Справа № 521/5224/14-к
Номер провадження:1-кп/521/10/23
УХВАЛА

11 грудня 2023 року м. Одеса

Малиновський районний суд м. Одеси у складі колегії суддів:

головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_8 ,

при судовому розгляді в залі суду кримінального провадження №521/5224/14-к відносно:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Санкт Петербург, громадянина Російської Федерації, із вищою освітою, одруженого, тимчасового не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого потерпілим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України та обвинуваченого прокурором у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до первинного обвинувачення, ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що він, в період часу з червня 2011 року по 25 січня 2012, маючи умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами, що належать ОСОБА_10 , завів останнього в оману, пояснюючи, що він є менеджером з розвитку ресторанного бізнесу, при цьому надавши резюме, в якому зазначено, що ОСОБА_6 , неодноразово працював на території Російської Федерації менеджером в казино і ресторанах.

ОСОБА_10 у свою чергу, повіривши шахрайським діям ОСОБА_6 і супроводжуючи задуманому злочинному умислу ОСОБА_6 , неофіційно працевлаштував останнього менеджером з розвитку ресторанного бізнесу з подальшою перспективою на працевлаштування в якості директора, при цьому довіривши ОСОБА_6 всю господарську діяльність.

ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел, під приводом розвитку ресторанного бізнесу, в період часу з червня 2011 року по 25 січня 2012. шахрайським шляхом заволодів грошовими коштами ОСОБА_10 , на загальну суму 1 417 753 гривни, та з метою реалізації незаконно отриманих грошових коштів, залишив територію України, тим самим завдавши матеріальної шкоди ОСОБА_10 на загальну суму 1 417 753 гривни, згідно висновку судово-економічної експертизи №71 від 24.05.2013 року.

Умисні дії ОСОБА_6 були кваліфіковані органом досудового розслідування за ч. 4 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах.

В подальшому, за наслідками судового розгляду кримінального провадження, прокурор дійшов до переконання про необхідність зміни раніше висунутого обвинувачення, виклавши його в наступній редакції: ОСОБА_6 в період часу з червня 2011 року по 25.01.2012, маючи умисел на заволодіння грошовими коштами, що належать ОСОБА_10 , ввів останнього в оману щодо місця своєї роботи та фахової спеціалізації, пояснивши, що є менеджером з розвитку ресторанного бізнесу, при цьому надавши резюме, в якому зазначено, що ОСОБА_6 неодноразово працював на території Російської Федерації менеджером в казино і ресторанах.

ОСОБА_10 , в свою чергу помиляючись щодо справжніх намірів ОСОБА_6 , відповідно до злочинного плану останнього, неофіційно працевлаштував його менеджером з розвитку ресторанного бізнесу з подальшою перспективою на працевлаштування у якості директора, довіривши при цьому ОСОБА_6 всю господарську та фінансову діяльність.

Згідно з наявною домовленістю ОСОБА_10 , помиляючись щодо справжніх намірів ОСОБА_6 , передавав останньому в період часу з червня 2011 року по 25.01.2012 року грошові кошти, з метою створення та розвитку ресторанного бізнесу за адресою: АДРЕСА_3 .

У свою чергу ОСОБА_6 , всупереч наявній домовленості, маючи в своєму розпорядженні грошові кошти ОСОБА_10 , свої зобов`язання по вкладанню даних коштів у реконструкцію, ремонт вказаного приміщення, а також дій з відкриття та налагодження функціонування ресторану, не виконав, привласнивши обманним шляхом у період часу з червня 2011 року по 25.01.2012 грошові кошти, що належать ОСОБА_10 , на загальну суму 118 625 (сто вісімнадцять тисяч шістсот двадцять п`ять) гривень.

В подальшому ОСОБА_6 , з метою реалізації незаконно отриманих грошових коштів залишив територію України.

Таким чином, прокурор вважає доведеним, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 190 КК України, за кваліфікуючими ознаками: заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайством), вчинене у великих розмірах.

Представник потерпілого, який наділений процесуальними правами потерпілого, не погодився з новим обвинуваченням, і скориставшись наданим йому правом, передбаченим п.3 ст.338 КПК України, не погодився із новим обвинуваченням і підтримав первинне обвинувачення.

Під час судового розгляду захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 заявив клопотання про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_6 у зв`язку з закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності.

В обґрунтування вимог клопотання захисник вказав, що відповідно до ст. 12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 190 КК України є тяжким злочином.

Згідно із п. 4 ч.1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло 10 років у разі вчинення тяжкого злочину.

Станом на грудень 2023 встановлений кримінальним законом строк притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності сплив.

Згідно ч. 2 ст. 49 КК України - перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло п`ятнадцять років.

У даній справі відсутні обставини визначені ч. 2 ст. 49 КК України.

Аналіз наданих прокурором доказів щодо притягнення ОСОБА_6 у якості обвинуваченого, оголошення у розшук та затримання на території іншої держави, дозволяє дійти до переконання, що саме у зв`язку із невідомим місцезнаходженням, ОСОБА_6 оголошено розшук. При цьому, матеріали справи не містять жодних належних і допустимих доказів того, що сам ОСОБА_6 до його затримання був обізнаним із обставинами пред`явлення обвинувачення, подальшим його оголошенням у розшук, оскільки жоден процесуальний документ аж до його затримання 17.10.2013 року йому не вручався особисто під розписку, тобто до моменту затримання останній не був належним чином проінформований як із фактом порушення кримінальної справи, так і розшуку його слідчим. ОСОБА_6 не було відомо, що за фактом досліджуваних подій його розшукують правоохоронні органи, а дії щодо неявки без поважних причин за викликом до слідчого чи суду ОСОБА_6 не чинив, жодних запобіжних заходів до нього не застосовувалось аж до 17.10.2013, останній не здійснював заходів щодо зміни документів, які посвідчують особу, не змінював зовнішність, не переходив на нелегальне становище, не перебував у тайнику, не імітував свою смерть, нарешті дій з переховування не вчиняв, що у свою чергу, свідчить про відсутність підстав, передбачених ч. 2 ст. 49 КК України, у вигляді ухилення від слідства та суду.

Під ухиленням від слідства або суду з погляду застосування статті 49 КК слід розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин, що змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника (нез`явлення без повалених причин за викликом до слідчого або суду особою, належно повідомленою, недотримання умов запобіжного заходу, зміна документів, які посвідчують особу, зміна зовнішності, перехід на нелегальне становище, перебування в тайнику, імітація своєї смерті тощо).

Особою, яка ухиляється від слідства або суду, визнається відома цим органам особа (що підтверджується матеріалами кримінальної справи) як така, що вчинила певний злочин і здійснила дії з метою переховування місця свого перебування від слідства або суду. Давність персоніфікована, у зв 'язку з чим про ухилення особи від слідства можна говорити лише тоді, коли слідство проводиться щодо конкретної особи. Зупинення перебігу строку давності можливе тільки щодо певної особи, обізнаної про те, що стосовно неї проводиться слідство. Із законодавчого положення про відновлення перебігу строку давності з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання випливає, що особу винного встановлено і здійснюються заходи, спрямовані на встановлення її місцезнаходження.

При з`ясуванні, які дії особи мають визнаватись юридично значущими для встановлення факту ухиленням від слідства або суду, треба враховувати, крім усього іншого, кримінально процесуальний статус особи, що вчинила злочин. Це має бути особа, яка в установленому порядку визнана підозрюваним або обвинуваченим та яка зобов`язана з`являтись до правозастосовних органів за викликом, перебувати в межах їх досяжності. Зазначена особа усвідомлює, що в неї вже виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом, однак вона ухиляється від виконання такого обов`язку.

