Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/608/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 191 (84, 86-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.11.2023 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому дистанційно в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000273за апеляційною скаргою прокурора на вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 25 липня 2023 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку смт Онуфріївка, Кіровоградської області, українку, громадянку України, освіта вища, розлучена, на утриманні неповнолітня дитина, не працює, зареєстровану АДРЕСА_1 , проживаючу АДРЕСА_2 першого скликання з 2020 року, раніше не судиму

у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст. 191 КК України виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в її діях є склад вказаного кримінального правопорушення

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

виправданої ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Просить дослідити письмові докази у справі. Свої вимог обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не обґрунтовано прийняв до уваги доводи сторони захисту, які не були підтверджені жодними нормативними актами та доказами, про достатність листування між замовником (Відділом освіти Онуфріївської РДА), підрядником (ТОВ «Техноенергомонтаж2») та проектною організацією (ТОВ «Ефект-комплекс»), за допомогою якого вказані учасники господарювання нібито погодили зміни матеріалів без внесення змін до проектної документації та проведення її повторної експертизи, провели ремонт системи опалення Онуфріївської ЗОШ з використанням матеріалів, які не передбачені у проектно-кошторисній документації суперечить як вказаному Порядку так і висновкам зазначеної експертизи та показам експерта, наданим у суді. Зазначає, що суд першої інстанції без достатніх на то підстав, не визнавши недопустимим чи неналежним доказом висновок експерта судової будівельно-технічної експертизи № 2 від 30.04.2020 не прийняв його до уваги, оскільки за результатами проведених досліджень, з використанням спеціальних знань, експертом ОСОБА_10 надано висновок експерта судової будівельно-технічної експертизи № 2 від 30.04.2020, який відповідає вимогам до змісту висновку експерта, передбаченим ч. 1 ст. 102 КПК України. Судом, також, безпідставно взято до уваги показання обвинуваченої ОСОБА_6 про те, що вона педагог і не розуміється у будівництві, у зв`язку з цим не розуміла необхідності та порядку внесення змін до проектної документації та невідповідність фактично виконаних робіт. Крім того, в основу виправдувального вироку судом першої інстанції, крім показань ОСОБА_6 , покладено показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 до яких, також, необхідно ставитися критично. Так, зазначені свідки повідомили суду, що вони являються спеціалістами у галузі будівництва та здійснюють діяльність пов`язану з будівництвом на професійному рівні. Однак, у своїх показаннях вони з незрозумілих причин заперечили необхідність виконання вимог щодо порядку внесення змін до проектно-кошторисної документації. Обґрунтовуючи відсутність в діях ОСОБА_6 кримінального правопорушення, з підстав відсутності заподіяння збитків, суддею на підтвердження даних доводів у вироку суду першої інстанції зазначено: «В ході судового розгляду судом встановлено, що жодних судових справ у порядку господарського чи то цивільного судочинства з приводу капітального ремонту системи опалення школи не було та немає. Претензії не пред`являлися». Вказане твердження суду не відповідає дійсності. По-перше, питання наявності фактів судових розглядів з приводу ремонту системи опалення Онуфіївської ЗОШ судом першої інстанції не піднімалося та не досліджувалося, клопотання з даного питання в ході судового розгляду не розглядались, відповідні документи не долучались. По-друге, у провадженні того ж таки складу суду перебуває на розгляді цивільний позов керівника Олександрійської окружної прокуратури в інтересах Відділу освіти Онуфріївської селищної ради до ОСОБА_6 про стягнення коштів в сумі 390 393,3 грн., як протиправно сплачених підряднику за виконання підрядних робіт по ремонту системи опалення Онуфріївської ЗОШ. На даний час провадження у справі зупинено до прийняття судом рішення у кримінальному провадженні. Крім того, у провадженні зазначеного складу суду перебуває на розгляді обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_12 (керівника та засновника ТОВ «Техноенергомонтаж2») за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України за фактом протиправного заволодіння бюджетними коштами, при проведенні ним у якості підрядника ремонту системи опалення Онуфріївської ЗОШ. Також, рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 21.10.2021 задоволено позовну заяву керівника Олександрійської окружної прокуратури в інтересах Відділу освіти Онуфріївської селищної ради до ТОВ «Техноенергомонтаж2» про стягнення різниці між фактично виконаними роботами по ремонту системи опалення Онуфріївської ЗОШ і даними, внесеними до актів приймання виконаних підрядних робіт за вересень, жовтень 2018 року в сумі 17 173,5 грн. В ході повторного допиту свідка ОСОБА_14 суд фактично не надав можливості прокурору допитати свідка, мотивуючи своє рішення тим, що вказані питання прокурор мав можливість задавати свідку під час першого допиту. Крім того, при повторному допиті свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , вказані свідки не давали чіткі відповіді на питання прокурора, однак, суд залишив поза увагою зауваження прокурора з цього приводу. Також суд першої інстанції не взявши до уваги вищевказаний висновок судової будівельно-технічної експертизи та покази надані в суді, безпосередньо самим експертом, суддя безпідставно відмовила у задоволенні клопотання прокурора про проведення судово-економічної експертизи, як можливе джерело встановлення обставин кримінального провадження, які потребують спеціальних пізнань та підлягають доказуванню. Вважає, що вказаними рішеннями та бездіяльністю суд першої інстанції обмежив права прокурора, як учасника кримінального і вказані порушення кримінального процесуального законодавства позбавили можливості прокурору в суді першої інстанції довести суть обвинувачення, та як результат стали підставою для прийняття необґрунтованого виправдувального вироку.

Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувалася у розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому у великих розмірах, за таких обставин.

Так, у 2016 році ОСОБА_6 , як начальник відділу освіти Онуфріївської районної державної адміністрації Кіровоградської області, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно - господарськими функціями, уклала з ТОВ «Ефект - комплекс», в особі технічного директора ОСОБА_15 , договір про виготовлення проектної документації Капітального ремонту загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів, що розташована за адресою: вул. 50 років Жовтня, 24, сел. Онуфріївка, Кіровоградська область.

На підставі вказаного договору уповноважена особа ТОВ «Ефект-комплекс» у 2017 році розробила проектну документацію «Капітальний ремонт загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів, що розташована за адресою: вул. 50 років Жовтня, 24. сел. Онуфріївка. Кіровоградська область», який включав: - заміну системи опалення в будівлі школи; капітальний ремонт покрівлі; зовнішнє утеплення будівлі; ремонт вікон. Заявлена кошторисна вартість, передбачена кошторисною документацією, у поточних цінах станом на 11.04.2016, складала 5057.791 тис. грн., у тому числі будівельні роботи 3145,87 тис. грн.. інші витрати - 1912,604 тис. грн. Виготовлену ТОВ «Ефект-комплекс» проектну документацію «Капітальний ремонт загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів, що розташована за адресою: вул. 50 років Жовтня, 24, сел. Онуфріївка, Кіровоградська область» із додатками в 2017 році, точного часу і дати в ході досудового розслідування не встановлено, передано проектантом до відділу освіти Онуфріївської районної державної адміністрації Кіровоградської області.

У подальшому ОСОБА_6 , як начальник відділу освіти Онуфріївської районної державної адміністрації Кіровоградської області вищевказану проектну документацію направила до Філії ДП «Держбудекспертиза» у Кіровоградській області для проведення державної експертизи. Відповідно до експертного звіту Філії ДП «Держбудекспертиза» у Кіровоградській області віл 25.10.2016 № 12-0831к-16 щодо розгляду кошторисної частини проектної документації за проектом «Капітальний ремонт загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів, що розташована за адресою: вул. 50 років Жовтня, 24, сел. Онуфріївна, Кіровоградська область», за результатами розгляду кошторисної документації встановлено, що зазначена документація, яка враховує обсяги робіт, передбачені робочим проектом, складена відповідно до вимог ДБН Д. 1.1-1-2000 «Правила визначення вартості будівництва».

