Номер провадження: 11-кп/813/1870/23
Справа № 495/9210/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.10.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 22.05.2023 року, відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Білгород-Дністровський Одеської області, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст.186 КК України, у кримінальному провадженні № 0003939 від 25.12.2014 року

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_9 визнано винним у скоєні злочину, передбаченого ст. 186 ч.1 КК України та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

Також ОСОБА_9 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст. 186 ч.1 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_9 про стягнення матеріальної та моральної шкоди внаслідок вчинення кримінального правопорушення залишено без розгляду.

Згідно оскаржуваного вироку:

25 листопада 2014 року в 20.00 годин ОСОБА_9 з корисливих мотивів, знаючи і розуміючи, що його дії можуть буди помічені перебуваючи в барі «Охотнічий», розташований по вулиці Маяковського,15 в місті Білгород-Дністровський Одеської області побачивши потерпілого ОСОБА_10 підійшов до нього, який сидів за столом в залі даного бару та шляхом ривку відкрито викрав чоловічу сумку вартістю 1500 грн., та грошові кошти в розмірі 4000 грн., а всього 5500 грн., які належать потерпілому ОСОБА_10 .

Після чого ОСОБА_9 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився за власний розсуд.

Дії ОСОБА_9 , органами досудового розслідування кваліфіковані за ч.4 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений у великих розмірах.

В ході судового розгляду дії ОСОБА_9 , було перекваліфіковано судом на ч.1 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Білгород-Дністровської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акту в суді першої інстанції.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, прокурор зазначає, що судом допущена невідповідність висновків суду фактичним обставинам, які були встановлені під час судового розгляду, оскільки суд визнавши винним ОСОБА_9 за ч.1 ст.186 КК України не виклав формулювання обвинувачення, яке він визнав доведеним.

На підставі викладеного, просить вирок відносно ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акту у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.

Апеляційний розгляд справи проведений за відсутності потерпілого ОСОБА_10 , повідомленого належним чином про місце та час апеляційного розгляду, а також обвинуваченого ОСОБА_9 .

У разі неприбуття особи, яку викликає суд, суд має право вирішити матеріали за наявними доказами і неявка у судове засідання такої особи за умови, що таку особу належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.

З метою недопущення затягування і відкладення судового розгляду на строк, який перевищує строк розгляду справи встановлений законом, враховуючи практику Європейського суду з прав людини стосовно критеріїв розумних строків є правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; характер процесу та його значення для заявника (рішення у справах «Федіна проти України» від 02.09.2010 року, «Смірнова проти України» від 08.11.2005 року, «Матіка проти Румунії» від 02.11.2006 року, «Літоселітіс проти Греції» від 05.02.2004 року тощо), а також приймаючи до уваги рішення Європейського суду з прав людини від 03.04.2008 року у справі «Пономарьов проти України» яким наголошено, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження, враховуючи принцип судочинства, зазначений в практиці Європейського Суду з прав людини, яким визнано пріоритет публічного інтересу над приватним, апеляційний суд прийшов до висновку про розгляд справи на підставі наявних у ній даних чи доказів.

Окрім цього, як зазначив ЄСПЛ у справі "Каракуця проти України" (заява N 18986/06; п.57) Суд неодноразово визначав, що це є обов`язок зацікавленої сторони виявляти особливу уважність, дбаючи про свої інтереси, та вживати необхідних заходів для отримання інформації про рух своєї справи (Teuschler v. Germany, N 47636/99; Sukhorubchenko v. Russia, N 69315/01, § 48; Gurzhyy v. Ukraine, N 326/03.)

Обґрунтовуючи висновки про обов`язок сторони належним чином використовувати процесуальні права, у п.35 рішення ЄСПЛ у справі "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії" визначено, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, пов`язаних зі зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання. Подібна позиція цього суду викладена, також у рішеннях у справах "Олександр Шевченко проти України" (заява N 8371/02, п.27, та "Трух проти України" заява N 50966/99), де суд наголосив, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

