Справа № 457/764/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1050/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2023 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0000247 за апеляційними скаргами захисника адвоката ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 06.09.2023 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Трускавець Львівської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого зокрема вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 20.05.2011 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки із застосуванням статті ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 02.08.2011 року за ст. 395 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 09.06.2015 року за ч. 2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із застосуванням статті ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 04.11.2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки із застосуванням ч. 4 ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць, 14.01.2022 року звільнений із місць позбавлення волі по відбуттю покарання,

обвинуваченогоу вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

встановила:

Вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 06.09.2023 ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією майна.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 обчислюється з 13 год. 10 хв. 29 березня 2023 року з моменту фактичного взяття його під варту.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою.

Арешт на майно накладений ухвалою слідчого судді Трускавецького міського суду Львівської області від 29 березня 2023 року - скасовано.

Арешт на майно накладений ухвалою слідчого судді Трускавецького міського суду Львівської області від 03 травня 2023 року на ідеальної частки квартири АДРЕСА_2 на праві приватної власності належить: ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 залишити без змін до виконання вироку суду в частині конфіскації майна.

Стягнуто з ОСОБА_7 в користь держави витрати за проведення експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів в загальній сумі 2944 грн. 24 коп.

Вирішено питання з речовими доказами в порядку ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з даним вироком захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить змінити вирок суду першої інстанції та перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст. 307 на ч.1 ст. 309 КК України з призначенням мінімального покарання згідно закону. Також апелянт просить допитати свідка ОСОБА_9 і переглянути відеофайл оперативної закупки по двом епізодам, які ствміняють у вину обвинуваченому. Вважає, оскаржуваний вирок незаконним, необгрунтованим.

Свої вимоги мотивує тим, що обвинувачений визнав, що є наркозалежною особою, а тому зберігання у нього незначної кількості наркотичних речовин не може вважатися доказом зберігає з метою збуту чи самим збутом. Зазначає, що фіксація і результат негласних слідчих дій не відповідають в повному обсязі ст. 225 КПК України , оскільки не було все зафіксована, а тому був втрачений контроль за вчиненням злочину. Відсутня інформація, яким чином «легендований» свідок добрався до відділення поліції, і чи не відбулася заміна речовини. Як наслідок, дані отримані в результаті такої слідчої дії не можуть бути допустимими доказами у справі. З переглянутих відеозаписів двох «закупок» у судовому засіданні виявлено технічні дефекти через перериваність запису, відсутність години записів зйомки, що може свідчити про монтаж відеофайлу. Тому ці відео також не можуть бути допустимими доказами у справі. З відеозапису зробленої в квартирі обвинуваченого взагалі не видно ніякої закупки.

До показів свідка ОСОБА_9 слід ставитися критично, оскільки це ймовірно наркозалежна особа, яка перебуває під контролем поліції. Інших належних та допустимих доказів, які б свідчили про збут, сторона обвинувачення не надала.

Апелянт наголошує, що покарання є надто суворим, особливо щодо повної конфіскації майна обвинуваченого, зокрема частки квартири, яка є єдиним житлом самого обвинуваченого та його сім`ї. Вважає, що суд повинен індивідуалізовувати покарання та враховувати всі обставини справи. Саме це просить врахувати апелянт та зменшити покарання, а більш м`яке, визначивши інше майно для конфіскації за винятком частки у квартирі. Для держави ця частка нічого не значить, а для сім`ї втрата житла, яке держава зможе продати.

Даний вирок оскаржив обвинувачений ОСОБА_7 , який просить вирок скасувати, а кримінальне провадження повернути на новий судовий розгляд, замінити запобіжний захід на домашній арешт по місцю проживання в АДРЕСА_3 .