Після цього, 23.05.2018 ОСОБА_6 , як начальник відділу освіти Онуфріївської районної державної адміністрації Кіровоградської області, з метою проведення капітального ремонту Онуфріївської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів, що розташована за адресою: вул. 50 років Жовтня, 24, сел. Онуфріївка, Кіровоградська область, в частині заміни системи опалення в будівлі школи, на офіційному загальнодержавному вебпорталі https://prozorro.gov.ua/en/tender/UA-2018-05-23-000171 - с, оголосила відкриті конкурсні торги, предметом закупівлі яких стали роботи, а саме: «Капітальний ремонт системи опалення Онуфріївської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів», вартістю 613 288 грн. 00 коп. з ПДВ, за рахунок виділених державою коштів.

З метою участі у відкритих торгах в частині заміни системи опалення, 30.05.2018 ОСОБА_12 від імені ТОВ «Техноенергомонтаж-2», шляхом заповнення електронних форм з окремими полями через електронну систему закупівель та завантаження необхідних документів, що вимагались замовником, подано тендерну пропозицію в електронному вигляді, із зазначенням ціни пропозиції у розмірі 609 246 грн., 33 коп.

У подальшому, 31.05.2018 тендерним комітетом Онуфріївської районної державної адміністрації Кіровоградської області за результатом розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ТЕХНОЕНЕРГОМОНТАЖ-2», дане товариство визначено переможцем і прийнято рішення про вжиття заходів щодо повідомлення наміру укласти з ним договір про закупівлю на виконання підрядних робіт на суму 609 246 грн. 33 коп.

Після цього, 11.06.2018 ОСОБА_6 від імені відділу освіти уклала договір на виконання підрядних робіт №193 із ТОВ «Техноенергомонтаж-2» в особі директора ОСОБА_12 .

Після цього, у ОСОБА_6 виник умисел, направлений на розтрату чужого майна - бюджетних коштів, які були виділені із Державного бюджету України для проведення капітального ремонту загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів за адресою: вул. 50 років Жовтня, 24, сел. Онуфріївка, Кіровоградська область, та які зберігалися на реєстраційних рахунках відділу освіти Онуфріївської районної державної адміністрації № 947 та № 5947, відкритих в Управлінні державної казначейської служби в Онуфріївському районі Кіровоградської області, тобто були у її віданні.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на розтрату чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, ОСОБА_6 обіймаючи посаду начальника відділу освіти Онуфріївської районної державної адміністрації Кіровоградської області, тобто, будучи службовою особою, наділеною організаційно - розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями, достовірно знаючи, що в період часу з 11.06.2018 до 23.10.2018 товариством - підрядником за договором на виконання підрядних робіт № 193 ТОВ «Техноенергомонтаж-2» проведено капітальний ремонт системи опалення Онуфріївської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів, Онуфріївського району усупереч технічним нормам і умовам, визначеним тендерними вимогами державної закупівлі, зокрема, виконано будівельні роботи та використано будівельні матеріали, які не передбачені проектною документацією, особисто підписала та скріпила печаткою відділу освіти Онуфріївської районної державної адміністрації Кіровоградської області акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за 20.09.2018 та акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за 23.10.2018.

Згідно з висновком експерта № 2 від 30.04.2020, під час проведення капітального ремонту системи опалення Онуфріївської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Онуфріївського району, Кіровоградської області ТОВ «Техноенергомонтаж-2» виконало будівельні роботи та використало будівельні матеріали, що не передбачені проектно-кошторисною документацією на загальну суму 390 393 грн. 30 коп.

Таким чином, начальником відділу освіти Онуфріївської районної державної адміністрації Кіровоградської області ОСОБА_6 зловживаючи своїм службовим становищем при прийнятті робіт з проведення капітального ремонту загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів за адресою: вул. 50 років Жовтня. 24, сел. Онуфріївка, Кіровоградська область, спричинено збитки охоронюваним законом державним інтересам на загальну суму 390 393,30 грн.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано невинуватою та виправдано за ч. 4 ст. 191 КК України у зв`язку з недоведеністю, що в її діях є склад даного кримінального правопорушення. Своє рішення суд мотивував тим, що сторона обвинувачення не надала суду жодних належних та допустимих доказів у діях обвинуваченої прямого умислу та корисливого мотиву, жодних доказів розтрати майна шляхом зловживання нею своїм службовим становищем, жодних доказів реальної майнової шкоди, прямих майнових збитків у відділі освіти та у його правонаступника. Так, у потерпілої юридичної особи відділу освіти Онуфріївської селищної ради як правонаступника відділу освіти Онуфріївської райдержадміністрації випадків розтрати майна з 2018 року не встановлено, зменшення, активів, пасивів по установі немає, передавальний баланс був, збитків не було, тобто документи приймали, але боргів ніяких ніхто не передавав. Крім того, на стадії досудового розслідування та судового провадження цивільний позов у кримінальному провадженні в порядку ст. 128 КПК України не пред`явлено. Вказане підтверджено показами свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 . Тобто за наслідками проведеного капітального ремонту системи опалення школи у відділі освіти Онуфріївської РДА та у її правонаступника не виникло наслідків у вигляді реальної майнової шкоди, прямих майнових збитків. Не надано доказів і збільшення доходів обвинуваченої, поліпшення її чи інших осіб майнового становища внаслідок виникнення у них можливості безпосереднього використання незаконно отриманого ними чужого майна. В обвинувальному акті також не наведено жодного положення нормативно-правового чи підзаконного акта, яке порушила обвинувачена, лише міститься посилання на висновок експерта та правова кваліфікація діяння. Суд визнав необґрунтованим як доказ висновок експерта судової будівельно-технічної експертизи № 2 від 30.04.2020, оскільки судовий експерт, при наявності у неї усіх необхідних документів, що їй надані на дослідження та доступу до законодавства України (стор.2-4 висновку), необґрунтовано та безпідставно не врахувала листування між сторонами за результатом якого останніми погоджені зміни до проектно-кошторисної документації в частині заміни матеріалу, та безпідставно прийшла до висновків про виконання будівельних робіт та використання будівельних матеріалів, що не передбачені проектно-кошторисною документацією на загальну суму 390 393 грн. 30 коп. При цьому, затверджений проект не потребував повторного затвердження чи то перезатвердження та не підлягало експертизі і проектне рішення, оскільки воно не змінювалося - схема опалення залишилася без змін, заміна матеріалу відбулася без зміни конструктивних схем, встановлена та ж сама система опалення, що в проекті. Кошторисна вартість також не була змінена. Зазначене підтверджено показами свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_13 . Суд критично поставився до показань свідка ОСОБА_18 , оскільки сумніви, які у нього виникали щодо ремонту системи опалення школи, висловлені виключно ним, і без жодної обґрунтованої аргументації. При цьому суд першої інстанції врахував листування між підрядником, відділом освіти та проектною установою з приводу внесення змін до проектно-кошторисної документації по об`єкту «Капітальний ремонт теплової мережі школи І-ІІІ ступенів», де проектна установа не заперечувала проти запропонованих змін по заміні - чавунних радіаторів на біметалічні, заміні однотрубної системи опалення на двотрубну систему опалення, сталевих труб на труби з полімерних матеріалів, регістрів опалення на біметалічні радіатори.

Провівши судове слідство в обсязі дослідження письмових матеріалів кримінального провадження зазначених прокурором в апеляційній скарзі, заслухавши доповідача, в дебатах прокурорів, які підтримали апеляційні вимоги, виправдану ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без зміни, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до п.1 ст. 6 Європейської конвенції з прав людини кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Пунктом другим цієї ж статті передбачено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Згідно зі статтею 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався в повному обсязі. Дослідив та перевірив докази, на які посилався прокурор, згідно зі ст. 94 КПК України, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів та обґрунтовано виправдав ОСОБА_6 у зв`язку з недоведеністю, що в іі діях є склад кримінального прапвопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України.

Відповідно до ч.2 ст. 94 КПК України жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відноситься, згідно з п.10 ч.1 ст. 7 КПК України, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, окрім іншого, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Згідно з ч.2 ст. 91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до ч.1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, в кримінальному провадженні у формі публічного обвинувачення покладається на слідчого, прокурора.

