справа № 991/6813/23
провадження № 11-сс/991/70/24
слідчий суддя: ОСОБА_1
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

19 березня 2024 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву адвоката ОСОБА_9 - захисника ОСОБА_12 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209 КК України у кримінальному провадженні № 0000361 від 01.06.2017 р., про відвід прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_10 , ОСОБА_11 від розгляду судової справи № 991/6813/23, -

в с т а н о в и л а:

У провадженні колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду перебуває судова справа № 991/6813/23 за апеляційними скаргами прокурора САП Офісу Генерального прокурора ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 11.01.2024 р, якою відмовлено у задоволенні клопотання детектива НАБУ ОСОБА_13 , погодженого з прокурором САП ОСОБА_10 , про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_12 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209 КК України.

У судовому засіданні до початку розгляду апеляційних скарг по суті захисником ОСОБА_9 заявлено відвід від розгляду судової справи № 991/6813/23 прокурорам САП ОСОБА_10 та ОСОБА_11 (т. 18 а.с. 135-250, т. 19 а.с. 1-43).

Посилаючись на п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України як на підставу для відводу, остання зазначила, що обставинами, які викликають сумнів у неупередженості прокурорів та виключають їх участь у провадженні, є їх обізнаність щодо рішення ЄСПЛ про відмову у знятті імунітету з ОСОБА_12 , яким встановлено факт його незаконного кримінального переслідування та незаконні методи досудового розслідування. Однак, незважаючи на це, ними продовжено незаконне кримінальне переслідування останнього. Крім того, прокурорам ОСОБА_10 та ОСОБА_11 до складення повідомлення про підозру та до звернення з клопотанням про обрання запобіжного заходу було відомо, що ОСОБА_12 проживає за межами України, а відтак, до його викликів та повідомлень мали застосовуватися положення ч. 7 ст. 135 КПК України, чого зроблено не було.

В обґрунтування поданої заяви зазначено, що 03.03.2020 року заступник Генерального прокурора України звернувся до ЄСПЛ з листом, у якому, посилаючись на провадження № 0000361 та зібрані докази нібито причетності ОСОБА_12 до вчинення злочинів за ст. ст. 191, 209 KK України, просив роз`яснити, чи має останній імунітет від кримінального переслідування як чоловік судді ЄСПЛ, і якщо так, то просив зняти його. У подальшому прокурори САП зверталися до ЄСПЛ із заявами та поясненнями на обґрунтування необхідності зняття імунітету, надавши при цьому матеріали провадження № 0000361, судові рішення, постановлені у ньому на стадії досудового розслідування, а також судові рішення в інших провадженнях на обґрунтування причетності ОСОБА_12 до вчинення інкримінованих злочинів. Відтак, ЄСПЛ, розглядаючи клопотання сторони обвинувачення про зняття з ОСОБА_12 імунітету, дослідив ті самі матеріали, якими прокурор наразі обґрунтовує клопотання про обрання запобіжного заходу. 06.07.2020 року ЄСПЛ своїм рішенням відмовив у знятті імунітету з ОСОБА_12 та встановив факт незаконного кримінального переслідування та незаконні методи досудового розслідування. Зокрема, ЄСПЛ наголосив, що слідчі дії, які проводились НАБУ, поширювались і на ОСОБА_12 , оскільки мали чіткий намір зібрати докази, прямо пов`язані з ним та у подальшому застосувати їх проти нього. Згідно зі ст. 1 Шостого Протоколу до Генеральної угоди про привілеї та імунітети Ради Європи, такі дії НАБУ є несумісними з імунітетом ОСОБА_12 .

