ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/2383/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/49/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.5 ст.407 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 січня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

з участю - прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 21 вересня 2023 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Степань, Сарненського району Рівненської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.407 КК України (в редакції Закону №194-VIII від 12.02.2015) та призначено йому покарання за цією статтею у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання приєднати частину не відбутого покарання за вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 27 вересня 2021 року у виді 1 (одного) місяця позбавлення волі та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з дати ухвалення даного вироку і зараховано у цей строк термін його попереднього ув`язнення з 04 січня 2023 року.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою, застосований до обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , продовжено до 17 листопада 2023 року до 23 год. 59 хв.

Згідно вироку визнано доведеним, що старший солдат військової служби за призовом під час мобілізації ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 (крім строкової служби), всупереч вимог ст. ст. 9, 11, 12, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 1 - 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в умовах воєнного стану, з метою тимчасового ухилення від військової служби, вчасно на службу до військової частини НОМЕР_1 , яка розташована у АДРЕСА_2 , без поважних причин о 8 годині 30 хвилин 30 червня 2022 року не з`явився та в подальшому, проводячи час на власний розсуд, о 12 годині 00 хвилин 04 січня 2023 року прибув до військової частини НОМЕР_1 , чим вчинив нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах воєнного стану, вчинене особою, зазначеною в частині другій статті 407 КК України - військовослужбовцем (крім строкової служби).

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 просить вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21 вересня 2023 року скасувати, а ОСОБА_7 виправдати, за не доведеністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України.

Свої вимоги мотивує тим, що під час судового розгляду ОСОБА_7 вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що не мав на меті ухилятись від військової служби, а проходив службу у військовій частині НОМЕР_1 з 2015 року по 2020 рік, і в подальшому теж був мобілізований. В період з 30.06.2022 по 04.01.2023 року перебував за місцем свого проживання, оскільки за наказом командира ОСОБА_10 покинув військову частину та був виведений за територію цієї частини. 04.01.2023 року прибув до військової частини НОМЕР_1 та дізнався, що його звинувачують із нез`явленням вчасно на службу без поважних причин.

Також зазначає, що судом залишено поза увагою пояснення обвинуваченого про неправдивість показань свідка ОСОБА_11 , оскільки останній прибув у частину НОМЕР_1 лише у жовтні 2022 року, і не міг виявити відсутність ОСОБА_7 30.06.2022 року під час ранкового шикування. ОСОБА_12 не був командиром взводу у в/ч НОМЕР_1 , а тому не міг знати про події в червні 2022р.

Також вважає, що допитані свідки: ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 не були безпосередніми очевидцями подій, які відбулися в кінці червня 2022 року, а тому їх показання не можна брати до уваги.

Одночасно, заявляє клопотання про повторний допит усіх свідків, які були допитані судом першої інстанції.

Захисник вважає, що обвинувачений ОСОБА_7 підлягає виправданню у пред`явленому обвинуваченню, так як не доведено складу кримінального правопорушення у якому його обвинувачують.

Одночасно захисник звертає увагу на те, що даний вирок є надто суворим, оскільки є обставина, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 - наявність постійного місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 , що свідчить про міцні соціальні зв`язки, за місцем проживання характеризується посередньо, відсутні зв`язки з антигромадськими елементами, на обліках у лікарів психолога та нарколога не перебуває, належно здійснював виконання обов`язків покладених ухвалою про застосування запобіжного заходу.

У запереченні на апеляційну скаргу прокурор просить апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду від 21 вересня 2023 року без змін. Відмовити у задоволенні клопотання щодо повторного допиту усіх свідків.

Свої вимоги мотивує тим, що судом вірно не взято до уваги покази обвинуваченого ОСОБА_7 , так як вони спростовуються показаннями свідків, втому числі і свідка ОСОБА_10 з його рапортом від 30.06.2022 року та письмовими доказами.

Прокурор звертає увагу на обізнаність допитаних судом свідків про наявний рапорт нез`явлення на службу ОСОБА_7 без поважних причин і те, що проводилось службове розслідування з даного приводу.

Також вказує, що допитаний ОСОБА_7 повідомив, що досить тривалий час проходив військову службу і йому відомий порядок проходження військової служби, а томі він не міг не знати, що військовослужбовець не може без поважних причин перебувати півроку вдома.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу з наведених у ній підстав, думку прокурора, який заперечив проти доводів апелянта і просив залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції з`ясував наступне.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст.94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні усіх обставин кримінального провадження, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

На переконання апеляційного суду, в цьому кримінальному провадженні суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону при прийнятті рішення і правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження та зробив обґрунтований висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України (в редакції Закону №194-VIII від 12.02.2015).

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при викладених у вироку обставинах доведена зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами.

Так, хоча під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 свою вину не визнав, однак у своїх показаннях підтвердив, що проходив службу у військовій частині з 2015 року по 2020 рік, в подальшому був знову мобілізований. В період з 30 червня 2022 року по 04 січня 2023 року фактично перебував за місцем проживання, оскільки за наказом командира ОСОБА_10 він покинув військову частину та був виведений за територію цієї частини.

