ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2992/23 Справа № 172/683/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в режимі відеоконференції:

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження № 0000376 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , а також прокурора Синельниківської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 30 червня 2023 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в м. Дніпропетровськ, фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого місця проживання не має, раніше судимий:

- 29.03.2017 вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області за ч. 3 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. 24.04.2019 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 30 червня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту фактичного затримання, тобто з 21 квітня 2023 року.

Крім того судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 4 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно в умовах воєнного стану.

За встановлених судом обставин, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення корисливого злочину 29.03.2017 Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ч. 3 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і в період коли судимість не знята та не погашена в установленому законом порядку, знову вчинив умисне, корисливе правопорушення.

Так, ОСОБА_7 21.04.2023 у близько 14:45 годин прийшов до місця мешкання раніше знайомого ОСОБА_10 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , з метою з`ясування відносин. В ході вживання алкогольних напоїв близько 15:30 години цього ж дня ОСОБА_7 побачив мобільний телефон, що належить ОСОБА_10 , і в цей час у нього раптово виник протиправний умисел спрямований на вчинення кримінального правопорушення, а саме: відкритого заволодіння чужим майном із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на повторне, відкрите викрадення чужого майна, поєднане із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого і подальше обернення його на свою користь, ОСОБА_7 ігноруючи указ Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», яким введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, який в подальшому було продовжено та триває по теперішній час, того ж дня без розриву в часі, перебуваючи в приміщенні будинку за вищевказаною адресою, в стані алкогольного сп`яніння, з метою незаконного викрадення майна ОСОБА_10 , застосував до нього насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, а саме: знаходячись у положенні стоячи, повернутий обличчям до обличчя потерпілого, який перебував в положенні сидячи, умисно наніс останньому один удар рукою, внаслідок якого потерпілий впав та вдарився лівою частиною голови об підлогу. Продовжуючи свої противоправні наміри ОСОБА_7 наніс ще чотири удари ногою, взутою у взуття, по тулубу потерпілого, який в цей час лежав на підлозі, а саме: два удари у грудну клітину та два удари по череву, завдавши останньому легких тілесних ушкоджень.

Продовжуючи реалізацію злочинного умислу, ОСОБА_7 повторно, умисно, в присутності власника, відкрито заволодів чужим майном мобільним телефоном «VIVO 1920» IMEI НОМЕР_1 , IMEI2 НОМЕР_2 , SN НОМЕР_3 який належить ОСОБА_10 і вартість якого складає 6000,00 грн., забравши його зі столу. Після чого, усвідомлюючи протиправність своїх дій та їх наслідки, утримуючи при собі вищевказане майно, що належить ОСОБА_10 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи особи, яка їх подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений не погоджуючись з ухваленим рішення подав апеляційну скаргу, в якій вказує на його незаконність, через обвинувальних ухил суду під розгляду кримінального провадження щодо нього.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суду першої інстанції.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги захисник вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, через ненадання належної оцінки показам обвинуваченого, який не заперечував що 21.04.2023 знаходився в будинку потерпілого, де вони разом вживали алкогольні напої та потерпілий сам надав обвинуваченому телефон у тимчасове користування та потерпілого який стверджував що обвинувачений його побив та забрав мобільний телефон. В той же час свідків вказаної події не було, а у потерпілого через його сварку із обвинуваченим, яка виникла через його колишню дружину на грунті ревнощів мав підстави оговорити обвинуваченого.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та призначити новий розгляд.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги прокурор вказує, що в судовому засіданні суду першої інстанції від 16.06.2023 було оголошено змінений обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 , однак суд в порушення вимог ч. 3 ст. 338 КПК України, не роз`яснив потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, зокрема за ч. 1 ст. 125 КК України, яка у відповідності до ч. 1 ст. 477 КПК України відноситься до кримінальних проваджень у формі приватного обвинувачення.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали свої апеляційні скарги та апеляційну скаргу прокурора.

Прокурор підтримала змінену апеляційну скаргу сторони обвинувачення.

Мотиви суду.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно зі ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

За правилами частин 2, 3 ст. 338 КПК, дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог ст. 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження. Якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Відповідно до ч. 1 ст. 56 КПК України протягом кримінального провадження потерпілий має право: бути повідомлений про свої права та обов`язки, передбачені цим Кодексом; знати сутність підозри та обвинувачення, бути повідомленим про обрання, зміну чи скасування щодо підозрюваного, обвинуваченого заходів забезпечення кримінального провадження та закінчення досудового розслідування; подавати докази слідчому, прокурору, слідчому судді, суду; заявляти відводи та клопотання; давати пояснення, показання або відмовитися їх давати; одержувати копії процесуальних документів та письмові повідомлення у випадках, передбачених цим Кодексом; користуватися іншими правами, передбаченими цим Кодексом.

З матеріалів кримінального провадження видно, що до суду надійшов обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 4 ст. 186 КК України.

У ході судового розгляду після дослідження усього обсягу доказів прокурор, у порядку ст. 338 КПК України, змінив пред`явлене обвинувачення ОСОБА_7 та у судовому засіданні 16.06.2023 надав суду змінений обвинувальний акт відповідно до якого ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, тобто зменшено обсяг обвинувачення.

З технічного запису та журналу судового засідання суду першої інстанції від 16.06.2023 видно, що прокурором було оголошено змінений обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 за відсутності потерпілого ОСОБА_10 , при цьому, прокурор повідомила суду, що змінений обвинувальний акт було вручено обвинуваченому та захиснику.

Водночас, суд, в порушення вимог ч. 3 ст. 338 КПК України, провів подальший судовий розгляд провадження за відсутності потерпілого ОСОБА_10 , не роз`яснивши йому право підтримувати раніше пред`явлене обвинувачення. При цьому, в матеріалах провадження відомостей про направлення зміненого обвинувального акту потерпілому не має

Колегія суддів звертає увагу, що невиконання судом імперативних обов`язків, зазначених у ч. 3 ст. 338 КПК України є істотним порушенням вимог процесуального закону, оскільки позбавляє потерпілого фундаментального права змагальності.

Вказане порушення відповідно ч. 1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, таким, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

За таких обставин, для забезпечення принципу верховенства права та законності, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг та скасування оскаржуваної ухвали й призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Скасовуючи ухвалу суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд не входить в обговорення інших доводів апеляційних скарг, однак вважає, що вони підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням вимог процесуального закону, перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Крім цього, колегія суддів вважає за необхідне в межах цього провадження продовжити строк дії запобіжного заходу стосовно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою до проведення підготовчого судового засідання в суді першої інстанції, але не більш ніж на 60 днів.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 410-412, 415, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , та прокурора Синельниківської окружної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 30 червня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 до проведення підготовчого судового засідання в суді першої інстанції, але не більш ніж на 60 днів

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4