Судом при розгляді даної справи враховано позицію Верховного Суду відображену в п.34 постанови від 12.03.2019 року по справі №910/9836/18 де зазначено, що вжиття заходів для прискорення процедури розгляду є обов`язком не тільки для держави, а й в осіб, які беруть участь у справі. Так, Європейський суд з прав людини в рішенні від 07.07.1989 року у справі "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії" зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватись від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_9 , за згодою його захисника апеляційний розгляд проведений за його відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора ОСОБА_6 , який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , захисника, який заперечував проти апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, в судовому засіданні суду 1-ої інстанції, обвинувачений ОСОБА_9 вину свою визнав частково та пояснив, що дійсно, 25 листопада 2014 року в 20.00 годин він перебуваючи в барі «Охотнічий», розташований по вулиці Маяковського, 15 в місті Білгород-Дністровський, Одеської області побачивши потерпілого ОСОБА_10 підійшов до нього, який сидів за столом в залі даного бару та шляхом ривку відкрито викрав чоловічу сумку вартістю 1500 грн., та грошові кошти в розмірі 4000 грн. В подальшому він відкрив сумку в якої був одне відділення, інших грошей та золота в сумці не було, в сумці були не значні гроші, а тому він сумку викинув на вулиці.

Заслухавши пояснення учасників кримінального провадження, відповідно до ст. 94 КПК України на підставі всебічного повного та неупередженого дослідження доказів по кримінальному провадженню, суд визнав, що вина обвинуваченого ОСОБА_9 підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду, які він визнав належними та допустимими, та з урахуванням обставин, які були встановлені під час судового розгляду, вважав можливим перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_9 із ст. 186 ч.4 КК України на ст. 186 ч.1 КК України.

Таким чином, суд визнав, що ОСОБА_9 відкрито викрав чуже майно (грабіж), а тому він повинен нести кримінальну відповідальність за ст. 186 ч.1 КК України.

Під час судового засідання прокурор ОСОБА_6 частково підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 та просив скасувати вирок суду 1-ої інстанції та призначити новий розгляд в суді першої інстанції з підстав того, що закриття кримінального провадження повинно бути вирішеним шляхом постановлення ухвали, а не вироку, однак не заперечував проти розгляду такого клопотання під час апеляційного перегляду.

Перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції визначений ст. 415 КПК України, а саме, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:

1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;

3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Натомість, в апеляційній скарзі та поясненнях в судовому засіданні апеляційного суду, прокурор не наводить жодних, вказаних вище підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, в той час коли доводи прокурора стосуються незгоди із встановленими фактичними обставинами справи, а вказані вище порушення вимог КПК, під час апеляційного розгляду не встановлені.

Так, згідно матеріалів справи, ухвалою апеляційного суду Одеської області від 29.09.2016 року було задоволено частково апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 та вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 14.07.2016 року, яким ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.186 КК України - скасований із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції обвинувального акту.

Підставою скасування вироку суду стало те, що всупереч вимогам п.2 ч.3 ст.374 КПК України в мотивувальній частині оскаржуваного вироку суд не сформулював обвинувачення, яке було визнано судом доведеним за результатами судового розгляду.

Також, при розгляді даного провадження, колегія суддів враховує позицію, викладену в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року (справа №728/2724/16-к, провадження № 51-7543кмо18), а саме те, що, перевіривши обґрунтованість відповідних доводів апеляційних скарг прокурора чи потерпілого, апеляційний суд, крім випадку, якщо знайде їх безпідставними, при скасуванні оскарженого судового рішення з підстав істотних порушень кримінального процесуального закону і призначенні нового розгляду в суді першої інстанції, повинен також указати на неправильність чи передчасність висновків суду в судовому рішенні, яке скасовується, про застосування чи незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність чи призначення того чи іншого покарання, як на додаткову підставу для скасування судового рішення.

При цьому, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 415 КПК, суд апеляційної інстанції повинен формулювати свої висновки та вказівки лише в такій формі, щоб це не призводило до вирішення наперед указаних в цій нормі питань, але водночас давало би достатні підстави для застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та призначення більш тяжкого покарання у випадку, якщо під час нового розгляду в суді першої інстанції винуватість особи у вчиненні відповідного злочину буде доведено в установленому законом порядку.

Під час нового розгляду обвинувального акту, а також при зверненні із апеляційною скаргою, прокурор не оспорював кваліфікацію судом дій ОСОБА_9 за ч.1 ст.186 КК України, а заявляв вимоги про призначення нового розгляду обвинувального акту у суді першої інстанції в іншому складі суду з підстав того, що суд не виклав формулювання обвинувачення, яке він визнав доведеним.

У зв`язку з викладеним під час нового розгляду, суд 1-ої інстанції був позбавлений можливості призначити обвинуваченому покарання більш суворе, ніж призначене попереднім вироком.

Разом з тим, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Відповідно до положень п. 5 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження.

Пункт 4 ч. 1 ст. 409 КПК України встановлює, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню, а також неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Під час судового розгляду, захисником - адвокатом ОСОБА_7 було заявлене клопотання про закриття кримінального провадження у зв`язку з закінченням строків давності (Т.3 а.п. 103).

Разом з тим, судом 1-ої інстанції вказане клопотання не розглянуто та після перекваліфікації дій ОСОБА_9 постановлений вирок, а не ухвала суду, в той час коли обвинувачений не заперечував проти закриття кримінального провадження з нереабілітуючих підстав.

Колегією суддів встановлено, що на час розгляду справи, закінчився строк давності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 186 КК України, передбачений ст. 49 КК України, відповідно до якої, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 3) п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини;

Згідно санкцією ст. 186 ч.1 КК України, передбачено покарання у вигляді штрафу від двох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від ста двадцяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або позбавленням волі на строк до чотирьох років.

Судом було встановлено, що з дня вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч.1 КК України, щодо якого розпочате досудове розслідування у кримінальному провадженні з 10 грудня 2014 року, минув встановлений ст.49 ч.1 п.3 КК України строк давності притягнення особи до кримінальної відповідальності, який закінчився з 24 листопада 2019 року.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №12 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», надано роз`яснення щодо порядку звільнення від покарання на підставі ст. 49 КК.

Зокрема в п. 11 вказаної Постанови зазначено, що судам слід мати на увазі, що з передбачених у статтях 48, 49 КК підстав особу може бути звільнено також від покарання.

При цьому, суд може ухвалити рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК лише за наявності згоди особи на закриття справи з такої підстави. Якщо ж обвинувачений, щодо якого передбачено звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, судове провадження проводиться в повному обсязі і загальному порядку. У цьому разі, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок, призначає покарання та може звільнити обвинуваченого від покарання на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України.

Наведені підстави та порядок застосування положень ст. 49 КК є сталою судовою практикою, зокрема викладений у правовій позиції в постановах Верховного Суду від 02.07.2019 року у справі №515/331/17, та від 09.04.2019 року у справі №760/18016/15-к.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Частиною восьмою зазначеної норми закону передбачено, що закриття кримінального провадження або ухвалення вироку з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої цієї статті, не допускається, якщо підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі кримінальне провадження продовжується в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом.

Під час апеляційного розгляду захисник не заперечував проти звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строку давності, у зв`язку з чим кримінальне провадження за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 186 КК Українипідлягає закриттю, на підставі чого вирок суду підлягає скасуванню.

Стосовно заявленого потерпілим ОСОБА_10 цивільного позову апеляційний суд зазначає наступне.

Порядок вирішення цивільного позову в кримінальному провадженні регламентований главою 9 КПК України.

Нормами кримінального процесуального закону, зокрема ст. 129 КПК України, встановлено, що рішення про повне або часткове задоволення цивільного позову може бути винесене лише у разі визнання обвинуваченого винним у вчиненні кримінального правопорушення і ухвалення обвинувального вироку чи винесення постанови про застосування до особи примусових заходів виховного або медичного характеру.

Вирішення цивільного позову при звільненні особи від кримінальної відповідальності із закриттям провадження по справі суперечить вказаним вище нормам закону.

Враховуючи системний аналіз зазначених норм КПК, апеляційний суд дійшов висновку, що цивільний позов не підлягає розгляду у випадках закриття кримінального провадження як на досудовому розслідуванні, так і в суді.

В той же час, у випадку закриття кримінального провадження на встановлених КПК підставах, суд зобов`язаний роз`яснити цивільному позивачеві його право пред`явити аналогічний позов у порядку цивільного судочинства.

Тому, у зв`язку зі звільненням обвинуваченого ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності у зв`язку зі спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, заявлений потерпілим ОСОБА_10 цивільний позов про стягнення з ОСОБА_9 матеріальної та моральної шкоди залишити без розгляду, що за змістом ч.7 ст.128 КПК України не перешкоджає потерпілому пред`явленню позову в порядку цивільного судочинства.

Таким чином, колегія суддів вважає, що враховуючи допущену судом першої інстанції неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції - скасуванню із закриттям кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 373, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд -

ухвалив

Апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 22.05.2023 року, стосовно ОСОБА_9 , визнаного винним у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.186 КК України, у кримінальному провадженні № 0003939 від 25.12.2014 року - скасувати.

ОСОБА_9 звільнити від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 186 КК України у відповідності до ч. 1 ст. 49 КК України, ч.1 ст. 285 КПК України.

Кримінальне провадження № 0003939 від 25.12.2014 року відносно ОСОБА_9 закрити на підставі п.1 ч.2 ст. 284 КПК України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4