Номер провадження: 11-кп/813/156/23
Справа № 503/1855/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.10.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів судового засідання ОСОБА_5 ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

за участю прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 , захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Любашівського районного суду Одеської області від 07.10.2020 у кримінальному провадженні № 0000228 від 06.08.2019 відносно:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Велика Виска Маловисківського району Кіровоградської області, громадянина України, з професійною технічною освітою, не одруженого, не працюючого , зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 ; в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115, ч.1 ст. 129 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115 , ч.1 ст. 129 КК України, і йому призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 115 КК України у вигляді позбавлення волі на строк одинадцять років;

- за ч.1 ст. 129 КК України у вигляді арешту на строк шість місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України визначено остаточне покарання шляхом повного складання призначених покарань у вигляді позбавлення волі на строк одинадцять років і шість місяців.

Строк відбуття покарання обвинуваченим ОСОБА_10 відрахований з моменту фактичного затримання, тобто з 06.08.2019 р.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого до набрання вироком законної сили залишений без змін у вигляді тримання під вартою.

Вирішено питання щодо долі речових доказів та арешту майна.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 визнаний винуватим у тому, що 05.08.2019, він, у денний час доби вживав спиртні напої за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 спільно з ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . В цей час між ОСОБА_10 та ОСОБА_14 на ґрунті давніх неприязних відносин виник конфлікт , під час якого ОСОБА_10 наніс останній один удар кулаком правої руки в область нижньої щелепи. Після чого у нього виник злочинний умисел кинути ОСОБА_14 в колодязь. З метою реалізації даного умислу ОСОБА_10 вивів ОСОБА_14 на подвір`я, надівши на верхню частину її тулубу поліпропіленовий мішок. Продовжуючи насильницькі дії відносно ОСОБА_14 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, ОСОБА_10 навмисно з метою позбавлення життя ОСОБА_14 з мотивів особистої неприязні опустив її в положенні головою до низу в колодязь глибиною приблизно 4,5 м. діаметром 42 см., розташований на подвір`ї поруч із вхідними дверима будинку розташованого в АДРЕСА_1 . Однак його брат ОСОБА_13 в останній момент схопив ОСОБА_14 за одежу і витягнув її з колодязя. Після чого ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 продовжили вживання спиртних напоїв в будинку. Невдовзі ОСОБА_14 вийшла на подвір`я. Слідом за нею вийшов ОСОБА_10 . Продовжуючи свій злочинний умисел на позбавлення життя ОСОБА_14 , ОСОБА_10 надів на голову ОСОБА_15 поліпропіленовий мішок і кинув її в колодязь Від отриманих тілесних ушкоджень у виді механічної асфіксії через утоплення у воді, які спричинили функціональний розлад дихання з гострою легеневою недостатністю, ОСОБА_14 померла на місці події в цей же день.

Окрім того, 06.08.2019 у денний час доби ОСОБА_10 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння біля бару «Вокзальний», розташованого у м. Кодима Одеської області, вул. Соборна , буд.8б, дістав з кишені своєї кофти клинкову бритву, лезом якої став розмахувати перед ОСОБА_16 , висловлюючи погрози позбавити її життя. Такі дії ОСОБА_10 , які давали підстави ОСОБА_16 реально побоюватись за своє життя, були припинені працівником поліції.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 та доповненнях до неї не погодився із оскаржуваним вироком суду, посилаючись на його незаконність, необґрунтованість та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, посилаючись на наступне:

- під час судового розгляду прокурор взагалі не довів та не надав суду жодних належних доказів, які б прямо чи опосередковано підтверджували вину ОСОБА_10 . Також, у вироку відсутні достатні та належні мотиви того, з яких підстав суд першої інстанції дійшов висновку про те, що саме ним вчинено кримінальні правопорушення;

- покарання, призначене судом першої інстанції є занадто суворим, оскільки судом не взято до уваги те, що обвинувачений раніше працював, має на утриманні мати похилого віку, а також те, що працівниками поліції під час досудового розслідування чинився психологічний тиск на обвинуваченого щоб він зізнався у скоєнні кримінального правопорушення;

