Номер провадження: 11-сс/813/1650/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.10.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 25 вересня 2023 року про застосування до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою із визначенням розміру застави у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001161 від 24 серпня 2023 року, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення.

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 25 вересня 2023 року було задоволено клопотання старшого слідчого СВ ВП №1 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 та до ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України, застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою до 18 листопада 2023 року включно.

В якості альтернативного запобіжного заходу визначена застава 80 (вісімдесят) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 214 720 (двісті чотирнадцять тисяч сімсот двадцять) гривень та у разі внесення застави на підозрюваного покладені обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу в частині визначення розміру застави, а саме, а саме в якості альтернативного запобіжного заходу визначити ОСОБА_7 заставу в розмірі 40 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 107 360 гривень.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що в судовому засіданні під час розгляду клопотання слідчого, прокурор заявив усне клопотання, в якому просив визначити підозрюваному заставу саме в розмірі 40 прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Разом з тим вказане клопотання прокурора було проігнороване слідчим суддею.

Захисник вважає, що слідчий суддя допустив істотне порушення вимог КПК України, оскільки вийшов за межі вимог клопотання сторони обвинувачення.

Захисник ОСОБА_6 та прокурор в судове засідання апеляційного суду не з`явились.

Захисник надіслав заяву, в якій підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та просив розглянути її без його участі.

Заступник керівника Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_9 також надіслав заяву, в якій заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту та просив проводити судове засідання без участі прокурора.

Сам підозрюваний ОСОБА_7 не звертався до апеляційного суду з клопотанням про його обов`язкову участь в судовому засіданні під час розгляду апеляційної скарги свого захисника.

Згідно з ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Згідно з ч.1 ст.406 КПК України суд апеляційної інстанції має право ухвалити судове рішення за результатами письмового провадження, якщо всі учасники судового провадження заявили клопотання про здійснення провадження за їх відсутності.

За таких обставин та з огляду на вимоги ч.4 ст.405, ч.1 ст.406 КПК України, апеляційний суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 без учасників процесу в порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали провадження за клопотанням слідчого та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.2 ст.177 КПК України, підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Слід зазначити, що найбільш значущою гарантією прав людини, встановленою ст.29 Конституції України, є право на свободу та особисту недоторканність. Відповідно до цієї статті передбачено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

При розгляді зазначеного кримінального провадження відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» апеляційний суд вважає за необхідне застосувати Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ст.5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою до провадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Згідно з положеннями ч.1 ст.183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених ч. 5 ст.176 цього Кодексу.

Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

В рішенні «Єлоєв проти України» Європейський суд з прав людини вказує на те, що пункт 4 статті 5 забезпечує заарештованим чи затриманим особам право на перегляд матеріально-правових і процесуальних умов, які з погляду Конвенції, є суттєвими для забезпечення «законності» позбавлення свободи. Це означає, що компетентний суд має перевірити не лише дотримання процесуальних вимог національного законодавства, а й обґрунтованість підозри, яка стала підставою для затримання, а також мети, з якою застосовувалося затримання (також справа «Буткевічюс проти Литви»).

З клопотання слідчого убачається, що слідчим управлінням ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні за №0001161 від 22 серпня 2023 року, за фактом одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення військовими посадовими особами, які є особами, уповноваженими на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що відповідно до наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від №90 від 25.05.2022, солдата ОСОБА_7 призначено на посаду кухара відділення забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_1 .

ОСОБА_7 , усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, з метою особистого незаконного збагачення, став на шлях злочинної діяльності, шляхом вимагання та одержання неправомірної вигоди, за наступних обставин.

Так, 30 червня 2023 року, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, реалізуючи злочинний намір, направлений на вимагання та одержання неправомірної вигоди ОСОБА_7 , перебуваючи біля входу до місцевого ринку «Новий ринок» за адресою: м.Одеса, вул.Торгова, 26, зустрівся із ОСОБА_10 .

Під час вказаної зустрічі ОСОБА_10 дізналась про можливість визнання свого племінника ОСОБА_11 (діючого військовослужбовця ЗСУ) непридатним до військової служби.

В ході проведення бесіди між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , останній пояснив про можливість визнання непридатним та звільнення з військової служби ОСОБА_11 через вплив на відповідних військових посадових осіб.

В цей же час, реалізуючи злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, використовуючи свій авторитет та статус військовослужбовця, пред`явив ОСОБА_10 незаконну вимогу надати йому неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів на загальну суму 10 000 доларів США, за вплив на військових посадових осіб, які уповноважені приймати рішення щодо переведення ОСОБА_11 (племінника ОСОБА_10 ) із бойового підрозділу та визнання ОСОБА_11 непридатним до військової служби, з метою подальшого звільнення ОСОБА_11 з військової служби

При цьому, ОСОБА_7 пояснив ОСОБА_10 , що у випадку ненадання неправомірної вигоди, ОСОБА_11 направлять для подальшого проходження військової служби до зони проведення активних бойових дій, у зв`язку з чим ОСОБА_10 була вимушена погодитись на протиправну вимогу ОСОБА_7 , з метою уникнення негативних наслідків для свого племінника ОСОБА_11 .

В подальшому, 30 червня 2023 року, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, знаходячись біля ТЦ «Панорама», розташованого за адресою: м.Одеса, площа Незалежності, 1, одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в сумі 10 000 доларів США, що станом на 30 червня 2023 року згідно офіційного курсу Національного банку України становило 365686,00 гривень, за вплив на військових посадових осіб, які уповноважені приймати рішення щодо переведення ОСОБА_11 (племінника ОСОБА_10 ) із бойового підрозділу та визнання ОСОБА_11 непридатним до військової служби, з метою подальшого звільнення ОСОБА_11 з військової служби.

19 вересня .2023 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України.

Обґрунтованість підозри ОСОБА_7 підтверджується комплексом зібраних у кримінальному провадженні доказів, зокрема:

- заявою ОСОБА_10 про вчинення злочину від 24.08.2023 року за фактом одержання неправомірної вигоди військовослужбовцем за вплив на прийняття рішення, щодо переводу в іншу військову частину та подальше проходження служби, особами, які уповноважені на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди;

- протоколами допитів свідка ОСОБА_10 , яка надала показання щодо вимагання військовослужбовцем неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення щодо переводу племінника ОСОБА_10 ОСОБА_11 в іншу військову частину та подальше проходження служби,;

- протоколом добровільної видачі свідком ОСОБА_10 грошових коштів, які були надані у якості неправомірної вигоди ОСОБА_12 на вимогу останнього;

- протоколом обшуку у службовому приміщенні адміністративної будівлі Овідіопільського райвіськомата, в ході якого було вилучено мобільний телефон ОСОБА_12 та особову справу останнього;

- протоколом обшуку за місцем проживання ОСОБА_13 , в ході якого виявлено та вилучено чорнові записи, що мають доказове значення у даному кримінальному проваджені;

- іншими матеріалами досудового розслідування.

Апеляційний суд зазначає, що вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення (рішення у справі «Мюррей проти Об`єднаного Королівства» від 28 жовтня 1994 року, «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, № 182), (Erdagoz v. Turkey (Ердагоз проти Туреччини).

Європейський суд з прав людини в своєму рішенні у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства», зазначив що факти, які викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеня, необхідного для засудження або навіть для пред`явлення обвинувачення, що являється завданням наступних етапів кримінального процесу.

Апеляційний суд вважає, що на даному етапі досудового розслідування вище зазначені докази є вагомими та достатніми для обґрунтування підозри ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.369-2 КПК України.

При цьому, відповідно до статей 89, 94 КПК України та Глави 28 КПК України питання про встановлення вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, оцінка зібраних доказів на предмет їх достовірності і допустимості відноситься до компетенції суду за наслідками судового розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення, а підстав для визнання доказів недопустимими, відповідно до ст.87 КПК України, в ході апеляційного розгляду не встановлено та стороною захисту в апеляційній скарзі не наведено.

У розумінні практики Європейського суду з прав людини, тяжкість обвинувачення не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту. У справі «Ілійков проти Болгарії» №33977/96 від 26 липня 2001 року ЄСПЛ зазначив, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

Злочин, передбачений ч.3 ст.369-2 КК, відповідно до ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжких, оскільки за його вчинення передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від від трьох до восьми років з конфіскацією майна..

Таким чином, відповідно до вимог ч.2 ст.183 КПК України до ОСОБА_12 може бути застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Враховуючи тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному ОСОБА_7 , у разі доведеності його вини, апеляційний суд вважає, що ризик того, що підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування та суду існує і є обґрунтованим.

Вказаний ризик є цілком обґрунтованим і з огляду на те, що ОСОБА_7 підозрюється в вчиненні корупційного злочину, і у випадку доведеності його вини за результатами судового розгляду, при призначенні покарання суд буде позбавлений можливості звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Крім того, у даному кримінальному провадженні існує ризик, передбачений п.5) ч.1 ст.177 КПК України.

ОСОБА_7 обіймає посаду в ІНФОРМАЦІЯ_1 та наразі він не був відсторонений від посади.

Маючи відповідні зв`язки та вплив ОСОБА_7 може продовжувати вчиняти аналогічні злочини щодо вимагання та одержання неправомірної вигоди.

З огляду на викладене апеляційний суд вважає, що слідчий суддя дійшов правильного та обґрунтованого висновку про те, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів аніж тримання під вартою на даному етапі досудового розслідування не зможе запобігти заявленим ризикам та не дозволить контролювати місце перебування ОСОБА_7 , який у випадку застосування до нього більш м`якого запобіжного заходу може вдатись до спроб зникнути з поля зору правоохоронного органу.

Апеляційний суд звертає увагу, що КПК України не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому, оскільки під поняттям «ризик» - слід розуміти обґрунтовану ймовірність протидії обвинуваченого кримінальному провадженню у формах, передбачених ч.1 ст.177 КПК.

При цьому, обставин передбачених ч.2 ст.183 КПК України, що виключають можливість застосування до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, апеляційним судом не встановлено.

Разом з тим, відповідно до ч.3 ст.183 КПК України слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Також, щоб розмір застави можна було вважати таким, який здатен забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного, слідчий суддя повинен, враховувати положення ст. 177, 178 КПК України, та раціонально співставити його з доведеними у справі ризиками, даними про особу підозрюваного, тяжкістю вчиненого злочину. При цьому судді слід мати на увазі, що, виходячи з практики ЄСПЛ, розмір застави повинен визначатися тим ступенем довіри, при якому перспектива втрати застави, буде достатнім стримуючим засобом, щоб відбити у особи, щодо якої застосовано заставу, бажання будь-яким чином перешкоджати встановленню істини у кримінальному провадженні.

Застава фактично є гарантією, що підозрюваний чи обвинувачений буде сумлінно виконувати визначені кримінально процесуальним законом обов`язки, а суд має визначити таку суму застави, яка б дисциплінувала і мотивувала останнього на їх виконання.

Слідчий суддя належним чином виконав вимог КПК України та, в якості альтернативного запобіжного заходу, визначив ОСОБА_7 заставу в максимальних межах, встановлених п.2) ч.5 ст.182 КПК України, для осіб, підозрюваних у вчиненні тяжкого злочину, а саме - 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 214 720 гривень (2684 грн. * 80).

Саме такий розмір застави просив визначити підозрюваному слідчий у своєму клопотанні.

На переконання апеляційного визначений розмір застави буде достатнім для забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, а також зможе запобігти ризикам, передбаченим пунктами 1) та 5) ч.1 ст.177 КПК України, які були встановленні слідчим суддею, і з існуванням яких погоджується апеляційний суд.

При цьому доводи захисника про те, що під час розгляду клопотання слідчого прокурор заявив усне клопотання, в якому просив визначити підозрюваному заставу в розмірі 40 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, є голослівними, оскільки вони не підтвердженні жодними доказами, зокрема і журналом судового засідання.

Апеляційний суд враховує, що в своїй заяві про проведення судового засідання без участі прокурора заступник керівника Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_9 зазначив про те, що заперечує проти задоволення сторони захисту.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне залишити апеляційну скаргу ОСОБА_6 без задоволення, а оскаржувану ухвалу слідчого судді без змін.

Відповідно до п.1) ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

Керуючись статтями 177, 178, 182, 183, 194, 309, 376, 404, 405, 407, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 25 вересня 2023 року про застосування до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою до 18 листопада 2023 року із визначенням розміру застави у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001161 від 24 серпня 2023 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4