ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/483/23 Справа № 711/3310/22 Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2023 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Черкаського відділу Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 11 травня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу 16.10.2019 Соснівським районним судом м.Черкаси за ч.2 ст.186 Кримінального кодексу України (далі - КК) до позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК шляхом часткового складання цього покарання з покаранням за вироком Придніпровського районного суду м.Черкаси від 22.05.2019 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць. Звільнений 30.12.2021 умовно - достроково на не відбутий строк 1 рік 3 місяці 3 дні,

засуджено за ч. 4 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На підставі ч.1 ст.71 КК до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 22.05.2019 та за сукупністю вироків остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з дня його затримання, тобто з 13.06.2022.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Цивільний позов задоволено. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_10 в порядку відшкодування завданої майнової шкоди - 22 788,32 грн., моральної шкоди - 10 000 грн., та витрати на правову допомогу в сумі 1000 грн.,

ВСТАНОВИЛА

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він 12.06.2022, близько 19.50 год., впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, з корисливих мотивів, повторно, в умовах воєнного стану в Україні, який введено в дію відповідно до Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022, проник на територію приватного домоволодіння по АДРЕСА_2 , після чого, шляхом віджиму металопластикових вхідних дверей, проник до житлового будинку, що належить ОСОБА_10 , звідки викрав майно, що належить останній, а саме:

- мобільний телефон «Аррlе іРhоnе ХS Мах 64 GВ» білого кольору, вартістю 10 999,67 грн.;

- мобільний телефон «Аррlе іРhоnе 6s 16 GВ», темно-сірого кольору, вартістю 2 266,67 грн.;

- мобільний телефон «Аррlе іРhоnе 6 Plus 16 GВ», темно-сірого кольору, вартістю 2 100 грн.;

- смарт-годинник марки «Аррlе Watch Series 3,38 mm Саsе Silver Alumunium White Sport Band», білого кольору, вартістю 3 833,33 грн.;

- смарт-годинник марки «Аррlе Watch Series 3,38 mm Саsе Silver Alumunium», чорного кольору, вартістю 3 533грн.;

- ноутбук марки «Lenovo SdeaPad В50-10 (80QR003DUA)» чорного кольору, вартістю 3 566,33 грн.;

- наручний жіночий годинник марки «TWEI QUARTZ 1086», вартістю 125,00 грн.;

- USB - кабель білого кольору, вартістю 50 грн.;

- USB - кабель жовтого кольору, вартістю 134,67 грн.;

- WI-FI передавач, у вигляді флеш накопичувана, чорного кольору, вартістю 225 грн.;

- зарядний пристрій від ноутбуку чорного кольору марки «Lenovo», вартістю 276,66 грн.;

- золоту чоловічу обручку масою 2,80г, 580 проби, вартістю 2 788,32 грн.

Також, ОСОБА_7 викрав з помешкання потерпілої ОСОБА_10 сергу у вигляді «гвоздиків» з перлиною; сергу у вигляді «гвоздиків» з камінцем круглої форми; сергу у вигляді «гвоздиків» з камінцем круглої форми; сергу у вигляді «листочка»; сергу жовтого кольору; сергу з «стразами»; металеву каблучку; наперсток; підвіску квадратної форми з ланцюжком; браслет; фрагменти ланцюга у кількості 14 штук у вигляді «сердечок»; намисто янтарного кольору; намисто білого кольору; зажим для волосся у вигляді ножиць; два зажима для волосся у вигляді метеликів; пару серг «гвоздиків» круглої форми; пару металевих серг; ігровий джойстик чорного кольору; картонну коробку з-під телефону «ІРhоnе ХS Мах»; картонну коробку з-під телефону «іРhоnе 6»; картонну коробку з-під телефону «ІРhоnе 6»; картонну коробку з-під смарт-годинника марки «Аррlе Watch Series 3,38 mm Саsе Silver Alumunium, вартість яких встановити не представилось можливим.