- суд обґрунтував вирок неналежними доказами, зокрема, витягом з ЄРДР, який не може бути доказом вчинення злочину, протоколом огляду місця події із відеозаписом та фото таблицею до нього, протоколами проведення слідчих експериментів, які не містять жодної інформації щодо наявності в діях ОСОБА_10 складу інкримінованого злочину;

- поза увагою суду залишилось те, що протокол огляду трупа від 07.08.2019 року та фототаблиця до нього, лікарське свідоцтво про смерть від 07.07.2019 року та висновок судово-медичної експертизи № 71/119 за фактом смерті потерпілої містять лише інформацію про причини, за яких настала смерть потерпілого, водночас вказані письмові докази та висновок судової експертизи жодної інформації про вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення не містить, як і не містить даних про те, що саме він вчинив дії, направлені на заподіяння смерті потерпілій, тобто ці докази також не являються належними.

Посилаючись на викладені обставини, обвинувачений ОСОБА_10 просить провести судове слідство, допитати всіх свідків, експертів по справі, скасувати вирок Любашівського районного суду Одеської області від 07.10.2020 року та постановити новий вирок, яким його виправдати у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.

В судове засідання апеляційного суду потерпіла ОСОБА_16 не з`явилась, надіслала заяву про розгляд провадження за її відсутності. В заяві потерпіла повідомила також, що не має до обвинуваченого претензій матеріального та морального характеру, просить призначити більш м`яке покарання. На підставі чого апеляційний суд вважає можливим розглянути провадження за її відсутності.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник ОСОБА_11 не заперечували проти звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 129 КК Україниу зв`язку з закінченням строку давності. Також сторона захисту доводи апеляційної скарги підтримала та просили прийняти до уваги заяву потерпілої ОСОБА_16 , в якій вона вважала, що у ОСОБА_10 не було умислу на вбивство її матері.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, прокурора, який заперечував проти їх задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Дослідивши докази у кримінальному провадженні з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства та оцінивши їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків про вчинення обвинуваченим ОСОБА_10 злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115, ч.1 ст. 129 КК України, за обставин, наведених у вироку.

В судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 вину в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях не визнав та відмовився від надання суду показань.

Водночас, не дивлячись на невизнання обвинуваченим ОСОБА_10 своєї вини, суд 1-ої інстанції, мотивуючи доведеність його вини у вчиненні умисного вбивства потерпілої ОСОБА_14 , тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, послався у вироку на наступні докази:

- показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 які в судовому засіданні пояснили , що були запрошені в якості понятих під час проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_10 . Під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_10 розповів і показав як саме він в стані алкогольного сп`яніння позбавив життя ОСОБА_14 на території домоволодіння, що розташоване в АДРЕСА_1 .

Окрім того, суд 1-ої інстанції посилався на досліджені під час судового розгляду наступні докази:

- протокол огляду місця події від 06.08.2019 р. та фототаблицею до нього, з якого вбачається , що в присутності понятих була оглянута територія домоволодіння, де проживає ОСОБА_10 . Під час огляду з криниці, яка знаходиться на подвір`ї домоволодіння, витягнутий і оглянутий труп ОСОБА_14 , на тілі якої знаходився поліпропіленовий мішок. На тілі трупа виявлені тілесні ушкодження. В ході огляду відповідними замірами встановлено, що висота від верхнього зрізу криниці до води становить 3,38 м., висота водяного стовпа в криниці становить 1,1 м.;

- відеозапис огляду місця події, проглянутий в судовому засіданні з якого вбачається, що відомості, зазначені у протоколі огляду місця події, відповідають дійсності;

- постанову про визнання і приєднання до кримінального провадження речових доказів від 06.08.2019 р., з якої вбачається, що 2 ДВД Р диски з відеозаписом огляду місця події від 06.08.2019 визнані і приєднані до кримінального провадження в якості речових доказів;

- постанову про визнання і приєднання до матеріалів справи в якості речового доказу поліпропіленового мішка;

- протокол проведення слідчого експерименту від 07.08.2019 за участю підозрюваного ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_13 , з відеозапису якого вбачається як підозрюваний ОСОБА_10 розповів і показав як він наносив удари ОСОБА_14 в день події, як надів на голову ОСОБА_14 поліпропіленовий мішок , як вивів її на подвір`я з будинку, де він проживає, і як опустив її в положенні головою до низу в криницю , яка знаходиться на подвір`ї будинку за місцем його проживання;

- протокол проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_13 брата обвинуваченого, з відеозапису якого видно, як ОСОБА_13 розповів і показав на макеті як він витягнув ОСОБА_14 з колодязя, куди її опустив ОСОБА_10 . Крім того, ОСОБА_13 показав як він намагався другий раз врятувати ОСОБА_14 , однак , коли він підбіг до колодязя, то ОСОБА_10 уже вкинув ОСОБА_14 у колодязь;

- протокол огляду трупа від 07.08.2019 р. із фото-таблицею до нього, у якому зазначено, що в приміщенні Кодимського відділення СМЕ проводився огляд трупа ОСОБА_14 , в ході огляду якого встановлено, що на тілі трупа наявні тілесні ушкодження та крововиливи в м`які тканини голови в лобовій ділянці зліва;

- лікарське свідоцтвом про смерть №119 від 07.08.2019, з якого вбачається що безпосередня причина смерті ОСОБА_14 утоплення у воді, напад з зануренням у воду з метою вбивства;

- висновок судово-медичної експертизи №71/119 за фактом смерті ОСОБА_14 , відповідно до якого смерть ОСОБА_14 настала від механічної асфіксії внаслідок утоплення у воді. При судово-медичному дослідженні трупа ОСОБА_14 виявлені крововилив у м`які тканини голови, садно обличчя, забійна рана нижньої губи, множинні синці та садна тулубу, верхніх та нижніх кінцівок. Не виключається можливість їх спричинення 05.08.2019 руками, стиснутими в кулак, ногами та іншими схожими предметами;

- висновок судово-психіатричних експертів № 368 від 29.08.2019 р. з якого вбачається, що ОСОБА_10 на період часу, що відноситься до скоєння кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується, ознак будь-якого тимчасового розладу психічної діяльності не виявляв, знаходився у стані простого (непатологічного) алкогольного сп`яніння, при цьому його дії не були обумовлені маяченням, обманами сприйняття, афективними розладами та кількісно порушеною свідомістю. Тому за своїм психічним станом він був здатний повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними. У теперішній час ОСОБА_10 також на хронічний психічний розлад, недоумство, інший, у тому числі тимчасовий хворобливий розлад психічної діяльності не страждає, виявляє клінічні ознаки: «Розладів психіки і поведінки внаслідок вживання алкоголю з синдромом залежності». ОСОБА_10 за своїм психічним станом може приймати участь у слідчих діях , здатний правильно сприймати обставини, які мають значення у справі, і надавати про них свідчення та предстати перед судом. ОСОБА_10 застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.

- витяг з кримінального провадження № 0000228, з якого вбачається, що 06.08.2019 р. до Кодимського ВП Балтського ВП ГУНП в Одеській області надійшло повідомлення від ОСОБА_16 про те, що 05.08.2019 р. ОСОБА_10 здійснив убивство гр.. ОСОБА_14 , кинувши в криницю на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 ;

Незважаючи на невизнання вини ОСОБА_10 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України, суд 1-ої інстанції обґрунтував висновок про наявність в його діях складу інкримінованого злочину наступними доказами дослідженими в судовому засіданні:

- показаннями допитаної в судовому засіданні потерпілої ОСОБА_16 - доньки загиблої ОСОБА_14 , яка пояснила, що 06.08.2019 приблизно в 11.00 ОСОБА_10 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння біля бару «Вокзальний», розташованого у м. Кодима Одеської області, вул.. Соборна, 8 б, дістав з кишені своєї кофти клинкову бритву, лезом якої став розмахувати перед нею, висловлюючи погрози перерізати їй горло. Таку погрозу ОСОБА_10 вона сприйняла як реальну. Тому стала захищатись, відштовхуючи його від себе;

- показаннями , допитаної в судовому засіданні свідка ОСОБА_20 , яка пояснила, що 06.08.2019 близько 11.00 вона бачила як в м. Кодима на вул. Соборній біля бару Вокзальний обвинувачений, розмахуючи небезпечною клинковою бритвою перед потерпілою, став наближатись до неї, погрожуючи фізичною розправою. В цей час інший чоловік намагався заспокоїти обвинуваченого. В ході вказаного інциденту до вказаних осіб став наближатись поліцейський;

- показаннями допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_21 , який пояснив , що 06.08.2019 р. приблизно о 10.30 він, виконуючи обов`язки працівника поліції, слідував до кафе «Пельменної», що знаходиться в м. Кодима , вул.. Соборна, 8а , для проведення слідчих дій. Підходячи до вказаного кафе, почув крик жінки про допомогу. Підбігши до місця події, побачив, що у обвинуваченого в руках знаходилась клинкова бритва з пластиковою ручкою чорного кольору , якою він махав перед потерпілою та викрикував погрози позбавити її життя. Побачивши його, обвинувачений ОСОБА_10 припинив свої дії. Даний конфлікт також бачила жінка, яка знаходилась біля магазину. Оскільки потерпіла ОСОБА_16 була дуже злякана погрозами ОСОБА_10 , то він за її проханням супроводив її до відділення поліції;

- показаннями допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_22 , який пояснив, що він був запрошений працівниками поліції в якості понятого під час проведення слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_16 . Під час слідчого експерименту ОСОБА_16 відтворила за допомогою статиста свої дії та дії ОСОБА_10 , пов`язані з погрозою її вбивства останнім ;

- витягом з кримінального провадження № 0000230, з якого вбачається , що 07.08.2019 р. до Кодимського ВП Балтського ВП ГУНП в Одеській області надійшла письмова заява від ОСОБА_16 про те, що 06.08.2019 приблизно в 11.00 ОСОБА_10 в стані алкогольного сп`яніння на вул. Соборна в м. Кодима Одеської області погрожував їй вбивством, тримаючи в руках небезпечну бритву;

- письмовою заявою ОСОБА_16 , зареєстрованої 07.08.2019 за № 1749, про прийняття заходів до громадянина ОСОБА_10 , який 06.08.2019 приблизно в 11.00 в стані алкогольного сп`яніння на вул.. Соборна в м. Кодима біля кафе Вокзальне, тримаючи в руках небезпечну бритву, погрожував їй вбивством;

- протоколом огляду місця події та фото-таблицею до нього від 08.08.2019, з якого вбачається , що у зв`язку з заявою ОСОБА_16 була оглянута територія навпроти бару «Вокзальний» , що знаходиться на вул. Соборній, 8 б в м. Кодима Одеської області;

- протоколом № 125 медичного огляду для встановлення стану сп`яніння від 06.08.2019, з якого вбачається , що ОСОБА_10 на момент огляду знаходився в стані алкогольного сп`яніння ;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 08.08.2019, з якого видно , що ОСОБА_20 у присутності понятих за загальними рисами обличчя впізнала особу, зображену на фото №2, яка за її словами, 06.08.2019 приблизно в 11.00 на вул. Соборній в м. Кодима погрожувала невідомій їй жінці вбивством , розмахуючи небезпечною бритвою ;

- протоколом огляду предмету та фото-таблицею до нього від 07.08.2019 , з якого вбачається, що предметом огляду були предмети одежі та клинкова небезпечна бритва, виготовлена з металу сірого кольору , вилучені у ОСОБА_10 ;

- постановою про визнання і приєднання до матеріалів справи небезпечної бритви з пошкодженим руків`ям чорного кольору в якості речового доказу.

Суд 1-ої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо доведеності вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, правильно кваліфікувавши дії обвинуваченого, як умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, а також у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України як погроза вбивством, докладно виклав у вироку мотиви своїх висновків.

При цьому, суд навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також навів оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймав ці докази.

Щодо доводів обвинуваченого про визнання недопустимим доказом протоколу слідчого експерименту від 07.08.2019 року, проведеного за участю ОСОБА_23 з огляду на недопустимість обґрунтування судового рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору під час досудового розслідування, який в подальшому відмовився надавати показання в суді, то колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на таке.

Метою слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю підозрюваного слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії.

Нормативна модель слідчого експерименту передбачає безпосередню участь підозрюваного у проведенні дій, спрямованих на досягнення легітимної мети цієї слідчої дії, а саме у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань. Шляхами досягнення мети слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України є проведення слідчим, прокурором відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Отримання від підозрюваного, обвинуваченого відомостей під час проведення слідчого експерименту (з дотриманням встановленого законом порядку) є складовою належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання. При цьому відомості, які надаються під час слідчої (розшукової) дії слідчого експерименту, фіксуються у процесуальному документі - протоколі цієї слідчої дії та в подальшому досліджуються та оцінюються судом.

Згідно п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України протоколи слідчих експериментів належать до документів та в розумінні ст. 84 КПК України є самостійним джерелом доказів, під час якого слідчий, прокурор не допитує особу, а лише перевіряє або уточнює певні відомості, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

Так, під час слідчого експерименту слідчий, прокурор не допитує особу, а лише перевіряє або уточнює певні відомості, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, тому зафіксовані в документі (протоколі) результати слідчого експерименту не є тотожними наданим слідчому, прокурору показанням, про які йдеться у частинах 1 та 4 ст. 95 КПК України.

Якщо відомості повідомлено підозрюваним, обвинуваченим під час проведення інших процесуальних дій, то вони є складовим компонентом змісту документа як іншого окремого процесуального джерела доказів, зокрема протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати.

Таким чином, спираючись на зміст кримінальних процесуальних норм, передбачених статтями 23, 84, 95, 99, 103-105, 240 КПК України, апеляційний суд зазначає, що показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 94 КПК України.

Така позиція суду узгоджується з висновком, викладеним у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року у провадженні № 51-6070кмо19 (справа № 740/3597/17).

За кримінальним процесуальним законом процедура проведення слідчого експерименту містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від суб`єкта за відсутності протиправного тиску на учасника кримінального провадження, за його волею та вільним волевиявленням, за умов усвідомлення ним права мовчати і не свідчити проти себе, забезпечення права на захист і правову допомогу, справедливості кримінального провадження в цілому. До системи таких гарантій належить також участь понятих, здійснення безперервного відеозапису слідчої (розшукової) дії, як складові судового контролю за дотриманням засад кримінального провадження, детальне і ґрунтовне роз`яснення прав та процесуальних наслідків участі особи в проведенні слідчого експерименту тощо.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового розслідування був дотриманий процесуальний порядок проведення слідчого експерименту та складено відповідний протокол, який у повному обсязі відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства та відображає з приводу чого здійснено таку слідчу дію, його підписано особами, які були присутні під час її проведення.

Відповідно до зазначеного протоколу, підозрюваний ОСОБА_10 за участі захисника добровільно докладно розказав та показав про обставини вчинення ним умисного вбивства ОСОБА_14 , а саме як він наносив удари потерпілій, як надів на голову ОСОБА_14 поліпропіленовий мішок, вивів її на подвір`я з будинку та опустив в положенні головою до низу в криницю. Зауважень та доповнень від учасників зазначеної слідчої дії не надійшло (т. 1, а.с. 219-223).

Стосовно доводів апеляційної скарги про недопустимість визнання доказами протоколу слідчого експерименту від 07.08.2019, проведеного за участі брата обвинуваченого - ОСОБА_13 , апеляційний суд вважає їх необґрунтованими, оскільки під час проведення слідчої дії ОСОБА_13 не скористався правом не давати свідчення проти брата, а детально розповів і показав на макеті як він витягнув ОСОБА_14 з колодязя, куди її опустив ОСОБА_10 . Крім того, ОСОБА_13 показав як він намагався другий раз врятувати ОСОБА_14 , однак, коли підбіг до колодязя, ОСОБА_10 уже вкинув ОСОБА_14 у колодязь, що підтверджується відеозаписом слідчої дії (Т.1 а.с. 224-242).

Отже, при проведенні слідчих експериментів, слідчим було вжито всіх належних заходів для дотримання норм КПК, а тому порушень вимог кримінального процесуального закону, на які посилається обвинувачений, не встановлено.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про визнання неналежними доказами протоколів слідчих експериментів від 07.08.2019 рокута від 07.08.2019 року, протоколів огляду місця події від 06.08.2019 року, 08.08.2019 року, протоколу огляду трупа від 07.08.2019 року, лікарського свідоцтва про смерть від 07.07.2019 року та висновку судово-медичної експертизи № 71/119 за фактом смерті потерпілої, витягу з ЄРДР, оскільки містять лише інформацію про причини, за яких настала смерть потерпілого, водночас вказані письмові докази та висновок судової експертизи жодної інформації про вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення не містить, як і не містить даних про те, що саме він вчинив дії, направлені на заподіяння смерті потерпілій, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до положень ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ч. 1 ст. 104 КПК України хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі, в якому повинні міститися відомості, зокрема, і про всіх осіб, які були присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання) (абз. 3 п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України) та який підписують усі учасники, що брали участь у проведенні процесуальної дії (ч. 5 ст. 104 КПК України).

Водночас, вказані докази отримані у процесуальний спосіб із дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Окрім того, відповідно до правової позиції Верховного Суду у справі № 357/14462/14-к від 15.02.2018 підставою для визнання доказів недопустимими може бути порушення вимог процесуальної форми їх призначення чи проведення, а не якість змісту документів, складених у ході процесуальних дій.

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що витяг з ЄРДР не може бути доказом вчинення злочину, апеляційний суд звертає увагу на норми ст. 214 КК, відповідно до ч. 1 якої слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з ЄРДР. Таким чином, в даному кримінальному провадженні витяги з ЄРДР підтверджують факт звернення потерпілих із заявами щодо вчинення відносно них злочинів.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду 1-ої інстанції про те, що показання ОСОБА_10 про те, що він не мав наміру позбавляти життя ОСОБА_14 є неспроможними, суперечать іншим доказам по справі, оскільки після того як брат обвинуваченого - ОСОБА_13 витягнув ОСОБА_14 з колодязя, куди її намагався кинути обвинувачений, останній продовжив реалізацію свого злочинного умислу, направленого на позбавлення життя ОСОБА_14 , а саме кинув ОСОБА_14 в колодязь з пакетом на голові, тому не міг не розуміти, що це призведе до її смерті.

Таким чином, колегія суддів критично ставиться до позиції сторони захисту про відсутність в діях обвинуваченого складів інкримінованих злочинів, оскільки докази, наявні в матеріалах кримінального провадження, поза розумним сумнівів, дають підстави зробити висновок про вчинення умисного вбивства потерпілої ОСОБА_14 та погрози вбивством ОСОБА_16 саме ОСОБА_10 , оскільки показання потерпілої та свідків узгоджуються із зібраними доказами.

Також, апеляційний суд не приймає до уваги заяву потерпілої ОСОБА_16 , наданої апеляційної суду про те, що вона вважає, що в діях ОСОБА_10 був відсутній умисел на умисне вбивство ОСОБА_14 та його дії слід кваліфікувати як вбивство з необережності, оскільки такі доводи є власним припущенням потерпілої та об`єктивно спростовуються матеріалами кримінального провадження, дослідженими судом 1-ої інстанції та показаннями свідків.

Виходячи зі змісту статті 3 Конвенції, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства, у поєднанні із загальним обов`язком держави за статтею 1 Конвенції слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатися з`ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні й необґрунтовані висновки, а тим більше обґрунтовувати ними свої рішення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини допустимість як доказів свідчень, отриманих за допомогою катувань, з метою встановлення відповідних фактів у кримінальному провадженні зводить нанівець саму суть права обвинуваченого не свідчити проти себе та призводить до несправедливості кримінального провадження в цілому.

Апеляційним судом перевірені заяви ОСОБА_10 про застосування до нього психологічного насильства з боку працівників відділу поліцейської діяльності №1 Подільського районного управління поліції ГУНП в Одеській області в приміщенні відділу поліцейської діяльності №1 Подільського районного управління поліції ГУНП в Одеській області.

На підставі ухвали апеляційного суду від 11.08.2021 року були внесені до ЄРДР відомості за повідомленням про застосування до ОСОБА_10 фізичного насильства працівниками ВП №1 Подільського районного управління поліції ГУНП в Одеській області. За результатом перевірки винесена постанова старшого слідчого другого слідчого відділу (з дислокацією в м.Одесі) ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві від 27.02.2022 року про закриття кримінального провадження №0000443 від 10.12.2021 року за відсутністю в діяннях працівників відділу поліцейської діяльності №1 Подільського районного управління поліції ГУНП в Одеській області складу кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 365 КК України. Вказана постанова не була оскаржена обвинуваченим до слідчого судді.

