ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 536/1704/22 Номер провадження 11-кп/814/2301/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №0001417 від 03.09.2022, за апеляційною скаргою прокурора Кременчуцької окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 23.06.2023 щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродження і жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше судимого:

1). 14.01.2016 Автозаводським районним судом м. Кременчука за ч.1 ст.190 КК України до 200 годин громадських робіт, які відбув 31.08.2021,

2). 24.02.2022 Кременчуцьким районним судом Полтавської області за ч.2 ст.389 КК України до 1 року обмеження волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком терміном 1рік,

3).01.03.2022 Крюківським районним судом м.Кременчука за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком терміном 1рік,

4). 11.08.2022 Кременчуцьким районним судом Полтавської області за ч.2 ст.190, ч.1 ст.71, 72 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 засуджено:

за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років,

за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_8 покарання в виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте ним покарання за вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 11.08.2022 і остаточного визначено ОСОБА_8 покарання в виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Обрано ОСОБА_8 запобіжний захід до набрання вироком законної сили тримання під вартою, початок відбування покарання обчислювати з 23 червня 2023 року.

Зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання за даним вироком повністю відбуте ним покарання за вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 11.08.2022, а саме: за період часу з 03 жовтня 2022 року по 22 червня 2023 року включно.

Відповідно до ст.100 КПК України вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку, ОСОБА_8 30.08.2022 близько 19 год. 30хв., перебуваючи поблизу будівлі розташованої в місті Кременчуці вул.Небесної Сотні, 3-А Полтавської області, під час спілкування з ОСОБА_11 , побачивши у нього мобільний телефон, повідомив ОСОБА_11 неправдиву інформацію про раптово виниклу у нього потребу зателефонувати, попросив у нього мобільний телефон, на що той погодився та передав належний йому мобільний телефон марки «Мotorola» моделі «E7 Plus» 4/64 GB вартістю згідно висновку судової товарознавчої експертизи № СЕ/19/105-22/3286-ТВ від 11 жовтня 2022 року 3446 грн.65 коп., не маючи наміру його повертати, зник з місця злочину, розпорядився викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на суму 3446 грн.67 коп.

Крім цього, ОСОБА_8 , продовжуючи свою злочинну діяльність 30 серпня 2022 року близько 21 год.30 хв., перебуваючи за місцем проживання в АДРЕСА_1 , маючи мобільний телефон марки «Мotorola» моделі «E7 Plus» 4/64 GB належний ОСОБА_11 шляхом авторизації у мобільному додатку «Приват24», отримавши доступ до банківських карт з наявними на них грошовими коштами належними ОСОБА_11 , діючи з корисливих мотивів та мети, таємно, в умовах воєнного стану, викрав з банківської картки АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 грошові кошти, належні ОСОБА_11 , розрахувавшись ними за придбані товари та послуги, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду в розмірі 19 018 грн.57 коп.

Крім цього, ОСОБА_8 на початку вересня 2022 року, більш точніше часу встановити не надалось можливим, з метою незаконного заволодіння грошовими коштами шляхом обману, перебуваючи за місцем проживання в АДРЕСА_1 виклав в мережі Інтернет на майданчику «Фейсбук» оголошення про продаж дров, по якому до нього звернулася 07.09.2022 потерпіла ОСОБА_12 , не маючи насправді дров на продаж повідомив ОСОБА_12 неправдиву інформацію, що може продати та доставити їй дрова на початку жовтня 2022 року, за що вона повинна перерахувати 3100 грн. на банківську картку № НОМЕР_2 належну ОСОБА_13 та 2900 грн. на банківську картку № НОМЕР_3 належну ОСОБА_14 , що остання і зробила та перерахувала на вказані ним рахунки грошові кошти в сумі 6000 грн. 15.09.2022 в 14 год. 06 хв.

Таким чином ОСОБА_15 , усвідомлюючи, що ніяких дров продавати та поставляти потерпілій ОСОБА_12 не буде, витративши грошові кошти на власні потреби, спричинив потерпілій матеріальну шкоду в розмірі 6000 грн..

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, ухваливши новий, яким ОСОБА_8 засудити за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_8 покарання в виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте ним покарання за вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 11.08.2022 і остаточного визначити ОСОБА_8 покарання в виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Виключити з вироку суду посилання про зарахування ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк повністю відбутого ним покарання за вироком Кременчуцького районного суду від 11.08.2022, а саме період часу з 03.10.2022 по 22.06.2023 включно.

Зарахувати у період відбування покарання строк перебування ОСОБА_8 під вартою за оскаржуваним вироком з 23.06.2023.

Необхідність ухвалення такого рішення прокурор мотивує тим, що за правилами ст.71 КК України до ухваленого вироку повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком. Зарахування відбутого строку за попереднім вироком у строк покарання за новим вироком, правилами ст.71 КК України не передбачається, проте суд першої інстанції безпідставно ухвалив рішення про таке зарахування.

Крім того, прокурор вважає за необхідне зарахувати у строк покарання період перебування ОСОБА_8 за оскаржуваним вироком, а саме з 23.06.2023, оскільки судом першої інстанції таке рішення не ухвалювалось.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.185, ч.2 ст.190 КК України а також правильність кваліфікації його дій, ґрунтується на належних та допустимих доказах, що були безпосередньо досліджені у судовому засіданні та отримали належну оцінку, є правильним і ніким із учасників провадження не оспорюється.

Водночас, при ухваленні вироку судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню та незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Зокрема, в цьому кримінальному провадженні ОСОБА_8 не перебував під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду, а тримання під вартою як запобіжний захід йому обрано з 23 червня 2023 року, за вироком суду.

За вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 23.06.2023 в строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано строк повністю відбутого ним покарання за вироком Кременчуцького районного суду від 11.08.2022, а саме за період часу з 03.10.2022 по 22.06.2023.

З вироку Кременчуцького районного суду Полтавської області від 11.08.2022 вбачається, що ОСОБА_8 був засуджений за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 71, 72 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяці. Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахували з дня його фактичного затримання.

З протоколу затримання особи, засудженої за вчинення злочину від 03.10.2022 вбачається, що ОСОБА_8 на виконання вироку Кременчуцького районного суду від 11.08.2022 був затриманий 03.10.2022, тобто з вказаної дати фактично почав відбувати покарання. До постановления вироку Кременчуцького районного суду від 23.06.2023 ОСОБА_8 частково відбув покарання за попереднім вироком суду строком 8 місяців 19 днів позбавлення волі, а не повністю, як зазначено у оскаржуваному вироку.

Відповідно до п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку. Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.

При вчиненні нового злочину особою, яка відбувала покарання у виді позбавлення волі, його невідбутою частиною треба вважати строк, який залишився на момент обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою за новий злочин, а якщо такий захід не обирався, - то строк, який залишився після постановлення останнього за часом вироку.

Таким чином, невідбута частина покарання ОСОБА_8 за попереднім вироком складає 6 місяців 11 днів.

Відповідно до ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, судом до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує частину покарання за попереднім вироком.

В оскаржуваному вироку рішення про складання покарань за сукупністю злочинів, на підставі ч.4 ст.70 КК України не ухвалювалось, а отже рішення суду про зарахування до строку відбування покарання повністю відбутого ОСОБА_8 покарання за вироком Кременчуцького районного суду від 11.08.2022, не ґрунтується на положеннях ст.71 КК України. Тим сам, суд застосував закон, який не підлягав застосуванню.

Крім цього, вироком Кременчуцького районного суду від 23.06.2023 ОСОБА_8 обрано запобіжний захід до набрання вироком законної сили у виді тримання під вартою, початок відбування покарання з 23.06.2023, проте судом в порушення вимог ч. 5 ст. 72 КК України не вказано про зарахування ОСОБА_8 даного попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, тим самим судом не застосовано закон, який підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання та зарахування строку його відбуття, з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420, 615 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Кременчуцької окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 23.06.2023 щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання та зарахування строку його відбуття скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 засудити:

-за ч.4 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років,

-за ч.2 ст.190 КК України до позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_8 покарання в виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте ним покарання за вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 11.08.2022 і остаточного визначити ОСОБА_8 покарання в виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на зарахування ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк повністю відбутого ним покарання за вироком Кременчуцького районного суду від 11.08.2022, а саме період часу з 03.10.2022 по 22.06.2023 включно.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання період перебування під вартою з 23.06.2023 по 21.11.2023 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання його копії.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4