Це означає, що метою доказування і обов`язком слідчого, прокурора, є встановлення всіх обставин, які мають значення для кримінального провадження, і не тільки тих, які зазначені в ч.1 ст. 91 КПК України.

Національне законодавство України повністю узгоджується і з прецедентною судовою практикою ЄСПЛ, що сформульована зокрема у п. 43 рішення від 14.02.2008 в справі «Кобець проти України» (Kobets v. Ukraine) (з відсиланням на п. 282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey), згідно яких «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом». При цьому розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду усіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом кримінального провадження, крім того, що інкримінований злочин вчинений і обвинувачений є винним у його вчиненні. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами допустимих доказів, які свідчать «за» чи «проти» тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом кримінального провадження. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення.

Суд першої інстанції закладених в зазначеній нормі закону завдань дотримався, провів стосовно ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 191 КК України повний та неупереджений судовий розгляд, дослідив всі наявні в матеріалах кримінального провадження письмові докази, допитав свідків даного кримінального провадження, перевірив дотримання органом досудового розслідування вимог КПК України щодо порядку зібрання письмових доказів і навів достатніх обґрунтувань тих підстав, з яких суд дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України.

Так, з матеріалів кримінального провадження та вироку слідує, що в ході судового розгляду ОСОБА_6 свою вину не визнала та показала, що з 17.09.2014 по 23.03.2020 вона працювала на посаді начальника відділу освіти Онуфріївської районної державної адміністрації Кіровоградської області. У червні 2018 році вона, обіймаючи посаду начальника відділу освіти Онуфріївської районної державної адміністрації Кіровоградської області, будучи службовою особою, наділеною організаційно - розпорядчими та адміністративно - господарськими функціями від імені відділу освіти уклала договір на виконання робіт, а саме ремонту Онуфріївської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів, що розташована за адресою: вул. 50 років Жовтня, 24, сел. Онуфріївка, Кіровоградська область, в частині заміни системи опалення в будівлі школи, із ТОВ «Техноенергомонтаж-2» в особі директора ОСОБА_12 . Підрядник був обраний через систему «Прозоро» із яким була 1-2 зустрічі, коли звернувся із пропозицією про заміну чавунних регістрів на біметалеві та зазначив, що в разі непогодження таких змін, підрядник не гарантує якість виконаних робіт. Гроші на проект були вже виділені, зарезервовані, а проведення нового тендеру це фактично початок виконання робіт вересень-жовтень, а це знову початок нового опалювального сезону, і якби не використали кошти, то вони б повернулися до бюджету, і в майбутньому могли б бути не надані, а ремонт школи вже був перезрілий. Листом від 06.07.2018 вона звернулася до ТОВ «Ефект-комплекс» з проханням внести зміни у проектно-кошторисну документацію по об`єкту та погодити заміну матеріалів, останні погодили за умови, що кошторис не збільшиться, про таку відповідь повідомили виконавця. Керівництво школи та ОСОБА_13 здійснювали контроль за ремонтом, обвинувачена ж здійснювала взаємодію між підрядником та керівництвом школи. Жодних претензій ні від кого не надходило. ОСОБА_13 погодив виконані роботи, вона як замовник підписала відповідні акти. У школі стало значно тепліше, уроки почали проводити без верхнього одягу. Зазначила, що шкоди нею ніякої не завдано, а 390 393,3 грн. є надумані, оскільки вона не зловживала службовим становищем та не розтрачувала кошти. І проектна організація і технічний нагляд підтвердили, що схема опалення не змінилася, то проект не потребував нового затвердження.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_6 підтвердила вказані обставини.

Як свідчать дані журналів судових засідань, носіїв інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії та зміст вироку, суд при розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 встановив фактичні обставини, дослідив усі обставини, які могли мати значення для прийняття рішення у кримінальному провадженні, повно й всебічно перевірив зібрані докази, які були надані сторонами кримінального провадження, і дав їм у сукупності належну оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, на що вказує наведений у вироку розгорнутий аналіз доказів, з яким погоджується і колегія суддів, та обґрунтовано виправдав ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст. 191 КК України, на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення.

Диспозицією ст. 191 КК України передбачена відповідальність за три форми вчинення злочину: привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Вони характеризуються умисним, протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи. Суб`єктивною стороною злочину, відповідальність за який передбачена вказаною норма Закону, є прямий умисел, корисливі мотиви та мета.

Розтрата передбачає незаконне і безоплатне витрачання (споживання, продаж, безоплатну передачу, обмін, передачу в рахунок боргу тощо) винним чужого майна, яке йому ввірене чи перебувало в його віданні. В результаті розтрати винний поліпшує майнове становище інших осіб шляхом безпосереднього споживання ними незаконно вилученого майна, позбавлення їх за рахунок витрачання такого майна певних матеріальних благ, збільшення доходів інших осіб.

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (справа №688/788/15-к, провадження №51-597км17) у рішенні від 04.07.2018 року вказав: «Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону».

Ключовими доказами сторони обвинувачення, на якому ґрунтувалося обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні нею кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України, є: показання в судовому засіданні свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_14 , ОСОБА_23 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 .

Між тим, жоден із допитаних свідків сторони обвинувачення не повідомив суду будь-яких фактичних даних, які би встановлювали наявність фактів та обставин, що мають значення для цього кримінального провадження та підлягають доказуванню. Натомість дані свідки надали покази, які спростовують версію сторони обвинувачення щодо того, що роботи проводилися неякісно, не в повному обсязі, а ОСОБА_6 мала умисел направлений на розтрату чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Так, з наданих пояснень свідка ОСОБА_11 в судовому засіданні суду першої інстанції встановлено, що вона особисто була присутня під час підготовки відповіді відділу освіти щодо погодження заміни матеріалу по системі опалення, це було колективне рішення та враховувалися технічні характеристики. В даному листі зазначено про можливість проведення заміни матеріалу при умові, що загальна кошторисна вартість не збільшиться. Тобто, автор проектної документації, проектна установа погодили зміни по заміні матеріалу в межах кошторисної вартості, яка їм достеменно була відома, оскільки автор проекту ОСОБА_11 перевіряла вищезазначений локальний кошторис під час проекту.

Крім того, в судовому засіданні суду першої інстанції свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 підтвердили те, що їм відомо про погодження між підрядником, замовником та проектною установою про заміну матеріалів.

Свідок ОСОБА_12 зазначив, що товариство не веде облік вхідної, вихідної кореспонденції. Свідок ОСОБА_11 під час її повторного допиту підтвердила, що лист від замовника щодо заміни матеріалів реєструвався в їхній організації.

Більш того, в суді першої інстанції свідок ОСОБА_13 підтвердив, що він усі акти приймання виконаних будівельних робіт візував та підписував, тобто, свідок підтвердив, що обов`язково перевіряв виконані роботи проектному рішенню та договірній ціні, і фактично виконані роботи відповідали проектно-кошторисній документації та коригуванню по зміні матеріалу. Схема опалення залишилася без змін, заміна матеріалу відбулася без зміни конструктивних схем. Є об`єм і вартість, і він звіряв виконані роботи з договірною роботою і ціною, і відповідність проектно-кошторисній документації. Також, свідок підтвердив, що при огляді об`єкта він бачив, що матеріали замінені, і така заміна погоджена проектним інститутом, тому жодних зауважень у нього до замовника та підрядника не було. Та, зазначив, що замовник та підрядник має право визначати з якого матеріалу проводити ремонт, відповідно відділ освіти мав право дати пропозицію по заміні матеріалу, а проектний інститут погоджує таку пропозицію чи не погоджує, в даному випадку пропозиція на заміну матеріалу була ним погоджена.

Колегією суддів встановлено, що в судовому засіданні суду першої інстанції знайшов підтвердження і той факт, що система опалення школи після її капітального ремонту працювала без будь-яких недоліків, скарг на її неналежне функціонування не надходило ні від кого, що підтверджено показами свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_19 , ОСОБА_11 . А належний температурний режим у школі залежав виключно від температури подачі гарячої води від централізованої котельні.

