ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 686/10932/23

Провадження № 11-кп/4820/178/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Хмельницького апеляційного суду

в складі: головуючої - судді ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря - ОСОБА_4 ,

з участю: прокурора - ОСОБА_5 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20 квітня 2023 року за № 0001352 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою останнього на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 31 жовтня 2023 року,-

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Санкт-Петербург, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , що проживає за адресою АДРЕСА_2 , громадянина України, з середньою - технічною освітою, офіційно не працевлаштованого, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей та непрацездатних осіб немає, раніше судимого вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 04.04.2023 року за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання із випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання та призначено остаточне покарання у виді 5 років 4 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався.

Стягнуто із ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 3346 грн. 00 коп.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

За вироком суду, 20 квітня 2023 року, близько 17 год. 00 хв., ОСОБА_6 перебуваючи за адресою: вул. Чорновола, 26, м. Хмельницький , помітив у припаркованому на узбіччі, за вищевказаною адресою, належному на праві власності потерпілому ОСОБА_8 автобусі марки «ПАЗ», моделі «4234», д.н.з. НОМЕР_1 два відеореєстратори марки «DDPAI» світло-сірого та темно-сірого кольорів, після чого прийняв рішення про вчинення крадіжки чужого майна з метою власного збагачення.

Тоді ж ОСОБА_6 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, пересвідчившись, що за його протиправними діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого незаконного збагачення, розуміючи та усвідомлюючи, що в державі діє воєнний стан, який введений на території України Указом Президента України за № 64/2022 від 24.02.2022 року та продовжений Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» за №58/2023 від 06.02.2023 року, умисно, таємно, повторно, шляхом відкриття закритих водійських дверей автобуса марки «ПАЗ», моделі «4234», д.н.з. НОМЕР_1 , незаконно проник у салон вказаного автобуса, звідки викрав один відеореєстратор марки «DDPAI» світло-сірого кольору вартістю 1000 грн. та один відеореєстратор марки «DDPAI» темно-сірого кольору вартістю 975 грн., після чого залишив місце події та розпорядився викраденим на власний розсуд.

Вказаними умисними протиправними діями ОСОБА_6 заподіяв потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 1975 грн.

За таких обставин, ОСОБА_6 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно з проникненням у сховище, в умовах воєнного стану, тобто кримінальне правопорушення передбачене ч. 4 ст. 185 КК України.

Не погоджуючись із вироком, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, або у зв`язку з його дійовим каяттям, на підставі ст.ст. 44, 45 КК України - звільнити його від кримінальної відповідальності та закрити кримінальне провадження.

Посилається на те, що слідчі дії проводились з порушенням вимог ст. 223 КПК України, а саме після 22 год., в комендантську годину, що свідчить про недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування.

В ході досудового розслідування слідчі дії відбувались без участі захисника, отже було порушено його право на захист.

Також, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання не взяв до уваги, що він відшкодував потерпілому вартість викраденого та призначив йому занадто суворе покарання.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив проти її задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Наведених вимог суд першої інстанції дотримався в повній мірі.

Так, у місцевому суді, ОСОБА_6 свою вину у вчинені крадіжки визнав повністю, підтвердив що 20 квітня 2023 року близько 17 год. 00 хв. викрав два відеореєстратори з автобуса марки «ПАЗ», моделі «4234», д.н.з. НОМЕР_1 .

Потерпілий ОСОБА_8 підтвердив, що за обставин, вказаних в обвинувальному акті, ОСОБА_6 викрав з належного йому автобуса марки «ПАЗ», моделі «4234», д.н.з. НОМЕР_1 , два відеореєстратори марки «DDPAI» світло-сірого та темно-сірого кольорів. Наступного дня ОСОБА_6 відшкодував йому вартість зламаного відеореєстратора.

Даними протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення підтверджується, що ОСОБА_8 звернувся до поліції з усною заявою про вчинення крадіжки двох відеореєстраторів з належного йому автобуса марки «ПАЗ», моделі «4234», д.н.з. НОМЕР_1 (а.с. 32).

З даних протоколу огляду місця події від 20.04.2023 р. та додатку до нього, вбачається, що під час даної слідчої дії на правих дверцятах автобуса марки «ПАЗ», моделі «4234», д.н.з. НОМЕР_1 , було виявлено два сліди пальців рук (а.с. 34-39).

