ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 526/450/23 Номер провадження 11-кп/814/2194/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000009 за апеляційною скаргою прокурора Гадяцького відділу Миргородської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Гадяцького районного суду Полтавської області від 29 травня 2023 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Краснознаменка Гадяцького району Полтавської області, громадянина України, з загальною середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , судимого:

30.05.2022 Гадяцьким районним судом Полтавської області за ст.126-1 КК України до покарання у виді 150 годин громадських робіт,

засуджено за:

- ст. 336 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 6 місяців арешту;

- ч.2 ст. 389 КК України на 4 місяці арешту.

На підставі п.4 ч.1 ст.72 КК України переведено невідбуту частину покарання за вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 30.05.2022 в кількості 86 годин громадських робіт, що відповідає 11 дням арешту.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 30.05.2022 та визначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 4 місяців 11 днів.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень за ч.2 ст. 389 КК України більш суворим, призначеним за ст.336 КК України остаточно за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_8 покарання у виді 6 місяців арешту.

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

24 грудня 2022 року ОСОБА_8 , будучи військовозобов`язаним, здоровим та придатним до військової служби відповідно до довідки військово-лікарської комісії № 9/3/742 від 02.12.2022, а також перебуваючи на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_2 , на виконання розпорядження начальника штабу в/ч НОМЕР_1 від 21.12.2022 та розпорядження начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 № 8/1/1284 від 22.12.2022, щодо організації призову та поставок військовозобов`язаних у складі команди до військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 ), був викликаний для відправки до ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Так, 25.12.2022 о 11 год. 10 хв. особисто під розписку, відповідно до ч. 9 ст. 29 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ОСОБА_8 отримав повістку про необхідність прибуття 25 грудня 2022 року о 22 год. 00 хв. до ІНФОРМАЦІЯ_2 , який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , для відправки у складі команди А НОМЕР_3 з метою відправки до військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 ), за мобілізацією згідно Указу Президента України № 758/2022 від 07.11.2022.

Проте, діючи з прямим умислом, тобто у повній мірі усвідомлюючи суспільно небезпечний та протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, будучи належним чином попередженим про відповідальність за ухилення від мобілізації, за відсутності поважних причин, маючи об`єктивну можливість прибути, ОСОБА_8 25 грудня 2022 року до ІНФОРМАЦІЯ_2 не прибув та про причини своєї неявки не повідомив, тим самим, як військовозобов`язаний, ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період введення воєнного стану у державі.

Крім цього, 30.06.2022 до Гадяцького РВ ФДУ «Центр пробації» в Полтавській області надійшов вирок Гадяцького районного суду Полтавської області від 30.05.2022 щодо ОСОБА_8 для виконання.

У ході виконання вищевказаного вироку, 11.11.2022 у відповідності із вимогами ст.ст. 36, 37 КВК України, ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні Гадяцького РВ з питань пробації, що розташоване в м. Гадяч Полтавської області вул. Гетьманська, 10, під особистий підпис був ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання у виді 150 годин громадських робіт та попереджений про кримінальну відповідальність, передбачену ч.2 ст.389 КК України, у разі ухилення від відбування покарання. Крім цього, ОСОБА_8 було письмово повідомлено про те, що він повинен приступити до відбування покарання починаючи з 11.11.2022 на території Сергіївської об`єднаної територіальної громади.

З 11.11.2022 по 03.01.2023 ОСОБА_8 частково відбув призначене йому покарання та відпрацював в загальному 64 години громадських робіт, при цьому, для відбуття покарання, місцем якого визначено центр надання соціальних послуг Сергіївської об`єднаної територіальної громади, не з`явився без поважних причин у листопаді 2 рази, у грудні 18 разів та у січні 2 рази, допустивши загалом 86 годин прогулів.

Таким чином, станом на 03.01.2023 ОСОБА_8 , достовірно знаючи про призначене йому вироком суду покарання, будучи працездатним, ознайомленим з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, умисно не виконував встановлені обов`язки, порушуючи порядок та умови відбування вказаного покарання без поважних причин, не відпрацювавши 86 годин із призначених йому 150 годин громадських робіт, чим ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт.

На вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_8 засудити за:

- ч. 2 ст. 389 КК України на 1 рік обмеження волі,

- ст. 336 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 72 КК України невідбутий строк покарання у виді 86 годин громадських робіт перевести в 11 днів позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за цим вироком повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 30.05.2022 та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 11 днів позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Свою апеляційну скаргу мотивує тим, що суд безпідставно застосував ст. 69 КК України та призначив ОСОБА_8 покарання нижче від найнищої межі.

Також суд не врахував наявність обставини, яка обтяжує покарання, тобто: рецидив злочинів, а тому призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора в підтримку своєї апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти її задоволення, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 336, ч.2 ст. 389 КК України, за які його засуджено, за обставин, встановлених судом першої інстанції, є правильним, ґрунтується на об`єктивно з`ясованих обставинах.

Оскільки обвинувачений визнав вину у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин висунутого обвинувачення, суд першої інстанції визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України, вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Згідно зі ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного тлумачення закону, який суперечить його точному змісту.

Також підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з ч.2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції правильно врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, його характеристику, наявність обставин, які пом`якшують покарання: щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, відсутність тяжких наслідків.

Разом з цим висновки суду про відсутність обставин, які обтяжують покарання, не відповідає дійсності, так як ОСОБА_8 маючи судимість за умисне кримінальне правопорушення, вчинив нові умисні кримінальні правопорушення. Тому доводи прокурора про наявність обставини, яка обтяжує покарання, а саме рецидив кримінальних правопорушень, є слушними.

Враховуючи вказане, колегія суддів дійшла висновку, що призначене ОСОБА_8 покарання за ст. 336 КК України за своїм видом є занадто м`яким.

У той же час, враховуючи тяжкість вчинених правопорушень, особу обвинуваченого, обставини вчинення кримінальних правопорушень та обставини, встановлені судом, призначення ОСОБА_8 покарання в межах санкції статті 336 КК України, як про це просить прокурор, буде занадто суворим.

Статтею 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Отже, зважаючи, що обвинувачений свою вину визнав, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину, відсутні тяжкі наслідки, показання обвинуваченого про те, що він громадські роботи не відбув своєчасно, так як йому необхідно було ходити на роботу, тому, що йому були потрібні кошти для проживання, не мав наміру ухилятися від призову, а запізнився на автобус і не встиг вчасно прибути до Центру комплектації, тобто те, що обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення через збіг обставин, які колегія суддів вважає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, колегія суддів дійшла висновку, що обвинуваченому може бути призначено покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, а саме у виді обмеження волі.

Щодо доводів прокурора про необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання за ч.2 ст. 389 КК України, необхідно зазначити, що суд першої інстанції за вказаною частиною статті, визначив покарання в межах передбаченої станції та прокурор не наводить переконливих доводів для призначення більш суворого покарання за вказане правопорушення, у зв`язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання за ч.2 ст. 389 КК України.

З огляду на викладене, на підставі ст. 70 КК України, ОСОБА_8 необхідно визначити остаточне покарання у виді обмеження волі шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Крім цього колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції допустив неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту під час застосування ст. 72 КК України з огляду на таке.

Судом встановлено, що за попереднім вироком ОСОБА_8 не відбув 86 годин громадських робіт. Як вбачається з п. 4 ст. 72 КК України одному дню обмеження волі відповідають вісім годин громадських робіт. Тому 86 годин громадських робіт - це 10,75 днів обмеження волі. Оскільки покарання у виді обмеження волі рахується днями і не може визначатися годинами, та суд не вправі призначати більш суворе покарання при переведенні менш суворого виду покарання в більш суворий вид, зарахуванню підлягають саме 10 днів, а не 11 днів, як зазначив суд та прокурор, яке на підставі ст. 71 КК України необхідно повністю зарахувати в призначене покарання.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, відповідає вимогам кримінального та кримінального процесуального закону, вчиненим кримінальним правопорушенням, а також за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Гадяцького відділу Миргородської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Гадяцького районного суду Полтавської області від 29 травня 2023 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 засудити за:

- ст. 336 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 1 рік обмеження волі,

- ч.2 ст. 389 КК України у виді 4 місяців арешту.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі на 1 рік.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, із застосуванням положень ст. 72 КК України, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 30.05.2022 у виді 10 днів обмеження волі та остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 1 року 10 днів обмеження волі.

Доповнити мотивувальну частину вироку вказівкою про визнання обставиною, що обтяжує покарання «рецидив кримінальних правопорушень».

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4