Провадження №1-кп/127/1012/22
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2024 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

сторони захисту: адвоката ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04.12.2022 за № 0001129, за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вінниці, громадянина України, середньою спеціальною освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

20.09.2022 Вінницьким міським судом Вінницької області за частиною першою статті 121 Кримінального кодексу України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі статті 75 Кримінального кодексу України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 186 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 , будучи обізнаним у тому, що в Україні введений воєнний стан, маючи незняту та непогашену судимість, на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний корисливий злочин за таких обставин.

03.12.2022 близько 11:15 год. ОСОБА_5 , перебуваючи на території ринку «Центральний», що розташований за адресою: просп. Коцюбинського, 13 у м. Вінниці, а саме поблизу торгового місця № 445, помітив в руках ОСОБА_6 (який стояв поруч) мобільний телефон марки «Xiaomi» моделі «Мі А2 Lite» у корпусі чорного кольору. У цей час у ОСОБА_5 виник умисел на відкрите викрадення зазначеного мобільного телефону.

E подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 , діючи умисно, з корисливим мотивом, переслідуючи мету легкої наживи, усвідомлюючи, що за його злочинними діями спостерігатимуть потерпілий та інші особи, відкрито, шляхом ривка з рук ОСОБА_6 вирвав належний останньому мобільний телефон марки «Xiaomi» моделі «Мі А2 Lite» у корпусі чорного кольору, всередині якого знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» в силіконовому чохлі з захисним склом і побіг. Після чого, ігноруючи вимогу потерпілого зупинитися та повернути викрадену річ, не реагуючи на спроби сторонніх осіб та потерпілого наздогнати та забрати у нього телефон, ОСОБА_5 побіг у напрямку виходу з ринку, залишивши місце вчинення кримінального правопорушення.

Ринкова вартість телефону мобільного зв`язку марки «Xiaomi» моделі «Мі А2 Lite» у корпусі чорного кольору станом на момент вчинення кримінального правопорушення становила 3216 грн., вартість сім-карти оператора мобільного зв`язку становила 100 грн. Ринкова вартість чохла силіконового та захисного скла не визначались.

Своїми злочинними діями ОСОБА_5 завдав потерпілому ОСОБА_6 матеріальної шкоди на загальну суму 3316 грн.

Обвинувачений ОСОБА_5 у судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав частково та суду пояснив, що не визнає кваліфікації його діяння. Однак у подальшому під час допиту пояснив, що він заборгував кошти людині, пов`язаній з криміналітетом. Напередодні вчинення злочину ця людина до нього подзвонила та почала погрожувати, тому він вирішив вчинити злочин. Потерпілий бачив, як він вихопив його телефон. Викрадений телефон він передав іншій особі, яку називати не бажає, а що у подальшому сталося з телефоном не знає. З приводу висловлених йому погроз він до батьків та правоохоронних органів не звертався.

Потерпілий ОСОБА_6 в судовому засіданні пояснив, що точну дату він не пам`ятає, у грудні близько 12-ї год. він стояв на ринку та щось переглядав у телефоні. В певну мить він відчув удар по телефону, після чого він зник. Підійнявши голову, він побачив чоловіка, який тікав. Він побіг за ним, однак не наздогнав.

Мобільний телефон моделі «Редмі» купував у 2019 році за 4-4,5 тис. грн.

В момент викрадення телефону поруч із ним стояв ОСОБА_7 , якому він щось показував у телефоні.

Усе відбулось дуже швидко, тому він не встиг побачити обличчя грабіжника, однак обличчя встиг побачити ОСОБА_8 . Він може ствердно вказати, що це був молодий чоловік одягнений у спортивні штани та куртку, у шапці.

Він подзвонив у поліцію та заблокував банківську картку.

Згодом йому повернули мобільний телефон.

Претензій до обвинуваченого він не має, щодо міри покарання покладається на розсуд суду.

Свідок ОСОБА_9 у судовому засіданні пояснив, що обвинуваченого він раніше не бачив.

Він торгує телефонами на другому поверсі у павільйоні на «Центральному ринку». Його знайомий на ім`я ОСОБА_10 , який торгує у павільйоні м`ясом, приніс йому мобільний телефон на продаж. ОСОБА_10 запевнив, що телефон не крадений, тому він придбав його у нього за 2 тис. грн. Зазвичай він робить копії документів та бере розписки у людей, в яких купує телефони. Оскільки ОСОБА_10 він знав особисто та щодня бачив на роботі, у нього жодних документів не брав.

Наступного ранку до нього звернулись працівники поліції з питанням чи не збував хтось телефон. Він повідомив поліцейським про купівлю телефона, після чого останні вилучили його та попрямували до ОСОБА_10 .