Апелянт зазначає, що невідповідність висновків суду першої інстанції полягає в тому, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Доказом у справі є відеозапис, який є не постійним, на ньому немає факту збуту, покази свідка нічим в судовому засіданні не підтверджено. Самого факту затримання його працівниками поліції не було зафіксовано, як і вилучення речових доказів, а саме грошових коштів номіналом 200 гривень, які по справі проходять під № ПА 6146377 (а.с.137). З цього можна зрозуміти що покази свідка не підтверджені, сумнівні. Дану особу він знав раніше і той був судимий. Відтак вирок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Висновки суду не підтверджуються належними, допустимими доказами. Обшук проходив без участі захисника. Належних і допустимих доказів у справі немає, тобто вирок є незаконним, необгрунтованим і підлягає скасуванню.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 при невстановлених слідством обставинах та невстановленому слідством місці у невстановленої слідством особи, придбав з метою збуту психотропну речовину, обіг якої заборонено «PVP», яку зберігав з метою збуту за місцем свого проживання та яку в подальшому 17.02.2023 року о 12 год. 37 хв. за місцем свого проживання, а саме у під`їзді будинку АДРЕСА_4 , маючи прямий умисел на незаконний збут психотропної речовини «PVP», з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, всупереч вимогам Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 589 від 03.09.2009, умисно, без належного дозволу на здійснення діяльності, пов`язаної з розробленням, виробництвом, виготовленням, зберіганням, перевезенням, пересиланням, придбанням, реалізацією (відпуском), ввезенням на територію України, вивезенням з її території, транзитом через України, використанням, знищенням наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, незаконно збув, а саме оплатно реалізував особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої, у відповідності до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" (переліку), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770, заборонено PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он) загальною масою 0,0136 грама, за що отримав від ОСОБА_10 гроші в сумі 200 грн. Крім цього, ОСОБА_7 при невстановлених слідством обставинах та невстановленому слідством місці у невстановленої слідством особи, придбав з метою збуту психотропну речовину, обіг якої заборонено «PVP», яку в подальшому 01.03.2023 року о 16 год. 55 хв. перебуваючи у квартирі на цокольному поверсі будинку АДРЕСА_4 , маючи прямий умисел на незаконний збут психотропної речовини «PVP», з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, умисно, без належного дозволу на здійснення діяльності, пов`язаної з розробленням, виробництвом, виготовленням, зберіганням, перевезенням, пересиланням, придбанням, реалізацією (відпуском), ввезенням на територію України, вивезенням з її території, транзитом через України, використанням, знищенням наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, повторно, незаконно збув, а саме оплатно реалізував особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP (1-феніл-2піролідин-1-іл-пентаган-1-он) загальною масою 0,0182 грама, за що отримав від ОСОБА_10 гроші в сумі 200 грн.

Заслухавши доповідача, думку захисника адвоката ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 про задоволення їх апеляційних скарг в повному обсязі, міркування прокурора ОСОБА_8 , який просив відмовити у задоволенні апеляційних вимог сторони захисту та обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження в повному обсязі, перевіривши вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ст.404 КПК України судове рішення суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.5 ст.9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

У суді апеляційної інстанції встановлено, що висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст. 307 КК України, вчиненого за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам.

Дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України кваліфіковано правильно, оскільки він вчинив незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконно збув особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонений - «PVP», а також вчинив повторне незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконно збув особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонений «PVP», за обставин, викладених у вироку суду.

Покликання захисника ОСОБА_6 на те, що суд першої інстанції мав підстави перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст. 307 на ч.1 ст. 309 КК України не підтверджено в апеляційній скарзі беззаперечними доводами, оскільки покликання на те, що ОСОБА_7 є наркозалежною особою і знайдені у нього в помешканні наркотичні засоби були для його власного споживання нічим не підтверджені, оскільки в матеріалах справи наявні довідки про те, що ОСОБА_7 на обліку у лікаря-психіатра та нарколога не перебуває.

Апеляційні вимоги про те, що до обвинуваченого ОСОБА_7 застосовано надто сувору міру покарання колегія суддів вважає безпідставними.

Санкція ч.2 ст. 307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років з конфіскацією майна.