Отже, показання обвинуваченої узгоджуються із показаннями допитаних у судовому засіданні свідків, зокрема, ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_19 , ОСОБА_17 , ОСОБА_20 , ОСОБА_24 , ОСОБА_16 .

Досліджені судом першої інстанції також і письмові докази:

-копію листа за підписом першого заступника голови райдержадміністрації ОСОБА_25 від 24.12.2019 №01-24/642/2, адресованого начальнику Онуфріївського ВП Олександрійського ВП ГУНП в Кіровоградській області, зареєстрованого у зазначеному відділенні поліції 27.12.2019 №2241, в якому повідомлено, що у 2018 році між відділом освіти Онуфріївської РДА в особі начальника ОСОБА_6 та ТОВ «Техноенергомонтаж» в особі директора ОСОБА_12 підписаний договір на виконання робіт по проекту «Капітальний ремонт загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів за адресою: вул. 50 років Жовтня, 24 смт Онуфріївка Кіровоградської області» на суму 827,423 тис. грн., а саме проведення реконструкції системи опалення Онуфріївської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів. Відповідно до проекту «Капітальний ремонт загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів за адресою: вул. 50 років Жовтня, 24 смт Онуфріївка Кіровоградської області» розробленим у 2017 році ТОВ «Ефект-комплекс» м. Світловодськ в проектній частині по реконструкції системи опалення школи зазначено, що внутрішньо будинкові мережі повинні були виконані металевими трубами, а регістри опалення повинні були зварені із металевих труб або встановлені радіатори чавунні МС-140м-300. По факту, реконструкція системи опалення школи виконана поліпропіленовими трубами різних діаметрів, та встановлені біметалічні радіатори опалення, що у кінцевому результаті не дало можливості забезпечити належний температурний режим у навчальних та інших приміщеннях цього навчального закладу. Не зрозумілим є визначена вартість робіт по цьому об`єкту. Враховуючи вищевикладене, та у зв`язку із неодноразовими зверненнями до райдержадміністрації по питанню проведення реконструкції системи опалення Онуфріївської школи депутатів Онуфріївської райради, райдержадміністрація просила провести перевірку підстав заміни матеріалів для проведення реконструкції системи опалення школи та відповідність вартості робіт згідно укладеного договору (а.с.2/160 т.3).

-копію листа погодження ТОВ «Техноенергомонтаж-2» по об`єкту капітальний ремонт теплової мережі школи І-ІІІ ступенів за адресою вул. 50-років Жовтня, 24 смт Онуфріївка, в якому підрядник ОСОБА_12 звернувся до ОСОБА_6 про погодження зміни у проектно-кошторисну документацію. Заміну чавунних радіаторів МС-140, на біметалічні, та зазначено обґрунтування такої необхідності, а саме оскільки чавунні радіатори поставляються тільки з Білорусії ціна яких 390 грн. за секцію. Заміну з однотрубної системи опалення на двотрубну систему опалення, та зазначено обґрунтування такої необхідності - оскільки вона є найбільш ефективною. Заміну стальних труб на пластикові, та зазначено обґрунтування такої необхідності, а саме високий термін експлуатації, низький внутрішній опір 0,001, малий коефіцієнт теплових витрат. Заміну автоматичного регулятора на шаровий кран Ду15, та зазначено обґрунтування такої необхідності, а саме часте засмічення, неможливості нормальної роботи у центральній системі опалення. Заміну регістрів опалення на більш практичні біметалічні. Для можливості технічного обслуговування системи опалення додатково встановити запірну арматуру (крани) на окремих стояках «подачі» та «обратки».

-копію запропонованих матеріалів доданих в локальному кошторисі. Та, зазначено, що у випадку негативного погодження, їхня організація не зможе виконати якісний та ефективний монтаж системи опалення. Вказаний лист погодження підписано замовником ОСОБА_6 з відтиском печатки відділу освіти Онуфріївської РДА. Та підрядником ОСОБА_12 з відтиском печатки ТОВ «Техноенергомонтаж-2» (а.с.8/161 т.3);

-копію листа начальника відділу освіти ОСОБА_26 від 06.07.2018 №01-23/143/1 адресованого директору ТОВ «Ефект-комплекс» ОСОБА_15 в якому просили внести зміни у проектно-кошторисну документацію по об`єкту капітальний ремонт школи І-ІІІ ступенів за адресою вул. 50 років Жовтня, 24 смт Онуфріївка, Кіровоградської області.

Заміна чавунних радіаторів МС-140, на біметалічні. Заміну з однотрубної системи опалення на двотрубну систему опалення. Заміну стальних труб на пластикові. Заміну автоматичного регулятора на шаровий кран Ду15. Заміну регістрів опалення на більш практичні біметалічні та для можливості технічного обслуговування системи опалення додатково встановити запірну арматуру (крани) на окремих стояках «подачі» та «обратки». Копію запропонованих матеріалів додано в локальному кошторисі (а.с.9/162 т.3);

- копію листа технічного директора ТОВ «Ефект-комплекс» ОСОБА_15 від 09.07.2018 року №53 відповідь на запит від 06.07.2018 №01-23/143/1 адресований начальнику відділу освіти ОСОБА_6 з якого встановлено, що вказане товариство не заперечувало проти внесення зміни у проектно-кошторисну документацію по об`єкту «Капітальний ремонт теплової мережі школи І-ІІІ ступенів за адресою: вул. 50 років Жовтня, 24 смт Онуфріївка» при умові, що загальна кошторисна вартість не збільшиться: заміна чавунних радіаторів МС-140, на біметалічні; заміна однотрубної системи опалення на двотрубну систему опалення; заміну сталевих труб на труби з полімерних матеріалів, за умови подачі теплоносія в ці труби з температурою не вище +90°С.; заміну регістрів опалення на біметалічні радіатори відповідної потужності згідно проекту. Інші проектні рішення залишити без змін (а.с.10/163 т.3);

- копію протоколу огляду предметів від 03.02.2020 з якого встановлено, що слідчим на підставі ухвали слідчого судді про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів відділу освіти Онуфріївської РДА від 16.01.2020 проведено огляд документів відділу освіти що стосуються ремонту Онуфріївської школи, копії яких, завірені начальником ОСОБА_6 , упаковані до спец пакету ГСУ НПУ (а.с.17/164-18/165 т.3);

- копію постанови про визнання матеріальних об`єктів речовими доказами від 03.02.2020, з якої видно, що визнано речовими доказами копії документів наданих 29.01.2020 відділом освіти Онуфріївської РДА відповідно до ухвали слідчого судді про надання тимчасового доступу до речей та документів від 16.01.2020 (а.с.19/166-22/169 т.3);

- копію пояснень начальника відділу освіти ОСОБА_6 від 29.01.2020 №01-22/01/1 адресованих заступнику начальника Онуфріївського ВП Олександрійського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_27 з якого встановлено, що на виконання ухвали суду в кримінальному провадженні №0000348 надіслано копії документів, які вимагалися від відділу освіти Онуфріївської РДА. При цьому повідомлено, що управлінням ДАБІ у Кіровоградські області дозвіл на виконання будівельних робіт було надано 15.08.2018 за №КД 7 генпідрядником згідно декларації виступило ТОВ «Техноенергомонтаж-2». Вказаний дозвіл ще не закрито. Будівельні роботи продовжуються, після виконання загального об`єму робіт та закриття зазначеного дозволу ними будуть подані в повному об`ємі акти виконаних робіт, платіжні документи та копія дозволу на закриття будівельних робіт (а.с.15/170/-16/171 т.3);