Телефон, який він придбав, був без сім-карти, дзвінки на нього не надходили.

Після вилучення телефона, він забрав у ОСОБА_10 свої гроші.

Свідок ОСОБА_11 у судовому засіданні пояснив, що він працює на «Центральному ринку». Потерпілий ОСОБА_12 його товариш, він торгує поруч з ним.

Точну дату він не пам`ятає, він стояв з ОСОБА_13 , переглядаючи щось у телефоні. В цей час до них підійшов обвинувачений, посміхнувся, а потім вирвав телефон з рук потерпілого та почав тікати. Вони кричали обвинуваченого, щоб той зупинився, намагались наздогнати його, однак не змогли цього зробити, тому викликали поліцію.

Обвинувачений був у шапці чорного чи темно-синього кольору, спортивній куртці, спортивних штанах зі вставками та кросівках.

Суд відповідно до частини третьої статті 26 КПК за клопотанням сторін кримінального провадження дослідив і такі докази, зібрані у кримінальному провадженні, а саме:

-протокол затримання від 04.12.2022, відповідно до якого ОСОБА_5 затриманий за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 186 Кримінального кодексу України (далі КК); під час затримання виявлено та вилучено: куртку чорного кольору марки «Nike» з капюшоном, шапку синього кольору марки «Adidas», кросівки чорного кольору з білими вставками марки «New Balance» та мобільний телефон марки «Redme» у корпусі сірого кольору;

-протокол огляду місця події від 03.12.2022, згідно з яким в період часу 13:20 год. до 13:30 год. оглянуто відкрите приміщення «Центрального ринку», зафіксовано місце розташування камери відеоспостереження;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04.12.2022, відповідно до якого свідок ОСОБА_11 за формою обличчя, формами носа та губ упізнав особу, зображену на фото № 4, як таку, що 03.12.2022 близько 11.15 год. на території «Центрального ринку» вирвала з рук ОСОБА_14 , належний останньому мобільний телефон. Згідно з довідкою до протоколу на фото № 4 зображений ОСОБА_5 ;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04.12.2022, згідно з яким свідок ОСОБА_15 за формою обличчя та губ упізнав особу, зображену на фото № 1, як таку, що 03.12.2022 звернулась до нього у ломбард з метою продати телефон марки «Xiaomi» у корпусі чорного кольору. Відповідно до довідки до протоколу на фото № 1 зображений ОСОБА_5 ;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04.12.2022, відповідно до якого свідок ОСОБА_16 за ознаками зовнішності упізнав особу, зображену на фото № 3, як таку, що 03.12.2022 близько 13.00 год. у м`ясному павільйоні «Центрального ринку» представився ОСОБА_17 та продав йому мобільний телефон марки «Xiaomi» моделі «А2» в корпусі чорного кольору. Згідно з довідкою до протоколу на фото № 3 зображений ОСОБА_5 ;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04.12.2022, згідно з яким свідок ОСОБА_18 за ознаками зовнішності впізнав особу, зображену на фото № 2, як таку, що 03.12.2022 близько 11.13 год. пробігла повз нього на території «Центрального ринку», під час того, як чоловіки поруч почали кричати про викрадення телефону. Відповідно до довідки до протоколу на фото № 2 зображений ОСОБА_5 ;

-протокол огляду місця події від 04.12.2022, в ході якого в період часу 11:50 год. до 12:20 год. ОСОБА_9 у коридорі на другому поверсі м`ясного павільйону «Центрального ринку» добровільно видав мобільний телефон марки «Xiaomi» моделі «Mi A2 Lite» у корпусі чорного кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 ;

-висновок експерта від 14.12.2022 № 7963-7965/8052/22-21, відповідно до якого ринкова вартість наданого на дослідження мобільного телефону торгової марки «Xiaomi» моделі «Mi A2 Lite», з об`ємом пам`яті 4/64 Гб, який був у користуванні, без мережевого адаптера та кабелю живлення, при умові робочого стану та виконання всіх функцій, станом на 03.12.2022 становила 3216 грн.; ринкова вартість сім-карти оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» - становила 100 грн.;

-протокол про зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функцію фото-, кінозйомки, відеозапису, чи засобу фото-, кінозйомки, відеозапису від 04.12.2022, згідно з яким слідчий СВ Відділу поліції № 1 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_19 в період часу з 09:00 год. до 09:15 год. у приміщенні торгового місця № 445 ринку «Центрального» вилучила оптичний носій DVD-диск з відеозаписом з камер відеоспостереження, якими облаштоване торгове місце № 445 за період часу з 11:00 год. до 13:00 год. 03.12.2022;

-протокол огляду електронного документу від 12.12.2022, відповідно до якого в період часу з 12:00 год. до 12:45 год. оглянутий оптичний DVD-диск з камер відеоспостереження, зафіксовано момент вчинення кримінального правопорушення;

-протокол огляду електронного документу від 12.12.2022, відповідно до якого в період часу з 13:00 год. до 14:10 год. оглянутий оптичний DVD-диск з камер відеоспостереження, зафіксовано особу, яка тікає по територіє « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від чоловіка, який кричить: «Телефон, телефон, в нього мій телефон».

Аналізуючи показання обвинуваченого, потерпілого, свідків, надані стороною обвинувачення суду докази, суд дійшов до такого висновку.

В судовому засіданні встановлено, що 03.12.2022 об 11:30 год. на спецлінію «102» надійшла заява потерпілого ОСОБА_6 про те, що на території «Центрального ринку» невідомий чоловік шляхом ривка з рук заволодів його мобільним телефоном марки «Xiaomi».

Обвинувачений ОСОБА_20 у судовому засіданні факту заволодіння мобільним телефоном не заперечував, зазначивши, що вчинив інкриміноване йому діяння внаслідок збігу тяжких обставин висловлювання особи, пов`язаної з криміналітетом погроз у зв`язку, з наявністю боргу. При цьому обвинувачений в судовому засіданні способу та мотивів вчинення інкримінованого йому діяння не заперечував.

Допитаний у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_6 пояснив, що під час спільного з ОСОБА_11 перегляду відео на його телефоні невідома особа чоловічої статі вирвала з його рук мобільний телефон та почала тікати. На прохання зупинитись крадій не реагував та продовжував тікати, спроба наздогнати останнього була марною. Зазначені показання потерпілого повністю збігаються з показаннями свідка ОСОБА_11 , які останні надав у судовому засіданні. Крім того, свідок ОСОБА_11 у судовому засіданні пояснив, що він встиг побачити обличчя особи, яка викрала мобільний телефон потерпілого, і ствердно зазначив, що цією особою був обвинувачений ОСОБА_5 .

На підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні, інкримінованого йому діяння, сторона обвинувачення надала суду ряд протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04.12.2022. Відповідно до наданих протоколів свідок ОСОБА_11 вказав на фотозображення ОСОБА_5 , як на фото особи, яка 03.12.2022 близько 11:15 год. на території «Центрального ринку» вирвала з рук ОСОБА_14 , належний останньому мобільний телефон; свідок ОСОБА_15 вказав на фотозображення ОСОБА_5 , як на фото особи, яка 03.12.2022 звернулась до нього у ломбард з метою продати телефон марки «Xiaomi» у корпусі чорного кольору; свідок ОСОБА_16 за ознаками зовнішності вказав на фотозображення ОСОБА_5 , як на фото особи, яка 03.12.2022 близько 13:00 год. у м`ясному павільйоні «Центрального ринку» представився ОСОБА_17 та продав йому мобільний телефон марки «Xiaomi» моделі «А2» в корпусі чорного кольору; свідок ОСОБА_18 за ознаками зовнішності вказав на фотозображення ОСОБА_5 , як на фото особи, яка 03.12.2022 близько 11:13 год. пробігла повз нього на території «Центрального ринку», під час того, як чоловіки поруч почали кричати про викрадення телефону. Отже, згідно з дослідженими протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_18 за ознаками зовнішності впізнали саме обвинуваченого ОСОБА_5 , як особу, яка викрала телефон потерпілого, тікала через територію «Центрального ринку», намагалась збути зазначений телефон до ломбарду та в подальшому збула його у м`ясному павільйоні «Центрального ринку».

Крім того, з-поміж наданих прокурором доказів суд також дослідив протоколи огляду електронних документів від 12.12.2022 та додатки до них, а саме відеозаписи з камер відеоспостереження. З оглянутих у судовому засіданні відеозаписів випливає, що камерами відеоспостереження був зафіксований момент вчинення кримінального правопорушення. При цьому якість досліджених судом відеозаписів не дозволяє розпізнати обличчя особи, яка вчинила кримінальне правопорушення. Натомість, з оглянутих відеозаписів випливає, що телефон потерпілого викрала особа чоловічої статі, одягнена у чорну спортивну куртку, чорну шапку та кросівки з білою підошвою. Суд враховує, що під час затримання ОСОБА_5 останній був одягнений саме у такий одяг, який був на особі з камер відеоспостереження. Крім того, сам обвинувачений у судовому засіданні підтвердив, що заволодів мобільним телефоном потерпілого, а тому підстави для ствердження, що на відео зображена інша особа, відсутні.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов до переконання, що у судовому засіданні був підтверджений факт заволодіння ОСОБА_5 мобільним телефоном потерпілого.

Як вже суд зазначив вище, обвинувачений ОСОБА_5 у судовому засіданні не заперечував факту заволодіння телефоном потерпілого, зазначивши, що вчинив інкриміноване йому діяння внаслідок збігу тяжких обставин. Показання обвинуваченого в частині способу вчинення інкримінованого йому діяння були підтверджені зазначеними вище доказами, а саме показаннями потерпілого та свідка ОСОБА_11 , а також відеозаписами з камер відеоспостереження. Зокрема, з оглянутих у судовому засіданні записів убачається, що викрадення обвинуваченим ОСОБА_5 мобільного телефону потерпілого відбулось шляхом ривка з рук останнього у присутності сторонніх осіб, тобто відкрито.

Верховний Суд (далі ВС) у постанові від 12.06.2018 (справа № 712/13361/15) зазначив, що обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, як зауважив ВС, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

При цьому ВС у постанові від 04.07.2018 (справа № 688/788/15-к) зазначив, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом, як зазначив ВС, має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Аналогічну позицію ВС висловив у постанові від 04.07.2018 (справа № 688/788/15-к).

У своїй прецедентній практиці Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) зазначав, що наявність сумнівів не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18.01.1978 у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Irelandv. the United Kingdom), п. 161, Series А заява № 25), який застосовується при оцінці доказів, а такі докази можуть «випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту».

Доведення «поза розумним сумнівом» відображає максимальний стандарт, що має відношення до питань, що вирішуються, при визначенні кримінальної відповідальності. Ніхто не повинен позбавлятися волі або піддаватися іншому покаранню за рішенням суду, якщо вина такої особи не доведена «поза розумним сумнівом (Sevtap Veznedaroрlu v. Turkey (Севтап Везнедароглу проти Туреччини). Критерій доведеності «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), від 18.01.1978 р., п. 161, Series A No 25) полягає в тому, що така доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою чи подібних до них неспростованих презумпцій (рішення у справі «Салман проти Туреччини» (Salman v. Turkey), заява No 21986/93, п. 100, ECHR 2000- VII; рішення у справі «Єрохіна проти України» (Yerokhina v. Ukraine), заява No 12167/04, від 15.11.2012 р., п. 52). Більше того, ЄСПЛ у своїй прецедентній практиці зауважує, що під час провадження на підставі Конвенції не у всіх справах неухильно застосовується принцип affirmanti incumbit probatio /той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження/ (рішення у справі «Ушаков та Ушакова проти України», (Ushakov and Ushakova v. Ukraine), заява № 10705/12, ECHR 2015).

Отже, надані та досліджені судом письмові докази повністю узгоджуються з показаннями потерпілого та свідків, допитаних у судовому засіданні, підтверджують спосіб заволодіння мобільним телефоном потерпілого. Саме тому суд вважає, що в судовому засіданні був підтверджений факт відкритого викрадення ОСОБА_5 майна потерпілого.

Вирішуючи питання щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого, суд враховує таке.

У абзаці другому пункту 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України (далі ВСУ) № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» (далі Постанова № 10) надані роз`яснення, згідно з якими грабіж це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення. При цьому ВСУ в абзаці третьому пункту 3 Постанови № 10 зауважив, що розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. У зв`язку з цим викрадення належить кваліфікувати як крадіжку не лише тоді, коли воно здійснюється за відсутності потерпілого, але й у присутності сторонніх осіб, які не усвідомлюють факту викрадення майна і не можуть дати йому належної оцінки (психічно хворі, малолітні). Викрадення є таємним і в тому разі, коли воно відбувається у присутності потерпілої особи за умови, що винна особа не знає про це чи вважає, що робить це непомітно для неї, а також тоді, коли викрадення вчиняється у присутності особи, якій доручено майно, але вона перебуває в такому стані, що виключає можливість усвідомлювати значення того, що відбувається (сон, непритомність, стан сп`яніння).

Отже, з об`єктивної сторони грабіж характеризується відкритим способом викрадення чужого майна. З об`єктивної сторони вчинення грабежу можливе у формі: відкритого викрадення чужого майна без застосування насильства або погрози його застосування (ненасильницький грабіж); відкритого викрадення чужого майна із застосуванням насильства або погрози його застосування (насильницький грабіж).

За результатами судового розгляду кримінального провадження суд встановив, що ОСОБА_5 викрав мобільний телефон потерпілого шляхом ривка з рук останнього в присутності свідків. При цьому, як з`ясовано в судовому засіданні, потерпілий та свідок ОСОБА_11 намагались наздогнати обвинуваченого та неодноразово висловлювали останньому вимогу зупинитись та повернути телефон. Саме тому суд вважає, що ОСОБА_5 відкрито заволодів майном потерпілого.

Зі змісту абзацу першого пункту 4 Постанови № 10 від 06.11.2009 випливає, що крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.

У постанові від 06.12.2018 (справа № 718/642/16-к) ВС зазначив, що при вчиненні грабежу винна особа діє з корисливим мотивом, спрямованим на викрадення чужого майна. Мотив і мета нерозривно поєднані. До того ж предметом грабежу є (чуже) майно предмети матеріального світу, яким притаманні специфічні ознаки фізичного, економічного та юридичного характеру, що в цілому утворюють три підгрупи: речі, гроші та цінні папери. Інформацію ж законодавцем віднесено до нематеріальних благ. Тому ВС дійшов висновку, що за відсутності корисливого мотиву в діях винної особи, яка заволоділа майном, грабіж відсутній.

У судовому засіданні встановлено, що після заволодіння мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_5 з місця вчинення кримінального правопорушення втік та розпорядився майном на власний розсуд, а саме збув його. Тому суд дійшов до переконання, що в діях обвинуваченого наявні ознаки саме закінченого кримінального правопорушення.

Суд також враховує, що відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 затвердженого Законом України № 2102-IX від 24.02.2022 в Україні введений воєнний стан з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. У подальшому строк дії воєнного стану був неодноразово продовжений та діяв на час вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення.

Отже, інкриміноване ОСОБА_5 діяння, було вчинене останнім під час дії воєнного стану.

З огляду на викладене, суд дійшов до переконання, що дії ОСОБА_5 охоплюються складом кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною четвертою статті 186 КК, за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабежу), кваліфікуючою ознакою якого є вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану.

Вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначив, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і ЄСПЛ (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 (справа № 756/4830/17-к) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 13.08.2020 (справа № 716/1224/19).

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.

Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 (справа № 629/847/15-к) та від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19).

Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

У ході судового розгляду кримінального провадження суд встановив, що ОСОБА_5 вчинив тяжкий ненасильницький злочин проти власності в період незнятої та непогашеної судимості, а саме під час іспитового терміну. При цьому суд враховує, що інкримінований ОСОБА_5 злочин був вчинений останнім через нетривалий проміжок часу після засудження за попереднім вироком.

Винуватість у вчиненні злочину ОСОБА_5 спочатку визнав частково, однак у подальшому під час його допиту повідомив, що визнає винуватість у повному обсязі, зазначивши, що вчинення інкримінованого йому діяння було зумовлене збігом тяжких обставин. Разом з тим, суд враховує, що під час досудового розслідування, а також після надходження кримінального провадження до суду обвинувачений про вчинення будь-яких протиправних діянь ні органам досудового розслідування, ні захиснику, ні суду не повідомляв. Крім того, під час здійснення допиту в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 у категоричній формі відмовився повідомити у тому числі й захиснику осіб, причетних про вчинення стосовно нього протиправних діянь. Суд вважає за доцільне зауважити, що у постанові від 05.08.2020 (справа № 334/5670/18) ВС зазначив, що щире каяття як обставина, що пом`якшує покарання, має місце і в тому випадку, коли засуджений не погоджується з кваліфікацією своїх дій. Як суд зазначив вище, під час встановлення порядку та обсягу дослідження доказів обвинувачений повідомив суду, що винуватість у вчиненні інкримінованого йому діяння визнає в частині факту заволодіння чужим майном, однак не визнає правову кваліфікацію його діяння. У подальшому під час здійснення його допиту відповідно до встановленого порядку дослідження доказів після дослідження усіх доказів сторони обвинувачення, проведення за клопотанням сторони захисту судово-психіатричної експертизи обвинувачений повідомив суду, що винуватість у вчиненні інкримінованого йому діяння визнає у повному обсязі, у тому числі й в частині правової кваліфікації. Разом з тим, вище суд наводив висновки ВС та відповідні роз`яснення щодо ознак, які свідчать про наявність щирого каяття. Крім того, у постанові від 23.12.2021 (справа № 182/1539/19) ВС зауважив, що щире каяття насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані збитки та бажанні виправити наслідки вчиненого. Об`єктивні ознаки, які б свідчили про наявність у діянні обвинуваченого ОСОБА_5 ознак щирого каяття чи висловлення жалю щодо вчиненого, судом встановлені не були.

Суд приймає до уваги, що ОСОБА_5 на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, проте з 28.11.2022 знаходиться під диспансерним наркологічним спостереженням з діагнозом: розлади психіки та поведінки внаслідок вживання канабіноїдів, амфетамінів та алкоголю.

Крім того, за клопотанням сторони захисту суд призначив у кримінальному провадженні судово-психіатричну експертизу. Відповідно до висновку зазначеної експертизи № 82 від 12.02.2024 ОСОБА_5 у період час, до якого відноситься інкриміноване йому діяння, та на теперішній час на хронічне психічне захворювання не страждав та не страждає, перебував поза будь-яким тимчасовим хворобливим розладом психічної діяльності, є особою з акцентуацією рис характеру по демонстративно-нестійкому типу (Z73.1), що є варіантом психічної норми. В період часу, до якого відноситься інкриміноване ОСОБА_5 діяння, та на теперішній час останній міг та може усвідомлювати свої дії та керувати ними. ОСОБА_5 виявляє захисну форму поведінки, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.

Отже, обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, судом не встановлені.

Вирішуючи питання щодо наявності в діях обвинувачених обставин, що обтяжують покарання, суд враховує таке.

Згідно з роз`ясненнями, наданими в пункті 19 постанови Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2010, у разі якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 07.06.2018 (справа № 203/921/16-к).

Відповідно до примітки 1 до статті 185 КК у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Як суд вже зазначив вище, ОСОБА_5 20.09.2022 був засуджений вироком Вінницького міського суду Вінницької області за частиною першою статті 121 КК, що не утворює повторності, однак свідчить про наявність в його діях ознак рецидиву кримінального правопорушення.

Отже, обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого є рецидив кримінального правопорушення.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, особи обвинуваченого, його негативного ставлення до вчиненого, обставин, які пом`якшують та обтяжують його покарання, думки потерпілого щодо міри покарання, суд дійшов до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, буде покарання, передбачене санкцією кримінального закону, у виді позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо тривалості застосованого кримінального покарання (його міри), суд враховує таке.

Санкція частини четвертої статті 186 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років.

Як вже суд зазначив вище, ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) вказав, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. В ході судового розгляду кримінального провадження не доведено, що призначення обвинуваченому менш суворого покарання ніж позбавлення волі на максимально дозволений санкцією кримінального закону строк не здатне забезпечити досягнення мети кримінального покарання. Тому суд вважає, що правові підстави для призначення обвинуваченому максимально дозволеного строку кримінального покарання у виді позбавлення волі відсутні.

Суд також у зв`язку з наведеним вважає за доцільне зазначити, що у постанові від 13.09.2022 (справа № 686/24681/18) ВС зробив висновок, зі змісту якого випливає, що призначення основного покарання у виді позбавлення волі засудженому за вчинення кримінального правопорушення у розмірі, наближеному до мінімального, передбаченого санкцією цієї норми, не є м`яким з урахуванням, зокрема, конкретних обставин події та посткримінальної поведінки обвинуваченого, а саме: беззастережне визнання ним своєї вини; надання зізнавальних показань; подання клопотання про дослідження доказів під час судового розгляду в порядку, передбаченому частини третьої статті 349 КПК; неодноразове вибачення перед потерпілими та їхніми родичами; добровільне часткове відшкодування шкоди, завданої потерпілим внаслідок вчиненого злочину, тощо.

В судовому засіданні обставини, на які ВС звернув увагу в постанові від 13.09.2022, встановлені не були. Не був підтверджений і факт вчинення інкримінованого обвинуваченому діяння саме внаслідок збігу тяжких обставин. Крім того, сумнівним є посилання сторони захисту на добровільне відшкодування завданої потерпілому шкоди, оскільки потерпілий у судовому засіданні повідомив, що завдана йому шкода не відшкодована, однак претензій до обвинуваченого він не має. Саме тому зважаючи на встановлені в судовому засіданні обставини, суд вважає за доцільне призначити обвинуваченому відносно тривалий строк кримінального покарання, визначений санкцією кримінального закону.

Разом з тим, як вже суд зазначив вище, стороною обвинувачення надана копія вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 20.09.2022, згідно з яким ОСОБА_5 був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 121 КК до покарання у виді 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки. Інкриміновані ОСОБА_5 діяння останнім вчинені 03.12.2022, тобто під час іспитового строку.

Зі змісту частини третьої статті 78 КК випливає, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

При цьому, частиною першою статті 71 КК регламентовано, що у разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Слід зазначити, що у постанові від 23.10.2018 (справа № 202/1154/17) ВС зазначив, що норма частини першої статті 71 КК містить імперативну вимогу про призначення судом покарання за сукупністю вироків (шляхом повного або часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком) у випадку, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. Тобто приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, є обов`язком суду, який призначає покарання за сукупністю вироків.

У випадку ж вчинення нового злочину до закінчення іспитового строку при звільненні від відбування покарання з випробуванням невідбутою частиною покарання є раніше призначене покарання в його повному обсязі, оскільки на момент вчинення нового злочину воно ще не відбувалось засудженим.

Тому, зважаючи на викладене, вирішуючи питання щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_5 остаточного покарання врахуванню підлягає покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 20.09.2022, невідбута частина якого становить 5 років позбавлення волі.

Отже, зважаючи на положення статті 71 КК, суд дійшов до переконання, що в цьому випадку ОСОБА_5 шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 20.09.2022 необхідно призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченій положень частини першої статті 75 КК, тобто для звільнення від відбування кримінального покарання з випробуванням суд приймає до уваги, висновки, викладені ВС в постанові від 26.04.2018 (справа № 757/15167/15-к), а саме відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вже суд зазначив вище, ВС зауважував, що загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Суд при цьому враховує, що у постанові від 19.07.2018 (справа № 755/6254/17) ВС зауважив, що неготовність до самокерованої правослухняної поведінки виключає призначення покарання, не пов`язаного з ізоляцією від суспільства. Також у постанові від 19.07.2018 (справа № 755/6254/17) ВС зазначив, що наявність попередніх судимостей, за якими особу було звільнено від відбування покарання з випробуванням є перепоною для застосування щодо такої особи положень статті 75 КК.

Отже, суд враховує ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_5 вчинив умисний злочин в період іспитового строку, його вчинення відбулось протягом нетривалого часу після набрання попереднім вироком законної сили, а тому суд дійшов до переконання, що правові підстави для звільнення ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням відсутні, а виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства не можливе.

Згідно з абзацом третім пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, зокрема, початок строку відбування покарання.

З наданих суду матеріалів випливає, що ОСОБА_5 був затриманий 04.12.2022 та 06.12.2022 до нього був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Тому суд вважає, що строк відбування призначеного обвинуваченому покарання слід рахувати з дня набрання вироком законної сили. Разом з тим, відповідно до частини п`ятої статті 72 КК строк перебування обвинуваченого ОСОБА_5 під вартою з 04.12.2022 по день набрання вироком законної сили слід зарахувати до строку призначеного йому покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Крім того, відповідно до пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються також рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.

Згідно з пунктом 9 частини другої статті 131 КПК заходами забезпечення кримінального провадження є, зокрема, запобіжні заходи.

Зі змісту частини четвертої статті 196 КПК випливає, що слідчий суддя, суд зобов`язаний визначити в ухвалі про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або домашнього арешту дату закінчення її дії у межах строку, передбаченого цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою статті 197 цього Кодексу.

При цьому частиною першою статті 197 КПК регламентовано, що строк дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів. Слід також зауважити, що статтею 199 КПК регламентований порядок продовження строку тримання під вартою. Зокрема, частиною першою статті 199 КПК визначено, що клопотання про продовження строку тримання під вартою має право подати прокурор, слідчий за погодженням з прокурором не пізніше ніж за п`ять днів до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою. А зі змісту частини другої статті 199 КПК виливає, що клопотання про продовження строку тримання під вартою подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, а в кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - до Вищого антикорупційного суду.

До ОСОБА_5 під час досудового розслідування був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який був продовжений в судовому порядку відповідно до наведених вище приписів кримінально-процесуального закону.

Вирішуючи питання щодо застосованого до ОСОБА_5 запобіжного заходу до набрання вироком законної сили, суд вважає за доцільне також зауважити таке.

У пункті 5 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України (далі КС) від 23.11.2017 (справа № 1-28/2017) КС зауважив, що продовження судом під час підготовчого судового засідання застосування заходів забезпечення кримінального провадження щодо запобіжних заходів у виді домашнього арешту та тримання під вартою за відсутності клопотань прокурора порушує принцип рівності усіх учасників судового процесу, а також принцип незалежності та безсторонності суду, оскільки суд стає на сторону обвинувачення у визначенні наявності ризиків за статтею 177 КПК, які впливають на необхідність продовження домашнього арешту або тримання під вартою на стадії судового провадження у суді першої інстанції. Коли суддя за відсутності клопотань сторін (прокурора), як зауважив КС, ініціює питання продовження тримання обвинуваченого під вартою або домашнім арештом, він виходить за межі судової функції і фактично стає на сторону обвинувачення, що є порушенням принципів незалежності і безсторонності судової влади.

Хоча зазначені висновки КС висловлені щодо продовження строку застосованого запобіжного заходу під час підготовчого судового засідання, суд вважає зазначені висновки прийнятними і в частині, що стосується доцільності продовження застосованого запобіжного заходу щодо засудженої особи (при постановленні вироку).

Разом з тим, суд вважає за доцільне зауважити, що ЄСПЛ у пункті 31 рішення від 04.06.2015, яке набуло статусу остаточного 04.09.2015 (справа «Руслан Яковенко проти України» /Заява № 5425/11/ (далі Рішення № 5425/11) зауважив, що починаючи з дати постановлення вироку (навіть якщо лише судом першої інстанції), підсудний перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції [про захист прав людини і основоположних свобод].

У пункті 32 Рішення № 5425/11 ЄСПЛ зауважив, що у такому випадку судовий контроль за позбавленням свободи, що вимагається згідно з пунктом 4 статті 5 Конвенції, вважається вже інкорпорованим у постановлений вирок та призначене покарання. Проте, коли виникають нові питання щодо законності такого тримання під вартою, знову застосовується пункт 4 статті 5 Конвенції (рішення у справі «Стоїчков проти Болгарії» (Stoichkov v. Bulgaria), заява № 9808/02, пп. 64 та 65, від 24.03.2005).

ЄСПЛ у пункті 46 Рішення № 5425/11 звертає увагу на те, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції, з моменту оголошення вироку судом першої інстанції, навіть якщо він ще не набрав законної сили і його можна оскаржити. У зв`язку з цим Суд доходить висновку, що словосполучення «після засудження» не може тлумачитися як таке, що обмежується вироком, який набрав законної сили, оскільки це виключатиме випадки затримання під час судового засідання осіб, яких за результатами судового розгляду було засуджено і які на такий судовий розгляд з`явилися, ще будучи вільними, незалежно від доступних їм засобів юридичного захисту (рішення у справі «Вемгофф проти Німеччини» (Wemhoff v. Germany), від 27.06.1968, С. 23, п. 9, Series А № 7). Більше того, особа, засуджена судом першої інстанції, яка перебуває під вартою до закінчення строку оскарження вироку, не може вважатися такою, що перебуває під вартою з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення за підпунктом «c» пункту 1 статті 5 Конвенції (див., зокрема, рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), заява № 27561/02, п. 25, від 16.01.2007).

Також у пункті 47 Рішення № 5425/11 ЄСПЛ зауважив, що у своїй практиці Суд неодноразово зазначав, що він бере до уваги значні розбіжності серед держав - учасниць Конвенції стосовно питання про те, чи розпочинається відлік строку відбування покарання особою, засудженою судом першої інстанції, тоді як розгляд апеляційної скарги ще триває. Проте Суд повторно зазначає, що важливі гарантії статті 5 Конвенції не залежать від національного законодавства (рішення у справі «Б. проти Австрії» (В. v. Austria), від 28.03.1990, п. 39, Series А № 175, та вищенаведене рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), п. 26). Отже, навіть якщо національне законодавство держави-члена передбачає, що вирок набирає законної сили лише після завершення розгляду справи судами усіх інстанцій, попереднє ув`язнення у розумінні положень Конвенції закінчується зі встановленням вини та призначенням покарання судом першої інстанції (рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), п. 26).

Саме тому суд вважає, що правові підстави для зазначення у вироку суду застережень, передбачених частиною першою статті 197 КПК щодо строку дії судового рішення про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, відсутні.

Питання щодо речових доказів слід вирішити відповідно до положень статті 100 КПК. Разом з тим, з наданих стороною обвинувачення документів випливає, що ухвалами слідчих суддів Вінницького міського суду Вінницької області від 07.12.2022 на речові докази у кримінальному провадженні накладений арешт, який доцільно скасувати.

Згідно з частиною другою статті 124 КПК судові витрати необхідно покласти на обвинуваченого.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною четвертою статті 186 Кримінального кодексу України, та призначити покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.

Відповідно до частини першої статті 71 Кримінального кодексу України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 20.09.2022 призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 8 (восьми) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Строк відбування кримінального покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Згідно з частиною п`ятою статті 72 Кримінального кодексу України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_5 з 04.12.2022 по день набрання вироком законної сили зарахувати до строку призначеного покарання з урахуванням один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Речові докази:

- мобільний телефон марки «Xiaomi» моделі «Mi A2 Lite» у корпусі чорного кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , який переданий до камери зберігання речових доказів Відділу поліції № 1 Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області, - повернути ОСОБА_6 ;

- куртку чорного кольору марки «Nike» з капюшоном, шапку синього кольору марки «Adidas», які поміщені до спецпакету НПУ № 7385107, кросівки чорного кольору з білими вставками марки «New Balance», які поміщені до спецпакету НПУ № 7385108, мобільний телефон марки «Redmі» у корпусі сірого кольору, який поміщений до спецпакету НПУ № 7356941, які передані до камери зберігання речових доказів Відділу поліції № 1 Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області, - повернути ОСОБА_5 ;

- два оптичні диски з відеозаписами з камер відеоспостереження, які приєднані до матеріалів кримінального провадження, - залишити в матеріалах кримінального провадження.

Арешт, накладений на зазначені речові докази на підставі ухвал слідчих суддів Вінницького міського суду Вінницької області від 07.12.2022, скасувати.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави 2265 (дві тисячі шістдесят п`ять) гривень 24 (двадцять чотири) копійки витрат на залучення експерта.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було под ано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: