Провадження № 11-кп/824/4476/2023 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

13 грудня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 , ОСОБА_7

представника потерпілого - адвоката ОСОБА_8

захисника - ОСОБА_9

обвинуваченого - ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0005590 від 30 квітня 2016 року за апеляційною скаргою заступника керівника Київської міської прокуратури на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16 червня 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 16 червня 2023 року,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Світловодськ, Кіровоградської обл., громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, засуджено,

за ч. 4 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна;

на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням із встановлення іспитового строку тривалістю в 3 роки;

на підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_10 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

задоволено цивільний позов ОСОБА_11 та стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_11 1 493 920 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 100 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

вирішене питання про речові докази та процесуальні витрати.

Відповідно до вироку, ОСОБА_10 , у листопаді 2014 року, більш точний час у ході досудового розслідування не встановлено, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману на сайті «ІНФОРМАЦІЯ_2» розмістив оголошення про пошук інвестора для організації бізнесу по торгівлі паливом. В подальшому, ОСОБА_10 , 17.04.2015 у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 підписав договір процентної позики та отримав від ОСОБА_11 , якого зацікавила інформація розмішена ОСОБА_10 на сайті, під розписку грошові кошти у розмірі 460 000 грн., які, не купуючи пальне, витратив на часткове погашення заборгованості перед фізичними особами, а також частину коштів передав ОСОБА_11 , як нібито відсоток від прибутку, тим самим ввів в оману останнього, а коштами, які залишились, розпорядився на власний розсуд. В подальшому, 08.06.2015 та 07.08.2015 ОСОБА_10 у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, підписав другий та третій договори процентної позики та отримав від ОСОБА_11 під розписку грошові кошти у розмірі 880 000 грн та 1 380 000 грн. відповідно, які, не купуючи пальне, витратив на часткове погашення заборгованості перед фізичними особами, частину коштів передав ОСОБА_11 , як нібито відсоток від прибутку, а решту коштів використав на власний розсуд, тим самим ввів в оману ОСОБА_11 та у подальшому розпорядився коштами, які залишились, на власний розсуд. В подальшому, ОСОБА_10 , у грудні 2015 року, виготовив договір партнерства з торгівлі та поставки нафтопродуктів № 29.05.2014 від 29.05.2014 укладений між ТОВ «Укр Нафто-Транс Експорт» (постачальник) в особі ОСОБА_12 та ПП «ОСОБА_14» щодо поставки нафтопродуктів, який містив недостовірні відомості щодо змісту та предмету договору, реквізитів зазначеного товариства, підписанта зі сторони постачальника та печатки товариства. Підписавши зазначений договір у невстановленому місці та у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_10 , 27.12.2015, у невстановлений час, з невстановленого місця, надіслав його ОСОБА_11 , чим повторно ввів ОСОБА_11 в оману. В наслідок вчинення вище вказаних шахрайських дій ОСОБА_10 у період з 17.04.2015 по 15.03.2016 заволодів коштами ОСОБА_11 на загальну суму 1 493 920 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, указав на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів апеляційної скарги указав про необґрунтованість висновків місцевого суду щодо можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, внаслідок чого, останнього незаконно було звільнено від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Так, апелянтом указано про те, що місцевим судом поза увагою було залишено дані, що вказують на підвищену суспільну небезпечність, як вчиненого діяння так і особи обвинуваченого. Крім цього, прокурор вважав, що судом безпідставно було враховано таку обставину, що пом`якшує покарання, як щире каяття, оскільки в ході судового розгляду не було здобуту жодних даних щодо наявності у ОСОБА_10 будь-яких намірів на відшкодування збитків завданих потерпілому. Поряд з цим, апелянт указав, що місцевий суд помилково застосувавши до обвинуваченого положення ст. 75 КК України допустився ще однієї грубої помилки, а саме безпідставно призначив обвинуваченому додаткове покарання у виді конфіскації всього майна, що суперечить положенням ст. 77 КК України та постанові Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання". За наведених обставин просив вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 4 ст. 190 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, окрім житла.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який подану апеляційну скаргу підтримав, пояснення представника потерпілого, який також підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судовий розгляд даного кримінального провадження проводився в суді першої інстанції в порядку ч.3 ст. 349 КПК України. Висновки суду щодо встановлених обставин справи, які не оспорювались і стосовно яких докази судом не досліджувались, та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 за ч.4 ст.190 КК України апеляційним судом не перевіряються.

За змістом ч.1 ст. 420 КПК України, підставами для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції є, у тому числі, неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Доводи апеляційної скарги прокурора в частині необґрунтованого застосування до обвинуваченого ОСОБА_10 положень ст. 75 КК України, на думку колегії суддів, є слушними та ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

За змістом положень ч.1 ст. 75 КК України умовами звільнення особи від відбування покарання є:

рішення суду про призначення покарання в виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі та позбавлення волі на строк не більше п`яти років;

переконання суду про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, яке базується на даних про тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та інших обставинах справи.

Так, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_10 від відбування покарання із випробуванням суд послався на: тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, обставину, яка пом`якшує покарання, якою суд визнав щире каяття обвинуваченого та відсутність обставин, що обтяжують покарання; дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, не працевлаштований, за місцем проживання характеризується посередньо, одружений, має на утриманні дитину 2019 р. народження, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Проте, обмежившись перерахуванням обставин, визначених у ст. 65 КК України, які враховуються при призначенні покарання, суд у вироку не навів будь-яких мотивів, із яких він дійшов до висновку про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_10 можливе без відбування ним призначеного покарання.

Колегія суддів вважає, що дані про особу обвинуваченого, які наведені у вироку судом та обставина, що пом`якшує покарання не дають підстав вважати те, що виправлення обвинуваченого можливе без відбування покарання. До такого переконання колегія суддів прийшла з огляду на те, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, яке на момент його вчинення було особливо тяжким злочином, а не як помилково вказано судом першої інстанції нетяжким злочином, обставини його вчинення, також колегія суддів враховує ту обставину, що обвинувачений не відшкодував потерпілому завдану шкоду незважаючи на час, який пройшов з дня вчинення ним вказаного кримінального правопорушення. Крім того, обвинувачений не працює, тобто не має постійного джерела доходу, за місцем проживання характеризується посередньо.

Наведене у своїй сукупності безумовно указує на неможливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та необґрунтованість рішення суду про звільнення його від відбування покарання із випробуванням. Будь - яких даних, які б давали колегії суддів підстави вважати, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції його від суспільства, матеріали провадження не містять. Вирок в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не відповідає критеріям законності, обґрунтованості і вмотивованості, а тому в цій частині він підлягає скасуванню із ухваленням нового вироку.

При цьому, таким що відповідатиме досягненню мети покарання, передбаченій ч. 2 ст. 65 КК України та ч. 2 ст. 50 КК України, на переконання колегії суддів, буде покарання, яке визначене судом першої інстанції, а саме, за ч.4 ст. 190 КК України в редакції Закону України від 22.11.2018р. №2617, який діяв на момент ухвалення судом першої інстанції оскаржуваного вироку у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна обвинуваченого, окрім житла. При цьому застосування такого виду додаткового покарання як конфіскація майна обвинуваченого є обов`язковим. Зазначений вид та розмір покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його суспільній небезпеці, обставинам його вчинення та особі обвинуваченого, і є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_13 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок в частині призначеного обвинуваченому покарання скасуванню, з ухваленням нового вироку відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16 червня 2023 року щодо ОСОБА_10 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_10 за ч.4 ст. 190 КК України в редакції Закону України від 22.11.2018р. №2617 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією усього майна, окрім житла.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з дня фактичного затримання в ході звернення вироку до виконання.

В решті вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16 червня 2023 року щодо ОСОБА_10 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той же строк з дня отримання копії вироку.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4