Незважаючи на невизнання вини, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.407 КК України (в редакції Закону №194-VIII від 12 лютого 2015 року), доводиться показаннями свідків, а також дослідженими під час судового розгляду та проаналізованими у вироку доказами.

Так, з показань свідка ОСОБА_10 , в.о. командира запасної батареї військової частини НОМЕР_1 , видно, що він не підтвердив, що обвинувачений покинув територію військової частини за його наказом, пояснив, що повноважень виставити військовослужбовця за територію частини він немає. Про відсутність 30.06.2022 року ОСОБА_7 на території військової частини йому повідомив в усній формі командир взводу, жодних рапортів про причини його відсутності подані не були, а дата повернення останнім у частину не відома.

Свідок ОСОБА_11 суду ствердив, що він є командиром взводу у військовій частині НОМЕР_1 з 2022 року. Військову службу він проходив з солдатом ОСОБА_7 , та був його безпосереднім керівником. 30 червня 2022 року виявив на ранковому шикуванні відсутність ОСОБА_7 , а проведені особовим складом пошукові заходи результату не дали, тому командиру взводу було написано рапорт про відсутність ОСОБА_7 на території військової частини.

Показаннями свідка ОСОБА_13 також підтверджується, що 30 червня 2022 під час ранкового шикування був відсутній ОСОБА_7 . Проведенні розшукові заходи результату не надали, також останній до військової частини не повертався.

З показань свідка ОСОБА_14 видно, що 30 червня 2022 року надійшов рапорт про відсутність солдата військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_7 , після чого було проведено службове розслідування, а матеріали такого розслідування були направленні в Державне бюро розслідувань. Рапортів чи інших документів, які б свідчили про повернення ОСОБА_7 до військової частини не надходило.

Свідок ОСОБА_15 , військовослужбовець в/ч НОМЕР_1 , підтвердила, що 30 червня 2022 року в стройову частину від командира підрозділу надійшов рапорт про те, що ОСОБА_7 самовільно залишив територію військової частини.

Наведені показання свідків узгоджуються з об`єктивними даними досліджених в ході судового розгляду письмових доказів, а саме:

витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по строковій службі) ОСОБА_16 №40 від 27.02.2022 року про зарахування солдата ОСОБА_7 на посаду солдата резерву 204 запасної батареї військової частини НОМЕР_1 ;

рапорту тимчасово виконуючого обов`язків командира запасної батареї військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_10 від 30 червня 2022 року, згідно якого останній доповідає про те, що старший солдат ОСОБА_7 проходить військову службу в запасній батареї військової частини НОМЕР_1 на посаді солдат резерву. 30.06.2022 року на ранковому шикуванні виявлено відсутність ОСОБА_7 . Пошукові заходи позитивних результатів не дали, місцезнаходження військовослужбовця не відоме, на телефонні дзвінки не відповідає;

доповіді командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_17 та чергового майора ОСОБА_18 від 30 червня 2022 року про факт самовільного залишення місця служби (без зброї) військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації військової частини НОМЕР_1 старшим солдатом ОСОБА_7 під час дії воєнного стану;

витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по строковій службі) ОСОБА_16 №159 від 30.06.2022 року, згідно якого ОСОБА_7 , солдата резерву 204 запасної батареї військової частини НОМЕР_1 вважати таким, що 30 червня 2022 року самовільно залиши розташування військової частини;

акту підсумків службового розслідування за фактом самовільного залишення місця служби військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації старшим солдатом ОСОБА_7 ;

наказу командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_16 від 09 листопада 2022 року про результати проведення службового розслідування за фактом самовільного залишення місця служби військовослужбовцем ОСОБА_7 , а саме вирішено службове розслідування, призначене наказом командира в/НОМЕР_3 від 30.06.2022 №813 вважати завершеним і притягнути старшого солдата ОСОБА_7 до дисциплінарної відповідальності;

інформаційним листом старшого військового містечка № НОМЕР_2 військової частини НОМЕР_1 підполковник ОСОБА_19 , згідно якого о 12 год. 00 хв. 04.01.2023 року військовослужбовець військової частини НОМЕР_1 старший солдат ОСОБА_7 , який самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 , прибув до розташування в/НОМЕР_3.

На переконання колегії суддів, всі вищеперераховані докази вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні даного кримінального правопорушення є належними та допустимими, оскільки всі вони зібрані у визначеному законом порядку.

Отже, суд першої інстанції дав належну оцінку усім доказам по справі відповідно до вимог ст.94 КПК України та прийшов до правильного висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем, в умовах воєнного стану вчасно не з`явився на військову службу без поважних причин, а тому кваліфікація його дій за ч.5 ст.407 КК України (в редакції Закону від 12.02.2015р.).

Доводи апеляційної скарги захисника про безпідставність врахування судом першої інстанції показань свідків апеляційний суд вважає необґрунтованими, оскільки в цьому провадженні в якості свідків було допитано військовослужбовців, які відповідно до своїх службових обов`язків були ознайомлені із даними рапорту ОСОБА_10 від 30.06.2022 року про нез`явлення ОСОБА_7 на службу без поважних причин і проведеного по даному факту службового розслідування.

