Номер провадження: 11-кп/813/2479/23
Справа № 522/1246/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 27 вересня 2023 року у кримінальному провадженні №0001101, внесеному до ЄРДР 17.12.2021 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Стоянове Фрунзівського району Одеської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий: 23.03.2016 Фрунзівським р/с Одеської області за ч. 1 ст. 186 КК України до 2 років 6 місяців п/в, ст. 75 КК України - 1 рік 8 місяців і/с; 07.11.2017 Фрунзівським р/с Одеської області за ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років п/в, звільнився 15.09.2021 по відбуттю строку покарання,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком 1(один) рік.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою продовжено до набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 по даному кримінальному провадженню у період з 19.09.2023 року по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 , визначено обчислювати з дня набрання вироком законної сили.

Вироком також вирішено питання долі речових доказів.

Відповідно до оскаржуваного вироку, 25.11.2021 року у ОСОБА_8 , який в нічний час перебував біля будинку АДРЕСА_3 , з корисливих мотивів виник злочинний намір, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме - дзеркальних стекол з бокових дзеркал припаркованого за вказаною адресою автомобіля марки «Nissan» моделі «Juke».

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, 25.11.2021 року в нічний час ОСОБА_8 підійшов до припаркованого біля будинку № 1 на площі Соборна в місті Одеса автомобіля марки «Nissan» моделі «Juke», державний номер: НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 , та, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаться непомітними, умисно, повторно та з корисливих мотивів, використовуючи викрутку, таємно викрав два дзеркальних скла з бокових дзеркал вказаного автомобіля, вартістю 1000,00 гривень кожне, а всього майна, яке належить ОСОБА_9 , на загальну суму 2000,00 гривень.

Таємно викравши майно ОСОБА_9 вартістю 2000,00 гривень, ОСОБА_8 покинув місце скоєного ним кримінального правопорушення, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілому матеріальний збиток у вказаному розмірі.

17.12.2021 року у ОСОБА_8 , який в нічний час перебував біля будинку № 14 по вулиці Дюківська в місті Одеса, з корисливих мотивів виник злочинний намір, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме - дзеркальних стекол з бокових дзеркал припаркованого за вказаною адресою автомобіля марки «Volkswagen» моделі «Tiguan».

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, 17.12.2021 року в нічний час ОСОБА_8 підійшов до припаркованого біля будинку № 14 по вулиці Дюківська в місті Одеса автомобіля марки «Volkswagen» моделі «Tiguan», державний номер: НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_10 , та впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаться непомітними, умисно, повторно та з корисливих мотивів, використовуючи викрутку, таємно викрав два дзеркальних скла з бокових дзеркал вказаного автомобіля, вартістю 2500,00 гривень кожне, а всього майна, яке належить ОСОБА_10 на загальну суму 5000,00 гривень.

Таємно викравши майно ОСОБА_10 вартістю 5000,00 гривень, ОСОБА_8 покинув місце скоєного ним кримінального правопорушення, тим самим спричинив потерпілому матеріальний збиток у вказаному розмірі, який було відшкодовано на стадії досудового слідства шляхом повернення потерпілому викраденого майна.

18.12.2021 року у ОСОБА_8 , який в нічний час перебував біля будинку АДРЕСА_4 , з корисливих мотивів виник злочинний намір, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме - дзеркальних стекол з бокових дзеркал припаркованого за вказаною адресою автомобіля марки «Toyota» моделі «C-HR».

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, 18.12.2021 року в нічний час ОСОБА_8 підійшов до припаркованого біля будинку № 23 по вулиці Новосельського в місті Одеса автомобіля марки «Toyota» моделі «C-HR», державний номер: НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_11 , та впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаться непомітними, умисно, повторно та з корисливих мотивів, використовуючи викрутку, таємно викрав два дзеркальних скла з бокових дзеркал вказаного автомобіля, вартістю 2250,00 гривень кожне, а всього майна, яке належить ОСОБА_11 , на загальну суму 4500,00 гривень.

Таємно викравши майно ОСОБА_11 вартістю 4500,00 гривень, ОСОБА_8 покинув місце скоєного ним кримінального правопорушення, тим самим спричинив потерпілій матеріальний збиток у вказаному розмірі, який було відшкодовано на стадії досудового слідства шляхом повернення потерпілій викраденого майна.

19.12.2021 року у ОСОБА_8 , який в нічний час перебував біля будинку АДРЕСА_5 , з корисливих мотивів виник злочинний намір, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме - дзеркальних стекол з бокових дзеркал припаркованого за вказаною адресою автомобіля марки «Jaguar» моделі «F-PACE».

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, 19.12.2021 року в нічний час ОСОБА_8 підійшов до припаркованого біля будинку № 14 по вулиці Князівська в місті Одеса автомобіля марки «Jaguar» моделі «F-PACE», державний номер: НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_12 , та впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаться непомітними, умисно, повторно та з корисливих мотивів, використовуючи викрутку, таємно викрав два дзеркальних скла з бокових дзеркал вказаного автомобіля вартістю 10369,20 гривень кожне, а всього майна, яке належить ОСОБА_12 на загальну суму 20738,40 гривень.

Таємно викравши майно ОСОБА_12 вартістю 20738,40 гривень, ОСОБА_8 покинув місце скоєного ним кримінального правопорушення, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілій матеріальний збиток у вказаному розмірі.

20.12.2021 року у ОСОБА_8 , який в нічний час перебував біля будинку № 3 у провулку Сєченова в місті Одеса, з корисливих мотивів виник злочинний намір, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме - дзеркальних стекол з бокових дзеркал припаркованого за вказаною адресою автомобіля марки «КІА» моделі «Stonic».

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, 20.12.2021 року в нічний час ОСОБА_8 підійшов до припаркованого біля будинку № 3 у провулку Сєченова в місті Одеса автомобіля марки «КІА» моделі «Stonic», державний номер НОМЕР_5 , який належить ОСОБА_13 , та впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаться непомітними, умисно, повторно та з корисливих мотивів, використовуючи викрутку, таємно викрав два дзеркальних скла з бокових дзеркал вказаного автомобіля, вартістю 1250,00 гривень кожне, а всього майна, яке належить ОСОБА_13 на загальну суму 2500,00 гривень.

Таємно викравши майно ОСОБА_13 вартістю 2500,00 гривень, ОСОБА_8 покинув місце скоєного ним кримінального правопорушення, тим самим спричинив потерпілій матеріальний збиток у вказаному розмірі, який було відшкодовано на стадії досудового слідства шляхом повернення потерпілій викраденого майна.

23.12.2021 року у ОСОБА_8 , який в нічний час перебував біля будинку АДРЕСА_6 , з корисливих мотивів виник злочинний намір, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме - дзеркальних стекол з бокових дзеркал припаркованого за вказаною адресою автомобіля марки «Mersedes-Benz» моделі «GLK».

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, 23.12.2021 року приблизно о 03 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 підійшов до припаркованого біля будинку № 2/4 по вулиці Коблевська в місті Одеса автомобіля марки «Mersedes-Benz» моделі «GLK», державний номер НОМЕР_6 , який належить ОСОБА_14 , та впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаться непомітними, умисно, повторно та з корисливих мотивів, використовуючи викрутку, таємно викрав два дзеркальних скла з бокових дзеркал вказаного автомобіля, вартістю 6000,00 гривень кожне, а всього майна, яке належить ОСОБА_14 на загальну суму 12000,00 гривень.

Таємно викравши майно ОСОБА_14 вартістю 12000,00 гривень, ОСОБА_8 покинув місце скоєного ним кримінального правопорушення, тим самим спричинив потерпілому матеріальний збиток у вказаному розмірі, який було відшкодовано на стадії досудового слідства шляхом повернення потерпілому викраденого майна.

Вимоги апеляційної скарги.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини справи, вважає, що призначене судом покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з огляду на наступне:

- суд першої інстанції не врахував обставину, яка пом`якшує покарання, а саме щире каяття;

- ОСОБА_8 на обліку у лікаря психіатра та у лікаря нарколога не перебуває, а за місцем проживання характеризується задовільно.

На підставі вищевикладеного сторона захисту просить оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного покарання та призначити обвинуваченому покарання із застуванням положень ст. 75 КК України.

Позиції учасників судового розгляду.

Захисник та обвинувачений підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Інші учасники кримінального провадження, будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явилися, з клопотанням про відкладання справи не подавали, тому з урахуванням ч. 4 ст. 405 КПК України, вказане не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення у повній мірі відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Що стосується доводів апеляційної скарги сторони захисту стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Санкція кримінального правопорушення ч. 2 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеженням волі на строк до п`яти років або позбавленням волі на той самий строк.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; характеристику особи обвинуваченого; конкретні обставини справи, а також суд зважив на відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

З огляду на викладене колегія суддів не вбачає підстав, які вказували б на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі обвинуваченого через суворість, та погоджується з визначеним видом і розміром призначеного покарання, оскільки врахуванню підлягали всі наявні у кримінальному провадженні обставини.

У свою чергу, апеляційний суд звертає увагу, що ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, зокрема, за вчинення умисного корисливого злочину, проте висновків для себе не зробив та після звільнення з місць позбавлення волі по закінченню строку призначеного покарання 15.09.2021 року, вчинив нове кримінальне правопорушення 25.11.2021 року, тобто через 2 місяці, що свідчить про те, що останній не надав належну оцінку свої поведінці та наслідкам, а також не переосмислив їх з метою не допустити їх у подальшому. Також необхідно зазначити, що кількість епізодів злочинної діяльності, демонструє, що в особі обвинуваченого не відбулися суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижують ступінь його соціальної небезпечності.

Посилання захисника на щире каяття ОСОБА_8 , як на обставину, що пом`якшують покарання, є непереконливим, виходячи із того, що саме по собі визнання останнім факту вчинення крадіжок не свідчить про наявність зазначеної обставини.

Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Щире каяття це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

Однак, у матеріалах справи відсутні дані, які би підтверджували щирий жаль із приводу вчиненого та осуд своєї поведінки обвинуваченим, як і те, що він виявляв готовність нести покарання. Так, ОСОБА_8 частково не відшкодував заподіяну матеріальну шкоду потерпілим, більш того, відшкодована частина здійснена шляхом повернення викраденого майна потерпілим завдяки діям органу досудового розслідування. Крім того, під час судового розгляду ОСОБА_8 тривалий час ухилявся від суду, при цьому, як було встановлено судом першої інстанції, надавав довідки про неіснуючі хвороби від неіснуючих лікарів, внаслідок чого ухвалою суду був оголошений у розшук, тобто останній не надав критичної оцінки своїй протиправній поведінці, формально вказавши на визнання своєї винуватості, що не узгоджується з вищевказаними мотивами стосовно визначення щирого каяття.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів приходить до висновку, що призначене покарання судом першої інстанції обвинуваченому в повній мірі є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення та направлене на досягнення позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16 10 2008 року).

Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на наведене, враховуючи положення ч. 1 ст. 404 КПК України, оскільки апеляційна скарга сторони захисту не містять у собі доказів щодо скасування або зміни вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 27 вересня 2023 року, у кримінальному провадженні №0001101, внесеному до ЄРДР 17.12.2021 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4