Відповідно до висновків дактилоскопічної експертизи від 27.04.2023 року за №СЕ-19/123-23/4320-Д два сліди пальців рук, вилучені під час огляду місця події, належать ОСОБА_6 (а.с. 67-72).

Із відомостей протоколу огляду предметів (документів) від 24.04.2023 року вбачається, що було оглянуто оптичний диск DVD-R, із відеофайлами з камер відеоспостереження по вул. Чорновола, 26 в м. Хмельницькому та встановлено, що кримінальне правопорушення вчинив ОСОБА_6 (а.с. 86-89).

Крім цього, ОСОБА_6 вкрадені відеореєстратори видав особисто працівникам поліції, що підтверджується даними його заяви від 21.04.2023 року та даними протоколу огляду речей та додатку до нього від 21.04.2023 року (а.с. 41-43).

Під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_6 відтворив обставини вчинення ним крадіжки відеореєстраторів із автобуса марки «ПАЗ», моделі «4234», д.н.з. НОМЕР_1 , що підтверджується відомостями з протоколу слідчого експерименту від 28.04.2023р. та додатку до нього (а.с. 107-110).

Відповідно до висновку товарознавчої експертизи від 25.04.2023р. ринкова вартість відеореєстратора марки «DDPAI» темно-сірого кольору становить 975 грн. Згідно з даними довідки від 24.04.2023 року, виданої фізичною особою підприємцем ОСОБА_9 , ринкова вартість відеореєстратора марки «DDPAI» світло-сірого кольору становить 1000 грн. (а.с. 51-57).

Отже, ОСОБА_6 заподіяв потерпілому майнову шкоду на суму 1975 грн.

Тому, висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України є правильними.

Доводи про те, що слідчі дії у даному кримінальному проваджені проводились в нічний час після 22 год., під час комендантської години, що свідчить про недопустимість доказів, отриманих під час досудового розслідування, апеляційний суд до уваги не бере враховуючи наступне.

Так, за ч. 4 ст. 223 КПК України проведення слідчих (розшукових) дій у нічний час (з 22 години до 6 години) не допускається, за винятком невідкладних випадків, коли затримка в їх проведенні може призвести до втрати слідів кримінального правопорушення чи втечі підозрюваного, а також крім здійснення кримінального провадження у порядку, встановленому статтею 615 цього Кодексу.

Із матеріалів справи вбачається, що у даному кримінальному провадженні в нічний час проведено дві слідчі дії: огляд місця події та огляд речей.

Із протоколу огляду місця події, а саме автобуса марки «ПАЗ», моделі «4234», д.н.з. НОМЕР_1 , вбачається, що така слідча дія проведена за заявою потерпілого ОСОБА_8 , яка надійшла до служби «102» о 20 год. 45 хв. Працівники поліції, прибувши на місце події, одразу провели огляд місця події, який було розпочато о 22 год. 10 хв., закінчено о 22 год. 30 хв. 20 квітня 2023 року. В ході огляду на правих дверцятах даного автобуса було виявлено два сліди пальців рук. (а.с. 32)

Відповідно до рапорту лейтенанта поліції ХРУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_10 від 21 квітня 2023 року після перегляду відеозапису з камер відеоспостереження було встановлено, що до крадіжки причетний ОСОБА_6 (а.с. 40)

Із протоколу огляду речей вбачається, що така слідча дія розпочата о 00 год. 32 хв., закінчена о 00 год. 40 хв. 21 квітня 2023 року. В ході огляду речей ОСОБА_6 виявлено два відеореєстратори. Такі він видав працівникам поліції. Вказаний протокол ОСОБА_6 підписав особисто. Зауважень та доповнень не заявляв (а.с.42).

Проаналізувавши вищевказане, апеляційний суд прийшов до висновку, що слідчі дії, які проводились невідкладно, у період часу з 22 год. 10 хв. до 00 год. 40 хв. були виправданими, оскільки вони запобігли втраті слідів кримінального правопорушення. Таким чином, порушень вимог ст. 223 КПК України в ході проведення слідчих дій у цьому кримінальному провадженні не встановлено.

А тому підстав визнавати протокол огляду місця події від 20.04.2023 року та протокол огляду речей від 21.04.2023 року недопустимими доказами немає.

