Справа № 348/752/21
Провадження № 11-кп/4808/488/23
Категорія ч.3 ст.152 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2023 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судо вої палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника адвоката ОСОБА_10

розглянувши у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження 0000611 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 та прокурора Яремчанського відділу Надвірнянської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 24 липня 2023 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Парище, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, та призначено йому покарання 8 (вісім) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 ухвалено рахувати з 20 год. 15 хв. 21.12.2020, тобто з часу його фактичного затримання.

В строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 зараховано строк попереднього ув`язнення з 20 год. 15 хв. 21.12.2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 вчинив зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_11 , тобто вчинив дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло іншої особи, з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої.

Кримінальне правопорушення вчинено ним за наступних обставин.

19 грудня 2020 року приблизно з 02:00 по 03:00 год. ОСОБА_9 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, прийшов до місця свого фактичного проживання, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , і скориставшись відсутністю своєї співжительки ОСОБА_12 , яка перебувала в гостях у ОСОБА_13 , у нього виник умисел на зґвалтування своєї неповнолітньої падчерки ОСОБА_11 , та задоволення своєї статевої пристрасті природнім способом.

Реалізуючи свій протиправний намір, та скориставшись відсутністю сторонніх осіб, ОСОБА_9 зайшов у приміщення кімнати, де спали дев`ять неповнолітніх дітей, і розбудив свою неповнолітню падчерку ОСОБА_11 , якій сказав, щоб вийшла з кімнати, що вона і зробила.

Скориставшись своєю фізичною перевагою, з метою придушення можливого опору з боку неповнолітньої ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , діючи умисно, підійшов до ОСОБА_11 , схопив її за руку та силою потягнув у іншу кімнату, де подолавши опір неповнолітньої, з метою доведення свого умислу, направленого на зґвалтування до кінця, самостійно зняв з неї штани та нижню білизну, штовхнув її на підлогу, після чого проти волі потерпілої вчинив щодо неї дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в її тіло, з використанням геніталій без добровільної згоди, тобто зґвалтував неповнолітню ОСОБА_11 , чим задовольнив свою статеву пристрасть природнім способом проти її волі.

Задовольнивши свою статеву пристрасть природнім способом, ОСОБА_9 одягнувся та вийшов у іншу кімнату житлового будинку, де ліг спати, а неповнолітня ОСОБА_11 одяглась, зібрала особисті речі та пішла до знайомої ОСОБА_13 , якій розповіла, що з нею сталося.

Не погодившись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 та прокурор Яремчанського відділу Надвірнянської окружної прокуратури ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 просить змінити вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 24 липня 2023 року, кваліфікувати дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 155 КК України та призначити відповідне покарання. Крім того просить повторно дослідити наявні в справі докази, а також новий доказ витяг з Державного реєстру судових експертів. Викликати та допитати у судовому засіданні потерпілу ОСОБА_11 . Залучити експертів для проведення судово-психіатричної експертизи обвинуваченого ОСОБА_9 та потерпілої ОСОБА_11 . Проведення зазначених експертних досліджень доручити іншим атестованим судовим експертам КНП «ПОКЦПЗ ІФ ОР».

Сторона захисту вважає, що вирок суду ухвалено помилково, внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, без урахування дійсних обставин справи, а висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, при цьому, при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не обґрунтовано, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, що, фактично призвело до неправильної кваліфікації дій особи.

Стверджує, що судом системно порушувалось право обвинуваченого на захист, оскільки п`ять судових засідань проведено за відсутності захисника, в тому числі, під час одного з яких проведено допит потерпілої.

Вказує, що суд першої інстанції не встановив фактичні обставини провадження, а в оскаржуваному вироку переписав їх з тексту обвинувального акту, що свідчить про спрощений підхід до відправлення правосуддя та обвинувальний ухил.

Звертає увагу на те, що первинно дії ОСОБА_9 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 155 КК України, проте ні первинного витягу з ЄРДР, ні постанови про перекваліфікацію кримінального правопорушення від 22 грудня 2021 року, яка зазначена в п. 14 реєстру до обвинувального акту, сторона обвинувачення суду не надала, що унеможливлює дати оцінку перекваліфікації в цілому.

Вказує, що стороною обвинувачення не надано суду жодних об`єктивних доказів статевого акту, застосування сили, погроз такого застосування, наявності тілесних ушкоджень у потерпілої, не встановлено свідків події.

