ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/959/24 Справа № 331/3420/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження №0000229 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 20 листопада 2023 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця м.Апатіти Мурманської області РФ, росіянина, громадянина Російської Федерації, розлученого, освіта вища, не працюючого, який зареєстрований РФ, АДРЕСА_1 та проживав у АДРЕСА_2 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 20 листопада 2023 року ОСОБА_7 винуватим та призначено покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч. 3 ст.15, ч. 3 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Крім того судом вирішено долю речових доказів

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище; ч. 3 ст.15, ч. 3 ст. 185 КК України, незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище, не доведене до кінця з причин, які не залежали від його волі, так як не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.

За встановлених судом обставин ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим за вчинення корисливих злочинів, судимість за які в установленому законом порядку не знята та не погашена, на шлях виправлення не став та знову вчинив корисливі злочини за наступних обставин.

03 квітня 2021 р., приблизно о 19 год. 36 хв., ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з проникненням у сховище, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, знаходячись у примі-щенні торгового центру «Панорама», розташованому по пр.Соборному, буд.109-Б у м.Запоріжжі, шляхом підбору ключа проник до сеймового приміщення платіжного терміналу системи «Сіту24» з № 869107, який знаходиться в користуванні ОСОБА_9 на підставі договору купівлі-продажу, звідки шляхом вільного доступу повторно таємно викрав грошові кошти з касети в сумі 19685 гривень, після цього з місця вчинення злочину зник, викраденими грошима розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 19685 гривень 00 коп.

12 квітня 2021 р., приблизно о 20 год. 50 хв., ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з проникненням у сховище, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, знаходячись у приміщенні торгового центру «Панорама», розташованому по пр.Соборному, буд.109-Б у м.Запо-ріжжі, шляхом підбору ключа проник до сеймового приміщення платіжного терміналу системи «Сіті24» з № НОМЕР_1 , який знаходиться в користуванні ОСОБА_9 на підставі договору купівлі-продажу, звідки шляхом вільного доступу повторно таємно викрав грошові кошти з касети в сумі 6320 гривень, після цього з місця вчинення злочину зник, викраденими грошима розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 6320 гривень 00 коп.

18 квітня 2021 р., приблизно о 13 год. 16 хв., ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з проникненням у сховище, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, знаходячись у приміщенні торгового центру «Панорама», розташованому по пр.Соборному, буд.109-Б у м.Запоріжжі, шляхом підбору ключа проник до сеймового приміщення платіжного терміналу № 705089, який знаходиться в користуванні ПАТ «Банк Інвестицій та заощаджень» на підставі договору оренди, звідки шляхом вільного доступу повторно таємно намагався викрасти грошові кошти з касети в сумі 10380 гривень, чим намагався спричинити ПАТ «Банк Інвестицій та заощаджень» матеріальну шкоду на суму 10380 гривень, але не довів злочин до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки не зміг відкрити замок касети, в якій зберігались грошові кошти, та остері-гаючись, що його дії будуть помічені іншими особами, залишив місце вчинення злочину.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений подав апеляційну скаргу в якій просить вирок скасувати як незаконний та необгрунтований. Так, обвинувачений вказує, що суд при ухваленні судового рішення допустив неповноту судового розгляду, через безпідставну відмову у задоволені клопотань про допит свідків захисту. Разом з цим, обвинувачений посилається на допущені судом порушення його процесуальних прав як обвинуваченого, зокрема на ефективний та своєчасний захист, через те, що на протязі судового розгляду його захист здійснювало 5 захисників за призначенням, із жодним з яких він не мав конфіденційного спілкування для узгодження позиції захисту.

Зазначає що судом було вирішено долю, а саме знищити низку речових доказів, які перебувають у нього на праві власності та не заборонені в обігу.

Обвинувачений вказує і на те, що суд послався на те, що його раніше було засуджено вироком Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя, однак не надав належної оцінки тому, що жодних засобів для проникнення до банківських терміналів у нього не вилучалось.

Разом з цим обвинувачений просив надати йому матеріали провадження на ознайомлення для надання доповнень до апеляційної скарги, а тому апеляційним судом, враховуючи що обвинувачений перебуває під вартою в Запорізькому слідчому ізоляторі, з метою дотримання розумності строків кримінального провадження, було направлено обвинуваченому копії матеріалів судового провадження щодо нього, після отримання, яких жодних доповнень ним суду надано не було.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, просила її залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Мотиви суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції під час розгляду цього кримінального провадження зазначених вимог закону дотримався, ретельно дослідив зібрані по справі докази в їх сукупності, надав цим доказам належну юридичну оцінку, правильно встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано визнав ОСОБА_7 , винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст.15, ч. 3 ст. 185 КК України.

Перевіряючи доводи обвинуваченого, щодо допущеної судом першої інстанції неповноти судового розгляду, через безпідставну відмову в допиті свідків захисту, апеляційний суд зазначає таке.

Відповідно до ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Так, з матеріалів провадження, видно що 19.01.2021 в судовому засіданні, в порядку ст. 349 КПК України, було визначено порядок дослідження доказів у провадженні, за яким заслухавши думки учасників провадження, судом було вирішено допитати потерпілого, дослідити письмові докази, допитати свідків та обвинуваченого.

При цьому, в ході судового розгляду присутність свідків у судовому засіданні забезпечити не надалось можливим та 01.08.2022 було змінено порядок дослідження доказів, без допиту свідків.

З технічного запису судового засідання від 09.06.2023 видно що обвинуваченим було заявлено клопотання про допит свідків у провадженні, а саме всіх свідків які були допитані органом досудового розслідування та понятих, які були присутні під час проведення слідчих дій та одночасно про відмову від захисника.

Водночас, з матеріалів провадження та пояснень прокурора і обвинуваченого видно, що вказані свідки безпосередніми свідками події не були, та обвинувачений не зміг пояснити, що саме мали підтвердити чи спростувати ці свідки, з`ясування яких може мати істотне значення, крім загальних слів, під час чого та де були присутні ці свідки, й яким чином їх покази впливають на обсяг доказування у провадженні.

За таких обставин, враховуючи зокрема і тривалість розгляду цього провадження, з метою дотримання розумності його строків розгляду, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого рішення про відмову у задоволенні клопотання обвинуваченого, й апеляційний суд не вбачає у цьому неповноти судового розгляду.

Щодо доводів обвинуваченого про порушення його права на захист, через неодноразову заміну його захисників, з якими у нього конфіденційного спілкування не було, й відтак здійснення ними неефективного захисту його інтересів.

Відповідно до статті 20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Так, з матеріалів провадження видно, що на протязі судового розгляду захист обвинуваченого за призначенням здійснювався адвокатом ОСОБА_10 , яка діяла на підставі доручення на надання безоплатної правової допомоги, від якої обвинувачений в судовому засіданні 09.06.2023 відмовився. При цьому, судом, у відповідності до вимог ст. 54 КПК України, було надано час обвинуваченому для конфіденційного спілкування із захисником та після цього 07.08.2023 було його прийнято відмову від послуг захисника ОСОБА_10 та доручено Регіональному центру з надання безоплатної вторинної допомоги у Донецькій та Запорізькій областях призначити нового захисника про що постановлено відповідну ухвалу.

Статтею 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено, що під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правової допомоги.

На виконання ухвали суду від 07.08.2023 для захисту інтересів ОСОБА_7 було призначено адвоката ОСОБА_8 . З технічних записів судових засідань, в яких була присутня адвокат ОСОБА_8 та здійснювала захист ОСОБА_7 видно, що між нею та обвинуваченим було конфіденційне спілкування, зокрема і судом 17.11.2023 з цією метою в судовому засіданні було оголошено перерву, після якої обвинувачений та захисник підтвердили, що вони узгодили позицію захисту, суперечностей з цього приводу не мають, захисник підтримувала клопотання обвинуваченого та заперечувала проти клопотань прокурора, що свідчить про належне виконання захисником покладених згідно із Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» на неї обов`язків.

Отже, за викладеними в апеляційній скарзі доводами апеляційний суд не визнає порушення права ОСОБА_7 на захист та зауважує, що ефективність захисту не є тотожним досягненню за результатами судового розгляду бажаного для обвинуваченого результату, а полягає в наданні йому належних та достатніх можливостей з використанням власних процесуальних прав або кваліфікованої юридичної допомоги захищатися від обвинувачення в передбачений законом спосіб.

До того ж, захисник ОСОБА_8 була присутні під час апеляційного перегляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , підтримувала, як його апеляційну скаргу так і його позицію в суді.

Отже, колегією суддів під час перевірки матеріалів цього кримінального провадження встановлено, що висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст.15, ч. 3 ст. 185 КК України зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, які було ретельно досліджено під час судового розгляду та оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

При цьому суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами передбачених законом їхніх прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у кримінальному провадженні, зокрема допитав потерпілого та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для забезпечення повного та неупередженого судового розгляду.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би підставами для скасування судового рішення та підстав для закриття кримінального провадження при перевірці даного кримінального провадження, колегією суддів не встановлено.

Перевіряючи законність та обґрунтованість призначеного ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції належним чином виконав вимоги ст. 50, 65 КК України та врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які є тяжкими злочинами, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово був засудженим за скоєння корисливих злочинів, після звільнення з місць позбавлення волі продовжив вчиняти кримінальні правопорушення, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення та схильність до вчинення інших злочинів, завдану злочином майну шкоду не відшкодована, а також відсутність обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

За таких обставин, на переконання колегії суддів, рішення суду першої інстанції про призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, із врахуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі, є законними, обґрунтованими та відповідає принципам справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації та невідворотності покарання.

До того ж, апеляційний суд, як і суд першої інстанції не знайшли підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. ст. 69, 75 КК України.

Що стосується доводів обвинуваченого щодо безпідставного врахування судом першої інстанції факту його попереднього засудження за вироком Орджонікідзевсього районного суду м.Запоріжжя від 16.12.2020 року є необґрунтованими, з огляд у на таке.

Судимість, як правовий стан особи, характеризується настанням для неї певних негативних правових наслідків.

Відповідно до ч. 2 ст. 88 КК України судимість має правове значення у разі вчинення нового злочину, а також в інших випадках, передбачених законами України. Погашення судимості припиняє всі негативні правові наслідки.

За приписами п. 8 ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.

З огляду на те, що обвинувачений вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення в квітні 2021 року, судимість за вироком Орджонікідзевсього районного суду м.Запоріжжя від 16.12.2020 є непогашеною та він вважається особою раніше судимою, а відтак суд обґрунтовано врахував при призначенні покаранні його попередню судимість як відомості що характеризують особу.

Посилання обвинуваченого на те, що суд безпідставно послався на попередній вирок, як на доказ, хоча і є слушними, однак, з урахуванням сукупності доказів, що доводять провину обвинуваченого, таке посилання не є самодостатньою підставою для скасування судового рішення, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке було б підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду, в контексті положень ст. 415 КПК України.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути визнані істотним в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК України або потягнути несправедливість судового розгляду в даному кримінальному провадженні не встановлено, а доводи апеляційної скарги обвинуваченого не знайшли свого підтвердження під час апеляційного провадження, у зв`язку з чим його апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а відтак вирок суду слід залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 20 листопада 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який перебуває під вартою, в той самий строк з моменту отримання ним копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4