КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

13 вересня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0001968 за апеляційною скаргою Першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22 липня 2022 року, ухвалений щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, громадянки України, раніше не судимої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

яка обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_7 ,

обвинуваченої - ОСОБА_6

та її захисника - ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 22 липня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України та засуджено до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України суд звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання у виді обмеження волі, якщо вона протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладений на неї обов`язок повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Цим же вироком судом вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_6 , будучи прийнятою на роботу до ТОВ «Омега», що знаходиться за адресою: м. Дніпро, вул. Панікахи, буд. 15, в супермаркеті «Варус-510», який розташований за адресою: м. Київ, вул. Малишка, 3, згідно наказу № 14-КП від 22 січня 2021 року призначена на посаду касира торгівельного залу.

Відповідно п. 1 договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 25 січня 2021 року укладеного між роботодавцем в особі генерального директора ТОВ «Омега» ОСОБА_9 та працівником ОСОБА_6 , де остання приймає на себе повну матеріальну відповідальність за незабезпечення цілісності і збереження, ввірених їй підприємством в установленому порядку товарно-матеріальних цінностей прийнятих на підставі (акта прийому-передачі чи інвентаризаційного опису) і у відношенні тих товарно-матеріальних цінностей, які будуть передані їй у підзвітність, у майбутніх періодах протягом строку дії трудового договору.

Згідно з посадової інструкції касира торгівельного залу ТОВ «Омега», затвердженої генеральним директором ОСОБА_9 , з якою ознайомлено ОСОБА_6 , остання повинна виконувати наступні обов`язки, а саме:

- згідно п.2.2. - здійснювати розрахунки з покупцями в наступному порядку: визначити загальну суму покупки по показникам індикатора РРО (Реєстратор розрахункових операцій); отримати від покупця грошові кошти за придбані товари, чітко назвати суму отриманих грошей і покласти отримані від покупця згідно номіналом в грошову скриньку; закрити на РРО чек, назвати покупцеві суму здачі, і видати покупцеві здачу разом з чеком (паперові купюри і розмінна монета видаються Касиром одночасно);

- п.2.4. - в кінці зміни зняти касу, здати отримані від покупців гроші старшому касиру;

- п.2.7. - забезпечувати збереження грошей, що перебувають в касі РРО та інших матеріальних цінностей;

- п. 5.2. - за правопорушення, вчинені при здійсненні своєї діяльності згідно з чинним адміністративним, кримінальним законодавством України.

Таким чином, ОСОБА_6 виконувала свої посадові обов`язки передбачені посадовою інструкцією касира торгівельного залу та являється матеріально-відповідальною особою.

Однак, всупереч вищевказаному, ОСОБА_6 , 23 червня 2021 року, перебуваючи на робочому місці у приміщенні супермаркету «Варус» ТОВ «Омега», який розташовується за адресою: м. Київ, вул. Малишка, 3, будучи матеріально-відповідальною особою, керуючись єдиним злочинним умислом, користуючись сприятливими умовами та виконуючи свої посадові обов`язки касира, відпустила товар згідно фіскальних чеків ануляції № 424751 від 23 червня 2021 року за 12 годину 31 хвилину, на загальну суму 216 гривень 05 копійок (сума без НДС 180 гривень 05 копійок), № 424766 від 23 червня 2021 року за 12 годину 50 хвилин на загальну суму 400 гривень 76 копійок (сума без НДС 333 гривень 96 копійок) та № 424867 від 23 червня 2021 року за 18 годину 24 хвилин, на загальну суму 327 гривень 39 копійок (сума без НДС 284 гривні 00 копійок), за які невстановлені досудовим розслідуванням особи, розрахувались грошовими коштами, які остання вкладала у касову скриньку каси №10.

Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , 01 липня 2021 року, перебуваючи на робочому місці у приміщенні супермаркету «Варус» ТОВ «Омега», який розташовується за адресою: м. Київ, вул. Малишка, 3, будучи матеріально-відповідальною особою, керуючись єдиним злочинним умислом, користуючись сприятливими умовами та виконуючи свої посадові обов`язки касира, відпустила товар згідно фіскальних чеків ануляції № 878509 від 01 липня 2021 року за 10 годину 59 хвилин, на загальну суму 190 гривень 00 копійок (сума без НДС 158 гривень 33 копійки), № 878534 від 01 липня 2021 року за 11 годину 36 хвилин, на загальну суму 160 гривень 53 копійки (сума без НДС 133 гривень 70 копійок) та № 878611 від 01 липня 2021 року за 14 годин 22 хвилини, на загальну суму 510 гривень 39 копійок (сума без НДС 425 гривень 32 копійки), за які невстановлені досудовим розслідуванням особи, розрахувались грошовими коштами, які остання вкладала у касову скриньку каси № 4.

В подальшому, ОСОБА_6 усвідомлюючи свої протиправні дії, використовуючи свій індивідуальний логін і пароль, які надають їй право доступу до автоматизованої системи «РРО» і можливість обробляти комп`ютерну інформацію та формувати документи по фінансовим операціям, вчинила дію відкладення чеку. Після цього викликала охорону супермаркету «Варус», для того, щоб вони відсканували картку, в результаті чого ОСОБА_6 вчинила дію анулювання чеку, тобто відміни товару, по автоматизованій системі «РРО», при цьому анульований чек з касового апарату відкладала. Окрім цього, впродовж дня, відпускаючи товар іншим невстановленим досудовим розслідуванням особам, покупцям, отримуючи доступ до касової скриньки, де зберігались грошові кошти, забирала грошові кошти відповідно до суми, завчасно відкладеного чеку ануляції. Таким чином, остання заволоділа грошовими коштами супермаркету «Варус» ТОВ «Омега».

Отриманими грошовими коштами ОСОБА_6 розпорядилась на власний розсуд.

Своїми протиправними діями ОСОБА_6 завдала матеріальну шкоду ТОВ «Омега» за адресою: м. Дніпро, вул. Панікахи, буд.15 (1), фактична адреса супермаркету «Варус-510»: м. Київ, вул. Малишка, 3, у сумі 1515 гривень 36 копійок.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, Перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій, просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22 липня 2022 року стосовно ОСОБА_6 скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 191 КК України призначити покарання у виді 1 року обмеження волі з позбавленням права обіймати посади та займатись діяльністю, пов`язаною з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік. Відповідно до ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи. У решіт вирок залишити без змін.

Не оспорюючи фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та правильності правової кваліфікації дій обвинуваченої, апелянт вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Зокрема, як зазначає у своїй апеляційній скарзі Перший заступник керівника Київської міської прокуратури, застосувавши стосовно ОСОБА_6 інститут звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд першої інстанції помилково не поклав на обвинувачену усіх обов`язкових обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Крім того, всупереч вимогам ст. 55 КК України, до обвинуваченої помилково не застосовано додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади та займатися діяльністю, пов`язаною з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю.

Таким чином, як вважає апелянт, внаслідок зазначених помилок місцевого суду становище обвинуваченої було незаконно покращено, а передбачені законом важелі позитивного впливу на поведінку ОСОБА_6 , знівельовано.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу Першого заступника керівника Київської міської прокуратури та просила її задовільнити; пояснення обвинуваченої та її захисника, якічастково погодилися з доводами апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження; проаналізувавши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченої; колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Першого заступника керівника Київської міської прокуратурипідлягає лише частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у привласненні чужого майна, яке перебувало в її віданні, тобто у скоєнні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі прокурором, не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація дій ОСОБА_6 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої Першим заступником керівника Київської міської прокуратуриапеляційної скарги, а саме в межах призначення ОСОБА_6 додаткового покарання та покладення не неї обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.

При призначенні обвинуваченій ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, який, у відповідності до ст. 12 КК України, є нетяжким злочином, дані, що характеризують особу винної, а саме: те що вона раніше не судима; стан її здоров`я і те, що вона на обліках у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває; відношення обвинуваченої до вчиненого; її поведінку під час та після вчинення злочинних дій; добровільне відшкодування завданого збитку; наявність на утриманні неповнолітньої дитини.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 суд визнав щире каяття у скоєному, активне сприяння розкриттю злочину, про що свідчить поведінка обвинуваченої на досудовому розслідуванні та в суді, а також добровільне відшкодування завданого збитку.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченої судом не встановлено.

З урахуванням вищенаведеного, враховуючи тяжкість та обставини вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченої та обставини, що пом'якшують її покарання, суд першої інстанції визнав за необхідне призначити її покарання за ч. 1 ст. 191 КК України, у вигляді обмеження волі.

Крім цього, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винної та інші обставини справи, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання та її звільнення від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, оскільки, на переконання суду, визначена за даним вироком міра покарання буде достатньою для виправлення обвинуваченої та попередження нових кримінальних правопорушень.

Приймаючи до уваги наведені у вироку мотиви призначеного ОСОБА_6 покарання, колегія суддів знаходить їх обґрунтованими та такими, що дозволяють зробити висновок про те, що вказане покарання відповідає не тільки ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, а й загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, зокрема є достатнім та необхідним для досягнення передбаченої вимогами закону мети покарання.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги Першого заступника керівника Київської міської прокуратури про те, що,всупереч вимогам ст. 55 КК України, до обвинуваченої помилково не застосоване додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади та займатися діяльністю, пов`язаною з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю, то вони не можуть бути визнані обґрунтованими та служити достатніми підставами для скасування оскаржуваного вироку та ухвалення щодо ОСОБА_6 нового вироку, з метою застосування до неї додаткового покарання, з огляду на таке.

По-перше, незважаючи на вимоги ч. 2 ст. 55 КК України про те, що позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове покарання може бути призначене й у випадках, коли воно не передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за умови, що з урахуванням характеру кримінального правопорушення, вчиненого за посадою або у зв'язку із заняттям певною діяльністю, особи засудженого та інших обставин справи суд визнає за неможливе збереження за ним права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, це не означає, що суд першої інстанції був зобов'язаний застосувати до ОСОБА_6 таке додаткове покарання, оскільки вказаною нормою закону чітко визначені умови за яких суд може, а не зобов'язаний призначити таке покарання.

По-друге, відповідно до санкції ч. 1 ст. 191 КК України, вказана норма закону прямо передбачає можливість застосування додаткового покарання у виді позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.

Тобто, вказане додаткове покарання, яке прямо передбачене санкцією ч. 1 ст. 191 КК України, знов таки не є обов'язковим, а його застосування, чи не застосування, відноситься виключно до дискреційних повноважень суду, який розглядає конкретне кримінальне провадження.

По-третє, в апеляційній скарзі Першого заступника керівника Київської міської прокуратури не наведено будь-яких ґрунтовних даних, які б дозволили зробити висновок про неможливість збереження за обвинуваченою права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, в тому числі пов`язаною з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю, з урахуванням характеру кримінального правопорушення, вчиненого нею під час перебування на посаді касира супермаркету «Варус» ТОВ «Омега».

Водночас, колегія суддів погоджується з доводами поданої апеляційної скарги про те, що при застосуванні до обвинуваченої ОСОБА_6 , яку було звільнено від відбування покарання з випробуванням, положень ст. 76 КК України, судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає в наступному.

Згідно вимог, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

За змістом вказаної вище норми закону, перелік обов`язків, передбачених ч. 1 є обов`язковим та не підлягає будь-якому скороченню.

Однак, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_6 , суд першої інстанції вказаних приписів закону не дотримався, поклавши на засуджену лише один обов`язок, а саме повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, що суперечить наведеним вище вимогам закону.

Неправильне застосування вимог закону України про кримінальну відповідальність, згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Виходячи з вищенаведеного, а також положень ч. 1 ст. 408 КПК України про те, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку про те, що вирок суду, ухвалений щодо ОСОБА_6 підлягає зміні,, а не скасуванню, в частині покладених на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу Першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22 липня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 , - змінити, поклавши на неї обов`язки, у відповідності до вимог, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 408, 418 та 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу Першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22 липня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 , - змінити.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

У решті вирок суду щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________

( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 755/12817/21

Номер провадження : 11-кп/824/1757/2023

Категорія: ч. 1 ст. 191 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_10

Доповідач - суддя ОСОБА_1