Справа № 448/1333/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/38/22 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції апеляційні скарги адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Городоцького районного суду Львівської області від 10 грудня 2021 року у кримінальному провадженні про обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст. 307 КК України, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Жденієво Воловецького району Закарпатської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

за участю прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено: за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 305 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців, з конфіскацією усього майна, яке є його власністю; за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки, з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 покарання за їх сукупністю, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, на три роки шість місяців позбавлення волі, з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 , до вступу вироку в законну силу, залишено у виді особистого зобов`язання.

Вирішено питання з арештом майна, речовими доказами та процесуальними витратами.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 близько 18 год. 20 травня 2016 року на зупинці поруч із церквою у с. Волиця Мостиського р-ну Львівської обл., на пропозицію невстановленої особи, погодився за винагороду незаконно, з метою збуту, перемістити через митний кордон України та приховати у смітнику біля супермаркету «Tesco» у м. Перемишль, Республіка Польща, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, тут же незаконно отримав від останнього 100 доларів США, чотири полімерні пакети з наркотичним засобом - канабіс, загальною масою у висушеному стані 1504.49 г, що є великим розміром, вклавши пакети у підодіяльник, приховав у секційний ящик для інструментів під настилом багажника автомобіля «Мерседес 250 ТDІ» р.н. НОМЕР_1 , незаконно зберігаючи наркотичний засіб, поїхав у міжнародний автомобільний пункт пропуску через державний кордон України з Республікою Польща «Шегині».

Далі, ввечері 20 травня 2016 року ОСОБА_7 , вищеозначеним автомобілем, з прихованим у ньому особливо небезпечним наркотичним засобом, слідуючи в черзі на перетин митного кордону України на виїзд у Республіку Польща, у МАПП «Шегині» Мостиського р-ну Львівської обл., обрав смугу руху для проходження спрощеного прикордонно-митного контролю («зелений коридор»), під час якого про наявність в автомобілі забороненого до переміщення особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу загальною масою у висушеному стані 1504.49 г, співробітникам МП «Мостиська» та ВПС «Шегині» ІНФОРМАЦІЯ_2 умисно не повідомляв, митному контролю не пред`явив, однак такий, з незалежних від його волі причин було виявлено та 21 травня 2016 року вилучено.

Не погоджуючись із даним вироком, адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурор Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

У своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок Городоцького районного суду від 10 грудня 2021 року скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст. 307 КК України у зв`язку з недоведеністю обвинувачення.

В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що пакети з наркотичними засобами покладено в багажне відділення і заховано в покривало працівниками митниці, а не обвинуваченим. При цьому суд спотворив показання свідка ОСОБА_12 щодо того, хто і як поклав пакети на місце, де вони були.

Крім того, з матеріалів справи фактично вбачається, що при митному контролі було знайдено один пакет з подрібненою речовиною рослинного походження вагою 1 кг. Водночас, з протоколу огляду місця події слідує, що в автомобілі ОСОБА_7 було виявлено 4 пакети вагою 1 кг 900 грам.

Зазначає, що місцевий суд не взяв до уваги показання обвинуваченого та не спростував їх. Сторона захисту вважає, що мала місце провокація злочину, а сам ОСОБА_7 не був обізнаний, що перевозив наркотичну речовину. При цьому понятих при огляді автомобіля і вилучення пакунків у боксі не було.

Апелянт вказує, що висновки суду суперечать один одному, оскільки суд, зазначивши про неможливість перебування у пункті пропуску свідка у стані алкогольного сп`яніння, вказав, що ОСОБА_7 перебував у цьому ж пункті у стані наркотичного сп`яніння.

Як стверджує захисник, суд, покликавшись на висновок експерта №3/408 від 19 серпня 2016 року, вказав, що у лівій кишені штанів, які добровільно видав ОСОБА_7 , виявлено подрібнену речовину рослинного походження, яка є канабісом. Водночас, не судом не надано оцінки тому, що при вилученні одягу у ОСОБА_7 і до передачі одягу на експертизу у кишені одягу жодної речовини знайдено не було.

