Номер провадження: 11-кп/813/1339/23
Справа № 496/2560/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.11.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000117 від 09.06.2021 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 23.03.2023 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Одеси, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України та йому призначено покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 у виді домашнього арешту у нічний час вироком суду змінено на тримання під вартою в державній установі «Одеський слідчий ізолятор» до набрання вироком законної сили.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 відраховано з 23 березня 2023 року.

Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_8 про стягнення моральної шкоди задоволено та стягнуто моральну шкоду у сумі 100000 грн.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів та процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що 08 червня 2021 року, о 12 год 00 хв, він, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, перебував на задньому пасажирському сидінні автомобіля марки «Toyota Ніасе», реєстраційний номер НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_9 та який рухався по Об`їзній дорозі зі сторони смт Авангард Одеського району в сторону с. Усатово Одеського району на розі з автомобільною дорогою М-05, де у нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_9 .

Так, реалізуючи вказаний умисел, ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій та їх наслідків, з мотивів явної неповаги до охоронюваних цінностей життя та здоров`я людини, з метою заподіяння смерті ОСОБА_9 , дістав з кишені складний багатопредметний ніж та, утримуючи його правою рукою, наніс ним останньому удар в шию, з правого боку в область життєво важливого органу трахеї, заподіявши йому тілесні ушкодження у вигляді колото-різаної рани шиї з ушкодженням дрібних артерій шиї, поверхневої яремної вени шиї та непроникаючої лінійної рани трахеї. Наявні ушкодження згідно з п. 2.1.3. «п» «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.

В подальшому, злочинні дії ОСОБА_8 , який виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, зупиненні ОСОБА_10 , внаслідок чого ОСОБА_8 не зміг довести свій злочинний умисел до кінця, з причин, що не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_9 вчасно був госпіталізований до КНП «Міська клінічна лікарня №11» ОМР, де йому надано екстрену медичну допомогу та врятовано життя.

Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_8 на ст.128 КК України та призначити йому покарання в межах вказаної норми кримінального закону, а також зменшити розмір відшкодування моральної шкоди завданої потерпілому до 50000 грн.

Захисник посилається на те, що обвинувачений з потерпілим до події злочину були знайомі біля 10 років та не конфліктували, що вказує на те, що відмова потерпілого зупини автомобіль на прохання ОСОБА_8 не могла викликати у останнього бажання вбити потерпілого. При цьому, ОСОБА_8 не тільки не бажав настання смерті ОСОБА_9 , коли жартома приклав йому ніж до шиї, але не бажав спричинення будь-яких ушкоджень, оскільки вважав, що прикладення леза ножа до шиї є цілком безпечним і ніяких наслідків для потерпілого не спричинить. Ставлення ОСОБА_8 до можливих наслідків спричинення смерті не містять ознак ані прямого, ані непрямого умислу. Проте обвинувачений повинен був передбачити настання наслідків від впливу сил, які не залежали від його волі (нерівності на дорозі, несподівана реакція потерпілого та ін.).Захисник звертає увагу, що обвинувачений перебував у салоні автомобіля, а тому у разі бажання позбавити життя потерпілого, який був водієм автомобіля, він мін сам загинути. Крім того, захисник стверджує, що показання потерпілого та свідка ОСОБА_10 стосовно нанесення обвинуваченим двох ударів потерпілому спростовуються висновком експертизи №191 від 10.01.2021 року та показаннями судово-медичного експерта. За наведених обставин, на думку захисника, в діях ОСОБА_8 містяться ознаки злочину, передбаченого ст.128 КК України. Також захисник вважає неналежними доказами протоколи проведення слідчих експериментів з потерпілим та свідком ОСОБА_10 , оскільки вони були проведені майже одночасно. Зокрема спочатку все розказував та показував потерпілий, за чим спостерігав свідок, а потім такі ж дії були проведені зі свідком. При цьому, слідчі експерименти не відповідають обставинам події, оскільки проводились в нерухомому автомобілі.

