ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №:11-кп/818/1038/24 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія:ч.1 ст. 115 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 та його представника ОСОБА_10 , за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою представника потерпілого ОСОБА_9 на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 26 01 2024 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком вказаного суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Ярославської області, Брейтовського району с. Вишка рф, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, що має на утриманні неповнолітню дитину, 2014 року народження, військовослужбовця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України з призначенням покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Зараховано у строк покарання строк тримання обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Запобіжний захід, обраний стосовно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено раніше обраний - тримання під вартою.

Долю речових доказів та судових витрат вирішено відповідно до ст.ст. 100, 126 КПК України.

Вказаним вироком встановлено, що згідно з витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №17 від 11 03 2023 року старшого солдата ОСОБА_7 , призваного на військову службу за призовом під час мобілізації па особливий період, призначено на посаду гранатометника 1 механізованого відділення, 2 механізованого взводу 5 механізованої роти, 2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 .

Відповідно до ст. 11 Статуту внутрішньої служби військовослужбовець зобов`язаний, зокрема, свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути дисциплінованим, беззастережно виконувати накази командирів (начальників), виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни.

Відповідно до ст. 4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів.

Згідно ст. 27 Конституції України ніхто не може бути свавільно позбавлений життя. Обов`язок держави - захищати життя людини. Кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань.

Однак, незважаючи на вищевказані норми законодавства, ОСОБА_7 19 09 2023 року з ранку, перебуваючи в бліндажі на бойових позиціях в АДРЕСА_2 , разом з військовослужбовцями військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_11 та ОСОБА_12 спільно вживали алкогольні напої.

Так, 19 09 2023 близько 10-45 години, військовослужбовець військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_7 , перебуваючи поруч з бліндажем на бойових позиціях в АДРЕСА_2 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_11 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині та бажаючи настання саме таких наслідків, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, використовуючи закріплену за ним автоматичну зброю марки АКС-74У кал. 5,45 мм., № НОМЕР_2 , здійснив постріл у ділянку голови ОСОБА_11 , який внаслідок вогнепального кульового поранення, помер на місці.

В подальшому ОСОБА_7 разом з ОСОБА_12 перенесли тіло померлого ОСОБА_11 від бойових позицій до поля кукурудзи, де заховали його та покинули місце скоєння злочину.

Причиною смерті гр. ОСОБА_11 , явилося вогнепальне наскрізне поранення шиї та голови, з ушкодженням загальної лівої сонної артерії, уламкового перелому шийного відділу хребта, відкритими переломами кісток черепа (потилична кістка праворуч), травматичними внутрішньочерепними крововиливами та розтрощуванням речовини головного мозку, що і стало безпосередньою причиною його смерті.

На трупі гр. ОСОБА_11 виявлені наступні тілесні ушкодження: голови - рвано-забійна рана №1 (вихідне вогнепальне наскрізне кульове поранення) в потиличній області праворуч, з крововиливами в м`які тканини в зоні вищеописаної рани №1, уламкові переломи потиличної кістки праворуч, травматичні внутрішньочерепні крововиливи, з розтрощуванням речовини головного мозку в зоні вищевказаної рани; шиї - забійна рана №2 (вхідне вогнепальне наскрізне кульове поранення) з крововиливами в м`які тканини в зоні вищеописаної рани, з незначним дефектом м`яких тканин ( «мінус - тканина») та осадженнями навкруги рани, ушкодження лівої загальної сонної артерії, уламкові переломи остистого відростка 1-го шийного відділу хребта, з ушкодженням спинного мозку в цій зоні.

Вищевказані тілесні ушкодження мають ознаки їх прижиттєвості, і утворилися в результаті проходження через шкіру поодинокого високо кінетичного снаряду (кулі), при пострілу з вогнепальної зброї (пристрою), випущеного з каналу ствола вогнепальної зброї в область задньої поверхні шиї ліворуч в верхній третині з близької дистанції, про що також вказують додаткові фактори пострілу (дефект - мінус тканина, наявність ділянки осадження, крововиливів в м`які тканини в навкруги рани, в тому числі і по внутрішній поверхні рани, ступінь скосу стінок рани вказує на дію снаряду під виражено гострим кутом до поверхні тіла, що ушкоджувалася, тобто зліва направо

Вказані дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.1 ст. 115 КК України, а саме вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, представник потерпілого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу, в якій просила про скасування вироку та про направлення кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 на новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог апелянт вказує, що судом першої інстанції було порушено вимоги ст. 412 КПК України, оскільки судове провадження було здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату та місце судового засідання.

Вказує що потерпілий ОСОБА_9 є інвалідом, з порушеною координацією рухів. Втративши сина, потерпілий отримав дуже важку травму та стрес, у зв`язку з чим не розумів, що потрібно робити далі.

Вказує, що про оскаржуваний вирок потерпілий дізнався випадково, після чого звернувся до Арцизького місцевого центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги. Бажає відновлення своїх прав, шляхом безпосередньої участі у судових засіданнях.

Крім того, вказує, що під час завершення досудового розслідування у кримінальному провадженні, слідчий надіслав ОСОБА_9 через застосунок мобільного телефону Вайбер заяву, яку потрібно було роздрукувати та підписати ОСОБА_9 , що останній і зробив.

В подальшому, 22 12 2023 року потерпілому зателефонував слідчий і надіслав ще примірник заяви, про розгляд справи без участі, яку потрібно було також роздрукувати та підписавши направити через застосунок Вайбер слідчому.

Зазначила, що під час всього судового розгляду на адресу ОСОБА_9 не надходило повідомлень про виклик до суду.

Крім того, посилаючись на неповноту судового розгляду апелянт зазначає про не встановлення судом першої інстанції причетності до скоєного та ступінь вини ОСОБА_12 , який приймав активну участь у приховуванні тіла ста слідів злочину, у зв`язку з чим вважає невірною кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.1 ст. 115 КК України, а не за п.12 ч.2 ст. 115 КК України.

Вказує, що висловлена позиція обвинуваченого доводить його прагнення уникнути покарання, а не щире каяття.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_9 та його представник - адвокат ОСОБА_10 підтримали доводи апеляційної скарги та просили про її задоволення у повному обсязі.

Прокурор не заперечував проти задоволення апеляційної скарги представника потерпілого.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 не вбачали підстав для задоволення апеляційної скарги, вважаючи оскаржуване рішення законним і обґрунтованим.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи потерпілого та його представника, думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника потерпілого підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Частиною 1 статті 404 КПК України регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Відповідно до приписів статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги в частині неповноти судового розгляду через неповідомлення про дату та час судового розгляду потерпілого та відповідно розгляду справи за його відсутності, колегія суддів вважає, що вони є не позбавленими правових підстав, оскільки підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Так, відповідно до частини 2 статті 318 КПК України судовий розгляд здійснюється у судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Згідно ч. 1 ст. 135 КПК України, особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою. При цьому суд повинен переконатися, що таке повідомлення мало місце.

Частиною 1 ст. 136 КПК України встановлено, що належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Проте з матеріалів кримінального провадження вбачається, що зазначених вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.

Зі змісту оскаржуваного вироку та журналу судового засідання вбачається, що кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України розглянуто за відсутності потерпілого ОСОБА_9 , належним чином не повідомленого про час та місце розгляду справи.

Матеріали кримінального провадження дійсно мають заяву потерпілого ОСОБА_9 про розгляд справи за обвинуваченням ОСОБА_7 без його участі, проте, суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження, всупереч положенням кримінального процесуального законодавства, не з`ясував чи повідомлена вказана вище процесуальна особа про час та місце розгляду кримінального провадження та причини його неявки вже на момент розгляду справи.

Будь-яких даних, які б свідчили про направлення потерпілому ОСОБА_9 повістки про виклик у судове засідання, а також відомостей щодо повідомлення останнього про дату та час розгляду справи іншим чином, матеріали кримінального провадження не містять.

Таким чином, колегія суддів констатує, що розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 було здійснено за відсутності потерпілого ОСОБА_9 , не повідомленого про дату, час і місце судового засідання належним чином.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що як неодноразово вказував ЄСПЛ у своїх рішеннях, сумлінне забезпечення здійснення прав гарантованих ст. 6 Конвенції, є обов`язком держави. Право на публічний розгляд справи буде позбавлене сенсу, якщо сторону, яка бере участь у справі, не сповіщають про судове засідання з таким розрахунком, щоб вона мала можливість з`явитися в суд у тому випадку, якщо особа вирішить скористатися своїм правом, передбаченим національним законодавством (рішення ЄСПЛ від 10 07 2003 у справі «Мультиплекс» проти Хорватії» (Multiplex v. Croatia).

На переконання колегії суддів, здійснивши судовий розгляд без участі потерпілого, при цьому, не повідомивши останнього належним чином про час та місце судового розгляду, суд першої інстанції грубо порушив права ОСОБА_9 на доступ до правосуддя, передбачені ст. 21 КПК України, що відповідно до приписів ст. 412 цього Кодексу є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та не відповідає гарантіям справедливого судового розгляду, закріпленим у пункті 1 та підпункті «с» пункту 3 статті 6 Конвенції, у зв`язку з чим, доводи апеляційної скарги представника потерпілого в цій частині є слушними і такі підлягають задоволенню.

Зазначене повністю узгоджується з практикою Касаційного кримінального суду Верховного суду, викладеною у постановах від 23 01 2024 (справа № 753/17656/17, провадження № 51-5352км23), від 01 02 2024 (справа № 465/7968/18, провадження № 51-5839 км 23), від 15 02 2024 ( справа № 644/6070/21, провадження № 51-932км23), якими, окрім іншого, констатовано про обов`язок суду належними чином повідомляти учасників про дату, час і місце судового розгляду.

В своїй апеляційній скарзі представник потерпілого зазначає про бажання ОСОБА_9 відновлення своїх прав, шляхом безпосередньої участі у судових засіданнях, що за змістом рішень Європейського суду з прав люди, відповідно до яких одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції, не може бути проігноровано.

Колегія суддів вважає, що при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_9 судом першої інстанції не дотримані передбачені ст. 7 КПК України загальні засади кримінального провадження, допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а відтак і неповнота та поверховість при дослідженні фактичних обставин кримінального провадження, у зв`язку із чим такий вирок не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а відповідно до п. 5 ч. 2 цієї статті судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктом 5 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Порушення вимог кримінального процесуального закону, яке віднесено до істотних порушень вимог КПК України, і яке Харківський апеляційний суд не може виправити, використовуючи свої повноваження, що у свою чергу, відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України, є підставою для скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з цим, колегія судді наголошує на необхідності суду першої інстанції під час нового судового розгляду усунути зазначені апелянтом порушення, ретельно перевірити та надати оцінки усім доводам, та з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, в тому числі норм ч.3 ст.415 та ст.416 КПК України, ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Крім того, при наявності обґрунтованих підстав та з урахуванням доведеності вини ОСОБА_7 , за пред`явленим обвинуваченням, необхідно ретельно перевірити апеляційні доводи щодо м`якості призначеного покарання, оскільки відомості кримінального провадження, на переконання колегії суддів, свідчать про те, що вказані доводи не позбавлені правих підстав, а покарання, призначене обвинуваченому дійсно може не відповідати особі обвинуваченого через його м`якість.

Крім того, відповідно до вимог ст.ст.197,331,419 КПК України, з урахуванням тієї обставини, що ОСОБА_7 обвинувачуються у вчиненні особливо тяжкого кримінального правопорушення, а також наявності існування ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити останньому запобіжний захід у виді тримання під вартою до 03 червня 2024 року.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.6 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 26 01 2024 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.1 ст. 115 КК України, - скасувати.

Апеляційну скаргу представника потерпілого, - задовольнити.

Призначити новий розгляд даної справи в суді першої інстанції.

Продовжити строк тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 в умовах ДУ «Харківський слідчий ізолятор» до 03 червня 2024 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження ухвали, у відповідності до ч.2 ст. 424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді

___________ _____________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4