Оголошення особи у розшук на стадії досудового розслідування з підстави «місцезнаходження підозрюваного не відоме» може відбуватися як у випадку ухилення особи від слідства, так і з інших об`єктивних причин, не пов`язаних із вчинення такою особою дій умисного характеру задля не встановлення її місцезнаходження.

Сама по собі наявність у кримінальному провадженні постанови про оголошення підозрюваного у розшук не свідчить про безальтернативну необхідність застосування положень частини 2 статті 49 КПК (зупинення перебігу строку давності). Вказані обставини підлягають з ясуванню у кожному конкретному кримінальному провадженні.

Вказане відповідає висновку, викладеному у Постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 31 жовтня 2022 року (справа N361/5198/20)

Відтак, враховуючи правовий висновок, викладений у Постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 31 жовтня 2022 року (справа №361/5198/20), а також приймаючи до уваги наявні у справі докази, з погляду на ч. 2 ст. 49 КК України відсутні підстави переховування від суду і слідства, що могли б бути підставою для зупинення перебігу давності.

Відповідно до ч.2 ст. 44 КК України звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюється виключно судом.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 , вину у вчиненні кримінального правопорушення при викладених в обвинувальному акті обставинах не визнав, клопотання свого захисника підтримав, просив його задовольнити та звільнити його від кримінальної відповідальності за вказаними, нереабілітуючими підставами, а провадження стосовно нього закрити.

Прокурор не заперечував проти задоволення клопотання захисника та вважав за можливе звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності як за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, так і за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, яке підтримане потерпілим.

Представник потерпілого заперечував проти задоволення клопотання захисника і просив відмовити у його задоволенні.

Розглянувши клопотання захисника обвинуваченого, вислухавши думку учасників судового засідання, суд вважає, що вказане клопотання підлягає задоволенню за наступних підстав.

Частиною 4 статті 286 КПК України визначено, що якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Пунктом 3 частини 1 статті 49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення нетяжкого злочину та десять років у разі вчинення тяжкого злочину.

Стороною обвинувачення дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 3 ст. 190 КК України. Максимальна санкція цієї статті передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк до 5 років. Вказане кримінальне правопорушення відноситься до категорії нетяжких злочинів, згідно ст. 12 КК України.

Потерпілий підтримав обвинувачення у вчиненні ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України.

Згідно з нормою кримінального закону, яка діяла на час інкримінованих ОСОБА_6 діянь, максимальне покарання, передбачене санкцією ст. 190 ч.4 КК України складало 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Разом із тим, Законом України від 13.07.2023 № 3233-IX «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо усунення суперечностей у караності кримінальних правопорушень» були внесені зміни до ст. 190 ч.4 КК України і на час розгляду клопотання захисника, покарання за вчинення цього кримінального правопорушення не перевищує восьми років, що за своєю тяжкістю віднесено Кримінальним законом до тяжких злочинів.

Відповідно до ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності. З огляду на цю норму кримінального Закону, суд вважає можливим розглядати питання про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності з урахуванням санкції, передбаченої ч.4 ст. 190 КК України, яка діє на час розгляду клопотання.

Як убачається з обвинувального акту, подія кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_6 , мала місце в період часу з червня 2011 року по 25.01.2012, тобто минуло більше ніж десять років.

Даних стосовно вчинення ОСОБА_6 нового кримінального правопорушення в період строків притягнення до кримінальної відповідальності судом не встановлено.

Питання про зупинення перебігу давності у зв`язку із ухиленням від досудового розслідування або суду у цьому кримінальному провадженні, колегія суддів вирішує з урахуванням даних матеріалів кримінального провадження, які розглядаються у сукупностю з судовою практикою, що склалася, зокрема враховує висновки, викладені у Постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 31 жовтня 2022 року (справа №361/5198/20).

