Житомирський апеляційний суд
Справа №277/683/23 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.4 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2024 року колегія суддів Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

прокурора: ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000576 за апеляційною скаргою прокурора Звягельської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 05 жовтня 2023 року, яким засуджено

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, має на утриманні одну малолітню дитину, не працює, раніше судимий,

- за ч.4 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.

Згідно ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили ухвалено не обирати.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, вдівця, раніше не судимий,

- ч.4 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.

Згідно ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_10 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Запобіжний захід ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили ухвалено не обирати.

Вирок щодо ОСОБА_10 у апеляційному порядку не оскаржується.

Речові докази: 4 каністри гербіциду «Пріма Форте» об`ємом 5 л кожна, 4 каністри гербіциду «Фунгісил» об`ємом 5 л кожна, 10 пляшок гербіциду «Альфа Стар» об`ємом 0,5 л, які передані на відповідальне зберігання адміністративному директору ПОСП «Колос» - ухвалено повернути власнику ПОСП «Колос».

ВСТАНОВИЛА:

Судом встановлено, що 02 травня 2023 року о 14 год. 00 хв. ОСОБА_10 , перебуваючи за місцем роботи на посаді сторожа в приватному-орендному сільськогосподарському підприємстві «Колос» , що за адресою: вул. Івана Грека, 47, с. Сербо-Слобідка Звягельського району Житомирської області, достовірно знаючи, що по всій території України Указом Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» (зі змінами), затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні»» від 24.02.2022 №2102-ІХ (зі змінами), з 05 год. 30 хв. 24.02.2022 по 18.08.2023 введено воєнний стан, шляхом умисного невиконання покладених на нього обов`язків, створив сприятливі умови для крадіжки майна підприємства та з цією метою вступив в попередню злочинну змову з ОСОБА_6 на умисне таємне викрадення чужого майна, а саме: чотирьох каністр гербіциду «Пріма Форте» ємністю 5 л кожна, десять пляшок гербіциду «Альфа Стар» ємністю 0,5 кг кожна, чотирьох каністр гербіциду «Фунгісил» ємністю 5 л кожна з приміщення ангару ПОСП «Колос».

Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи згідно злочинного плану, переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення, та переконавшись, що за злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непоміченими ОСОБА_10 сприяв винесенню майна через контрольно-пропускний пункт, на якому в той час був на зміні, а ОСОБА_6 достовірно знаючи, що безперешкодно пройде через вказаний контрольно-пропускний пункт, де чергував ОСОБА_10 , підійшов до місця, де знаходились гербіциди та викрав 4 каністри гербіциду «Пріма Форте» ємністю 5 л кожна, вартістю 12 099 гривень 60 копійок.

Після цього, ОСОБА_10 спільно із ОСОБА_6 з вищевказаним викраденим майном залишили місце вчинення кримінального правопорушення і розпорядилися викраденим майном на власний розсуд.

Продовжуючи свою протиправну діяльність, спрямовану на викрадення майна в ПОСП «Колос», 05 травня 2023 року приблизно о 15 год. 00 хв. ОСОБА_10 , перебуваючи за місцем роботи на посаді сторожа, шляхом умисного невиконання покладених на нього обов`язків, створив сприятливі умови для крадіжки майна підприємства за попередньою злочинною змовою з ОСОБА_6 , яка спрямована на умисне таємне викрадення чужого майна, а саме гербіцидів з приміщення ангару ПОСП «Колос».

Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи згідно злочинного плану, переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення, та переконавшись, що за злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непоміченими, ОСОБА_10 сприяв винесенню майна через контрольно-пропускний пункт, на якому в той час був на зміні, а ОСОБА_6 достовірно знаючи, що безперешкодно пройде через вказаний контрольно-пропускний пункт, де чергував ОСОБА_10 , підійшов до місця, де знаходились гербіциди та викрав 10 пляшок гербіциду «Альфа Стар» ємністю 0,5 кг кожна, вартістю 10 515 гривень 20 копійок.

Після цього, ОСОБА_10 спільно із ОСОБА_6 з вищевказаним викраденим майном залишили місце вчинення кримінального правопорушення і розпорядилися викраденим майном на власний розсуд.

Продовжуючи свою протиправну діяльність, спрямовану на викрадення майна в ПОСП «Колос», 08 травня 2023 року приблизно о 16 год. 00 хв. ОСОБА_10 , перебуваючи за місцем роботи на посаді сторожа, шляхом умисного невиконання покладених на нього обов`язків, створив сприятливі умови для крадіжки майна підприємства за попередньою злочинною змовою з ОСОБА_6 , яка спрямована на умисне таємне викрадення чужого майна, а саме гербіцидів з приміщення ангару ПОСП «Колос».

Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи згідно злочинного плану, переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення, та переконавшись, що за злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непоміченими, ОСОБА_10 сприяв винесенню майна через контрольно-пропускний пункт, на якому в той час був на зміні, а ОСОБА_6 достовірно знаючи, що безперешкодно пройде через вказаний контрольно-пропускний пункт, де чергував ОСОБА_10 , підійшов до місця, де знаходились гербіциди та викрав 4 каністри гербіциду «Фунгісил» ємністю 5 л кожна, вартістю 29 544 гривень 40 копійок.

З вищевказаним викраденим майном ОСОБА_10 та ОСОБА_6 залишили місце вчинення злочину та розпорядилися ним в подальшому на власний розсуд.

В результаті своїх спільних злочинних дій ОСОБА_10 та ОСОБА_6 викрали майно ПОСП «Колос» на загальну суму 52 159 гривень 20 копійок.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи встановлені судом обставини вчинення кримінального правопорушення, кваліфікації дій та доведеності вини вважає, що суд звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України в повній мірі не врахував обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, факт вчинення злочину у співучасті, багатоепізодність злочинної діяльності, розмір заподіяних збитків, не надано належної оцінки тому факту, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення (за епізодами злочинної діяльності 02 та 05 травня 2023 року) під час іспитового строку, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.

Просить вирок скасувати з підстав неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

В запереченні захисник ОСОБА_7 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду щодо ОСОБА_6 без змін.

Вважає, що то суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, а доводи апеляційної скарги є безпідставними, необґрунтованими та такими що повністю спростовуються наявними матеріалами кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення підтверджується сукупністю досліджених під час судового розгляду і наведених у вироку доказів, є обґрунтованими і законними та апелянтом не оспорюються.

Не оспорюється в апеляційній скарзі також правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 та ОСОБА_10 за ч.4 ст.185 КК України.

Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, то воно на думку колегії суддів є явно несправедливим через його м`якість.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 Закону України про кримінальну відповідальність.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_6 , судом першої інстанції було враховано, що вчинене кримінальне правопорушення відноситься до категорії тяжких умисних злочинів та відповідно до Особливої частини КК України є кримінальним правопорушенням проти власності, за місцем проживання обвинувачений характеризуються позитивно.

Також суд врахував, що 06.05.2021 року обвинувачений ОСОБА_6 був засуджений Ємільчинським районним судом Житомирської області за ст.185 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі та звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. 05.06.2023 року ухвалою Ємільчинського районного суду Житомирської області обвинувачений ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання у зв`язку з закінченням іспитового строку. Зазначена ухвала не скасована та набрала законної сили.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують і обтяжують.

Як випливає зі змісту ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Суд першої інстанції звільняючи ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України від призначеного покарання на думку колегії суддів не врахував вказані вимоги закону.

На думку колегії суддів суд першої інстанції зосередився виключно на обставинах, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 щирому каятті та активному сприянні розкриттю кримінальних правопорушень, відшкодуванні збитків, а також врахував те, що ОСОБА_6 позитивно характеризується за місцем проживання.

Однак, на думку колегії суддів судом першої інстанції при застосуванні положень ст. 75 КК України не враховано те, що ОСОБА_6 раніше судимий і до нього вже застосовувалося звільнення з випробуванням, однак він на шлях виправлення не став, висновків не зробив, а вчинив новий умисний тяжкий злочин за попередньою змовою групою осіб в умовах воєнного стану в період дії іспитового строку за попереднім вироком.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції, в частині призначеного покарання ОСОБА_6 підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок його м`якості, неправильного застосування судом положень ст. 75 КК України.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_6 слід призначити покарання у виді позбавлення волі, яке буде достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого, а також для запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання ОСОБА_6 з ухваленням нового вироку.

Разом з тим, на переконання апеляційного суду є підстави для застосування положень ст.69 КК України, враховуючі обставини, які пом`якшують покарання, що встановлені судом, зазначені в обвинувальному акті та не заперечувалися в апеляційній скарзі прокурором, а зокрема щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, а також дані про особу обвинуваченого, який характеризується позитивно за місцем проживання, одружений, має на утриманні малолітню дитину, являється інвалідом 3 групи, що дає підстави для призначення покарання нижче найнижчої межі визначеної ч.4 ст.185 КК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Звягельської окружної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 05 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.4 ст.185 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: