Номер провадження: 11-сс/813/1602/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

представника власника майна ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 21 серпня 2023 року про арешт майна в рамках кримінального провадження № 0001039, внесеного до ЄРДР 03.09.2022 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді було задоволено клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , яке погоджене з прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 , та накладено арешт на майно, яке було вилучено 17.08.2023 рок у ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , а саме:

-мобільний телефон марки «Apple Iphone 13 Pro Maх», imei1: НОМЕР_1 ; imei 2: НОМЕР_2 , в якому знаходиться сім-карта: НОМЕР_3 ;

-мобільний телефон марки «Apple Iphone 7 Plus », imei1: НОМЕР_4 , в якому знаходилась сім-картка з абонентським номером: НОМЕР_5 ;

-тимчасове посвідчення військовозобов`язаного на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

-довідку до акту огляду медико-соціального огляду експертною комісією серія: НОМЕР_6 на ім`я ОСОБА_8 .

Рішення слідчого судді мотивоване тим, що вилучене у ході обшуку, майно відповідає критеріям ч.1 ст.98 КПК України, оскільки є підстави вважати, що воно було знаряддям вчинення злочину та могло зберегти на собі сліди вчинення зазначеного у клопотанні кримінального правопорушення.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді, представник власника майна ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що ухвала слідчого судді є незаконна, необґрунтована, невмотивована та такою, що підлягає скасуванню, виходячи з того, що:

- слідчий суддя порушив ч. 1 ст.172 КПК України, оскільки власника майна ОСОБА_8

не було належним чином повідомлено про дату, час судового засідання з розгляду клопотання слідчого про накладення арешту;

- клопотання про арешт майна розглянуто поза межами строків, визначених ч. 6 ст. 173 КПК України;

- слідчий суддя жодним чином не обґрунтував твердження про те, що арештоване майно відповідає критеріям, визначеним в ст. 98 КПК України. Звертає увагу, що власник майна в рамках вказаного кримінального провадження не викликався на допит до органу досудового розслідування та не має жодного процесуального статусу в рамках вказаного кримінального провадження;

- відсутні відмінності між майном, яке було вилучене та на яке накладено арешт.

На підставі наведеного, апелянт просить ухвалу слідчого судді скасувати частково та постановити нову ухвали, якою відмовити у задоволені клопотання слідчого про арешт майна на мобільні телефони.

Позиції учасників судового розгляду.

Представник власника майна підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Прокурор просив відмовити у задоволені апеляційної скарги.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно статей 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Положеннями ст. 41 Конституції України передбачено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

В свою чергу викладені доводи також знайшли своє підтвердження в рішеннях Європейського Суду з прав людини (далі, ЄСПЛ), в тому числі в рішеннях «Бакланов проти Росії» (від 09 червня 2005 року) та «Фрізен проти Росії» (від 24 березня 2005 року), де ЄСПЛ зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що: «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Так, у клопотанні слідчого зазначено, що управлінням ГУНП в Одеській області проводиться досудове розслідування кримінального провадження внесеного до ЄРДР №0001039 від 03.09.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України.

В рамках вказаного кримінального провадження, 17.08.2023 року на підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Одеси, було проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . В ході проведення обшуку було виявлено та в подальшому вилучено: мобільні телефони, тимчасове посвідчення військовозобов`язаного на ім`я ОСОБА_8 , довідку до акту огляду медико-соціального огляду (а.с.26-30).

Відповідно до клопотання підставою арешту майна є те, що майно є речовим доказом у кримінальному провадженні та як предмет злочину, що пов`язаний з незаконним обігом, підлягає спеціальній конфіскації.

Відповідно до ст.167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення, або його спеціальну конфіскацію в порядку, встановленому законом.

Частиною 2 ст.168 КПК України передбачено, що тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.

Слід зазначити, що слідчий, прокурор, інша уповноважена службова особа під час обшуку і тимчасового вилучення майна або негайно після їх здійснення зобов`язана скласти відповідний протокол, копія якого надається особі, у якої вилучено майно, або її представнику (ч. 3 ст.168 КПК України).

Апеляційним судом встановлено, що частина зазначеного у клопотанні майна відрізняється за ідентифікаційними ознаками від майна, яке було виявлено та вилучено під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , зокрема, згідно протоколу обшуку було вилучено мобільний телефон марки «Apple Iphone 12 Pro Maх», imei1: НОМЕР_7 ; imei 2: НОМЕР_2 , в якому знаходиться сім-карта: НОМЕР_3 , однак, арешт накладено на мобільний телефон марки «Apple Iphone 13 Pro Maх», imei1: НОМЕР_1 ; imei 2: НОМЕР_2 , в якому знаходиться сім-карта: НОМЕР_3 , а також його визнано речовим доказом постановою слідчого.

За версією органу досудового розслідування, вилучені речі та документи мають відношення до справи, але апеляційний суд звертає увагу, що відмінність між тим майном, яке було вилучене під час обшуку та тим, що зазначено у клопотанні та в ухвалі суду про накладення арешту, може становити у подальшому великий ризик визнання цих доказів недопустимими, що в свою чергу не буде слугувати досягненню мети досудового розслідування.

Таким чином, виходячи з встановлених обставин справи та вимог КПК України, колегія суддів надходить до висновку про те, що на даному етапі його розслідування, клопотання слідчого не може бути розглянуто по суті, оскільки воно не відповідає вимогам ст.171 ККПК України, що в свою чергу також унеможливлює прийняття апеляційним судом рішення про скасування арешту майна, оскільки таке рішення, з урахуванням відсутності повної інформації у клопотанні щодо вилученого майна, може бути передчасним та завадить досудовому розслідуванню.

За таких підстав, враховуючи недотримання слідчим вимог ст.171 КПК України, слідчий суддя районного суду повинен був керуватися вимогами ч.3 ст.172 КПК України та мусив повернути прокурору клопотання для усунення недоліків.

Відповідно до ч.3 ст.407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу.

З урахуванням наведеного, приймаючи до уваги невідповідність клопотання слідчого вимогам ст.171 КПК, яка не була усунута слідчим суддею районного суду в порядку ч.3 ст.172 КПК, та приймаючи до уваги повідомлення прокурора про те, що кримінальне провадження на даний перебуває на стадії досудового розслідування, строк якого ще не закінчився, що дає можливість прокурору усунути недоліки клопотання та повторно звернутися до слідчого судді районного суду з клопотанням про накладення арешту на майно, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню, з прийняттям нової ухвали про повернення клопотання слідчого прокурору для усунення недоліків, з підстав його невідповідності вимогам ст.171 КПК.

Керуючись ст.ст. 167, 170-173, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 21 серпня 2023 року в рамках кримінального провадження № 0001039, внесеного до ЄРДР 03.09.2022 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України, - скасувати.

Постановити нову, якою клопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , яке погоджене з прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 , про арешт майна в рамках кримінального провадження № 0001039, внесеного до ЄРДР 03.09.2022 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України, направити прокурору для усунення недоліків, зазначених в мотивувальній частині ухвали, протягом 72 годин з моменту отримання даної ухвали.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4