Крім того, ОСОБА_7 викрав 20 000 грн., чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 49898,65 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок, кримінальне провадження за ч.4 ст.185 КК щодо ОСОБА_7 закрити з підстав істотного порушення вимог кримінального законодавства.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. Посилається на неналежність доказів у даному кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 . Зокрема вказує, що згідно з протоколом затримання від 13.06.2022 ОСОБА_7 затримано біля будинку №23/1 по вул. Чіковані в м. Черкаси, де він добровільно видав речі з сумки. Хоча фактичне затримання відбулось в кафе швидкого харчування «КFС» в центрі м. Черкаси, де він перебував разом зі свідком по справі ОСОБА_11 . Після чого його на службовому автомобілі спочатку повезли у відділ поліції, а потім на місце, де і відбулась вказана вище слідча дія. При цьому, під час дослідження відео вказаної вище слідчої дії було встановлено, що слідчий, який проводив затримання дивився постійно в уже готовий протокол, заздалегідь складений, хоча всі вилучені речі були обвинуваченим видані добровільно саме під час затримання, що свідчить про фальсифікацію слідчим протоколу, а також те, що слідчий достовірно вже знав, які саме речі в сумці і заздалегідь їх бачив. Затримання обвинуваченого в центрі міста підтверджуються і показаннями свідка ОСОБА_11 .

Також зазначив, що згідно з висновком експерта від 13.07.2022, сліди пальців рук, вилучені з коробки, що була вилучена під час огляду місця події належать ОСОБА_7 . Але допитаний в судовому засіданні спеціаліст, який вилучав дану коробку з місця події в будинку потерпілої, пояснив, що не знімав ці відбитки з даної коробки під час її огляду на місці події і вилучив її, вважаючи, що слідчий буде проводити імунологічну експертизу даної речі та інший експерт, вилучить ці відбитки іншим способом. Але в матеріалах кримінального провадження відсутня дана експертиза, яка в подальшому встановлено, що взагалі не проводилась. Крім того на коробці, як стверджує потерпіла належить їй, інших відбитків не знайдено, хоча вона нею теж користувалась

Звертає увагу, що висновки товарознавчих експертиз є не конкретними стосовно об`єкту кримінального правопорушення та виключають можливість визначити конкретну вартість викраденого майна, що в свою чергу впливає на правильну кваліфікацію дій обвинуваченого, а саме чи був в його діях склад кримінального правопорушення, адже кримінальне правопорушення, у якому він обвинувачується має матеріальний склад, вважає, що суд повинен визнати висновки товарознавчих експертиз недопустимими доказами по справі.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок та виправдати його.

В обґрунтування апеляційних вимог приводить тотожні доводи, що й його захисник, вказує, що вирок суду є незаконним, оскільки при розгляді справи судом порушено норми матеріального і процесуального права. Зокрема, обвинувачений звернув увагу на розбіжності у місці виявлення його відбитків пальців, відсутність в матеріалах справи висновків ДНК експертиз, вказав на розбіжності між показаннями потерпілої та експерта. Також обвинувачений вказав на неправдивість показань свідка ОСОБА_11 , фальсифікацію матеріалів кримінального провадження та застосований тиск стосовно нього з боку працівників поліції при затриманні, а також роз`яснення, що саме йому казати під час відео фіксації місця затримання.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вищевказаний вирок, призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції та вважати призначене ОСОБА_7 покарання м`яким. Обрати обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів.

Не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення та правильності кваліфікації його протиправних дій, прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. З цього приводу посилається на вимоги ст. 50,65 КК, а також положення, що містяться у Постанові Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Зазначає, що судом не взято до уваги особу обвинуваченого, наявність у нього 7 незнятих і не погашених судимостей з 2009 року, неодноразове порушення ОСОБА_7 іспитового строку, що вказує на те, що останній на шлях виправлення не став та знову вчинив корисливий злочин. Окрім того, під час досудового розслідування обвинувачений зі слідством не співпрацював, відмовлявся давати показання та брати участь у слідчих діях, вину не визнав, змінював показання, вчинив злочин у період воєнного стану.

Окрім того, вказує, що під час ознайомлення із технічним записом судових засідань встановлено невідповідність резолютивної частини проголошеного вироку текстові вироку, наявному в матеріалах кримінального провадження. Зокрема, стверджує, що судом під час проголошення вироку не зазначено про необхідність до покарання призначеного ОСОБА_7 за даним вироком на підставі ч. 1 ст. 71 КК приєднати невідбуту частину покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 22.05.2019 та остаточне покарання призначити за сукупність вироків. При цьому, у ході проголошення вироку, судом зазначено про призначення покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі 6 років, натомість у тексі вироку остаточне покарання складає 6 років та 6 місяців позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора та просив відмовити в її задоволенні. Вказав, що в судових дебатах прокурор просив призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, тому вважає апеляційні вимоги прокурора недоречними.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційних скарг, були заслухані:

- обвинувачений та його захисник, які підтримали вимоги апеляційних скарг, пославшись на доводи, що в них викладені та частково підтримали апеляційну скаргу прокурора;

- прокурор, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, підтримала доводи апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого та захисника, прокурора, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Утім, як встановив апеляційний суд, цей вирок постановлено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, через що підлягає скасуванню з призначенням судом апеляційної інстанції нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У відповідності до ч. 2 ст. 371 КПК вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Статтею 368 КПК визначено перелік питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку, у тому числі, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому.

Відповідно до п.2 ч.4 ст.374 КПК у резолютивній частині вироку, у разі визнання особи винуватою зазначаються, окрім іншого, покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.

Згідно з ч. 1 ст. 376 КПК судове рішення проголошується прилюдно, негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до аудіозапису судового засідання у Придніпровському районному суді м. Черкаси від 11.05.2023, суд після виходу з нарадчої кімнати проголосив вирок, резолютивна частина якого істотно відрізняється від тексту вироку, наявного в матеріалах кримінального провадження.

Зокрема, судом під час проголошення вироку не зазначено про необхідність до покарання призначеного ОСОБА_7 за даним вироком на підставі ч. 1 ст. 71 КК приєднати невідбуту частину покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 22.05.2019 та остаточне покарання призначити за сукупність вироків.

Окрім того, у ході проголошення вироку, судом зазначено про призначення покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 6 років, натомість у тексі вироку остаточне покарання складає 6 років та 6 місяців позбавлення волі.

Отже, на думку колегії суддів суду апеляційної інстанції, судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки наведені порушення є істотними і такими, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, то вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 на підставі ч.1 ст.412 КПК підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

При прийнятті рішення, колегія суддів апеляційного суду, враховує також правові позиції викладені в постановах Верховного Суду від 03.03.2021 у справі № 660/1 122/18, від 17.07.2019 у справі № 500/6587/16-к, від 04.12.2018 № 505/4269/16-к, оскільки такі порушення є підставою для скасування судового рішення відповідно до вимог ч.1 ст.412 КПК.

Доводи сторони захисту та обвинуваченого про недопустимість доказів, зокрема протоколу затримання обвинуваченого ОСОБА_7 , невідповідність місця його затримання, не конкретизованість висновків товарознавчих експертиз щодо визначення точної вартості викраденого майна, розбіжності у показаннях потерпілої та експерта в частині відбитків пальців на коробці, а також відсутність в матеріалах справи імунологічної експертизи, з огляду на положення ч.2 ст.415 КПК, не можуть бути розглянуті в апеляційному порядку та підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції, у зв`язку з чим апеляційні скарги захисника та обвинуваченого слід задовольнити частково.

Вирішуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності за своїм розміром призначеного покарання через м`якість, то колегія суддів, вважає, що вимоги апеляційної скарги прокурора про призначення більш суворого покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 1 рік, не вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом покаранням, та розміром покарання, яке просить призначити апелянт.

За таких обставин призначене ОСОБА_7 покарання вироком, що оскаржується, не є м`яким, тобто в цій частині апеляційна скарга прокурора є необґрунтованою.

З урахуванням наведеного, при новому розгляді у суді першої інстанції необхідно врахувати наведене, перевірити доводи сторін кримінального провадження та надати їм належну оцінку, провести судовий розгляд відповідно до вимог кримінального процесуального закону і прийняти законне та обґрунтоване рішення; при підтверджені вини обвинуваченого ОСОБА_7 покарання йому повинно бути призначено згідно з вимогами ст. ст. 50, 65 КК.

Колегія суддів вважає за необхідне обрати щодо обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, оскільки на даний час підстави, ризики та обставини, передбачені ст. 177 КПК, які існували при застосуванні ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не зменшилися та продовжують існувати, а тому, враховуючи особу обвинуваченого, клопотання прокурора про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційні скарги прокурора Черкаського відділу Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 11 травня 2023 року - скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Обрати обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 днів, до 04 грудня 2023 року включно.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_12

ОСОБА_4