Відповідно судом першої інстанції міра покарання обвинуваченому була призначена в межах статей обвинувачення в мінімальній мірі покарання з врахуванням обставин справи, особи обвинуваченого, його відношення до скоєного, а саме часткове визнання вини, поведінку під час досудового розслідування та в суді першої інстанції , думки всіх учасників процесу.

Як зазначив Конституційний суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004, покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю, обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд врахував вимоги ст.50, 65 КК України, зокрема врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є кримінальними правопорушеннями у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів проти здоров`я населення, яке відносяться до категорії тяжкого злочину, фактичні обставини кримінального провадження, спосіб вчинення злочину і його мотиви, форму вини, обстановку вчинення злочину, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, відбував реальну міру покарання, звільнений з місць позбавлення волі 14.01.2022 року, на обліку у лікаря-психіатра та нарколога не перебуває, не працює, за місцем проживання характеризується негативно, а тому суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, із застосуванням конфіскації майна, оскільки таке покарання гарантуватиме безпеку суспільству.

Відповідно враховано відсутність пом`якшуючих обставин, а до обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому суд відніс рецидив злочинів.

З врахуванням викладеного, судом першої інстанції було призначено ОСОБА_7 покарання близьке до мінімального покарання в межах санкції статті обвинувачення у вигляді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією майна.

Покликання захисника про те, що судом безпідставно задоволено конфіскацію частки житла, яке належить обвинуваченому, то таке є безпідставним і альтернативи в законодавстві не зазначено, оскільки передбачено конфіскацію належного обвинуваченому майна без будь- якого переліку майна чи можливості його виключення.

В суді апеляційної інстанції з`ясовано, що судом першої інстанції було в повному обсязі допитано свідка ОСОБА_9 , який дав детальні, послідовні покази подій за його участю та ОСОБА_7 , які відбувалися 17.02.2023 на вулиці Стебницькій, звідки попрямував в напрямку будинку № 74 в м. Трускавець, в якому проживає ОСОБА_7 , зайшовши до будинку на 4 поверх, він там зустрівся із обвинуваченим. Під час спілкування, ОСОБА_7 , сказав йому, що їм потрібно вийти на вулицю. Тоді під час пересування вниз по сходовій клітці, ОСОБА_7 , ідучи попереду нього, між 1 та 2 поверховим залишив паперовий згорток праворуч від себе на сходах на рівні правої руки, який одночасно він забрав, продовжуючи рух в напрямку виходу з під`їзду. Забравши паперовий згорток, він з лівої задньої зовнішньої кишені джинсів витягнув грошові кошти номіналом 200 гривень та намагався йому передати, однак останній продовжував рух, та повідомив, аби він тримав дані кошти при собі, оскільки він боїться та сказав аби він прямував за ним. Попрямувавши за ОСОБА_11 , вони прийшли до котельні, яка розташована по вул. Стебницькій, де він очікував ОСОБА_11 близько 10 хвилин, після чого ОСОБА_12 вийшов до нього та він передав йому 200 гривень за продаж йому наркотичного засобу, після чого ОСОБА_13 пішов у невідомому йому напрямку. Потім він розвернувся та пішов до відділення поліції по вулиці Мазепи, 19А, та потім зайшов в приміщення службового кабінету №206 відділення поліції №2 Дрогобицького РВП ГУНП у Львівській області, де в присутності понятих видав працівникам поліції згорток з кристалічною речовиною білого кольору, а саме наркотичний засіб «PVP». Вказаний згорток з кристалічною речовиною білого кольору при ньому та у присутності понятих було опечатано в спецпакет.

Також свідок ОСОБА_10 під час дачі показів повідомив суду, що 01.03.2023 він був запрошений у відділення поліції № 2 Дрогобицького РВП ГУНП у Львівській області в ролі покупця для здійснення купівлі наркотичних засобів у ОСОБА_7 , де йому була надана купюра номіналом 200 гривень для купівлі наркотичних засобів у ОСОБА_7 , після чого його було оглянуто. Більше йому нічого вручено не було. Після цього він спільно із працівником поліції сіли в автомобіль та попрямували до вул. Романа Різняка в м. Трускавці, о 16 год. 50 хв. він вийшов із автомобіля та попрямував до ОСОБА_7 ,, на вул. Стебницьку, 74, де зустрів обвинуваченого, який повинен був йому продати наркотичний засіб. Після цього, він із ОСОБА_7 пішли до буд. АДРЕСА_5 де, вони зайшлий у квартиру в цокольному приміщенні вийшовши в коридор ОСОБА_7 передав йому згорток із наркотичною речовиною та вони пішли у кімнату де він передав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 200 гривень. Після цього він вийшов із приміщення квартири та попрямував до автомобіля із якого він вийшов. Після цього на автомобілі він приїхав до відділення поліції на вулицю Мазепи, 19А, та потім зайшов в приміщення службового кабінету №206 відділення поліції №2 Дрогобицького РВП ГУНП у Львівській області, що за адресою: м. Трускавець, вул. Мазепи, 19А., де в присутності понятих видав працівникам поліції згорток з кристалічною речовиною.

Крім того судом було зазначено, що згідно з протоколом огляду грошових купюр від 01.03.2023 року встановлено, що проведено огляд грошових купюр призначених для проведення негласної слідчої (розшукової) дії оперативної закупки наркотичних речовин. Грошова купюра номіналом 200 гривень серії №ПА6146377 відкопійована на аркуш паперу та додана до протоколу ( а.с.136-137).

Протоколом огляду покупця від 01.03.2023 року, згідно якого встановлено, що слідчий здійснив огляд громадянина ОСОБА_10 , якого згідно постанови про проведення контролю за вчиненням злочину залучено для оперативної закупки психотропних речовин у ОСОБА_7 . На момент огляду покупець ОСОБА_10 одягнений в чорну куртку, чорні штани, чорні кросівки. Сторонніх речей, заборонених у цивільному обігу, а також грошових коштів не виявлено. Під час огляду ОСОБА_10 видано для проведення оперативної закупки наркотичних засобів грошові кошти у сумі 200 гривень, а саме: грошову купюру номіналом 200 гривень серії №ПА6146377 (а.с 138-139).

Оцінивши здобуті у справі та досліджені в судовому засіданні докази, суд першої інстанції визнав їх належними і допустимими для використання в процесі доказування, оскільки ці докази містять у собі фактичні дані, які логічно пов`язані з тими обставинами, які підлягають доказуванню в справі та становлять предмет доказування, передбачені як джерела доказування у КПК України, зібрані у відповідності з чинним кримінально-процесуальним законодавством.

Зазначені докази є узгодженими між собою та іншими доказами у справі та сумніву у своїй належності та допустимості, не викликають.

Відповідно вимоги зазначені в апеляційній скарзі захисника про необхідність допиту свідка ОСОБА_10 є необгрунтованими, як і покликання щодо перегляду відеозаписів оперативної закупки, оскільки судом в обгрунтування доводів винуватості обвинуваченого ретельно досліджені інші документи наявні в матеріалах справи.

Виходячи з положень ст.65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно беручи до уваги зазначене вище, з метою виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень колегія суддів вважає, що обвинуваченому, було призначено покарання якевідповідає принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації.

Отже апеляційні вимоги захисника та обвинуваченого не спростовують правильність висновків суду першої інстанції, які викладені у вироку.

Будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства при розгляді даного кримінального провадження в суді першої інстанції, які б вплинули на правильність прийнятого судового рішення, колегією суддів не встановлено, а відтак не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг поданих захисником та обвинуваченим.

Враховуючи зазначене вище, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок є законним й обґрунтованим, відповідно підстав для скасування чи зміни судового рішення не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційні скарги захисника адвоката ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 06.09.2023 року яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим , який утримується під вартою з моменту отримання копії ухвали.

Головуючий:

Судді: