ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1118/24 Справа № 183/8902/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисників (в режимі

відеоконференції) ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції апеляційні скарги першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_10 та прокурора Новомосковської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 січня 2024 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченої у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 січня 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні 24 вересня 2022 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено їй покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 травня 2020 року, остаточно призначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Визнано винуватою ОСОБА_7 у вчиненні 27 листопада 2022 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено їй покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Визнано винуватою ОСОБА_7 у вчиненні 01 грудня 2022 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань призначено остаточне покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком, вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 травня 2020 року та вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 жовтня 2023 року призначено остаточне покарання - 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Цивільний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-Маркет» задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду у сумі 2180 гривень.

Вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

ОСОБА_7 визнано винуватою за наступних обставин.

Відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» з 24.02.2022 року на всій території України введено воєнний стан.

24 вересня 2022 року о 10 годин 40 хвилин ОСОБА_7 знаходилась у приміщенні ТОВ «АТБ-Маркет», розташованому за адресою: вулиця Спаська, 42, міста Новомосковська Дніпропетровської області, де у неї виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчинений повторно, в умовах воєнного стану, а саме: смаженої кави в зернах TM «Jacobs Monarch» об`ємом 1 кілограм, яка знаходилася на полиці в приміщенні даного магазину.

ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, підійшла до однієї з торгівельних полиць, де побачила пакунок смаженої кави в зернах TM «Jacobs Monarch» об`ємом 1 кілограм, у м`якій упаковці, взяла її та сховала у тканеву сумку, що висіла на її лівому плечі. Після чого ОСОБА_7 , тримаючи на лівому плечі вищевказану тканеву сумку із пакунком смаженої кави в зернах TM «Jacobs Monarch» об`ємом 1 кілограм, направились до касової зони магазину, яку перетнула з викраденим майном, не розрахувавшись за товар, тим самим таємно викрала його, залишивши місце вчинення кримінального правопорушення, чим спричинила матеріальну шкоду ТОВ «АТБ-Маркет» на суму 531 гривню.

Крім цього, відповідно до Указу Президента України № 757/2022 від 07 листопада 2022 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб.

В період дії воєнного стану, а саме 27 листопада 2022 року, приблизно о 11 годині 05 хвилин, ОСОБА_7 проходила поблизу магазину «Продукти-54», що належить ТОВ «АТБ-Маркет», який розташований за адресою: вул. Гетьманська, 16, м. Новомосковськ Дніпропетровської області та в цей час у останньої раптово виник прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, в умовах воєнного стану, а саме товарів, що належать ТОВ «АТБ-Маркет» та знаходяться на полицях вказаного магазину. Після чого ОСОБА_7 , 27 листопада 2022 року о 11 годині 08 хвилин, увійшла до приміщення вказаного магазину, де діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, підійшла до однієї з торгівельних полиць, де побачила каву 425 г. «JacobsMonarch» розчинна сублімована м/уп., вартістю 395,90 гривень, взяла її у кількості 3 одиниць та поклала до своєї сумки, що принесла із собою. Продовжуючи реалізовувати свій прямий умисел, ОСОБА_7 підійшла до однієї з торгівельних полиць, де побачила бренді 0,5 л. «Шабо Х.О 8 років» виноградний витриманий 40% об ск/бут, вартістю 267,17 гривень та бренді 0,5 л «KoblevoRoyalX.O 6 років» 40% об ск/бут, вартістю 205,80 гривень, взяла їх та поклала до своєї сумки, у кількості по 1 одиниці кожного.

Після чого, ОСОБА_7 , тримаючи на лівому плечі сумку, в якій знаходились кава 425 г. «JacobsMonarch» розчинна сублімована м/уп., бренді 0,5 л «Шабо Х.О 8 років» виноградний витриманний 40% об ск/бут та бренді 0,5 л «KoblevoRoyalX.O 6 років» 40% об ск/бут, направилась до виходу, де вийшла та покинула приміщення вказаного магазину, тим самим таємно викрала вказане майно, залишивши місце вчинення кримінального правопорушення, чим спричинила матеріальну шкоду ТОВ «АТБ-Маркет» на загальну суму 1660,67 гривень.

Окрім цього, в період дії воєнного стану, а саме 01 грудня 2022 року, приблизно о 07 годині 45 хвилин, ОСОБА_7 проходила поблизу магазину «Продукти-54», що належить ТОВ «АТБ-Маркет», який розташований за адресою: вул. Гетьманська, 16, м. Новомосковськ Дніпропетровської області та в цей час у останньої раптово виник прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, в умовах воєнного стану, а саме товарів, що належать ТОВ «АТБ-Маркет» та знаходяться на полицях вказаного магазину. Після чого, ОСОБА_7 , 01 грудня 2022 року о 07 годині 49 хвилин, увійшла до приміщення вказаного магазину, де діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, підійшла до однієї з торгівельних полиць, де побачила каву 280 г «JacobsMonarch» розчинна сублімована м/уп, вартістю 418 грн 60 коп, взяла її у кількості 4 одиниць та поклала до своєї сумки, що принесла із собою. Після чого, ОСОБА_7 , тримаючи на лівому плечі сумку, в якій знаходились кава 280 г. «JacobsMonarch» розчинна сублімована м/уп, направилась до виходу, де вийшла та покинула приміщення вказаного магазину, тим самим таємно викрала вказане майно, залишивши місце вчинення кримінального правопорушення, чим спричинила матеріальну шкоду ТОВ «АТБ-маркет» на загальну суму 1674 грн 40 коп.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, перший заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 січня 2024 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання.

Виключити з вироку рішення про призначення ОСОБА_7 покарання за ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років (за епізодами від 27.11.2022 року та 01.12.2022 року), а також призначення покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Новомосковського міскрайонного суду Дніпропетровської області від 24.10.2023 року, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18.05.2020 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні трьох епізодів таємного викрадення чужого майна (крадіжок), вчинених повторно, в умовах воєнного стану. Епізоди злочинної діяльності, вчинені після ухвалення вироку Новомосковського міскрайонного суду Дніпропетровської області від 18.05.2020 року, охоплюються єдиною правовою кваліфікацією за ч. 4 ст. 185 КК України, тому за ними не може бути призначено окреме покарання. Втім, суд першої інстанції в резолютивній частині вироку тричі призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

В апеляційній скарзі прокурор Новомосковської окружної прокуратури ОСОБА_11 просила змінити вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15.01.2024 року у зв`язку з неправильністю застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст. 185 КК України - 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання з вироком Новомосковського міськрайонного суду від 18.05.2020 року призначити покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом частково приєднання невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду від 24.10.2023 року остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що суд першої інстанції у резолютивній частині вироку невірно призначив ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, застосувавши положення ч.4 ст. 70 КК України та призначивши остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком, вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 травня 2020 року та вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 жовтня 2023 року, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги сторони обвинувачення підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

За змістом ст. 33 КК України та роз`яснень, що містяться в п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України призначається покарання у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.

За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у абз. 2 п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину (наприклад, три крадіжки, поєднані з проникненням у житло, п`ять розбоїв, вчинених організованою групою, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів.

Як убачається з вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватою у скоєнні трьох епізодів таємного викрадення чужого майна (крадіжок), вчинених повторно, в умовах воєнного стану.

В даному випадку колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що оскільки епізоди злочинної діяльності ОСОБА_7 вчинені після ухвалення вироку Новомосковського міскрайонного суду Дніпропетровської області від 18.05.2020 року, охоплюються єдиною правовою кваліфікацією за ч. 4 ст. 185 КК України, то за ними не може бути призначено окреме покарання. Разом з цим, суд першої інстанції в резолютивній частині вироку тричі призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, а тому рішення про призначення ОСОБА_7 покарання за ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років (за епізодами від 27.11.2022 року та 01.12.2022 року), а також призначення покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України підлягає виключенню з оскаржуваного вироку.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 08.02.2021 року (справа №390/235/19) та постановах Верховного Суду у справах №187/1354/15, №661/3929/16, №552/1201/17, №541/571/17, практика суду касаційної інстанції щодо застосування подібних правовідносин є усталеною, а відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм.

Крім того, частиною 4 статті 70 КК України передбачено, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій- третій цієї статті. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднуєне відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Апеляційним переглядом встановлено, що ОСОБА_7 була засуджена вироком Новомосковського міськрайонного суду від 18.05.2020 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі із звільненням від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки 6 місяців, а також вироком Новомосковського міськрайонного суду від 24.10.2023 року за ч. 4 ст. 185, ч.2 ст. 190, 70 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі із звільненням від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.

У цьому кримінальному провадженні кримінальні правопорушення, передбачені ч.4 ст. 185 КК України, обвинувачена вчинила 24.09.2022 року, 27.11.2022 року та 01.12.2022 року, тобто до ухвалення вироку Новомосковського міськрайонного суду від 24.10.2023 року, але після ухвалення вироку Новомосковського міськрайонного суду від 18.05.2020 року.

За таких обставин суду першої інстанції спочатку належало призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст. 185 КК України, потім - визначити покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, за які ОСОБА_7 засуджено вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 січня 2024 року та вироком Новомосковського міскрайонного суду Дніпропетровської області від 24 жовтня 2023 року, і далі на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 травня 2020 року та призначити остаточне покарання.

Разом з цим, суд першої інстанції зазначених вимог кримінального закону не дотримався, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому апеляційні скарги сторони обвинувачення підлягають частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок суду - зміні судом апеляційної інстанції в порядку ч. 4 ч.1 ст.409, п. 4 ч.1 ст. 408 КПК України, оскільки зміна вироку не погіршує становища обвинуваченої.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_10 та прокурора Новомосковської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 січня 2024 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченої у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України змінити в частині призначення покарання.

Виключити з вироку рішення про призначення ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років (за епізодами від 27.11.2022 року та 01.12.2022 року), а також призначення покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 січня 2024 року та вироком Новомосковського міскрайонного суду Дніпропетровської області від 24 жовтня 2023 року визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 травня 2020 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4