Прокурор ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 305 КК України, із врахуванням вимог ч. 3 ст. 68 КК України, до 6 років 8 місяців позбавлення волі із конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 307 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що вирок Городоцького районного суду Львівської області від 10 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Вважає, що місцевий суд не мав достатньо підстав для застосування щодо обвинуваченого ст. 69 КК України. Зокрема, ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочинів, що становлять підвищену суспільну небезпеку, а відсутність тяжких наслідків від вчиненого пов`язана не з його поведінкою, а з діями працівників Державної прикордонної служби та митних органів під час виявлення кримінальних правопорушень. Крім того, обвинувачений вини у скоєному категорично не визнав.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_9 підтримав подану апеляційну скаргу та просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги сторони захисту.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_11 просили їхню апеляційну скаргу задовольнити, в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити.

Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла такого висновку.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції під час розгляду цього кримінального провадження дотримано наведені вище вимоги кримінального процесуального закону, спрямовані на встановлення об`єктивної істини у справі, а його висновки про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст. 307 КК України, за які його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи та викладеними у вироку доказами, які судом всебічно і повно досліджені та правильно і об`єктивно оцінені в їх сукупності та взаємозв`язку.

Зокрема, свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст. 307 КК України, місцевий суд обґрунтував, покликаючись, зокрема, на: показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_12 , експертів ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , а також письмовими доказами: актом про проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу №209090004/2016/00581 від 21 травня 2016 року; повідомленням головного державного інспектора УБ з МП Львівської митниці ДФС ОСОБА_12 в Управління СБУ у Львівській обл. №057/16 від 20 травня 2016 року; протоколом огляду місця події від 21 травня 2016 року з фототаблицею в додатку; висновком експерта №3/409 від 7 вересня 2016 року, згідно з яким у трьох пакетах з полімерного матеріалу чорного кольору, в пакеті з полімерного матеріалу білого кольору, вилучених при огляді місця події 21 травня 2016 року, виявлено речовину рослинного походження коричнево-зеленого кольору, яка містить тетрагідроканнабіол і є канабісом, загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину, із врахування кількості використаної при огляді місця події, становить 1504,49 г; висновком експерта № 3/408 від 19 серпня 2016 року, згідно з яким в лівій накладній кишені штанів, які 21 травня 2016 року добровільно видав ОСОБА_7 , виявлено подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, що містить тетрагідроканнабіол і є канабісом, маса якого у висушеному стані складає 0,08 г; висновком медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння №001195 від 21 травня 2016 року; висновком комп`ютерно-технічної експертизи №98 від 15 вересня 2019 року з фототаблицею в додатку; витягом з бази даних ІНФОРМАЦІЯ_3 від 21 вересня 2016 року №5/2/395, зміст яких детально викладений у вироку суду першої інстанції.

Дослідивши відповідно до ст. 94 КПК України вищевказані докази і визнавши їх належними та допустимими, оцінивши їх у сукупності з іншими фактичними даними, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст. 307 КК України, як закінчений замах на контрабанду особливо небезпечного наркотичного засобу у великих розмірах; незаконне придбання, зберігання та перевезення з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу у великих розмірах.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, твердження сторони захисту про те, що мала місце провокація злочину, оскільки ОСОБА_7 не був обізнаний, що перевозив наркотичну речовину, пакети з наркотичними засобами покладено в багажне відділення працівниками митниці, а не обвинуваченим, в ході апеляційного розгляду свого підтвердження не знайшли.

Так, судом встановлено, що підставою для початку досудового розслідування цього кримінального провадження стало виявлення працівниками митного органу на пункті пропуску «Шегині» МП «Мостиська» Львівської митниці ДФС, в напрямку виїзду з України, автомобіля марки «Мерседес 250 TD», д.р.н. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_7 . В ході поглибленого огляду транспортного засобу, у порожнині багажного відділення під клапаном секції для інструменту, виявлено чотири полімерних пакети, обмотані скетчем, в яких знаходилась подрібнена речовина рослинного походження (ймовірно, речовина групи канабіоїдів), орієнтовна вага пакетів 1900 грамів.