- копію висновку експерта від 30.04.2020 №2 Кіровоградського НДЕКЦ у кримінальному провадженні №0000348 від 27.12.2019, з якого судом встановлено, що експертом зроблені висновки по поставлених йому запитаннях, а саме, що обсяги та перелік фактично виконаних робіт з капітального ремонту об`єкту ЗОШ І-ІІІ ступенів, за адресою вул. 50 років Жовтня, 24 смт Онуфріївка Кіровоградської області, не відповідають обсягам та переліку визначеним проектно-кошторисною документацією, а саме локальному кошторису №2-1-1 на опалення Капітальний ремонт школи від 08.11.2017 в наведених у висновку пунктах; обсяги та перелік фактично виконаних робіт з капітального ремонту по об`єкту Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів, за адресою вул. 50 років Жовтня, 24 смт Онуфріївка Кіровоградської області, не відповідають обсягам та переліку, визначеним первинною звітною документацією в пунктах відповідно до акта №1 приймання виконаних будівельних робіт за 20.09.2018 в наведених у висновку пунктах; вартість фактично невиконаних будівельних робіт з капітального ремонту по об`єкту ЗОШ І-ІІІ ступенів, за адресою вул. 50 років Жовтня, 24 смт Онуфріївка Кіровоградської області, відповідно до наданої первинної звітної документації складає 17173,5 грн. Вартість будівельних робіт згідно наданої первинної звітної документації, що не передбачені наданою проектно-кошторисною документацією (локальним кошторисом №2-1-1 на опалення Капітальний ремонт школи від 08.11.2017) складає 390393,3 грн. Резюмуючи, експерт зазначила, що завищення вартості з капітального ремонту (в частині «Опалення») по об`єкту ЗОШ І-ІІІ ступенів, за адресою вул. 50 років Жовтня, 24 смт Онуфріївка Кіровоградської області, відповідно до наданої первинної документації (акт №1 приймання виконаних робіт за 20.09.2018 року та акт №1 приймання виконання будівельних робіт за 23.10.2018 року) складає 407566,8 грн (а.с.35/172-85/222 т.3, а.с.2/51-90/139 т.4);

- копію розпорядження голови Онуфріївської РДА від 09.01.2020 року №4-р про реорганізацію шляхом приєднання з якого судом, зокрема, встановлено, що за наведеної у розпорядженні преамбули припинено юридичну особу публічного права структурний підрозділ Онуфріївської РДА відділ освіти Онуфріївської РДА Кіровоградської області у зв`язку з реорганізацією шляхом приєднанні до відділу культури, освіти молоді та спорту Онуфріївської РДА Кіровоградської області. Вважати відділ культури освіти, молоді та спорту Онуфріївської РДА правонаступником майна, прав та обов`язків відділу освіти Онуфріївської РДА (а.с.86/223-87/224 т.3);

- копію договору №193 на виконання підрядних робіт від 11.06.2018 укладеного між замовником відділом освіти Онуфріївської РДА в особі начальника ОСОБА_6 та підрядником ТОВ «Техноенергомонтаж-2» в особі ОСОБА_12 , предметом якого є замовник доручає, а підрядник зобов`язується виконати, у відповідності до умов зазначеного договору, роботи: «Капітальний ремонт системи опалення Онуфріївської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів, Онуфріївського району, Кіровоградської області», загальна вартість робіт доручених підряднику складає 609246,33 грн., з ПДВ, згідно розрахунку договірної ціни, що є невід`ємною частиною договору. За всі роботи по даному договору підрядник несе повну відповідальність, виконуючи їх із свого матеріалу. Замовник постійно контролює якість та термін виконаних робіт, організує їх приймання протягом 3-х днів. Виконані роботи приймаються на підставі актів виконаних робіт з відповідними розрахунками, що складаються підрядником та передаються замовником, протягом 3-х днів акти виконаних робіт мають бути перевірені та повернуті підряднику затвердженими або із зауваженнями. Підрядник несе відповідальність за своєчасне виконання робіт у відповідності із технічними нормами і умовами. Замовник зобов`язується прийняти та своєчасно (протягом 7-ми робочих днів) оплатити виконані роботи. Контролює термін виконання робіт і погоджує перед початком робіт договірну ціну. Підрядник несе відповідальність за якість та ефективне використання матеріалів. Обсяг виконаних робіт встановлюється комісією, створено замовником за участю підрядника. Розрахунок за виконані роботи здійснюється після підписання сторонами актів виконаних робіт протягом 7-ми банківських днів по кожному з актів. Усі суперечки між сторонами, з яких не було досягнуто згоди, вирішуються відповідно до чинного законодавства в господарському суді по місцю знаходження відповідача. Сторони визначили, що всі претензії за цим договором повинні бути розглянуті сторонами протягом 30 днів з моменту отримання претензії. Умови договору мають однакову зобов`язальну силу для сторін і можуть бути змінені за взаємною згодою з обов`язковим складанням письмового договору. Договір вступає в силу з моменту підписання і діє до 31.12.2018 року, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань по даному договору. Договір скріплений підписами сторін та відтисками печаток (а.с. 104/225 т.3).

- копію протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 03.09.2020 та копію протоколу огляду предметів від 04.09.2020 відповідно до яких встановлено, що слідчим вилучено платіжні доручення за №№11 від 17.08.2018 на перерахунок грошових коштів в сумі 206 600 грн., №16 від 20.09.2018 на перерахунок грошових коштів в сумі 195 006,97 грн., №24 від 23.10.2018 на перерахунок грошових коштів в сумі 225 816,62 грн., №8 від 01.11.2018 на перерахунок грошових коштів в сумі 200 000 грн., дебет по рахунку НОМЕР_1 (а.с.109/226-111/228 т.3);

- постанову про визнання матеріальних об`єктів речовими доказами від 04.09.2020 року відповідно до якої вищезазначені платіжні доручення визнано речовими доказами (а.с.112/229 т.3);

- копію платіжних доручень №11 від 17.08.2018 з яких видно, що відділ освіти Онуфріївської РДА перерахував ТОВ «Техноенергомонтаж-2» 206 600,00 грн., як попередня оплата за кап.ремонт системи опалення Онуфріївської ЗШ; зг. дог. №193 від 11.06.2018 та рах.фак. №002 від 17.08.2018; без ПДВ.; №16 від 20.09.2018 з якого видно, що відділ освіти Онуфріївської РДА перерахував ТОВ «Техноенергомонтаж-2» 195 006,97 грн., як оплата за кап.ремонт системи опалення Онуфріївської ЗШ; Дов. про варт. вик. буд. роб. фКБ3, зг. дог. №193 від 11.06.2018 та акту №1 від 20.09.2018 без ПДВ; №24 від 23.10.2018 з якого видно, що відділ освіти Онуфріївської РДА перерахував ТОВ «Техноенергомонтаж-2» 225 816, 62 грн, як оплата за кап.рем. системи опалення Онуфріївської ЗШ; Дов. про варт. вик. буд. роб. фКБ3, зг. дог. №193 від 11.06.2018 та акту №1 від 23.10.2018 без ПДВ; №8 від 01.11.2018 з якого видно, що відділ освіти Онуфріївської РДА перерахував ТОВ «Техноенергомонтаж-2» 200 000 грн., як оплата за кап.рем. системи опалення Онуфріївської ЗШ; Дов. про варт. вик. буд. роб. фКБ3, зг. дог. №193 від 11.06.2018 та акту №1 від 23.10.2018 без ПДВ (а.с.113/230 т.3);

- копію протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 05.03.2021 з якого судом встановлено, що слідчим вилучено оригінали документів, а саме акт приймання виконаних будівельних робіт за 23.10.2018 на 9 арк., акт приймання виконаних будівельних робіт за 2018 рік на 8 арк. Від представника володільця речей надійшло зауваження, що зазначено у протоколі. З якого зокрема судом встановлено, що представник володільця речей ОСОБА_12 , ОСОБА_28 повідомив, що в ході проведення ремонтних робіт із замовником узгоджувалися, а проектантом погоджувалися зміни до проекту (а.с.143/231-144/232 т.3).

