Номер провадження: 11-кп/813/1667/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.09.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 08.05.2023 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Торез, Донецької області, громадянин України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштований, раніше судимий: 17.08.2021 Малиновським районним судом м. Одеси за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, іспитовий строк 1 рік, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживав за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України у кримінальному провадженні № 0000674 від 13.05.2022 року,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 17.08.2021 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 7 років.

Строк покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі визначено обчислювати з моменту його фактичного затримання та взяття під варту, а саме з 13.05.2022 року .

Також вироком вирішено питання заходів забезпечення кримінального провадження та речових доказів.

Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 24.05.2023 про виправлення описки другий абзац резолютивної частини вироку викладений у наступній редакції:

«На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання повністю приєднати покарання, не відбуте за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 17.08.2021 року, із співвідношення, передбаченого п.п.б п.1 ч.1 ст.72 КК України, одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі, і остаточно призначити ОСОБА_9 покарання за сукупності вироків у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців».

Вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що він,, будучи раніше судимим за умисний злочин проти власності, правильних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, наданої йому судом довіри не виправдав та в період іспитового строку вчинив новий умисний злочин проти власності за наступних обставин.

Так, повторно, 13.05.2022, приблизно о 14.30, ОСОБА_9 , перебуваючи у приміщенні сервісного центру «Exspress servise», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Космонавтів, буд.3, побачив на полиці ноутбук марки «Dell Latitude 3380». При цьому у нього виник злочинний намір на таємне викрадення цього ноутбуку в умовах воєнного стану, введеного у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ, правовий режим якого неодноразово продовжувався і діє до тепер. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи повторно і умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення за рахунок викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_9 шляхом вільного доступу з полиці таємно викрав ноутбук марки «Dell Latitude 3380», вартістю 10428 грн., який належить ОСОБА_8 , після чого з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, отримавши можливість розпорядитися викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму вказану суму.

Зазначені дії обвинуваченого суд першої інстанції кваліфікував за ч.4 ст.185 КК України, за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини справи, просить вирок суду змінити та пом`якшити призначене покарання, а саме призначити ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Зазначає, що судом не враховані всі пом`якшуючі обставини, зокрема повне визнання вини, щире каяття та надання свідчень про всі обставини справи. Також судом не враховано що ОСОБА_9 має стійкі соціальні зв`язки: проживає з цивільною дружиною, в нього є молодша сестра, 2009 року народження та мати. На обліку у лікарів не перебуває.

Позиції учасників судового розгляду

Апеляційний розгляд справи проведений за відсутності обвинуваченого ОСОБА_9 , який утримується під вартою та не подавав клопотання про забезпечення його особистої участі під час апеляційного розгляду.

При цьому, під час апеляційного розгляду участь приймає його захисник адвокат ОСОБА_7 , у зв`язку з чим забезпечено право на захист обвинуваченого ОСОБА_9 .

Потерпілий в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вказуючи на те, що матеріальна шкода до теперішньому часу йому не відшкодована.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, натомість, прокурор частково підтримав апеляційну скаргу сторони захисту.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, , апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частинами першою та другою ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, … суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, суд першої інстанції дослідив докази, вислухав показання потерпілого та свідка, допитав обвинуваченого, який фактично провину у вчиненому не визнав та надав наступні пояснення. і показав, що він 13.05.2022, приблизно о 14.30, прийшов у сервісний центр «Exspress servise», який розташований за адресою: м.Одеса, вул.Космонавтів, буд.3, для того, щоб забрати свій ноутбук тієї ж марки «Dell Latitude 3380», який за тиждень чи півтори до цього, він здав на ремонт саме до цього сервісного центру. Побачивши на полиці ноутбук марки «Dell Latitude 3380», він подумав, що це його ноутбук, а тому він його взяв та поклав його у рюкзак (портфель). Після цього він пішов у власних справах. Пізніше його затримали працівники поліції, яким він добровільно видав ноутбук марки «Dell Latitude 3380».

Обвинувачений ОСОБА_9 після дослідження усіх доказів зробив заяву, що визнає вину в повному обсязі пред`явленого йому обвинувачення і щиро кається. Разом з тим, під час повторного його допиту він показав, що події розвивалися таким саме чином, як він показав під час першого допиту в суді.

Натомість, висновки суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочині та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, тому колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог вищезазначеної ч. 1 ст. 404 КПК України.

Отже, враховуючи те, що сторони кримінального провадження не оспорюють фактичні обставини справи, суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_9 правильно кваліфіковані за: ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, вчинене в умовах воєнного стану.

Щодо призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, з урахуванням доводів захисника про те, що суд не врахував, що ОСОБА_9 має стійкі соціальні зв`язки: проживає з цивільною дружиною, в нього є молодша сестра, 2009 року народження та мати, на обліку у лікарів не перебуває, апеляційним судом встановлено наступне.