На переконання захисника ОСОБА_9 , ЄСПЛ встановив, що від початку сторона обвинувачення спрямовувала досудове розслідування на збирання доказів стосовно ОСОБА_12 , що прямо порушує положення Конвенції, а оскільки прокурорам ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відомо про таке рішення ЄСПЛ, проте продовжено незаконне кримінальне переслідування ОСОБА_12 , вказане свідчить про їх упередженість при здійсненні даного провадження. Крім того, прокурори обізнані про те, що в ЄСПЛ вже прокомунікована скарга ОСОБА_12 щодо порушення ст. 6 (право на справедливий суд), ст. 8 (право на повагу до приватного і сімейного життя) та ст. 18 (політичне переслідування) Конвенції. Відтак, наведене свідчить про їх особисту зацікавленість у здійсненні даного провадження, а саме - зняття з себе подальшої відповідальності за незаконне кримінальне переслідування ОСОБА_12 та перекладення її на суд.

Крім того, прокурори ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , реалізуючи свою особисту зацікавленість та всупереч засаді законності кримінального провадження, приховали від суду факт проживання ОСОБА_12 з 2020 року за кордоном, зокрема у м.Страсбург, Французька Республіка. Прокурори обізнані про цю обставину до складення повідомлення про підозру ОСОБА_12 та до звернення з клопотанням про обрання запобіжного заходу. Згідно з інформацією Державної прикордонної служби України, ОСОБА_12 останній раз був в Україні у червні 2022 року, що не заперечує і сторона обвинувачення. Водночас, прокурори пов`язують виїзд ОСОБА_12 з метою уникнення кримінальної відповідальності, хоча він задовго до цього вже проживав за кордоном. Такі їх дії призвели до того, що ОСОБА_12 не вручено повідомлення про підозру в порядку та спосіб, визначений законом, а також його не викликали належним чином для вручення клопотання про обрання запобіжного заходу та участі у розгляді цього клопотання. Наслідком цього стало безпідставне оголошення ОСОБА_12 в міжнародний розшук.

За твердженням захисника, наведені обставини свідчать про порушення прокурорами ОСОБА_10 та ОСОБА_11 положень чинного законодавства, здійснення досудового розслідування та процесуального керівництва упереджено та не об`єктивно, з порушенням права на захист, умисне ігнорування ними інформації про місце проживання ОСОБА_12 , а також намагання обрати останньому запобіжний захід без вручення йому повідомлення про підозру, клопотання про обрання запобіжного заходу та належного виклику, як того вимагають положення КПК України.

З урахуванням вказаних обставин, практики ЄСПЛ та положень Конвенції, на думку захисника ОСОБА_9 , прокурори ОСОБА_10 та ОСОБА_11 мають бути відведені від розгляду судової справи № 991/6813/23 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України.

У судовому засіданні захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 підтримали завлений відвід та зазначили, що сторона захисту повинна на національному рівні порушити певні питання для того, щоб потім в ЄСПЛ не виникло питання, чому вони не використали національні засоби захисту. Наголосили, що звертають увагу на ті моменти, на які вже звернув увагу ЄСПЛ, зокрема щодо факту втручання в імунітет ОСОБА_12 та вчинення тиску на певних свідків у провадженні. Окрім того, ЄСПЛ вказав на очевидні порушення та на спосіб їх виправлення, зокрема, застеріг від використання доказів, отриманих незаконним шляхом, однак ця незаконна діяльність продовжується.

Прокурори ОСОБА_10 та ОСОБА_11 заперечили проти заявленого відводу, посилаючись на його необґрунтованість. Зазначили, що ЄСПЛ не оцінює допустимість доказів та не встановлює правил щодо їх оцінки, оскільки це виключна компетенція національних судів. Констатувати порушення прав, гарантованих Конвенцію, ЄСПЛ може виключно під час розгляду індивідуальної заяви або міждержавної справи. Натомість, рішення про відмову у знятті імунітету з ОСОБА_12 є суто процедурним. В період, коли ОСОБА_12 користувався імунітетом, сторона обвинувачення не вживала жодних заходів, які б його порушували. Наведені захисниками доводи по суті зводяться до їх незгоди з процесуальною позицією сторони обвинувачення. Водночас, захист замовчує той факт, що вони вже заявляли відвід групі прокурорів у цьому провадженні з таких самих підстав, у задоволенні якого було відмовлено. Відтак, захист не навів жодних обставин, визначених ст. 77 КПК України, які б свідчили про упередженість прокурорів.

