ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1796/24 Справа № 201/6754/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого (в режимі

відеоконференції) ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 27 березня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000075, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 27 березня 2024 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 09 грудня2019 року та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід щодо ОСОБА_7 залишено тримання під вартою.

Зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 13 вересня 2022 року до 27 березня 2024 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у крадіжці, поєднаній із проникненням до сховища, вчиненій повторно та в умовах воєнного стану за наступних обставин.

24 лютого 2022 року Указом Президента України Володимира Зеленського № 64/2022, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» введено воєнний стан на всій території України.

У подальшому воєнний стан в Україні неодноразово продовжувався, зокрема Указом Президента України від 22 травня 2022 року № 2263-ІХ «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05.30 год. 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

17 червня 2022 року приблизно о 03:38 год. ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно в умовах воєнного стану, поєднаного з проникненням до сховища, побачив припаркований автомобіль марки «Mazda -3», чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 .

Після чого ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням в сховище, вчинений повторно в умовах воєнного стану, діючи з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, за допомогою каміння розбив заднє скло багажника автомобіля та проник до його салону, де в багажному відділенні побачив велосипед марки «Crossride Shark», чорного кольору із наклейками та написами оранжевого та синього кольору, належний потерпілій ОСОБА_9 , який ОСОБА_7 визначив об`єктом свого злочинного посягання.

Доводячи до кінця свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням в сховище, вчиненого повторно та в умовах воєнного стану, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, взяв вказаний велосипед марки «Crossride Shark», витягнув з салону автомобіля та з викраденим майном залишив місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 6 279,60 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду змінити в частині призначення покарання, призначити ОСОБА_7 більш м`яке покарання, а саме 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 09 грудня 2019 року та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць. До набрання вироком законної сили запобіжний захід щодо ОСОБА_7 залишити у виді тримання під вартою. Строк відбування покарання відраховувати ОСОБА_7 з 13 вересня 2022 року, зарахувавши ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 13 вересня 2022 року по 27 березня 2024 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд не врахував обставину, що пом`якшує покарання, а саме повернення велосипеда, що є добровільним відшкодуванням завданого збитку. Звертає увагу, що обвинувачений хворіє на туберкульоз легенів, стан його здоров`я задовільний, однак тривале перебування у місці позбавлення волі не може сприяти покращенню його здоров`я.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 у судовому засіданні підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив вирок суду залишити без зміни.

Потерпіла ОСОБА_9 у судове засідання не з`явилася, була належним чином повідомлена про дату та час розгляду провадження, клопотань про відкладення судового засідання не надходило.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні суспільно небезпечного діяння, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого, слід зазначити наступне.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Відповідно до наведеного, призначаючи покарання винному суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.

Абзацом 2 п. 2 вищевказаної постанови визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винуватого, обставин, що впливають на покарання.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Перевіряючи провадження щодо обвинуваченого в апеляційному порядку суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України та достатніх підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання апеляційним судом не встановлено і в апеляційній скарзі також не наведено.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, дані про його особу, а також усі обставини провадження. Суд також встановив відсутність обставин, що помякшують та обтяжують покарання.

З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєного кримінального правопорушення та конкретних обставин його вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, не працює, не одружений, вчинив злочин, маючи невідбуте покарання за попереднім вироком, суд дійшов обгрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання, пов`язаного з позбавленням волі в розмірі, наближеному до максимального, передбаченого санкцїєю ч. 4 ст. 185 КК України.

При цьому, судом першої інстанції було проаналізовано поведінку обвинуваченого до та після вчинення кримінального правопорушення, а також наслідки суспільно-небезпечного діяння.

Також, судом першої інстанції було враховано, що ОСОБА_7 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення після засудження вироком Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 09 вересня 2019 року до повного відбуття призначеного покарання, та обгрунтовано визначено остаточне покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України.

Доводи захисника в апеляційній скарзі про те, що обвинувачений повернув викрадений ним велосипед, мають місце, проте не є підставою для пом`якшення призначеного покарання з огляду на те, що вказані дії обвинуваченим були вчинені не з метою відшкодування шкоди, як зазначає про це захисник, а з метою уникнення відповідальності за вчинене правопорушення, що вбачається з пояснень свідка ОСОБА_10 .

Також не заслуговують на увагу доводи захисника про те, що обвинувачений хворіє на туберкульоз легенів, стан його здоров`я задовільний, однак тривале перебування у місці позбавлення волі не може сприяти покращенню його здоров`я, оскільки в матеріалах провадження відсутні та під час апеляційного перегляду не надано доказів на підтвердження того, що обвинувачений за станом свого здоров`я не може відбувати покарання у місці позбавлення волі.

Крім того, відповідно до вимог ч. 2 ст. 84 КК України особа, яка після вчинення злочину або постановлення вироку захворіла на іншу тяжку хворобу, що перешкоджає відбуванню покарання, може бути звільнена від покарання або від подальшого його відбування. При вирішенні цього питання суд враховує тяжкість вчиненого злочину, характер захворювання, особу засудженого та інші обставини справи.

Згідно п. 6 ч. 1 ст. 537 КПК України передбачено, що під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати питання про звільнення від покарання за хворобою.

З огляду на викладене у разі встановлення неможливості обвинуваченого відбувати призначене покарання обвинуваченим за станом здоров`я останній може у встановленому порядку звернутись із відповідним клопотанням про звільнення від покарання за хворобою.

Захисником як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного перегляду не надано доказів, які б істотно знижували ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та були б підставою для пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання.

Підстав для пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі захисника, апеляційний суд не вбачає.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справах «Ювченко та інші проти України» (рішення від 09 квітня 2020 року), та в справі «Скачкова та Рижа проти України» (рішення від 16 липня 2020 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

У справі «Белане Надь проти Угорщини» (рішення від 13 грудня 2016 року) та у справі «Садоха проти України» (рішення від 11 липня 2019 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.

З огляду на викладене апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції повно та всебічно розглянути провадження і постановити законне та обгрунтоване рішення, не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 27 березня 2024 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а особою, яка перебуває під вартою, в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4