Щоб бути справедливим, покарання не повинно перевищувати міру суворості, яка є достатньою для утримання людей від злочинів. Мета покарання полягає не в катуванні і муках людини і не в тому, щоб зробити неіснуючим вже скоєний злочин. Покарання не може бути марною жорстокістю і знаряддям злоби. Однією з головних складових мети покарання є прагнення перешкодити винному знову завдати шкоду суспільству й утримати інших від вчинення тих самих дій. Тому, на думку апеляційного суду слід застосовувати тільки такі покарання, які при збереженні пропорційності зі злочинами залишали б найбільш сильне і найбільш тривале враження на душу людей і були б найменш болісними для тіла злочинця.

Згідно із ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При обранні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , апеляційний суд, окрім відсутності обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, ступіню тяжкості вчиненого злочину, його характеру та мотивів, враховує особу винного, його вік та обставини життя.

Так, даючи оцінку особистості обвинуваченого, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_9 перебуває у віці 26 років, має лише загальну середню освіту, до затримання ніде не працював, офіційно не одружений.

Також, апеляційний суд враховує, що ОСОБА_9 вчинив злочин після його засудження 17.08.2021 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, та звільнення на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням, іспитовий строк 1 рік. Розуміючи всі негативні наслідки скоєного злочину, ОСОБА_9 знов вчинив кримінальне правопорушення.

За таких обставин, апеляційний суд вважає правильним висновок суду першої інстанції, що цілі виправлення та перевиховання обвинуваченого будуть досягнуті тільки в умовах ізоляції від суспільства.

Призначення вказаного покарання, буде відповідати загальним засадам кримінального провадження, тяжкості скоєних злочинів, їх обставинам, особі обвинуваченого, а також не тільки меті покарання передбаченого ст. 50 КК України, а й меті правосуддя, невід`ємною частиною якого є справедливість та верховенство права.

Підстав вважати покарання, призначене обвинуваченому, несправедливим внаслідок суворості, колегія суддів не вбачає, тому підстав для застосовування ОСОБА_9 положень ст. 69 КК України.

Відповідно до положень п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року №12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», «…Дійове каяття полягає в тому, що після вчинення злочину особа щиро покаялась, активно сприяла його розкриттю та повністю відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду».

Апеляційний суд враховує, що на стадії судового розгляду, перед постановленням вироку, обвинувачений ОСОБА_9 визнав свою вину, однак під час нового допиту все ж таки заперечував фактичні обставини щодо відсутності в нього наміру викрадати ноутбук, що не може свідчить про дієвість каяття.

З врахуванням викладеного, тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого діяння, обставин, які пом`якшують покарання, а також даних про особу, апеляційний суд вважає, що вищезазначені обставини не дозволяють застосувати до ОСОБА_9 положення ст.ст.69, 75 і 76 КК України.

Відповідно до припису п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Водночас, апеляційний суд вважає, що встановлені під час апеляційного розгляду допущення судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме порушення визначеного порядку призначення покарання, повинні бути вирішені, з огляду на наступні обставини.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених статтею 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк шість років.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання повністю приєднано покарання, не відбуте за вироком Малиновського районного суду м.Одеси від 17.08.2021 року, і остаточно призначено ОСОБА_9 покарання за сукупності вироків у виді позбавлення волі на строк 7 років.

При цьому, положеннями ст. 71 КК України визначений порядок призначення покарання за сукупністю вироків.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).

Разом із тим, згідно ст. 72 КК України, при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: 1) одному дню позбавлення волі відповідають: б) два дні обмеження волі.

Таким чином, при повному складанні покарань, а саме не відбуте за вироком Малиновського районного суду м.Одеси від 17.08.2021 року у виді 1 року обмеження волі, суд 1-ої інстанції допустився помилки.

Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 24.05.2023 року про виправлення описки другий абзац резолютивної частини вироку викладений у наступній редакції: «На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання повністю приєднати покарання, не відбуте за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 17.08.2021 року, із співвідношення, передбаченого п.п.б п.1 ч.1 ст.72 КК України, одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі, і остаточно призначити ОСОБА_9 покарання за сукупності вироків у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців».

Разом з тим, призначення покарання ухвалою суду 1-ої інстанції, положеннями КПК України не передбачено, оскільки у даному кримінальному провадженні, фактично, після постановлення вироку, суд змінив призначене ОСОБА_9 покарання.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що ухвала суду першої інстанції від 24.05.2023 року про виправлення описки підлягає скасуванню.

Пункт 4 ч. 1 ст. 409 КПК України встановлює, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню, а також незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Отже, апеляційний суд вважає оскаржуваний вирок в частині встановлення обставин справи та винуватості ОСОБА_9 законним, обґрунтованим та справедливим, однак в частині призначення покарання вирок підлягає зміні, у зв`язку з чим апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції зміні в частині призначення покарання.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 373, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд -

ухвалив

Ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 24.05.2023 року про виправлення описки скасувати.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 08.05.2023 року відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді 6 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання повністю приєднати покарання, не відбуте за вироком Малиновського районного суду м.Одеси від 17.08.2021 року, із співвідношення, передбаченого п.п.б п.1 ч.1 ст.72 КК України, одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі, та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання за сукупності вироків у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання законної сили, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4