Захисник ОСОБА_14 , належним чином повідомлена про час та місце апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явилася. 19.03.2024 року надіслала клопотання про відкладення апеляційного розгляду у зв`язку з поданням нею касаційної скарги на ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 16.02.2024 р. в частині відмови у задоволенні клопотання про поновлення їй строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді від 11.01.2024 р. (т. 18 а.с. 128-134).

Підозрюваний ОСОБА_12 , повідомлений про час та місце судового розгляду у порядку, визначеному ч. 6 ст. 193 КПК України, в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, з клопотанням про відкладення розгляду не звертався.

Враховуючи, що неявка підозрюваного та захисника ОСОБА_14 у судове засідання не перешкоджає вирішенню процесуального питання щодо відводу, заяву захисника ОСОБА_9 про відвід прокурорів розглянуто за їх відсутності.

Заслухавши доводи захисників, позицію сторони обвинувачення, дослідивши матеріали провадження в частині, що стосується заяви про відвід, колегія суддів приходить до висновку про відмову у її задоволенні, з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справі, детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування, а прокурорами САП Офісу Генерального прокурора - процесуальне керівництво у провадженні № 0000361 від 01.06.2017 р. за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209, ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 384, ч. 1 ст. 387, ч. 4 ст. 368-3, ч. 4 ст. 358, ч. 3 ст. 382 КК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 80 КПК України, заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Окрім того, ч. 5 вказаної статті передбачено, що відвід повинен бути вмотивованим.

Положення ст. 77 КПК України визначають перелік підстав, що виключають участь прокурора в кримінальному провадженні.

Зокрема, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України, на яку посилається захисник ОСОБА_9 в обґрунтування заяви про відвід, прокурор не має права брати участь у кримінальному провадженні, якщо він особисто заінтересований в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

Поряд з цим, ч. 2 ст. 19 Конституції України закріплено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 3 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що неупередженість та об`єктивність є одними із засад діяльності прокуратури.

Стаття 10 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів передбачає, що прокурор зобов`язаний діяти неупереджено, додержуючись вимог закону щодо підстав, порядку та умов реалізації повноважень прокуратури в межах її функцій. Він має бути об`єктивним у відносинах з органами влади, громадськістю та окремими особами й усвідомлювати соціальну значимість прокурорської діяльності, міру відповідальності перед суспільством.

Згідно з Керівними принципами ООН щодо ролі обвинувачів, прийнятих восьмим Конгресом ООН із запобігання злочинності і поводження з правопорушниками (Гавана, Куда, 27 серпня - 7 вересня 1990 року), обвинувачі відповідно до закону виконують свої обов`язки справедливо, поважають і захищають людську гідність й захищають права людини, сприяючи тим самим забезпеченню належного процесу і безперебійного функціонування системи кримінального правосуддя. При виконанні своїх обов`язків обвинувачі виконують свої функції неупереджено та уникають будь-якої дискримінації на основі політичних переконань, соціального походження, раси, культури, статі або будь-якої іншої дискримінації; захищають державні інтереси, діють об`єктивно, належним чином враховують становище підозрюваного та жертви і звертають увагу на всі обставини, що мають відношення до справи, незалежно від того, вигідні чи невигідні вони для підозрюваного (п. 12, п. 13).

Таким чином, неупередженість прокурора є необхідною умовою виконання ним своїх повноважень на стадії досудового розслідування та в судовому провадженні (ст. 36 КПК України), що буде сприяти здійсненню завдань кримінального провадження (ст. 2 КПК України) та забезпеченню законності (ст. 9 КПК України).

Водночас, норми кримінального процесуального законодавства не містять переліку ознак, які б розкривали сутність упередженості. Вказане дає підстави для висновку про оціночний характер цієї категорії, яка має встановлюватися у кожному випадку на підставі конкретних обставини, які підтверджені відповідними доказами.

Під час розгляду заяви про відвід прокурорів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 встановлено, що підставою для звернення з цією заявою стало посилання захисника на здійснення останніми досудового розслідування та процесуального керівництва упереджено та не об`єктивно, з порушенням права на захист, умисне ігнорування інформації про місце проживання ОСОБА_12 , а також намагання обрати останньому запобіжний захід без вручення йому повідомлення про підозру, клопотання про обрання запобіжного заходу та належного виклику, як того вимагають положення КПК України.

Перевіривши підстави, якими обґрунтована заява про відвід, враховуючи зміст ст. 77 КПК України, в якій передбачені підстави для відводу прокурора, колегія суддів дійшла висновку, що обставини, які б свідчили про упередженість чи зацікавленість прокурорів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у даному провадженні, відсутні.

Так, у відповідності до ст. 36 КПК України, прокурор є самостійним у своїй процесуальній діяльності та здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений, зокрема, погоджувати клопотання слідчого до слідчого судді про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом, чи самостійно подавати слідчому судді такі клопотання, а також повідомляти особі про підозру (п. 9, п. 10 ч. 2). Відтак, наведені у заяві дії прокурорів корелюються з приписами КПК України щодо їх повноважень, а отже, виконання ними законодавчо визначених процесуальних обов`язків не може визнаватися упередженістю по відношенню до особи.

Натомість, наведений у заяві про відвід перелік обставин, - зокрема, щодо порушення права на захист, дотримання порядку вручення повідомлення про підозру, повідомлення про виклики, оголошення в розшук та інші аргументи сторін, має перевірятися під час апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали про відмову у задоволенні клопотання про обрання ОСОБА_12 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, та цим доводам має бути надана оцінка у відповідному процесуальному рішенні.

Натомість, позиція під час здійснення повноважень прокурора у кримінальному провадженні не може вважатися упередженістю та, відповідно, слугувати підставою для його відводу, оскільки зумовлена процесуальним статусом та процесуальними повноваженнями прокурора, визначеними ст. 36 КПК України, а законність процесуальних дій (бездіяльності) прокурора, вчинених в порядку нагляду за досудовим розслідуванням, не може перевірятися поза межами передбаченого законом процесуального контролю.

Колегія суддів також враховує, що жодних доказів упередженості прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 чи їх зацікавленості у результатах розгляду даної справи стороною захисту не надано, а відтак, доводи заяви про відвід є голослівними, тому не можуть братися до уваги при оцінці наявності чи відсутності обставин упередженості прокурорів.

Вмотивованість відводу означає, перш за все, спроможність представлених заявником аргументів обґрунтувати сумніви у неупередженості прокурора, можливість впливу вказаних факторів (підстав) на вирішення даної справи або об`єктивну неможливість його участі в цьому провадженні. Будь-який учасник кримінального провадження може не погоджуватися з вчиненими діями або постановленими рішеннями прокурора і оцінювати їх з позиції свого процесуального статусу і власного процесуального інтересу. Однак, тлумачення таких дій і рішень у сенсі підстав для відводу має базуватися не лише на власному переконанні в їх умисній необ`єктивності, а й на фактичних обставинах, за допомогою яких відповідні обставини стануть очевидними і для суду, який розглядає заяву про відвід.

Незгода сторони кримінального провадження з процесуальними діями чи бездіяльністю прокурорів за умови відсутності об`єктивних даних, які б свідчили про їх упередженість до будь-якого зі сторін провадження, не є підставою для їх відводу.

На переконання колегії суддів, заявлений прокурорам відвід ґрунтується лише на оціночних судженнях та не містить об`єктивно підтверджених відомостей про існування обставин, які викликають обґрунтовані сумніви у їх неупередженості або особистій заінтересованості, тоді як сама по собі незгода учасників провадження з процесуальними діями прокурорів не є підставою для відводу.

За наведених обставин, посилання сторони захисту у заяві про відвід на п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України не є доречними та відхиляються колегією суддів. Існування будь-яких інших підстав, передбачених ст. 77 КПК України, для відводу прокурорів колегією суддів також не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 77, 81 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

У задоволенні заяви захисника ОСОБА_9 про відвід прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3

ОСОБА_4