КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000789 стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 26.08.2022 року Бориспільським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік обмеження волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у провадженні на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 25 квітня 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 25 квітня 2023 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 2 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

_________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/2078/2024 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9

Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_1

Суд визнав доведеним, що18.10.2022 року приблизно о 19 годині ОСОБА_8 , перебуваючи в кінці вулиці Окружній, що в с. Глибоке Бориспільського району Київської області, та рухаючись в бік свого місця проживання, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , помітив поряд із дорогою пачку з-під цигарок марки «Парламент», яка знаходилася в кущі. Піднявши вищевказану пачку, ОСОБА_8 відкрив її та виявив, що в середині знаходиться полімерний пакет із блістерною застібкою, в середині якого знаходилась кристалоподібна речовина білого кольору. Будучи особою, яка раніше вживала психотропні речовини, ОСОБА_8 зрозумів, що дана речовина являє собою особливо небезпечну психотропну речовину.

В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та подальше зберігання особливо небезпечної психотропної речовини, у великих розмірах, без мети збуту, будучи особою, яка раніше притягувалася до відповідальності за вчинення аналогічного злочину.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , знаючи властивості та способи вживання психотропної речовини, діючи з умислом направленим на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини, без мети збуту, поклав зазначений полімерний пакет із блістерною застібкою, в середині якого знаходилась кристалоподібна речовина білого кольору, до правої внутрішньої кишені своєї куртки, чим вчинив незаконне придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини у великих розмірах, без мети збуту.

19.10.2022 року приблизно о 15 годині 50 хвилин за адресою: Київська область, Бориспільський район, с. Глибоке, вул. Центральна, 28, ОСОБА_8 був зупинений працівниками Бориспільського районного управління поліції ГУНП в Київській області з метою перевірки. В ході проведення слідчим огляду особистих речей ОСОБА_8 , за участі двох понятих, останній дістав із правої внутрішньої кишені куртки, в яку був одягнутий, та в подальшому добровільно видав пачку з-під цигарок марки «Парламент», в якій знаходився полімерний пакет із блістерною застібкою, в середині якого знаходилась кристалоподібна речовина рожевого кольору.

Згідно висновку експерта №СЕ-19/111-22/45756-НЗПРАП від 09.11.2022 року, надана на дослідження кристалоподібна речовина білого кольору містить в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Загальна маса PVP в речовині становить 8,655 г.

PVP згідно «Списку № 1 Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в Таблиці 1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Кабінетом Міністрів України від 16.05.2000 року № 770» - є особливо небезпечною психотропною речовиною обіг, якої заборонено. Для особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP, великі розміри становлять від 1,5 грам до 15 грамів.

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання таухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного складання покарання за попереднім вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26.08.2022, остаточне покарання за цим вироком визначити у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що злочин, за який ОСОБА_8 визнано винним оскаржуваним вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 25.04.2023 року, вчинений ним 19.10.2022 року, тобто після постановлення відносно нього вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26.08.2022 року та в період невиконаного покарання за попереднім вироком у виді 1 року обмеження волі із іспитовим строком 1 рік та, відповідно, при призначенні остаточного покарання необхідно було застосовувати правила призначення покарання за сукупністю вироків, тобто ст. 71 КК України.

Разом з тим, судом в мотивувальний частині вироку зазначено, що вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26.08.2022 року не набрав законної сили, а відтак, підстав для його врахування, згідно вимог ст. 70, 75, 76 КПК України, не має.

Також зазначає, що вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26.08.2022 року сторонами в 30-денний термін не оскаржувався, а апеляційна скарга захисника на поновлення строків апеляційного оскарження подана до Київського апеляційного суду лише після направлення до суду обвинувального акта за вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Отже, вважає, що Бориспільським міськрайонним судом Київської області при призначені покарання ОСОБА_8 не застосовано закон, який підлягає застосуванню, а саме не застосовано ч. 1 ст. 71 КК України, тобто неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Крім того, на думку апелянта, незастосування положень ч. 1 ст. 71 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 призвело до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості, оскільки, відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинання одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, а також заперечення захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого проти її задоволення, дослідивши за клопотанням захисника надану характеристику ОСОБА_8 з місця роботи, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій, які, за встановлених судом фактичних обставин, кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, колегія суддів не перевіряє, оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались, як не оспорюються вони прокурором і в апеляційній скарзі.

При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.

Що стосується покарання, то, всупереч тверджень апелянта, міра покарання призначена ОСОБА_8 з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України.

Так, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України, є нетяжким злочином; дані про особу обвинуваченого, який раніше притягався до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України, але вирок суду від 26.08.2022 року не набрав законної сили, і те, що він є особою молодого віку, позитивно характеризується за місцем проживання, не перебуває на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра, має відповідну фахову спеціальність поштового зв`язку, працює неофіційно і матеріально спроможний сплатити штраф, а також його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, як обставини, які пом`якшують його покарання, та відсутність таких обставин, які його обтяжують.

З урахуванням наведених вище обставин, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за вчинене кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 309 КК Українисаме у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн., яке передбачено санкцією ч. 2 ст. 309 КК України,адже таким покаранням буде досягнуто мету, визначену ч. 2 ст. 50 КК України - виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.

При цьому прокурор в апеляційній скарзі, хоча й висловлює прохання про призначення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі, але будь-яких доводів на обґрунтування такого свого прохання не наводить, а в цілому його позиція щодо м`якості призначеного ОСОБА_8 покарання ґрунтується на неправильному застосуванні судом закону про кримінальну відповідальність, внаслідок незастосування положень ст. 71 КК України, висновки з приводу чого будуть наведені апеляційним судом нижче.

Тож, беручи до уваги вказані дані та обставини вчинення ОСОБА_8 нетяжкого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, який, хоча й належить до кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, та інших кримінальних правопорушень проти здоров`я населення, але, виходячи з мети придбання та зберігання ОСОБА_8 психотропної речовини для власного вживання, в даному випадку могло б мати наслідком заподіяння шкоди здоров`ю виключно самого ОСОБА_8 , його особу, який є молодим чоловіком, раніше судимий, позитивно характеризується за місцем проживання і на даний час працює в ТОВ "РЕЛАКС ТАБ", виконуючи роботи аргонного та електродугового зварювання, де також характеризується виключно позитивно, та пом`якшуючу його покарання обставину, призначене судом обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян,як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим, внаслідок м`якості, а відтак, апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_8 26 серпня 2022 року був засуджений вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування цього покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, і на нього були покладені обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Злочин, за який ОСОБА_8 засуджений оскаржуваним вироком, він вчинив 19 жовтня 2022 року, тобто в період іспитового строку за попереднім вироком.

Відповідно до ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими ст.ст. 71, 72 цього Кодексу.

Згідно ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до висновку, сформульованого у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року у справі № 766/39/17 (провадження № 51-8867кмо18), при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили.

Суди, призначаючи остаточне покарання, повинні застосовувати правила, передбачені ст. 71 КК, якщо злочин вчинено саме після постановлення попереднього обвинувального вироку, а не після набрання ним законної сили.

При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК, оскільки в такому разі апеляційний суд фактично лише посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально.

Також аналіз положень ст.ст. 71, 72, 75, 78 КК України дає підстави для висновку про те, що, у разі засудження особи за кримінальне правопорушення, вчинене у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку ст. 75 КК України, та призначення покарання, яке, згідно з ч. 3 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги ст. 71 КК України і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

З оскаржуваного вироку суду вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, який останній вчинив під час іспитового строку, не застосував вимог ст. 71 КК України, а його позиція про відсутність підстав для її застосування через ненабрання вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26.08.2022 року законної сили не ґрунтується на вимогах закону.

З урахуванням наведеного, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу, а тому вирок суду в частині призначення ОСОБА_8 покарання підлягає скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку на підставі ст. 420 КПК України.

Оскільки ОСОБА_8 , якого за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання у виді обмеження волі строком на один рік з випробуванням, вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку, і за яке йому призначено покарання у виді штрафу, то, відповідно до вимог ст.ст. 71, 72 КК України, в даному конкретному випадку, остаточне покарання слід визначити ОСОБА_8 у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, які підлягають самостійному виконанню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

з а с у д и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у провадженні задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 25 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн.

На підставі ст. 71 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, остаточне покарання призначити ОСОБА_8 у виді сукупності невідбутого покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26 серпня 2022 року у виді 1 (одного) року обмеження волі та покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 25 квітня 2023 року у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн., які виконувати самостійно.

Строк відбування покарання у виді обмеження волі ОСОБА_8 обчислювати з часу прибуття і постановки на облік у виправному центрі.

В решті вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 25 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Вирок Київського апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді:

____________________ _____________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3