Що стосується відсутності захисника під час проведення слідчих дій, а саме: огляду місця події та вилучення речей, то його присутність під час проведення таких вимогами закону не передбачається.

Доводи ОСОБА_6 про те, що під час досудового розслідування йому не було залучено захисника, що є порушенням його права на захист, апеляційний суд до уваги не бере, зважаючи на таке.

Так, відповідно до положень ст. 49 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо: 1) відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника; 2) підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно; 3) слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.

В ході досудового розслідування під час роз`яснення ОСОБА_6 його прав та обов`язків, він звернувся із клопотанням про залучення захисника за рахунок держави.

Постановою слідчого від 28.04.2023 року йому надано захисника - адвоката ОСОБА_7 , яка була присутньою під час проведення слідчого експерименту, що підтверджується даним протоколу проведення слідчого експерименту від 28.04.2023 року, а також під час розгляду справи у суді першої інстанції (а.с. 107-109).

Таким чином, доводи обвинуваченого в апеляційній скарзі про порушення його права на захист під час досудового розслідування є неспроможними.

Що стосується призначеного ОСОБА_6 покарання, то слід зазначити наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання місцевим судом враховано: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до положень ст. 12 КК України, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, є тяжким.

ОСОБА_6 є раніше судимим за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, має не зняту та не погашену судимість, вчинив нове кримінальне правопорушення під час відбування іспитового строку, перебуває на обліку у лікаря нарколога, є учасником замісної підтримувальної терапії з 2011 року, на обліку у лікаря психіатра не перебуває.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого є щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та добровільне відшкодування шкоди.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Судом також враховано вартість викраденого майна та повернення його власнику.

Отже місцевий суд обґрунтовано із врахуванням вказаних норм чинного законодавства, призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі, тобто в мінімальних межах, визначених у санкції статті.

Призначене ОСОБА_6 покарання є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Підстав для пом`якшення обвинуваченому покарання апеляційний суд не вбачає.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що місцевий суд не врахував, що він відшкодував шкоду потерпілому, апеляційний суд до уваги не бере, оскільки такі обставини були враховані як пом`якшуюча обставина під час призначення йому покарання, що підтверджується змістом мотивувальної частини вироку.

Доводи ОСОБА_6 про закриття кримінального провадження на підставі ст.ст. 44, 45 КК України, у зв`язку з його дійовим каяттям, апеляційний суд до уваги не бере, враховуючи наступне.

Відповідно до положень ст. 44 КК України особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом. Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюються виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом.

За ст. 45 КК України особа, яка вперше вчинила кримінальний проступок або необережний нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень або кримінальних правопорушень, пов`язаних з корупцією, порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення кримінального правопорушення щиро покаялася, активно сприяла розкриттю кримінального правопорушення і повністю відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_6 вчинив тяжкий злочин, раніше судимий вироком Хмельницького міськрайонного суду від 02 березня 2023 року, який вступив в законну силу 04 квітня 2023 року. Його було звільнено від кримінальної відповідальності на підставі ст. 75 КК України та встановлено іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік. Новий злочин, передбачений ч. 4 ст. 185 КК України, ОСОБА_6 вчинив через 16 днів після набрання цим вироком законної сили, в період іспитового строку.

Тому, умови, передбачені ст.ст. 44, 45 КК України для його звільнення у зв`язку із дійовим каяттям відсутні.

З урахуванням вищевикладеного, вирок Хмельницького міськрайонного суду є законним, обґрунтованим, підстав для його скасування немає.

Однак, під час проголошення резолютивної частини ухвали (короткого змісту судового рішення) колегією суддів було допущено помилку, зокрема, про застосування до обвинуваченого ст.ст. 69, 71 КК України, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказану помилку неприпустимо усунути, шляхом виправлення описки. Натомість, така може бути виправлена, під час перегляду ухвали апеляційного суду Касаційним кримінальним судом Верховного Суду.

Разом з тим, повний текст судового рішення має відповідати його короткому змісту.

Тому, керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 31 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити, пом`якшивши таке.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 04.04.2023 року та призначити остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Повний текст ухвали оголосити о 10 годині 00 хвилин 15 січня 2024 року.

Головуюча ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3