Захисник також вважає занадто великим розмір заявленого цивільного позову, оскільки дії самого потерпілого, який мав розуміти стан ОСОБА_8 , якому було погано та який просив його зупини автомобіль і не реагував на прохання, були причиною події злочину.

До початку апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_11 подав заперечення на апеляційну скаргу, в яких зазначив, що діючим КПК України не заборонено проведення слідчого експерименту спочатку з потерпілим, а потім зі свідком. Звертає увагу, що відповідно до допиту експерта, встановити точну кількість ударів, які були нанесені потерпілому не можливо, оскільки дослідження проводилось по наявній медичній документації після хірургічного вручання. Водночас за результатами дослідження доказів судом встановлена доведеність спричинення потерпілому одного коло-різаного поранення. Доводи обвинуваченого з приводу відсутності умислу на умисне вбивство спростовуються показаннями потерпілого та свідка ОСОБА_10 , а умисел на умисне вбивство передував попередженню, оскільки будучи обуреним на поведінку потерпілого, який не хотів зупиняти автомобіль, обвинувачений викрикнув «вб`ю», після чого наніс удар потерпілому у життєво-важливий орган трахею.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд у суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілого, який був повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явився, однак надіслав до суду заяву, в якій просив здійснювати розгляд апеляційної скарги за його відсутності, оскільки на теперішній час проходить службу в лавах ЗСУ, заперечував проти задоволення скарги з огляду на те, що обвинувачений провину не визнав, не вибачився та не відшкодував завдану шкоду.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що на стадії апеляційного розгляду, судом були створені всі умови для реалізації права потерпілого на доступ до правосуддя, а подальше відкладення судового розгляду не слугуватиме виконанню положень ст.28 КПК.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу; прокурора, який заперечував проти її задоволення; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі - КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Положення ст.ст. 370, 373 КПК регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно ст. 84 КПК, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст. 94 КПК слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до вироку суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 не визнав свою вину та пояснив, що рухаючись в автомобілі потерпілого ОСОБА_9 , він поросив останнього зупинити автомобіль , про те останній на його прохання не реагував. Після цього він приставив ніж до шиї ОСОБА_9 і як останній загальмував, рука з ножем «пішла» вперед, внаслідок чого він пошкодив йому шию. Умислу на заподіяння смерті у нього не було.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Апеляційний суд наголошує, що сама по собі незгода захисника та обвинуваченого з висновками, зробленими судом першої інстанції на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів в порядку ч.3 ст.404 КПК України.

Водночас обвинувачений та його захисник, до суду апеляційної інстанції, а також під час апеляційного розгляду, клопотання про дослідження доказів не подавали, а лише висловили незгоду з висновками суду, зробленими на підставі досліджених доказів, з аналізу яких суд дійшов висновку про наявність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України, а тому апеляційний розгляд проводиться в межах доводів апеляційної скарги.

Перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що оскаржений вирок суду відповідає вимогам ст.374 КПК, оскільки в ньому міститься формулювання обвинувачення та викладені висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідженні всі докази, надані сторонами провадження, цим доказам надана оцінка з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, а тому оскаржений вирок відповідає вимогам КПК України.

Так, в обґрунтування висновків про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України, суд першої інстанції поклав показання обвинуваченого, який не заперечував наявність ситуації, за якої він приставив ніж до шиї ОСОБА_9 , що призвело до нанесення тілесного ушкодження потерпілому.

Крім того, суд першої інстанції, допитав потерпілого ОСОБА_9 , безпосереднього свідка події злочину ОСОБА_10 , а також експерта ОСОБА_12 .

Судом першої інстанції також досліджені письмові докази, а саме: витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні №0000117; протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 08.06.2021 року; протокол огляду місця події від 08 червня 2021 року, відеозаписом та фотознімками до нього; протокол огляду предмета від 28 червня 2022 року, відповідно до якого було оглянуто складний ніж; висновок експерта №191 від 17 вересня 2021 року; висновок експерта №110 від 04 лютого 2022 року; висновок експерта №106 від 08 лютого 2022 року; протокол проведення слідчого експерименту від 07 червня 2022 року; протокол проведення слідчого експерименту від 27 червня 2022 року; висновок судово-психіатричного експерта №247.

Що стосується доводів сторони захисту з приводу наявності підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 з ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України на ст.128 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

При відмежуванні замаху на вбивство від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження визначальним є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: якщо особа, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, бажає їх настання, умисел є прямим, а якщо не бажає, хоча й свідомо припускає їх настання, умисел є непрямим.

Замах, безпосередньо спрямований на вчинення злочину, є його стадією і становить кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення і наміру вчинити злочин, а тому він є актом, який виконується виключно з прямим умислом, при наявності цілі досягнення суспільно небезпечного результату.

Для з`ясування змісту та спрямованості умислу особи при дослідженні доказів їм необхідно виходити з сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

В даній справі сторона захисту вважає, що в діях ОСОБА_8 містяться ознаки необережного тяжкого тілесного ушкодження ст.128 КК України, оскільки у обвинуваченого був відсутній умисел як на умисне вбивство, так і на умисне нанесення тілесних ушкоджень.

За ст. 128 КК України дії винного слід кваліфікувати, якщо він завдав необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження і при цьому передбачав можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховував на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачав можливості настання таких наслідків, хоча повинен був й міг їх передбачити (злочинна недбалість).

В даному випадку, визначити, які конкретні наслідки своїх дій передбачала вина особа і бажала їх настання, можна лише за результатами ретельного аналізу складу вчиненого злочину і виявлення його елементів у сукупності з усіма обставинами справи.

Суд першої інстанції детально дослідив вказане питання та дійшов вірного висновку стосовно того, що обвинувачений ОСОБА_13 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння (вказаний факт не заперечується обвинуваченим та підтверджується показами потерпілого, свідка та судово-психіатричною експертизою) та побачивши, що потерпілий не реагує на його прохання, обурившись цим, висловив погрозу вбивством та наніс удар в життєво важливий орган шию, що свідчить про реалізацію погрози вбивством шляхом нанесення удару. Тобто вказаний умисел у обвинуваченого виник раптово, тривав не великий проміжок часу та був направлений на досягнення певної мети - зупинки автомобіля. При цьому, обвинувачений усвідомлював, що від вказаного удару може настати смерть потерпілого. Крім цього, слід зазначити, що потерпілий керував автомобілем, тобто стежив за дорогою і, як наслідок, не міг відволікатись та захищатись, що також усвідомлював обвинувачений та скористався цим.

Показання обвинуваченого з приводу того, що він не мав намірів вбивати, а як зазначає захисник, хотів «пожартувати», з метою чого приставив ніж до шиї потерпілого, а перед застосуванням ножа такі дії передували погрозі у виді слів «вб`ю», цілком очевидно не відповідає рамкам здорового глузду, та навпаки в повній мірі підтверджують обставини щодо умисного вчинення обвинуваченим ряду послідовних дій, які формують собою склад умисного вбивства, який в даному випадку не був доведений до кінця за обставин, що не залежали від волі обвинуваченого. Так, під час судового розгляду достовірно встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 оголив ножа, приставив його до шиї потерпілого, та висловив погрозу вбивством, після чого наніс удар в область життєво важливого органу (трахею) потерпілого.

При цьому, в даній ситуації лише активні дії свідка ОСОБА_10 завадили обвинуваченому довести свій умисел до кінця, оскільки він перехопив руку ОСОБА_8 , в якій був ніж.

Доводи сторони захисту з приводу часткової правдивості показань потерпілого та свідка ОСОБА_10 , з посиланням на те, що обвинувачений не наносив три удари, оскільки вказані обставини не підтверджені висновком експерта, яким підтверджено лише нанесення одного удару, колегія суддів визнає безпідставними, з огляду на таке.