Вважає належним і допустимим доказом допит потерпілої у судовому засіданні 06.06.2022 року, під час якого потерпіла повідомила суду, що фізичної сили та психологічного тиску до неї не застосовували, статевий акт був за її згодою і відповідно до її волі. Водночас, встановлено, що на потерпілу чинився тиск ОСОБА_13 , яка очевидно перебуває з обвинуваченим у неприязних стосунках і відповідно її показання, в тому числі, із чужих слів, не заслуговують на увагу. Зазначені показання потерпілої узгоджуються з показаннями обвинуваченого. Тому твердження суду в оскаржуваному вироку про те, що показання потерпілої дані нею з метою уникнення відповідальності обвинуваченим та під значним впливом матері, є голослівними, жодних кроків для підтвердження або спростування, суд не вживав. Інші показання стосовно кваліфікації правопорушення не заслуговують уваги, в силу вимог ст. 97 КПК України, як показання з чужих слів.

Зазначає, що сторона обвинувачення, в порушення вимог ч. 4 ст. 291 КПК України, з метою формування у суду обвинувального ухилу, надала суду до початку судового розгляду, а суд приєднав до провадження наступні документи: Витяг з ЄРДР, протокол про прийняття заяви, протокол огляду місця події у Надвірнянському ВП ГУНП в Івано-Франківській області, протокол огляду місця події по АДРЕСА_2 , протокол допиту малолітнього (неповнолітнього) свідка, протокол додаткового допиту малолітнього (неповнолітнього) свідка, протокол затримання ОСОБА_9 , протокол допиту підозрюваного ОСОБА_9 , протокол проведення слідчого експерименту, повідомлення про підозру, ухвалу слідчого судді, висновок експерта ОСОБА_14 від 23.02.2021, протокол допиту свідка ОСОБА_15 , протокол допиту ОСОБА_12 , протокол допиту ОСОБА_13 , ухвалу слідчого судді. За вказаних обставин, вважає зазначені документи недопустимими доказами.

Звертає увагу на те, що сторона обвинувачення не надала суду жодної постанови про призначення експертизи, що ставить під сумнів не тільки ініціювання залучення носія спеціальних знань, а й унеможливлює порівняти питання, які мають бути у висновку експерта дослівно як у формулюванні документа про призначення експертизи. Більше того, у висновку експерта ОСОБА_14 зазначено, що експерт виходить за межі поставлених питань і дає відповідь на питання, яке не було поставлене ініціатором, що суперечить засадам експертної діяльності.

Крім того, суд в оскаржуваному вироку покликається на висновки судово-психіатричної експертизи обвинуваченого ОСОБА_9 та потерпілої ОСОБА_11 , які є очевидно недопустимими доказами, оскільки ОСОБА_16 , відповідно до інформації з офіційного реєстру судових експертів є спеціалістом, а не експертом, а її сертифікат спеціаліста №5097 від 13.11.2014 діяв тільки до 13.11.2019 року. При цьому, сам суд зазначає, що на період часу, що відноситься до інкримінованих дій, обвинувачений перебував в стані гострої алкогольної інтоксикації неускладненої, що згідно МКХ-10 F10.00 (Розлади психіки та поведінки). Також з висновку щодо потерпілої випливає, що експерт не розуміє чи була потерпіла малолітньою чи неповнолітньою.

Вважає очевидно недопустимим доказом показання потерпілої, отримані у суді 28.10.2021 року, оскільки процесуальна дія була проведена за відсутності захисника обвинуваченого ОСОБА_17 , участь якого в даному провадженні є обов`язковою. Зокрема, захисник перебував на лікарняному, а відтак судовий розгляд підлягав відкладенню. Крім того, сам допит не відповідав технічним вимогам щодо якості зв`язку, оскільки потерпіла під час допиту неодноразово заявляла, що не чує учасників провадження, що знаходились в іншому приміщенні і суд теж декілька разів просив повторити висловлювання потерпілої.

Зазначає, що суд не надав обґрунтованих доводів про причини відхилення клопотання сторони захисту про недопустимість двох протоколів огляду місця події від 21.12.2020 року, протоколу слідчого експерименту від 21.12.2020 року та похідні від них докази.

Прокурор Яремчанського відділу Надвірнянської окружної прокуратури ОСОБА_8 просить вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 24 липня 2023 року скасувати з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України та призначити йому покарання у виді 9 років позбавлення волі.

Посилається на те, що суд першої інстанції хоч і зіслався на деякі обставини кримінального провадження, об`єм обвинувачення та на характеризуючі дані про особу обвинуваченого, проте не у повній мірі врахував їх при призначенні покарання та необґрунтовано призначив ОСОБА_9 занадто м`яке покарання, яке неможливо вважати необхідним і достатнім для його виправлення та перевиховання.

Вважає, що судом не враховано дві обставини, що обтяжують покарання, у відповідності до вимог ст. 67 КК України, а саме: вчинення кримінального правопорушення щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах та вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння. Крім того, належним чином не враховано характеристику обвинуваченого за місцем проживання, згідно якої він характеризується посередньо, а також те, що ОСОБА_9 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, однак, згідно ст. 89 КК України, судимості погашені.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_10 підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити;

- прокурор підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та заперечив з приводу апеляційної скарги захисника обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону.

В даному кримінальному провадженні ОСОБА_9 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України.

Відповідно ст. 12 КК України злочин, передбачений ч. 3 ст. 152 КК України, є особливо тяжким злочином.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.

Забезпечення обвинуваченому права на захист, згідно зі ст.129 Конституції України, є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 7 КПК України віднесено до загальних засад кримінального провадження.

Як визначив Європейський суд з прав людини у справі «Нечипорук і Йойкало проти України» від 21 квітня 2011 року право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником, є однією з основних ознак справедливого розгляду.

Отже, участь захисника у цьому провадженні була обов`язковою, разом з тим, під час апеляційного розгляду встановлено, що суд провів допит потерпілої за відсутності захисника обвинуваченого та послався на вищевказані показання потерпілої в обґрунтування доведеності вини обвинуваченого у вчиненні правопорушення, чим істотно порушив право на захист.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що захист інтересів обвинуваченого ОСОБА_9 здійснював адвокат ОСОБА_17 на підставі угоди про надання правової допомоги від 07.09.2021 року (Т.1 а.п. 105).

Згідно з журналом судового засідання та його звукозаписом від 28.10.2021 року, головуюча суддя зазначила, що захисник обвинуваченого ОСОБА_17 в телефонному режимі повідомив суд про те, що не може з`явитися в судове засідання, оскільки до 03.11.2021 року перебуває на лікарняному, тобто неявка захисника до суду першої інстанції була поважною.

Відповідно до вимог ч.1 ст.324 КПК України якщо в судове засідання не прибув за повідомленням захисник у кримінальному провадженні, де участь захисника є обов`язковою, суд відкладає судовий розгляд, визначає дату, час та місце проведення нового засідання і вживає заходів до прибуття їх до суду.

Разом з тим, суд першої інстанції в порушення вищевказаних вимог закону, вирішив продовжувати судовий розгляд за відсутності захисника обвинуваченого ОСОБА_17 та допитав потерпілу ОСОБА_11 , яка з`явилася в судове засідання в режимі відеоконференції, за відсутності захисника обвинуваченого, чим грубо порушив право обвинуваченого на захист (Т.1 а.п. 148-149).

Посилання суду на те, що обвинувачений не заперечував щодо проведення допиту потерпілої в даному судовому засіданні без участі адвоката, про що надав письмову заяву (Т.1 а.п. 147) є безпідставним, оскільки відповідно до усталеної судової практики обвинувачений може відмовитись від участі захисника тільки за умови реально забезпечення захисником у судовому засіданні. Крім того, у даному випадку участь захисника є обов`язковою і суд не мав права продовжувати судове засіданні за відсутності захисника ОСОБА_17 .

Колегія суддів звертає увагу на те, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Разом з тим, в мотивувальній частині судового рішення суд першої інстанції послався на показання потерпілої ОСОБА_11 , які остання надала в судовому засіданні 28.10.2021 року та які були отримані судом в порушення встановленого законом порядку.

Вказані допущені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, такими, що перешкодили суду ухвалити обґрунтоване судове рішення і унеможливлюють ухвалення судом апеляційної інстанції свого рішення.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є, зокрема істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи наведене, приймаючи до уваги вищевказані істотні порушення кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

При цьому, у зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, судом апеляційної інстанції не перевіряються інші апеляційні доводи захисника обвинуваченого та прокурора.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до положень ст. 419 КПК України ухвала суду апеляційної інстанції має містити рішення щодо запобіжного заходу у кримінальному провадженні.

Враховуючи, що на час апеляційного перегляду ризики, що стали підставою для застосування до ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою продовжують існувати, прокурор просив залишити без змін запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у випадку призначення провадження до нового судового розгляду, колегія суддів вважає, що запобіжний захід слід продовжити на 60 днів з метою забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого під час нового судового розгляду кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 376, 404-409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 та прокурора Яремчанського відділу Надвірнянської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 24 липня 2023 року щодо ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 днів, а саме до 29 грудня 2023 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5