Номер провадження: 11-кп/813/833/24
Справа № 946/6923/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.03.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8

законного представника потерпілої ОСОБА_9

представника потерпілої ОСОБА_10

розглянувши у закритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційні скарги заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 02.11.2023 у к/п №0000781 від 16.06.2023 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ізмаїл Одеської обл., громадянина України , одруженого, маючого двох неповнолітніх дітей, із середньою освітою, працюючого пекарем в ТОВ «Мозаїка», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Застосовано відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховано з дня набрання вироком законної сили.

Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк його тримання під вартою із розрахунку день за день в період з 16.06.2023 по 29.06.2023 та з 02.11.2023 до набрання вироком законної сили.

Включено інформацію про ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України до «Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи».

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта для проведення судових експертиз в сумі 21 699, 69 грн.

Скасовані арешти на майно, накладені ухвалами слідчих суддів Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 20.06.2023 та 29.06.2023.

На підставі ч. 11 ст. 182 КПК України повернуто заставодавцю ОСОБА_12 заставу за ОСОБА_7 в сумі 214 720 грн.

Вказаним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 14.06.2023, в період часу з 12 год. до 12:50 год., більш точний час не встановлено, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , зустрів малолітню ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка сиділа на лавочці дитячого майданчику неподалік вказаного будинку. Під час бесіди з малолітньою ОСОБА_9 у ОСОБА_7 виник умисел на вчинення розпусних дій щодо малолітньої ОСОБА_9 . Реалізуючи свій протиправний умисел, шляхом вмовляння, завів малолітню ОСОБА_9 у під`їзд АДРЕСА_4 . Продовжуючи свої протиправні дії, перебуваючи на сходинковому майданчику між першим та другим поверхами вказаного будинку, розуміючи малолітній вік ОСОБА_9 , в силу якого вона має недостатнє критичне мислення і можливість оцінити, що таке добре, а що таке погане, уразливість психіки малолітньої потерпілої, маючи умисел на здійснення розпусних дій щодо малолітньої особи, правою рукою обняв за талію малолітню ОСОБА_9 , демонстрував їй свій статевий орган, та лівою рукою мастурбував, викликаючи тим самим власне статеве збудження та отримуючи при цьому власне статеве задоволення, а також вчиняючи при цьому фізичне та моральне розбещення малолітньої, тобто вчиняв розпусні дії щодо малолітньої особи, після вчинення кримінального правопорушення зник у невідомому напрямку.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка їх подала.

В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_13 не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій, вважає, що вирок ухвалений із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, з огляду на наступне:

- суд 1-ої інстанції жодним чином не мотивував своє рішення в частині незастосування до ОСОБА_7 додаткового виду покарання у виді позбавлення права обіймати посади чи займатися певною діяльністю;

- судом 1-ої інстанції не враховано того, що та обставина, що вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення не пов`язане з його посадою або із зайняттям ним певною діяльністю, не є підставою для незастосування вказаного додаткового покарання, при цьому законодавець не обмежує можливості призначення судом вказаного додаткового покарання, коли це передбачено санкцією відповідної статті;

- не призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю, не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Посилаючись на викладені обставини, прокурор ОСОБА_13 просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий, яким вважати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язанні з навчанням та вихованням дітей, або займатись діяльністю, пов`язаною з роботою з дітьми строком на 3 роки.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваним вирок через його надмірну суворість, з огляду на наступне:

- судом 1-ої інстанції належним чином не враховано того, що він повністю визнав свою провину, щиросердно розкаявся, неодноразово просив вибачення у матері потерпілої, а також те, що він вже покараний наріканням оточуючих близьких йому людей - дружини, матері, батька;

- судом 1-ої інстанції не взято до уваги те, що він раніше не судимий, за місцем проживання характеризується добре, має стійкі соціальні зв`язки, одружений, виховує двох малолітніх дітей, алкогольні та наркотичні засоби не вживає, на обліку у лікаря психіатра не перебуває.

Посилаючись на викладені обставини, обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити та призначити йому покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, із застосуванням положень ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та просили її задовольнити.

Водночас, прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_14 ..

Законний представник неповнолітньої потерпілої та представник потерпілої категорично заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та підтримали апеляційну скаргу прокурора.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону в повній мірі не відповідає.

Як вбачається із журналу судового засідання (а.с. 103-104) та мотивувальної частини вироку суду 1-ої інстанції (а.с. 111), обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину в обсязі пред`явленого йому обвинувачення, не піддавши сумніву обставини, викладені в обвинувальному акті, внаслідок чого суд за погодженням учасників судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин кримінального провадження, які ніким не оспорюються, обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням доказів, що стосуються особи обвинуваченого.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, враховуючи те, що учасники кримінального провадження не оспорюють фактичні обставини справи, суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 156 КК України, як вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд 1-ої інстанції врахував характер та міру громадської небезпеки вчиненого злочину, дані, які характеризують особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання, зокрема, повне визнання своєї провини обвинуваченим, щире розкаяння в скоєному злочині, сприяння в його розкритті, наявність неповнолітніх дітей, відсутність попередніх судимостей, відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також висновок органу пробації.

Так, суд 1-ої інстанції врахувавши всі обставини справи, особу обвинуваченого, те, що ОСОБА_7 вчинив умисний злочин проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, вважав, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, з призначенням покарання в межах мінімальної санкції ч. 2 ст. 156 КК України.

Колегія суддів погоджується із висновком суду 1-ої інстанції, що з огляду на вищезазначені обставини, виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень може відбутись лише в умовах ізоляції від суспільства, з призначенням покарання у виді позбавлення волі, встановленого санкцією ч. 2 ст. 156 КК України, яке належить відбувати реально.

При цьому, апеляційний суд критично оцінює посилання обвинуваченого ОСОБА_7 щодо не врахування судом 1-ої інстанції дані, що характеризують його особу, а також обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому, оскільки такі дані враховані в повній мірі судом, про що докладно зазначено у вироку.

Водночас, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора, що судом 1-ої інстанції при призначені покарання обвинуваченому неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що в свою чергу потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Частина 2 ст. 50 КК України встановлює, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч.2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно п. 1 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 (із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12.06.2009), при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Так, санкція ст. ч. 2 ст.156 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю на строк до 3 років або без такого.

При цьому, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд 1-ої інстанції взагалі не мотивував своє рішення в частині додаткового покарання у виді позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю, зокрема не навів жодної підстави щодо не застосування такого виду покарання.

Водночас, відповідно до ст. 55 КК України у випадку, коли санкцією відповідної частини статті Особливої частини КК передбачено можливість призначення особі додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, суд, визнаючи особу винуватою у вчиненні відповідного кримінального правопорушення, має право призначити таке додаткове покарання незалежно від того, чи обвинувачений обіймав певну посаду або займався певною діяльністю на час вчинення кримінального правопорушення.

Разом із цим, кримінальне правопорушення, передбачене ст. 156 КК України, законодавцем віднесено до кримінальних правопорушень проти статевої свободи та статевої недоторканості особи.

При цьому, людина, її життя та здоров`я, честь та гідність, недоторканість та безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Ба більше, інкримінований ОСОБА_7 злочин, вчинений проти статевої свободи та статевої недоторканості саме малолітньої особи.

В свою чергу, апеляційний суд зауважує на тому, що держава гарантує, зокрема дитині право на охорону здоров`я, сприяє створенню безпечних умов для життя ті здорового розвитку дитину, формуванню навичок здорового способу життя.

Колегія суддів вважає, що в даному випадку не призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з навчанням та вихованням дітей, або займатися діяльністю, пов`язаною з роботою з дітьми, не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, не є достатнім та необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень та не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.

Зазначена позиція апеляційного суду узгоджується з правовими висновками Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 04.09.2023 у справі №404/2081/22.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає, що суд 1-ої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

В той же час, апеляційний суд не вбачає підстав повторно зазначати про те, що ОСОБА_7 слід вважати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 156 КК України, як того просить прокурор, оскільки в апеляційних скаргах не оспорюється доведеність вини обвинуваченого.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає залишенню без задоволення, апеляційна скарга заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції - скасуванню, в частині призначення покарання, з ухваленням нового вироку у цій частині.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 413, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_11 - задовольнити частково.

Вирок Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 02.11.2023, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, в частині призначення покарання - скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

Призначити ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з навчанням та вихованням дітей, або займатись діяльністю, пов`язаною з роботою з дітьми строком на 3 (три) роки.

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня отримання його копії.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4