Щодо тверджень обвинуваченого про те, що його брат ОСОБА_13 надавав показання під час слідчого експерименту не добровільно, а під тиском працівників поліції, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими, оскільки до теперішнього часу свідок ОСОБА_13 будь-яких заяв стосовно застосування до нього психологічного насильства з боку працівників відділу поліцейської діяльності №1 Подільського районного управління поліції ГУНП в Одеській області під час проведення за його участі слідчого експерименту не подавав, а аналіз вказаного доказу наданий вище та підстав для визнання його неналежним під час апеляційного розгляду, не встановлено.

Оцінюючи правильність та справедливість призначеного ОСОБА_10 покарання, апеляційний суд приходить до висновку, що суд 1-ої інстанції відповідно до приписів ст. 65 КК України врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, обставини справи, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Зокрема, судом прийнято до уваги те, що ОСОБА_10 за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, вважається раніше не судимим, однак притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, вчинив, в тому числі кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є особливо тяжким.

Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_10 відповідно до положень ст.66 КК України, судом не встановлено.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_10 відповідно до положень ст.67 КК України суд визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

З урахуванням практики Верховного Суду (постанова від 15.03.2018 року у справі 372/2291/16-к, постанова від 17.11.2020 року у справі 521/16204/13-к), на підставі дослідження всієї сукупності доказів, суд 1-ої інстанції, дійшов обґрунтованого висновку про вчинення обвинуваченим ОСОБА_10 інкримінованого злочину в стані алкогольного сп`яніння, відповідно обґрунтовано визнав цю обставину обтяжуючою у згідно з вимогами ст. 67 КК України.

Підстав вважати покарання, призначене обвинуваченому, несправедливим внаслідок суворості, на чому наполягає ОСОБА_10 у своїй апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_10 можливе лише в умовах ізоляція від суспільства, тому підстави для пом`якшення призначеного йому покарання відсутні.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Разом з тим, колегією суддів встановлено, що на час апеляційного розгляду справи, закінчився строк давності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 129 КК України, передбачений ст. 49 КК України, відповідно до якої, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 2) три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від досудового слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло п`ятнадцять років.

Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №12 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», надано роз`яснення щодо порядку звільнення від покарання на підставі ст. 49 КК.

Зокрема в п. 11 вказаної Постанови зазначено, що судам слід мати на увазі, що з передбачених у статтях 48, 49 КК підстав особу може бути звільнено також від покарання.

При цьому, суд може ухвалити рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК лише за наявності згоди особи на закриття справи з такої підстави. Якщо ж обвинувачений, щодо якого передбачено звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, судове провадження проводиться в повному обсязі і загальному порядку. У цьому разі, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок, призначає покарання та може звільнити обвинуваченого від покарання на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України.

Наведені підстави та порядок застосування положень ст. 49 КК є сталою судовою практикою, зокрема викладений у правовій позиції в постановах Верховного Суду від 02.07.2019 року у справі №515/331/17, та від 09.04.2019 року у справі №760/18016/15-к.

Згідно з санкцією ч. 1 ст. 129 КК України в редакції, чинній на момент вчинення проступку та положеннями ст. 12 КК України, злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_24 відноситься до категорії кримінального проступку.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Частиною восьмою зазначеної норми закону передбачено, що закриття кримінального провадження або ухвалення вироку з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої цієї статті, не допускається, якщо підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі кримінальне провадження продовжується в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_10 не заперечував проти звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строку давності, у зв`язку з чим кримінальне провадження за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 129 КК Українипідлягає закриттю, на підставі чого із вироку підлягає виключенню з мотивувальної та резолютивної частини посилання на застосування ст. 71 КК України та призначення покарання за сукупністю злочинів.

Отже, апеляційним судом встановлені обставини, згідно з яким вирок суду 1-ої інстанції підлягає зміні, у зв`язку з чим апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Любашівського районного суду Одеської області від 07.10.2020 року, яким ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115, ч.1 ст. 129 КК Українив частині призначення покарання змінити.

На підставі ч.4 ст.286 КПК України, ч. 1 ст.49 КК України звільнити ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 129 КК Україниу зв`язку із закінченням строку давності, передбаченого ст. 49 КК України та кримінальне провадження в цій частині закрити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку висновки суду щодо застосування ст. 71 КК України.

Вирок суду в частині засудження ОСОБА_10 за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України -залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання законної сили, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4