Крім того, доводи захисника в цій частині є суперечливими, оскільки як видно зі змісту апеляційної скарги захисник одночасно вказує на необхідність повторного допиту цих свідків під час апеляційного розгляду.

Заявлене захисником клопотання про повторний допит зазначених свідків викладене узагальнено і не містить посилання на конкретні обставини, з приводу яких він вважає необхідним їх повторний допит.

Також, клопотання захисника про повторний допит усіх свідків колегія суддів вважає, таким,що не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або із порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Виходячи з буквального тлумачення вказаної норми процесуального закону сам по собі факт незгоди сторони із рішенням суду першої інстанції та подачі на нього апеляційної скарги із вимогою про його скасування не зобов`язує суд апеляційної інстанції повторно здійснювати судовий розгляд у повному обсязі. За змістом ч.3 ст.404 КПК України повторне дослідження апеляційним судом доказів відбувається лише у разі дослідження таких доказів з порушенням вимог КПК України або не повністю.

При цьому учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й навести, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.

Розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України.

Незгода сторін кримінального провадження з юридичною оцінкою судом доказів у кримінальному провадженні та встановленими обставинами кримінального провадження, не є підставою для їх повторного дослідження апеляційним судом.

З матеріалів цього провадження видно, що суд першої інстанції дотримався вимог ст.ст.10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом.

Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає визначених законом підстав для проведення повторного допиту всіх свідків під час апеляційного розгляду.

Така позиція узгоджується з правовими висновками, викладеними у постановах ККС Верховного Суду від 09.07.2019 року у справі № 676/603/17 (провадження № 51-392км19), від 10.02.2021 року у справі № 127/14811/17 (провадження № 51-5046 км 20).

Щодо доводів апеляційної скарги захисника про неправдивість показів свідка ОСОБА_11 , оскільки свідок прибув у частину тільки у жовтні 2022 року і не міг знати про події в червні 2022 року, то як вбачається із пояснень ОСОБА_12 він дійсно давав суперечливі показання щодо хронології подій, однак пояснив, що не пам`ятає її детально у зв`язку з отриманням контузії.

Такі наявність суперечностей у показаннях цього свідка не спростовує показання інших допитаних судом свідків і дані письмових доказів, а тому не спростовують правильності встановлення судом першої інстанції фактичних обставин провадження і кваліфікації дій обвинуваченого, який у своїх показаннях і сам вказує, що дійсно він 30 червня 2022 року покинув територію військової частини.

Доводи обвинуваченого, що в той день він покинув частину вимушено не спростовують факту вчинення ним кримінального правопорушення, оскільки його дії кваліфіковані не за ознакою самовільного залишення військової частини, а за ознакою нез`явлення вчасно на службу без поважних причин.

Так, в ході судового розгляду встановлено і сам обвинувачений не заперечує, що у військовій частині, де проходив військову службу, він був відсутній з 30 червня 2022 року по 04 січня 2023 року. При цьому, з показань обвинуваченого не вбачається жодних поважних причин такої відсутності, він не вказує на будь-які конкретні обставини, які на протязі шести місяців перешкоджали йому як військовослужбовцю прибути на територію військової частини для виконання обов`язків військової служби в умовах воєнного стану.

В апеляційній скарзі захисника не наведено жодних обставин на спростування правильності висновків суду першої інстанції, а лише узагальнено стверджується, що не доведено складу інкримінованого ОСОБА_7 правопорушення.

Таким чином, доводи апеляційної скарги захисника про те, що вирок підлягає скасуванню а обвинуваченого слід виправдати у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді, на думку колегії суддів, є неспроможними, оскільки подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого в ньому та інші обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, судом встановлені в повному обсязі, а кваліфікація дій обвинуваченого за ч.5 ст.407 КК України є правильною.

За наведених обставин колегія суддів приходить до переконання, що дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч.5 ст.407 КК України (в редакції Закону №194-VIII від 12.02.2015), а будь-яких об`єктивних даних, які би давали підстави обґрунтовано сумніватися в наведених судом першої інстанції та детально проаналізованих у вироку доказах під час апеляційного розгляду не встановлено.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які тягнуть за собою безумовне скасування вироку та виправдання ОСОБА_7 за недоведеністю складу кримінального правопорушення, як про це просить в апеляційній скарзі захисник, під час апеляційного розгляду не виявлено.

Щодо призначеного покарання, то суд першої інстанції визначив його згідно санкції інкримінованої статті та відповідно до вимог ст.ст.65-67 КК України, обґрунтовано врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини кримінального провадження та відомості про особу обвинуваченого, його стан здоров`я, який раніше судимий, на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, посередню характеристику по місцю проживання, відсутні обставини, що пом`якшують покарання, до обтяжуючих обставин віднесено рецидив злочинів.

На думку колегії суддів призначене обвинуваченому покарання у розмірі, що наближений до мінімального згідно санкції статті обвинувачення, не можна вважати явно несправедливим внаслідок його суворості, таке покарання відповідає даним про особу обвинуваченого і тяжкості вчиненого правопорушення, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника.

Керуючись ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду від 21 вересня 2023 року відносно ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий

Судді