Огляд місця події проводив старший слідчий в ОВС слідчого відділу УСБУ у Львівській області ОСОБА_19 , у присутності понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , за участю ОСОБА_7 , головного державного інспектора БК з МП Львівської митниці ОСОБА_12 , інспектора 3 категорії 6 - інструктора ВПС «Шегині» старшини ОСОБА_15 , начальника ЗЕС ІСТЕ СБУ в УСБУ у Львівській області підполковника юстиції ОСОБА_22 , залученого як спеціаліста (а.с. 113-117). Місцем події є територія пункту пропуску «Шегині» митного поста «Мостиська» Львівської митниці ДФС України, розташованого в с. Шегині Мостиського району Львівської області.

В ході огляду місця події, зокрема, вилучено: полімерний пакет білого кольору розмірами 19х20х9 см, орієнтовною вагою 500 грам; полімерний пакет чорно-білого кольору розмірами 19х919х9 см, орієнтовною вагою 500 грам; полімерний пакет чорного кольору розмірами 19х16х9 см, вагою 400 грам; полімерний пакет чорного кольору, розмірами 19х16х9 см, орієнтовною вагою 500 грам. Крім цього, виявлено полімерний пакет, в якому знаходяться 6 камінців, схожих на бурштин.

Згідно з висновком експерта №3/409 від 7 вересня 2016 року, у трьох пакетах з полімерного матеріалу чорного кольору, в пакеті з полімерного матеріалу білого кольору, вилучених при огляді місця події 21 травня 2016 року, виявлено речовину рослинного походження коричнево-зеленого кольору, яка містить тетрагідроканнабіол і є канабісом, загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину, із врахування кількості використаної при огляді місця події, становить 1504,49 г.

Допитані у суді першої інстанції свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 зазначили, що в автомобілі, яким керував ОСОБА_7 , під настилом у секції для інструментів, виявлено загорнуті в підодіяльник 4 полімерні пакети (3 чорного та 1 білого кольору), на які зреагувала службова собака. При цьому ОСОБА_7 казав про свою необізнаність щодо вмістимого у пакетах, що такі передані йому невідомим для перевезення в Польщу. Співробітник Львівської митниці ОСОБА_12 також надав показання, що він надрізав один із виявлених при огляді автомобіля пакетів, у якому була подрібнена речовина рослинного походження (марихуана) та що після зважування пакетів, з метою збереження, поклав їх на місце, де вони були виявлені, накинувши підодіяльник. При цьому присутній під час митного огляду автомобіля ОСОБА_7 казав, що виявлені пакети йому у селі передав невідомий, щоб перевезти до Польщі та приховати біля супермаркету «Tesco» у м. Перемишль, дав за це 100 доларів, які показав йому.

Водночас, у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 , за категоричного заперечення ним вини, подав письмову заяву про те, що всередині травня погодився на пропозицію невідомого на ім`я « ОСОБА_23 » перевезти до Польщі, за оплату 100 доларів США, невелику партію бурштину; на пропозицію перевезти наркотики він не погодився. Ввечері 20 травня 2016 року по дорозі до Польщі зустрівся з невідомим у с. Волиця, той запропонував перевезти п`ять пакетів з бурштином, розірвавши один, показав, що там каміння. Цей пакет він поклав у бокову кишеню автомобіля, а інші невідомий поклав у багажник поверх підодіяльника, дав йому 100 доларів США, сказав, що з польського боку під магазин «Бєдронка» до нього підійде особа від Ромка «Трактора», якій слід віддати бурштин.

З наведеного слідує, що ОСОБА_7 фактично не заперечує, що намагався перетнути кордон на пункті пропуску Львівської митниці в напрямку виїзду з України, на автомобілі марки «Мерседес 250 TD», д.р.н. НОМЕР_1 . При цьому він перевозив 5 пакетів, в одному з яких був бурштин, вміст 4 інших пакетів обвинувачений не перевіряв, але переконаний, що у них теж був бурштин. Вважає, що виявлені в багажнику 4 пакети були поміщені туди працівниками митниці, оскільки пакети, які він віз, були іншої форми, ніж пакети, що вилучались. Окрім цього, ОСОБА_7 зазначив, що у зоні митного контролю йому ймовірно дали викурити цигарку з наркотиком, тому наркотичний засіб виявлено у нього в крові; що виявлений у кишені його штанів канабіс йому підкинули; що слідчий спотворив протокол та незаконно провів огляд автомобіля. В цьому він вбачає провокацію злочину.