Так, під час дослідження матеріалів кримінального провадження, судом встановлено, що кримінальне провадження було неодноразово зупинено на стадії досудового розслідування у зв`язку із невстановленням місця знаходження ОСОБА_6 . Разом із цим, колегія суддів вважає, що сама по собі наявність у кримінальному провадженні постанов про оголошення підозрюваного у розшук не свідчить про безальтернативну необхідність застосування положень частини 2 статті 49 КПК. Вказані обставини підлягають з`ясуванню у кожному конкретному кримінальному провадженні. такі висновки суду, цілком узгоджуються з висновками, викладеними у вищезазначеній Постанові Касаційного кримінального суду у справі №361/5198/20.

З`ясовуючи питання про встановлення факту ухилення ОСОБА_6 від досудового розслідування, колегія суддів вважає, що надані до суду матеріали провадження не дають суду підстав для висновку про те, що обвинувачений вчинив дії умисного характеру задля переховування від органів досудового слідства з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин. Суд також приходить до висновку, що під час досудового розслідування правоохоронними органами не було вжито дієвих заходів, спрямованих на розшук ОСОБА_6 з метою його належного сповіщення про необхідність явки до провоохоронного органу для виконання з ним процесуальних дій. Крім того, суд приймає до уваги, що відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 залишив територію України до початку досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, що дає суду підстави вважати, що ОСОБА_6 не перебував у будь-якому процесуальному статусі у цьому кримінальному провадженні, відносно нього не існувало будь-яких обмежень у пересуванні, у тому числі і у виїзді за кордон, тобто матеріалами провадження не доведено, що ОСОБА_6 усвідомлював, що в нього вже виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом, однак він ухиляється від виконання такого обов`язку.

Виходячи з наведених висновків, колегія суддів приходить до переконання, що у цьому кримінальному провадженні відсутні підстави для зупинення перебігу давності у зв`язку із ухиленням ОСОБА_6 від досудового розслідування.

Обвинувачений ОСОБА_6 , якому судом були роз`яснені наслідки звільнення від кримінальної відповідальності за спливом строків притягнення до кримінальної відповідальності та роз`яснено право на судовий розгляд, під час якого прокурор зобов`язаний довести обставини вчиненого кримінального правопорушення, відповідно до вимог ст. 285 КПК України, наполягав на звільненні його від кримінальної відповідальності за заявленими захисником підставами та не заперечував проти закриття кримінального провадження щодо неї.

Відповідно до положень п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження підлягає закриттю судом, у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Згідно приписів частини 7 цієї ж статті, у випадку звільнення особи від кримінальної відповідальності суд, постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження.

Таким чином, суд приходить до висновку, що ОСОБА_6 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження стосовно нього, в силу п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, підлягає закриттю.

Процесуальні витрати по справі відсутні.

Речові докази по справі відсутні.

Згідно із положеннями ст. 129, 374 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні вирішується виключно при ухваленні вироку у кримінальному провадженні, тому цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 про стягнення майнової шкоди в сумі 108617 гривень 89 копійок з ОСОБА_6 , слід залишити без розгляду, роз`яснивши цивільному позивачу його право звернення до суду в порядку цивільного судочинства.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 12, 49, КК України, ст.ст. 284-286, 369, 372 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

Клопотання захисника обвинуваченого про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності, задовольнити.

ОСОБА_6 , обвинуваченого потерпілим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України та обвинуваченого прокурором у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України, відповідно до ст. 49 КК України, звільнити від кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження відносно нього в силу п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, закрити.

Речові докази зберігати у матеріалах кримінального провадження.

Запобіжний заход у вигляді застави скасувати, суму застави у розмірі 121 800 гривень повернути заставодавцю або за його дорученням іншій особі.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 про стягнення матеріальної шкоди з ОСОБА_6 у сумі 1 068 617 гривень залишити без розгляду, роз`яснивши цивільному позивачу його право звернення до суду в порядку цивільного судочинства.

Апеляційна скарга на ухвалу може бути подана до Одеського апеляційного суду через Малиновський районний суд міста Одеси протягом семи днів з дня її проголошення.

Головуючий суддя: ОСОБА_11

Судді: ОСОБА_12

ОСОБА_13