенні зазначених нових норм про пробаційний нагляд і співмірність різних видів покарань.

Застосовуючи цю норму до даної ситуації апеляційний суд уважає необхідним керуватися засадами верховенства права (ст. 129 Конституції України) і загального призначення та смислу норми ст. 69 КК, як норми, що метою має пом`якшення становища особи за наявності для цього підстав.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405,407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Івано-Франківського міського суду від 26.01.2024 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України - змінити в частині призначеного покарання.

Замінити призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді одного місяця двадцяти днів арешту на підставі п.п. "а-1" п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України на пробаційний нагляд строком на 100 днів з покладенням на неї обов`язків, передбачених п. 1-3 ч.2 ст. 59-1 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_5