ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3735/23 Справа № 204/9472/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000457 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06 вересня 2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кременна Луганської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 110-2 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06 вересня 2023 року ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ч.1 ст.110-2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, державного управління, місцевого самоврядування чи органах, що надають публічні послуги, або займатися діяльністю, пов`язаною з його участю у публічних заходах строком на 1 рік, без конфіскації майна. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Проте суд першої інстанції при застосуванні ст.75 КК України звільнив обвинуваченого з випробуванням не лише від основного, але і від додаткового покарання, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Також звертає увагу на те, що суд при визнанні ОСОБА_8 винним за ч.1 ст.110-2 КК України фактичні обставини кримінального правопорушення не встановив, оскільки вирок містить посилання лише на висунуте органом досудового розслідування обвинувачення, внаслідок чого допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06 вересня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.110-2 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, державного управління, місцевого самоврядування чи органах, що надають публічні послуги, або займатися діяльністю, пов`язаною з його участю у публічних заходах строком на 1 рік, без конфіскації майна; на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік та покладено певні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

За обставин, викладених у вироку, згідно із обвинувальним актом, 07.04.2014 року у м. Донецьку утворено терористичну організацію (т.зв. «ДНР») і одним із основним її завданням є зміна меж території та державного кордону України в спосіб, що суперечить порядку, встановленому Конституцією України, а саме шляхом відокремлення від України частини території Донецької області.

Відповідно до ст.ст. 2, 73 Конституції України територія України є цілісною і недоторканною, а питання про зміну території України вирішуються виключно всеукраїнським референдумом.

Враховуючи підабзац 9 абзацу 1 ст. 1 Розділу І Закону України «Про боротьбу з тероризмом» № 638-IV від 20.03.2003, терористична організація - стійке об`єднання двох і більше осіб, яке створене з метою здійснення терористичної діяльності, у межах якого здійснено розподіл функцій, встановлено певні правила поведінки, обов`язкові для цих осіб під час підготовки і вчинення терористичних актів. Організація визнається терористичною, якщо хоч один з її структурних підрозділів здійснює терористичну діяльність з відома хоча б одного з керівників (керівних органів) усієї організації.

Зверненням Верховної Ради України до Організації Об`єднаних Націй, Європейського Парламенту, Парламентської Асамблеї Ради Європи, Парламентської Асамблеї НАТО, Парламентської Асамблеї ОБСЄ, Парламентської Асамблеї ГУАМ, національних парламентів держав світу про визнання Російської Федерації державою-агресором, затверджене Постановою Верховної Ради України № 129-VIII від 27.01.2015; Заявою Верховної Ради України «Про визнання Україною юрисдикції Міжнародного кримінального суду щодо скоєння злочинів проти людяності та воєнних злочинів вищими посадовими особами Російської Федерації та керівниками терористичної організації «ДНР», які призвели до особливо тяжких наслідків та масового вбивства українських громадян», схвалену Постановою Верховної Ради України №145-VIII від 04.02.2015; Заявою Верховної Ради України «Про відсіч збройної агресії Російської Федерації та подолання її наслідків», схвалену постановою Верховної Ради України №337-VIII від 21.04.2015 року, «Донецьку народну республіку» (далі за текстом - «ДНР») визнано терористичною організацією.

Досудовим розслідуванням встановлено, що у невстановлений в ході досудового розслідування проміжок часу у ОСОБА_8 , виник злочинний умисел, спрямований на фінансування дій, вчинених з метою зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, а саме на перерахування грошових коштів у розмірі 700 доларів США, конвертованих у еквівалент віртуальних активів - криптовалюту «Tether» на «Tether»-рахунок, що перебуває у володінні та користуванні невстановлених в ході досудового розслідування осіб - представників терористичної організації т.зв. «ДНР», метою якої є зміна меж території та державного кордону України.

Так, 22.05.2023 року о 17.55 годин на електронну адресу ОСОБА_8 « ІНФОРМАЦІЯ_2 » надійшов електронний лист з електронної поштової скриньки « ІНФОРМАЦІЯ_3 », у змісті якого ОСОБА_8 було запропоновано підтримати так звану «спеціальну військову операцію РФ на території України», зокрема шляхом перерахунку грошових коштів на потреби представників терористичної організації так звану «ДНР», а саме з текстом: «Товарищи! Не будьте равнодушны! Поддержите борьбу дружественного народа Донецкой народной республики - отправьте денежные средства. Полученные деньги пойдут на нужды Народной милиции ДНР и добровольческих формирований, которые каждый день борятся за нашу свободу от нацистского режима! Не дадим усраинской хунте ни единого шанса на победу! С Уважением, борцы за свободу ДНР!».

Під час подальшого спілкування з невстановленим представником терористичної організації так званої «ДНР», 23.05.2023 року о 14.17 годин, з електронної поштової скриньки « ІНФОРМАЦІЯ_3 » на електронну поштову скриньку ОСОБА_8 « ІНФОРМАЦІЯ_2 », останній отримав вказівки, щодо механізму перерахунку грошових коштів та безпосередній номер «Tether»-рахунок, на який ОСОБА_8 необхідно перерахувати кошти, а саме з текстом наступного змісту: «Понял! Меня зовут ОСОБА_9, я служу в ополчении ДНР. Мне и моим сослуживцам очень нужна материальная помощь для покупки амуниции и на прочие нужды. Только сообща с Вами мы свергенем фашистский киевский режим! Наиболее безопасный вариант, чтобы спецслужбы страны 404 не отследили перевод, - перечислить деньги в USDT на счёт НОМЕР_1. На Украине сейчас можно поменять деньги на USDT практически в любом областном центре в пункте обмена валют.».

В подальшому, реалізуючи злочинний умисел, направлений на фінансування дій, вчинених представниками терористичної організації так званої «ДНР», з метою зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, не відмовляючись від нього, доводячи його до кінця, ОСОБА_8 , у приблизний проміжок часу з 15.15 годин до 15.27 годин включно 24.05.2023 року у приміщенні пункту обміну грошових коштів «Обмін валют», який розташовано у тимчасовій споруді по продажу товарів народного споживання, що знаходиться на вул. Титова у м. Дніпрі, навпроти будинку за адресою: м. Дніпро, пр-т О. Поля, 110, здійснив конвертацію грошових коштів у іноземній валюті 700 доларів США, що становили 25 592 грн згідно із офіційним курсом Національного банку України станом на 24.05.2023 року, у еквівалент віртуальних активів - криптовалюту «Tether» на суму 689 USDT, які з використанням системи «Blockchain» одразу були скеровані на «Tether»-рахунок НОМЕР_1 , що перебуває у володінні та користуванні невстановлених в ході досудового розслідування осіб - представників терористичної організації так званої «ДНР», метою якої є зміна меж території та державного кордону України.

Під час зазначеної діяльності ОСОБА_8 був обізнаний, що основною метою діяльності терористичної організації «ДНР» є насильницька зміна та повалення конституційного ладу, захоплення державної влади в Україні, а також зміна меж території і державного кордону України, шляхом створення незаконних державних утворень на території Донецької та Луганської областей в порушення порядку, встановленого ст. 2, 73 Конституції України.

Таким чином, ОСОБА_8 , у приблизний проміжок часу з 15.15 годин до 15.27 годин включно 24.05.2023 року скерував віртуальні активи - криптовалюту «Tether» на загальну суму 689 USDT на «Tether»-рахунок НОМЕР_1 , що перебуває у володінні та користуванні невстановлених в ході досудового розслідування осіб - представників терористичної організації т.зв. «ДНР», метою якої є зміна меж території та державного кордону України, тим самим здійснив фінансування дій, вчинених з метою зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно із п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, зокрема зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

В свою чергу, досудове розслідування завершується складанням обвинувального акта, яким слідство висуває обвинувачення особі у вчиненні злочину. Відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формування обвинувачення. При цьому формулювання обвинувачення, викладене в обвинувальному акті, має бути підтверджено в судовому засіданні шляхом дослідження доказів.

Відповідно до ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, у першу чергу повинен вирішити питання, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений, чи винуватий обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

При цьому, правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченій. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

З огляду на вищевказане, встановлення саме судом винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, чіткість та конкретність викладення у вироку фактичних обставин скоєного, що були встановлені на підставі досліджених доказів, є необхідною умовою для визнання судового рішення законним та обґрунтованим.

Проте, усупереч наведеному, суд першої інстанції не виклав у вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не встановив під час судового розгляду фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, пославшись лише на те, що обставини викладені згідно із обвинувальним актом, таким чином зазначивши у мотивувальній частині обставини, встановлені досудовим розслідуванням, а не судом.

Колегія суддів звертає увагу на те, що обставини, встановлені досудовим розслідуванням є основою висунення обвинувачення, натомість обставини встановлені судом є основою ухвалення рішення щодо винуватості чи невинуватості особи.

Таким чином, оскільки у вироку суду не вказано формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції припустився таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які, у відповідності до ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, та які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що тягне за собою безумовне скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно із вимогами ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу. Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено судом під час розгляду кримінального провадження.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, колегія суддів позбавлена можливості постановити кінцеве рішення у цьому кримінальному провадженні, зважаючи на допущене судом істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме: не зазначив формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України, що суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути за відсутності апеляційних скарг з цього приводу та у зв`язку із відсутністю клопотання учасників судового провадження щодо дослідження доказів, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції на підставі ст. 412, 415 КПК України.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені в цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційної скарги прокурора, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Також заслуговують на увагу доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, оскільки при призначенні обвинуваченому покарання суд на підставі ст.75 КК України звільнив обвинуваченого не лише від основного, але і від додаткового покарання, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Таким чином, якщо під час нового розгляду кримінального провадження не буде встановлено інших обставин, які можуть вплинути на висновки суду щодо виду та розміру покарання ОСОБА_8 , то призначене йому покарання за ч.1 ст.110-2 КК України із застосуванням ст. 75 КК України до основного покарання вважати справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення, разом з цим звільнення обвинуваченого з випробуванням від додаткового покарання вважати неправильним, оскільки звільнення від відбування покарання може застосовуватись лише щодо тих покарань, які перелічені в ст. 75 КК України, тобто таке рішення може бути ухвалено лише щодо основного покарання, тому під час нового судового розгляду при визнанні винним ОСОБА_8 в інкримінованому кримінальному правопорушенні та призначенні покарання, суд має призначити покарання відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України, застосувавши положення ст.75 КК України лише до основного покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06 вересня 2023 року - задовольнити.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06 вересня 2023 року щодо ОСОБА_8 - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та не може бути оскаржена в касаційному порядку.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4