У своїх рішеннях ЄСПЛ розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст. 6 Конвенції, від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях. Зокрема, у випадку визнання заяви про підбурювання такою, що не є явно необґрунтованою, для визнання доказів допустимими суду належить з`ясувати, чи було слідство «по суті пасивним», чи був би злочин вчинений без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; вагомість причин проведення оперативної закупки, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою. При цьому тягар доведення того, що підбурення не було, покладається на сторону обвинувачення.

Таким чином, для встановлення у діях відповідних органів провокативної поведінки необхідне вчинення ними активних дій, спонукання особи до вчинення злочину, втягнення особи у злочинну діяльність, чого у цій ситуації апеляційний суд не вбачає.

Так, згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 338 МК України огляд товарів, транспортних засобів комерційного призначення, пред`явлених митному органу (у тому числі для перерахунку та зважування), проводиться в можливо короткий строк після прийняття рішення про його проведення. За результатами застосування системи управління ризиками огляд товарів, транспортних засобів комерційного призначення може бути ідентифікаційним - без розкриття пакувальних місць і без обстеження транспортного засобу, частковим - з розкриттям до 20 відсотків пакувальних місць і вибірковим обстеженням транспортного засобу та повним - з розкриттям до 100 відсотків пакувальних місць та поглибленим обстеженням транспортного засобу.

Як слідує з акта про проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу №209090004/2016/00581 від 21 травня 2016 року, в ніч з 20 на 21 травня 2016 року ст. державним інспектором ВМО №4 М/П «Мостиська» Львівської ДФС ОСОБА_13 , при огляді у зоні митного контролю МАПП «Шегині» МП «Мостиська» салону і багажного відділення автомобіля р.н. НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_7 , у секції для інструментів багажного відділення, виявлено прикриті підодіяльником три чорні полімерні пакети обгорнуті клейкою стрічкою та один полімерний пакет обгорнутий фольгою, з подрібненою речовиною зеленого кольору, загальною масою біля 1.9 кг, в декоративній обшивці лівих передніх дверей автомобіля - каміння бурштину.

Тобто у ході проведення, на виконання вимог ст. 338 МК України, митного огляду транспортного засобу під керуванням ОСОБА_7 , працівники митниці виявили товари, які можливо підпадають під встановлені законодавством заборони та/або обмеження щодо ввезення на митну територію України або вивезення за межі цієї території.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 356 МК України взяття проб (зразків) товарів здійснюється посадовими особами митного органу в рамках процедур митного контролю та митного оформлення, а також під час прийняття рішень щодо зобов`язуючої інформації з метою встановлення характеристик, визначальних для встановлення належності товарів до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, прекурсорів, сильнодіючих чи отруйних речовин.

З огляду на зазначену норму закону, працівник митниці ОСОБА_12 був вправі перевірити виявлені при огляді автомобіля «Мерседес 250 TD», р.н. НОМЕР_1 , полімерні пакети на їх вміст. За його свідченнями, він надрізав один з цих пакетів, у якому, як було встановлено в подальшому, містилась подрібнена речовина рослинного походження. Наведені дії вчинялись з метою перевірки щодо необхідності виклику слідчо-оперативної групи.

Після виклику слідчо-оперативної групи був проведений огляд місця події, у ході якого було вилучено, як уже зазначалося: полімерний пакет білого кольору розмірами 19х20х9 см, орієнтовною вагою 500 грам; полімерний пакет чорно-білого кольору розмірами 19х919х9 см, орієнтовною вагою 500 грам; полімерний пакет чорного кольору розмірами 19х16х9 см, вагою 400 грам; полімерний пакет чорного кольору, розмірами 19х16х9 см, орієнтовною вагою 500 грам.

Той факт, що у повідомленні головного державного інспектора УС з МП Львівської митниці ДФС ОСОБА_12 в Управління СБУ у Львівській області №057/16 від 20 травня 2016 року (а.с. 112, т. 1) зазначено про факт виявлення в автомобілі під керуванням ОСОБА_7 прихованого пакета з подрібненою речовиною рослинного походження не доводить, що працівниками митниці було виявлено лише 1 пакет, оскільки точні дані про перелік, кількість, вагу та розміри переміщуваних товарів зазначаються в акті про проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу, а не у повідомленні правоохоронному органу. Більше того, як зазначив під час допиту у суді першої інстанції свідок ОСОБА_12 , він надрізав лише один пакет та виявив там подрібнену речовину рослинного походження. Відтак на момент повідомлення в УСБУ у Львівській області працівники митниці не мали достовірних даних про те, що подрібнена речовина рослинного походження знаходиться в усіх 4 пакетах, виявлених у багажному відділенні автомобіля під керуванням ОСОБА_7 .

Наведеним спростовуються доводи апелянта про те, що під час митного огляду в автомобілі ОСОБА_7 було знайдено один пакет з речовиною рослинного походження вагою 1 кг.

Зазначений огляд був проведений у присутності понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_21 . Покликання обвинуваченого на перебування понятого ОСОБА_21 у стані алкогольного сп`яніння колегія суддів оцінює критично, оскільки наведені доводи нічим не підтверджені. При цьому з протоколу огляду місця події, складеного у присутності ОСОБА_7 та підписаного ним, вбачається, що зауважень учасниками огляду не заявлено (а.с. 116, т. 1). З огляду на те, що ОСОБА_7 , маючи зауваження до залученого понятого чи його стану, не заявив про необхідність залучення іншого понятого, підписав протокол огляду без жодних заперечень чи зауважень, за відсутності будь-яких інших даних, які б підтверджували порушення вимог ст. 223 КПК України під час вибору понятого, колегія суддів вважає ці апеляційні доводи сторони захисту неспроможними.

Доводам сторони захисту стосовно недопустимості як доказу протоколу огляду була надана оцінка судом першої інстанції, з висновком якої погоджується й апеляційний суд.

Безпідставними є і покликання на те, що виявлений у кишені штанів ОСОБА_7 канабіс йому підкинули; що у зоні митного контролю ОСОБА_7 ймовірно дали викурити цигарку з наркотиком.

Згідно з протоколом огляду предметів від 21 травня 2016 року (а.с. 159, т. 1), у приміщенні службового кабінету №122 слідчого відділу УСБУ у Львівській області було оглянуто предмети - особисті речі, що були добровільно видані громадянином ОСОБА_7 21 травня 2016 року, а саме: куртка чорного кольору з шкірозамінника (1 одиниця); штани синього кольору з накладними кишенями (1 одиниця); сумочка для документів (барсетка).

Зазначені речі були скеровані для дослідження. Згідно з висновком експерта №3/408 від 19 серпня 2016 року, в лівій накладній кишені з клапаном виявлено подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору (об`єкт №2), маса речовини становить 0,09 грам. Подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, що знаходиться в лівій накладній кишені з клапаном штанів містить тетрагідроканнабінол і є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу у висушеному стані становить 0,08 грам. На поверхнях куртки, штанів та сумки (в кишенях) слідів наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів не виявлено (а.с. 202-209, т. 1).

З огляду на те, що вилучені в ОСОБА_7 речі (куртка, штани та барсетка) були у його присутності поміщені до чорного полімерного пакета, горловина якого обмотана ниткою чорного кольору з пояснювальним аркушем, підписом слідчого та відтиском печатки «Для пакетів №25 УСБУ у Львівській області», згідно з висновком експерта №3/408 наданий для дослідження пакет був без видимих порушень цілісності та бирки, у суду відсутні підстави вважати, що виявлена у накладній кишені з клапаном штанів ОСОБА_7 наркотична речовина була поміщена туди не ОСОБА_7 , а слідчим чи працівником митного органу.