Так, допитані судом першої інстанції свідок ОСОБА_10 та потерпілий ОСОБА_9 , в категоричній формі підтвердили факт нанесення обвинуваченим трьох ударів, з яких один удар відбувся в трахею потерпілого, один в частину підлокотника автомобіля, а третій був перехоплений свідком.

Сторона захисту не заперечує, що показання потерпілого та свідка викладені у вироку відповідають їх показам у суді та не спотворені судом, а лише не погоджується з тим, що вказані особи не могли бачити та відповідно відчувати принаймні два удари (а саме потерпілий), оскільки мається лише одне поранення.

Однак, із вироку суду вбачається, що судом встановлені фактичні обставини, які були доведені у суді першої інстанції стороною обвинувачення та не спростовані стороною захисту в ході змагального процесу, щодо нанесення ОСОБА_8 саме одного удару, про що зазначено в мотивувальній частині вироку.

Показання потерпілого та свідків з приводу декількох ударів судом у вироку зазначені, однак не покладені в формулювання обвинувачення, яке визнано судом доведеним, оскільки місцевий суд встановив фактичне нанесення саме одного удару, який спричинив тілесне ушкодження, що підтверджується висновком експерта №191 від 17 вересня 2021 року та допитом експерта.

Обставиною, що має значення в даному випадку, є подальша поведінка обвинуваченого, який з показів потерпілого та свідка ОСОБА_10 , після нанесення ударів, один з яких досяг цілі трахеї потерпілого, після зупинки автомобіля вийшов з ножем у руках та спочатку направився в бік свідка, однак той перестрибнув через відбійник, після чого ОСОБА_8 пішов у зворотному напрямку, а в подальшому був затриманий працівниками поліції.

Вказані дії обвинуваченого не вказують на те, що останній не бажав настання для потерпілого тяжких наслідків та не мав умислу на його умисне вбивство, оскільки вчинивши всі дії, які вважав необхідними, намагався покинути місце вчинення злочину.

При цьому, жодних дій, направлених на надання допомоги потерпілому на місці події, або виклику швидкої допомоги, обвинувачений не вчиняв, що вказує на бажання останнього щодо настання негативних наслідків для життя потерпілого, якому він свідомо наніс удар лезом ножа в область шиї.

Посилання захисника на те, що обвинувачений наніс потерпілому легкий поріз, спростовуються висновком експерта №191 від 17 вересня 2021 року, відповідно до якого ОСОБА_9 був госпіталізований до хірургічного відділення МКЛ №11 08.06.21 року, де лікувався до 29.06.21 року з приводу колото-різаної рани на боковій поверхні 3x2см, яка активно кровоточила. До того ж, у ОСОБА_9 ушкодження у вигляді: колото-різаної рани шиї з ушкодженням дрібних артерій шиї, поверхневої яремної вени шиї та непроникаючої лінійної рани трахеї, що згідно п. 2.1.3. «п» «Правил судово-медичного визначення ступені тяжкості тілесних пошкоджень» (1995р) відноситься до категорії тяжких тілесних ушкодження за критерієм небезпеки для життя.

Вказані пошкодження вочевидь не можна віднести до легкого порізу або подряпини, на чому наполягає сторона захисту.

Допитаний судом експерт ОСОБА_14 підтвердив наданий ним висновок та пояснив, що у потерпілого було лише одне колото-різане поранення, а нанести ще один удар ножем, попавши в те саме поранення, є неможливим.

Доводи захисника щодо порушення норм КПК, з посиланням на неможливість проведення слідчого експерименту одночасно з потерпілим та свідком, колегія суддів визнає необґрунтованими, оскільки діючим КПК України не заборонено проведення слідчого експерименту з потерпілим та свідком одночасно, та черговість проведення таких дій немає значення.

Так, ч.1 ст.240 КПК визначено, що з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Частиною 2 зазначеної статті КПК передбачено, що до участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник.

Обставини, встановлені та викладені в протоколі слідчого експерименту від 07.06.2022 року не спростовують показання потерпілого та свідка, а на виконання вимог ч.1 ст.240 КПК, вказана слідча дія проводився саме з метою перевірки і уточнення відомостей, які мали значення для встановлення обставин кримінального правопорушення та були повідомлені потерпілим та свідком під час їх допитів. Крім того, захисником не зазначено, яким чином проведений слідчий експеримент вплинув на покази потерпілого та свідка, які вони надали у суді першої інстанції, або відрізняються від показань, що відображені в протоколі слідчого експерименту.

Доводи захисника стосовно недопустимості як доказу слідчого експерименту в автомобілі, оскільки слідча дія була проведену у нерухомому автомобілі, що не відповідало реальній обстановці події, колегія суддів зазначає, що застосована процедура проведення слідчої дії жодним чином не вплинула на висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині. Оскільки версія сторони захисту щодо випадковості нанесення обвинуваченим тілесних ушкоджень потерпілому, не знайшла свого підтвердження під час розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанції та спростовується сукупністю інших доказів.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції дана вірна оцінка дослідженим під час судового розгляду доказам, виклад формулювання обвинувачення підтверджується зазначеним в мотивувальній частині вироку доказам, а дії ОСОБА_8 вірно кваліфіковані за ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України, як закінчений замах на вбивство, тобто закінчений замах на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Щодо стосується доводів захисника з приводу необґрунтованості суми відшкодування моральної шкоди за цивільним позовом, завданої кримінальним правопорушенням, то вони є безпідставними, з огляду на таке.

Так, ч.1 ст.129 КПК України передбачено, що, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Відповідно до приписів ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими КПК України. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Статтею 60 ЦПК України передбачено, що кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, до початку судового розгляду потерпілий ОСОБА_9 подав цивільний позов до ОСОБА_8 про стягнення моральної шкоди у розмірі 100000 грн.

Суд першої інстанції, врахувавши положення ч.1 ст.23, ч.1 ст.1167 ЦК України, а також п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року №4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», прийняв до уваги тривалість фізичних та душевних страждань потерпілого, вимушені зміни у життєвих стосунках, фізичний біль та страждання, які він переніс внаслідок протиправних дій обвинуваченого, витрат часу та коштів на лікування. Крім того, суд врахував поведінку обвинуваченого, який не відшкодував потерпілому спричинену шкоду та не вчинив будь-яких дій, направлених на відшкодування шкоди.

Так, визначаючи розмір заподіяної потерпілому моральної шкоди, суд визнав доведеним причинно-наслідковий зв`язок між скоєним обвинуваченим злочином і перенесеними потерпілим фізичними та моральними стражданнями, та визнав необґрунтованими доводи сторони захисту стосовно того, що саме дії потерпілого призвели до таких наслідків, з чим погоджується колегія суддів, з огляду на їх безпідставність.

У суді апеляційної інстанції захисник, окрім посилань про отримання потерпілим тілесних ушкоджень внаслідок його дій, інших об`єктивних даних, які б могли вказувати на непомірність вимог потерпілого, або недоведеності наявності у останнього тривалих фізичних та душевних страждань, що є цілком логічним в даному кримінальному провадженні, інших переконливих доводів не навів, а тому колегія суддів визнає такі вимоги апеляційної скарги безпідставними.

Апеляційний суд вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, а саме те, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив замах на навмисний особливо тяжкий злочин, раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, відсутність пом`якшуючих обставин, а також обставину, що обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, та дійшов вірного висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Враховуючи вказані обставини у сукупності, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі відповідає положенням ч.3 ст.68 КК України, призначено в мінімальних межах санкції ч.1 ст.115 КК України, покарання є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

За таких обставин, враховуючи положення ч.1 ст.404, ст. 409 КПК, колегія суддів не вбачає підстав для скасування або зміни вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 23.03.2023 року в кримінальному провадженні №0000117 від 09.06.2021 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а для особи яка утримується під-вартою з моменту отримання ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4