Зазначаючи про те, що при вилученні одягу в ОСОБА_7 у кишені його штанів жодної речовини знайдено не було, захисник залишає поза увагою, що, у тому числі, штани були надані ОСОБА_7 добровільно, слідчий їх детального огляду не проводив, а передав такі на дослідження експерту. При цьому наркотична речовина знаходилась у накладній кишені штанів у розмірі лише 0,08 грам, що утруднювало її виявлення шляхом поверхневого візуального огляду.

З висновку медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння №001195 від 21 травня 2016 (а. 157, т. 1), проведеного о 14 год. 20 хв. 21 травня 2016 року, вбачається, що ОСОБА_7 перебуває у стані наркотичного сп`яніння викликаного вживанням марихуани (канабісу).

Доводи апелянта, що стан його наркотичного сп`яніння викликаний викуреною цигаркою з наркотиком, яку йому дали у зоні митного контролю, жодними доказами не підтверджується. Обвинувачений не вказав, хто і коли дав йому вказану цигарку. При цьому сам ОСОБА_7 , зазначаючи про вказаний факт, висловлює сумніви, відтак наведене не може братися судом до уваги як належний доказ провокації з боку працівників митних чи правоохоронних органів.

Наявність, згідно з висновком комп`ютерно-технічної експертизи №98 від 15 вересня 2016 року з фототаблицею в додатку (а.с. 219-226, т. 1), у мобільному телефоні ОСОБА_7 повідомлення контакту «Ромко трактор» та надіслане останньому 17 травня 2016 року о 16 год. 01 хв. текстове повідомлення «Камінь перенесу остальне не бо само менше 8 років дадуть і конфіскація», не свідчить про те, що ОСОБА_7 не здійснював перевезення наркотичних засобів у своєму автомобілі. Згідно з показаннями обвинуваченого, він не перевіряв вміст 4 з 5 пакетів, які надала йому невідома особа. При цьому обвинувачений не вважає, що пакети з наркотичними засобами йому надав незнайомець, звинувачуючи у підміні пакетів працівників митниці.

Стосовно того, що ОСОБА_7 міг навіть не здогадуватись, що він перевозить наркотичні засоби, колегія суддів зазначає, що він, як власник транспортного засобу, здійснюючи перевезення певного товару через митний кордон України, відповідає за його вміст.

Що стосується покликання на відсутність у матеріалах справи письмової добровільної згоди ОСОБА_7 на проведення огляду його автомобіля, то таке є безпідставним, оскільки цей автомобіль знаходився у зоні митного контролю, відтак підпадав під огляд у порядку ст. 338 МК України, що не передбачає відібрання від власника чи володільця товару, транспортного засобу будь-яких заяв щодо дозволу на відповідний огляд.

Водночас, як правильно встановлено судом першої інстанції, матеріалами справи доводиться, що слідчий 21 травня 2016 року при проведенні огляду місця події зафіксував наявність пакетів з наркотичними засобами, які уже були виявлені співробітниками митного органу у багажному відділенні автомобіля «Мерседес 250 ТDІ» р.н. НОМЕР_1 , провів їх вилучення та дослідження. Будь-якого відшукання предметів злочину чи речових доказів при проведенні вказаної слідчої дії не відбувалось.

За таких обставин, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги сторони захисту.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, то такі, на переконання колегії суддів, знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Так, відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно з роз`ясненнями, викладеними Пленумом Верховного Суду України у постанові «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції, як зазначено у вироку, врахував відповідно до ст. 65 КК України ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, що є тяжкими злочинами, їх характер та обставини; особу винного, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має на утриманні батьків та проживає у сім`ї з неповнолітньою дитиною, характеризується добре; як обставину, що пом`якшує покарання, врахував, що злочинами не заподіяно шкоди; як обставину, що обтяжує покарання, - вчинення злочинів у стані наркотичного сп`яніння. Врахувавши наведене, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі з застосуванням ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції інкримінованих статей.

Приймаючи рішення про можливість призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, суд покликався як на обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів, на те, що з часу вчинення ОСОБА_7 замаху на злочин та іншого злочину минуло понад 5 років, він має на утриманні батьків-пенсіонерів, проживає у сім`ї з неповнолітньою дитиною, характеризується добре.

Втім, на думку суду апеляційної інстанції, ці висновки суду першої інстанції є хибними і покарання обвинуваченому призначено без урахування усіх обставин справи та особи обвинуваченого.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Згідно з п. 8 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд не врахував, що він вчинив злочин та замах на злочин, які за своєю правовою кваліфікацією негативно впливають на здоров`я населення та мають згубний вплив на соціальне благополуччя суспільства, а незаконні операції з наркотичними засобами та їх неконтрольований обіг завдають великої шкоди здоров`ю населення; вини в інкримінованих йому злочинах не визнав, у вчиненому не розкаявся; достовірно знаючи про перебування щодо нього кримінального провадження у суді, на неодноразові виклики суду не з`являвся, не повідомляючи про поважність причин своєї неявки, через що перебував у розшуку; відсутність заподіяної злочинами шкоди зумовлена не поведінкою обвинуваченого, а належною роботою органів митного контролю та правоохоронних органів, які своєчасно зреагували та не дали ОСОБА_7 довести задумане до кінця з причин, що не залежали від його волі.

За таких обставин, хоч злочинними діями ОСОБА_7 і не заподіяно шкоди, однак наведена обставина не залежала від його волі, а тому у суду відсутні підстави констатувати у діях обвинуваченого таку обставину, що пом`якшує покарання, як відсутність заподіяної шкоди. Жодних інших обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, перелік яких чітко визначений ст. 66 КК України, апеляційним судом не встановлено.

Таким чином не дотримана обов`язкова умова, яка дозволяє призначити особі покарання нижче нижчої межі, установленою санкцією відповідної статті, а саме: наявність кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання.

Більше того, згідно з вимогами ст. 69 КК України, ці обставини мають істотно знижувати ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень. Водночас, ураховані місцевим судом обставини, зокрема, те, що з часу вчинення ОСОБА_7 замаху на злочин та іншого злочину, станом на сьогодні, минуло понад 7 років, його міцні соціальні зв`язки, істотно не впливають на ступінь тяжкості вчинених останнім кримінальних правопорушень та не знижують його, а отже, місцевий суд неправильно застосував ст. 69 КК України.

Інші відображені у вироку обставини, що характеризують особу обвинуваченого, зокрема: його сімейний стан та відсутність судимостей, також не є підставою для застосування до ОСОБА_7 ст. 69 КК України. Негативно характеризує обвинуваченого вчинення ним злочинів у стані наркотичного сп`яніння, а також його посткримінальна поведінка.

Беручи до уваги наведене, призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням дії ст. 69 КК України суперечить приписам ст. 65 КК України та є безпідставним, через що колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання не відповідає вимогам закону внаслідок його м`якості.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Враховуючи викладене, установлені в ході апеляційного розгляду обставини, дані, що характеризують особу обвинуваченого, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, вчинення злочинів у стані наркотичного сп`яніння як обставина, що обтяжує покарання, колегія суддів дійшла висновку, що для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень буде достатнє таке покарання: за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 305 КК України, з врахуванням ст. 68 КК України, 6 років 8 місяців позбавлення волі; за ч. 2 ч. ст. 307 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. При цьому слід застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Таким чином, аналізуючи наведені обставини в сукупності, колегія суддів вважає, що у задоволенні апеляційної скарги сторони захисту слід відмовити, апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання - скасувати, з ухваленням у цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419, 420, ч. 15 ст. 615 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

у задоволенні апеляційної скарги адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - відмовити, апеляційну скаргу прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Городоцького районного суду Львівської області від 10 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання: за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 305 КК України, з врахуванням ст. 68 КК України, 6 років 8 місяців позбавлення волі; за ч. 2 ч. ст. 307 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання 6 років 8 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання, а саме з 4 січня 2024 року.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4