- копію протоколу обшуку від 22.03.2021 та опис речей і документів до нього (а.с.153/233-155/235 т.3) з якого видно, що проведено обшук приміщення кабінету №1 будівлі по вул. Аерофлотська, 13 м. Кропивницький;

- копію постанови про визнання матеріальних об`єктів речовими доказами (а.с. 173/246 т.3);

- копію протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 30.03.2021 та опис речей і документів до нього (а.с.192/1-194/3 т.4) відповідно до якого видно, що вилучені оригінали документів відповідно до опису;

- копію протоколу огляду предметів від 29.03.2023 (а.с.199/4 т.4) відповідно до якого судом встановлено, що слідчим проведено огляд документів вилучених 05.03.2021 в ході тимчасового доступу до речей і документів ТОВ «Техноенергомонтаж - 2» та документів вилучених 22.03.2021 в ході проведення обшуку у приміщенні будівлі Аерофлотська, 13 в м. Кропивницький;

- копію постанови про визнання матеріальних об`єктів речовими доказами від 30.03.2021 (а.с.200/5-201/6 т.4) відповідно до якого встановлено, що слідчим визнано речовими доказами документи вилучені 22.03.2021 в ході проведення обшуку у приміщенні будівлі Аерофлотська, 13 в м. Кропивницький;

- копію протоколу огляду предмету (у вигляді інтернет - ресурсу) від 29.03.2021 (а.с.202/7 т.4), з якого встановлено, що предметом огляду слідчого був інформаційний ресурс за відповідним посиланням на «Прозоро», та інформаційний ресурс за відповідним посиланням на ІНФОРМАЦІЯ_2 щодо «Процедура закупівлі оголошена 23.05.2018 «Капітальний ремонт системи опалення Онуфріївської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів», очікувана вартість закупівель 613 288, 00 грн., учасник ТОВ «Техноенергомонтаж-2», та документи додані до пропозиції, які слідчим роздруковано на папері;

- копію наказу ТОВ «Техноенергомонтаж-2» №1-к від 22.05.2018 про призначення директора та бухгалтера, з якого видно, що наказано ОСОБА_12 приступити до виконання обов`язків директора ТОВ «Техноенергомонтаж-2» з 22.05.2018, підстава протокол №2 від 22.05.2018 , та приступити до виконання обов`язків бухгалтера зазначеного товариства та вести весь бухгалтерський облік документів з 22.05.2018 (а.с.204/9, 236/41-237/42 т.4);

- копію дефектного акта на капітальний ремонт ЗОШ 1-3 ступенів за адресою вул. 50-років Жовтня, 24 смт Онуфріївка, Кіровоградської області; копія договору на виконання підрядних робіт, як додаток 4 до тендерної документації; договірна ціна на будівництво капітальний ремонт ЗОШ 1-3 ступенів за адресою вул. 50-років Жовтня, 24 смт Онуфріївка, Кіровоградської області, що здійснюється в 2018 році, всього договірна ціна 609, 24633; копія дозволу №402.16.35; копія дозволу №199.14.35; копія дозволу №198.14.35; ліцензія серія АЕ №290519 на господарську діяльність, пов`язану із створенням об`єктів архітектури ТОВ «Техноенергомонтаж-2»; локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-1 капітальний ремонт ЗОШ 1-3 ступенів за адресою вул. 50-років Жовтня, 24 смт Онуфріївка, Кіровоградської області складений директором ОСОБА_12 (а.с.220/25-235/40 т.4); підсумкова відомість ресурсів до локального кошторису №2-1-1 капітальний ремонт ЗОШ 1-3 ступенів за адресою вул. 50-років Жовтня, 24 смт Онуфріївка, Кіровоградської області (а.с.238/43-248/48 т.4);

- копію постанови про визнання матеріальних об`єктів речовими доказами від 29.03.2021, відповідно до якої слідчим визнано речовими доказами копії документів, що вилучені 29.03.2021 в ході огляду предметів (у вигляді інтернет-ресурсу) (а.с.244/49-245/50 т.4);

- копії процесуальних документів щодо залучення потерпілого відділу освіти Онуфріївської селищної ради Олександрійського району, Кіровоградської області та представника потерпілого начальника відділу освіти ОСОБА_16 (а.с.93/140-98/145);

- копію постанови про визнання матеріальних об`єктів речовими доказами від 30.03.2021 р відповідно до якої речовими доказами визнано документи вилучені 30.03.2021 в ході тимчасового доступу до речей і документів відділу освіти Онуфріївської селищної ради Олександрійського району Кіровоградської області (а.с.107/147-108/148 т.4);

- копію постанови про виділення матеріалів досудового розслідування в окреме кримінальне провадження від 31.03.2021, відповідно до якої судом встановлено, що слідчим виділено в окреме провадження матеріали досудового розслідування щодо кримінального провадження, а саме вчинення службовими особами відділу освіти Онуфріївської РДА розтрати коштів Державного бюджету України, що були виділені до місцевого бюджету Онуфріївського району, Кіровоградської області для проведення Капітального ремонту ЗОШ 1-3 ступенів за адресою вул. 50-років Жовтня, 24 смт Онуфріївка, Кіровоградської області, в сумі 390 393,3 грн., вчинене шляхом зловживання службовим становищем, тобто за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України, з наведенням виділених документів (а.с.109/149-111/151 т.4);

- копію особової справи ОСОБА_6 ;

- копію протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 28.04.2021 та опис речей і документів до нього (а.с.166/181-168/182 т.4) з якого видно, що слідчий на підставі ухвали слідчого судді від 23.04.2021 ознайомився із документами вилученими 30.03.2021 під час доступу до речей і документів відділу освіти Онуфріївської селищної ради, що проводився в рамках кримінального провадження №0000348 від 27.12.2019 та при проведенні процесуальної дії вилучено копії документів відповідно до переліку;

- копію дозволу управління ДАБІ у Кіровоградській області на виконання будівельних робіт від 15.08.2018 № КД 87 з якого судом встановлено, що дозвіл надано замовнику відділу освіти Онуфріївської РДА, підряднику ТОВ «Техноенергомонтаж-2» на «Капітальний ремонт загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів за адресою вул. 50 років Жовтня, 24 смт Онуфріївка, Кіровоградської області. Коригування», вид будівництва капітальний ремонт. Проектна документація розроблена ТОВ «Ефект-комплекс» м. Світловодськ, Кіровоградської області, під керівництвом головного інженера проекту ОСОБА_11 та затверджена замовником наказом начальника відділу освіти Онуфріївської РДА від 03.05.2018 №191. Клас наслідків відповідальності СС2. Експертиза проекту будівництва проведена філією ДП «Укрдержбудекспертиза» у Кіровоградській області. Авторський нагляд здійснює ОСОБА_11 , головний інженер проекту. Технічний нагляд здійснює ОСОБА_13 , відповідальним виконавцем робіт є ОСОБА_12 (а.с.169/183 т.4).

- копію експертного звіту ДП «Укрдержбудекспертиза» щодо розгляду проектної документації за проектом «Капітальний ремонт загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів за адресою вул. 50 років Жовтня, 24 смт Онуфріївка, Кіровоградської області. Коригування» №12-0652-17-П, затвердженого 13.02.2018 року (а.с.170/183а т.4), з якого судом встановлено, що клас наслідків (відповідальності) СС2, замовник відділ освіти Онуфріївської РДА, генеральний проектувальник ТОВ «Ефект-комплекс» - за результатами розгляду проектної документації і зняття зауважень встановлено, що зазначена документація розроблена відповідно до вихідних даних на проектування з дотриманням вимог до міцності, надійності та довговічності об`єкта будівництва, його експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, у тому числі щодо додержання нормативів з питань створення безперешкодного життєвого середовища для осіб з інвалідністю та інших мало мобільних груп населення; санітарного і епідеміологічного благополуччя населення, пожежної безпеки, енергозбереження, кошторисної частини проекту будівництва і може бути затверджена в установленому порядку з такими техніко-економічними показниками: вид будівництва капітальний ремонт, ступінь вогнестійкості будівлі ІІ, поверхів 1-3, загальна кошторисна вартість будівництва у поточних цінах станом на 08.11.2017 всього 4865,785 тис. грн.., у тому числі будівельні роботи 3943,641 тис. грн.., інші витрати 922,144 тис. грн. Із загальної кошторисної вартості виконані роботи: всього 1006,849 тис. грн.., у тому числі будівельні роботи 784,392 тис. грн., інші витрати 222,457 тис. грн. Експертний звіт №12-0831к-16 від 25.10.2016 визнано таким, що втратив чинність.

- акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за 20.09.2018, з якого видно, що виконані роботи по локальному кошторису 2-1-1 на опалення, розділ система опалення - зокрема, демонтаж трубопроводів опалення, установлення опалювальних радіаторів біметалевих секційних, прокладання трубопроводів водопостачання з труб поліетиленових (поліпропіленових), труби поліпропіленові для гарячої води і опалення та інші роботи, всього за актом 401 606,97 грн. Даний акт підписаний замовником, підрядником та наявний запис технічного нагляду в особі ОСОБА_13 про те, що він підтверджує, що фактично виконаний об`єм робіт, згідно договірної ціни (а.с. 171/183б-174/184а т.4), зазначена сума зареєстрована та взята на облік казначейством відповідно до довідки про вартість виконаних робіт та витрати за 20.09.2018 (а.с.175/184б 176/184в т.4).

- копію додаткової угоди №1 до договору №193 від 11.06.2018 від 17.08.2018 укладену між ТОВ «Техноенергомонтаж 2» в особі директора ОСОБА_12 та відділу освіти Онуфріївської РДА в особі начальника ОСОБА_6 з якої судом встановлено, що сторони дійшли згоди внести зміни до розділу 1 п.1.2 договору, ціна договору і порядок розрахунків виклавши в наступній редакції Загальна сума договору становить 827 423 грн. 99 коп., інші умови не змінені. Сторони передбачили, що додаткова угода набирає чинності з моменту підписання її сторонами та діє до 21.12.2018 (а.с.177/185 т.4);

- копію рахунку фактури №002 від 17.08.2018 ТОВ «Техноенергомонтаж-2» про попередню оплату відділом освіти Онуфріївської РДА до 30% по договору №193 від 11.06.2018 року на суму 206 600 грн. (а.с.178/185а т.4);

- копію акта №1 приймання виконаних будівельних робіт за 23.10.2018 з якого видно, що виконані роботи по локальному кошторису 2-1-1 на опалення, розділ система опалення - зокрема, установлення опалювальних радіаторів біметалевих секційних, прокладання трубопроводів водопостачання з труб поліетиленових (поліпропіленових) напірних діаметром 50 мм, 40 мм, 32 мм, 25 мм, 20 мм, труби поліпропіленові для гарячої води і опалення та інші роботи, всього за актом 425 816,62 грн. Даний акт підписаний замовником, підрядником (а.с. 179/185б-182/186а т.4), зазначена сума відображена у довідці про вартість виконаних робіт та витрати за 23.10.2018 (а.с.183/186б);

- копію договірної ціни на будівництво Капітальний ремонт загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів за адресою вул. 50 років Жовтня, 24 смт Онуфріївка, Кіровоградської області, що здійснюється в 2018 році, з якої судом встановлено, що договірна ціна 827, 423, 99 грн., вид договірної ціни тверда;

- копію підсумкової відомості ресурсів по об`єкту капітальний ремонт загальноосвітньої школи (витрати по факту), з якої судом встановлено, що наведені дані по виконаній роботі та витратах (а.с.185/187-194/189а т.4);

- копію локального кошторису на будівельні роботи №2-1-1 на опалення Капітальний ремонт загальноосвітньої школи, кошторисна вартість 722,48377 тис. грн., наведені найменування робіт і витрат та підсумкові відомості ресурсів до локального кошторису №2-1-1 опалення (а.с.195/189б-207/192б т.4);

- копію проекту ремонт загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів, за адресою вул. 50 років Жовтня, 24, смт Онуфріївка, Кіровоградської області, Коригування, розроблену ТОВ «Ефект-комплекс» м. Світловодськ, 2017 (а.с.208/192в 230/199в т.4), з якого видно, що розробник проекту ОСОБА_11 , перевірив Ахметишин. В частині «опалення» передбачено, зокрема, демонтаж трубопроводів, регістрів, установлення опалювальних радіаторів чавунних, установлення регістрів з труб сталевих, регістрів опалювальних та ін., зазначені техніко-економічні показники. У п.13 наведено список використаної літератури розробником проекту. Завдання на проектування (коригування) затверджене відділом освіти Онуфріївської РДА ОСОБА_6 та погоджене ТОВ «Ефект-комплекс» технічним директором ОСОБА_15 2017 рік, основними вимогами до якого є розроблення проектно-кошторисної документації, яка включає проектні рішення з, зокрема, ремонту системи опалення (а.с.231/200 т.4). Також досліджені в судовому засіданні відомості креслень основного комплекту 709-АБ (а.с.236/204а-252/214 т.4);

- копію проекту капітальний ремонт загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів, за адресою вул. 50 років Жовтня, 24, смт Онуфріївка, Кіровоградської області, Коригування, кошторисна документація шифр 709. К-Кд, розроблену ТОВ «Ефект-комплекс» м. Світловодськ, 2017 рік (а.с.253/215-283/250 т.4), з якого судом, зокрема, встановлено, що локальним кошторисом на будівельні роботи №2-1-1 на опалення капітальний ремонт школи було передбачено, зокрема, демонтаж трубопроводів опалення зі сталевих труб, демонтаж регістрів з труб сталевих, установлення опалювальних радіаторів чавунних, установлення регістрів з труб сталевих, труби сталеві зварні, прокладання трубопроводів опалення зі сталевих труб та інше, перевірено ОСОБА_11 ;

- протокол огляду відомостей, що містяться на Інтернет сайті доступ до якого необмежений її утримувачем та не пов`язаний з подоланням системи логічного захисту від 23.04.2021 (а.с.14/1-58/45 т.5), з якого судом встановлено, що слідчий оглянув інформаційний ресурс за інтернет адресою https://prozorro.gov.ua, за пошуком ЄДРПОУ відділу освіти Онуфріївської РДА 02144140, де з`явилося оголошення зазначеною юридичною особою щодо відкриття конкурсних торгів у кількості 148 тендерів, які розміщені на 8 електронних сторінках. На сторінці 5 наявне оголошення під назвою «Капітальний ремонт системи опалення Онуфріївської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів», проведений торг, очікувана вартість 613 288,00 грн. Переможцем є ТОВ «Техноенергомонтаж-2». Завантажено та роздруковано перелік документів з 25 пунктів та завірені підписом слідчого (а.с.16/3-58/45 т.5). І звіту про результати проведення процедури закупівлі судом встановлено, що оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі 23.05.2018, кількість учасників процедури закупівлі 1. Дата оприлюднення повідомлення про намір укласти договір 31.05.2018, дата укладення договору про закупівлю 11.06.2018, який укладено з ТОВ «Техноенергомонтаж-2», сума договору 609 246,33 грн., ідентифікатор договору №193. Назва предмету закупівлі капітальний ремонт системи опалення Онуфріївської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів;

- постанову про визнання матеріальних об`єктів речовими доказами від 23.04.2021 року (а.с.59/46-60/47 т.5), з якої судом встановлено, що слідчим визнано в якості речових доказів роздруковані документи в ході проведення 23.04.2021 року огляду інтернет-сторінки https://prozorro.gov.ua;

- постанову про визнання матеріальних об`єктів речовими доказами від 05.05.2021 (а.с.70/48-71/49 т.5), з якої судом встановлено, що слідчим визнано в якості речових доказів копії документів, які вилучені 28.04.2021 в ході проведення тимчасового доступу до речей і документів.

Також з матеріалів кримінального провадження вбачається, що фактично все обвинувачення ОСОБА_6 ґрунтується по суті на висновку судової будівельно-технічної експертизи №2 від 30.04.2020, відповідно до якої виконані будівельні роботи та використані будівельні матеріали, що не передбачені проектно-кошторисною документацією.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції цілком правомірно поставив під сумнів об`єктивність та повноту висновку даної експертизи, навівши у вироку докладні мотиви такого свого рішення.

Зокрема, під час судового розгляду судом першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду встановлено, що в ході виконання умов договору №193 від 11.06.2020 до початку виконання робіт підрядник звернувся до замовника про погодження зміни у проектно-кошторисну документацію, а саме щодо заміни матеріалу та навів обґрунтування такої необхідності. Копію запропонованих матеріалів додано в локальному кошторисі та зазначено, що у випадку негативного погодження, їхня організація не зможе виконати якісний та ефективний монтаж системи опалення. Така поведінка підрядника повністю відповідала умовам договору, адже за умовами останнього (п.2.4 договору) підрядник несе відповідальність за своєчасне виконання робіт у відповідності із технічними нормами і умовами, за якість та ефективне використання матеріалів (п.3.3. договору).

Замовник погодив лист підрядника та направив відповідний лист до проектувальника з проханням внести зміни у проектно-кошторисну документацію по об`єкту капітальний ремонт школи, з викладом матеріалів, які підлягають заміні. Копію запропонованих матеріалів додано в локальному кошторисі. У відповіді проектна організація не заперечувала проти внесення зміни у проектно-кошторисну документацію при умові, що загальна кошторисна вартість не збільшиться та зазначили про можливість заміни матеріалів. Підрядником фактично виконано капітальний ремонт системи опалення з урахуванням погоджених змін до проектно-кошторисної документації в частині заміни матеріалу, в межах затвердженого твердого кошторису. Роботи оплачені. У проектної установи та технічного нагляду не було жодних претензій до якості, обсягу виконаних робіт, відсутні зауваження і у керівництва школи щодо якості та ефективності відремонтованої системи опалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно врахував листування між підрядником, відділом освіти та проектною установою з приводу внесення змін до проектно-кошторисної документації по об`єкту «Капітальний ремонт теплової мережі школи І-ІІІ ступенів», де проектна установа не заперечувала проти запропонованих змін по заміні - чавунних радіаторів на біметалічні, заміні однотрубної системи опалення на двотрубну систему опалення, сталевих труб на труби з полімерних матеріалів, регістрів опалення на біметалічні радіатори. І на переконання колегії суддів саме до повноважень проектної організації відноситься компетенція по вирішенню питання можливості заміни матеріалів та визначення необхідності, в разі заміни, проведення державної експертизи змін, оскільки остання розробляє проект будівництва із залученням своїх кваліфікованих спеціалістів у сфері будівництва.

Більш того, суд обґрунтовано взяв до уваги той факт, що локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-1 на опалення Капітальний ремонт школи складений в поточних цінах станом на 08.11.2017 був перевірений ОСОБА_11 (а.с.260/222-263/255 т.4) та в судовому засідання з показів свідка ОСОБА_11 встановлено, що вона особисто була присутня під час підготовки відповіді відділу освіти щодо погодження заміни матеріалу по системі опалення, це було колективне рішення та враховувалися технічні характеристики. В даному листі зазначено про можливість проведення заміни матеріалу при умові, що загальна кошторисна вартість не збільшиться. Тобто, автор проектної документації, проектна установа погодили зміни по заміні матеріалу в межах кошторисної вартості, яка їм достеменно була відома, оскільки автор проекту ОСОБА_11 перевіряла вищезазначений локальний кошторис під час проекту.

При цьому, під час допиту судового експерта в судовому засіданні суду першої інстанції за клопотанням сторони захисту, остання зазначаючи про необхідність проведення повторної експертизи змін до проектно-кошторисної документації, посилалася на порядок проектування, затверджений постановою КМУ від 11.05.2011 року №560 «Про затвердження Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України», і що вони вносяться на підставі завдання на проектування у порядку для їх затвердження. Тобто де є експертиза, то за результатами коригування (які їй не надали на дослідження), повторна процедура є обов`язкова. Тому, нею встановлено, що обсяги та перелік фактично виконаних робіт з капітального ремонту об`єкту ЗОШ І-ІІІ ступенів не відповідають обсягам та переліку визначеним проектно-кошторисною документацією, а саме локальному кошторису №2-1-1 на опалення Капітальний ремонт школи від 08.11.2017; обсяги та перелік фактично виконаних робіт з капітального ремонту по об`єкту Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів не відповідають обсягам та переліку, визначеним первинною звітною документацією в пунктах відповідно до акта №1 приймання виконаних будівельних робіт за 20.09.2018; вартість фактично невиконаних будівельних робіт з капітального ремонту по об`єкту відповідно до наданої первинної звітної документації складає 17173,5 грн. Вартість будівельних робіт згідно наданої первинної звітної документації, що не передбачені наданою проектно-кошторисною документацією (локальним кошторисом №2-1-1 на опалення Капітальний ремонт школи від 08.11.2017) складає 390393,3 грн. Завищення вартості з капітального ремонту (в частині «Опалення») по об`єкту ЗОШ відповідно до наданої первинної документації складає 407566,8 грн.

Однак, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи прокурора про те, що суд не вправі був посилатись на неправильність використання експертом певної методики проведення експертного дослідження, оскільки таке право прямо випливає з повноважень, якими наділений суд, та обов`язків, покладених на нього.

Відповідно до ст. 87 КПК України, саме на суд покладено обов`язок визнання будь-якого доказу недопустимим у разі їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України;

Згідно з частинами 1, 2 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Частиною 10 ст. 101 КПК України передбачено, що висновок експерта не є обов`язковим для особи або органу, яка здійснює провадження, але незгода з висновком експерта повинна бути вмотивована у відповідних постанові, ухвалі, вироку.

Відповідно до п.7 ч.1 ст.102 КПК України у висновку експерта повинно бути зазначено обґрунтовані відповіді на кожне поставлене питання.

Так, встановлено, що експерт відобразила листування між підрядником замовником та проектантом про необхідність заміни матеріалів, і ці зміни проектант надає і підрядник по ним фактично виконує ремонт системи опалення, але змін не відбувається у проектно-кошторисній документації, що надана на дослідження (стор.21-22 висновку, т.4), а тому робить висновки про те, що обсяги та перелік фактично виконаних робіт з капітального ремонту об`єкту ЗОШ І-ІІІ ступенів, за адресою вул. 50 років Жовтня, 24 смт Онуфріївка Кіровоградської області, не відповідають обсягам та переліку визначеним проектно-кошторисною документацією, а саме локальному кошторису №2-1-1 на опалення Капітальний ремонт школи від 08.11.2017 в наведених у висновку пунктах; обсяги та перелік фактично виконаних робіт з капітального ремонту по об`єкту Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів, за адресою вул. 50 років Жовтня, 24 смт Онуфріївка Кіровоградської області, не відповідають обсягам та переліку, визначеним первинною звітною документацією в пунктах відповідно до акта №1 приймання виконаних будівельних робіт за 20.09.2018 р. в наведених у висновку пунктах; вартість будівельних робіт згідно наданої первинної звітної документації, що не передбачені наданою проектно-кошторисною документацією (локальним кошторисом №2-1-1 на опалення Капітальний ремонт школи від 08.11.2017) складає 390 393,3 грн., що на думку експерта є завищенням вартості з капітального ремонту (в частині «Опалення») по об`єкту ЗОШ І-ІІІ ступенів, за адресою вул. 50 років Жовтня, 24 смт Онуфріївка Кіровоградської області, відповідно до наданої первинної документації (акт №1 приймання виконаних робіт за 20.09.2018 та акт №1 приймання виконання будівельних робіт за 23.10.2018), так як фактично виконані роботи не приймаються як виконані, оскільки не відповідають проектно-кошторисній документації.

В судовому засіданні суду першої інстанції експерт зазначила, що не врахувала позицію сторін щодо обміну листами та зробила вищезазначені висновки з огляду на вищезазначену постанову КМУ, ДБН А.2.2.-3-2014 склад та зміст проектної документації на будівництво, ст.877 ЦК України. При цьому, остання зазначала про необхідність проведення повторної державної експертизи змін, посилаючись на постанову КМУ від 11.05.2011 року №560, однак такі твердження експерта та посилання на зазначений нормативний акт відсутні у висновку експерта. Список інформаційних джерел використаний експертом зазначений на стор. 5 висновку, проте в його переліку відсутнє посилання на ЦК України, постанову КМ України від 11.05.2011 р. №560, про яку експерт зазначала під час її допиту в судовому засіданні, наказ від 16.05.2011 № 45, який зазначений на стор.9 висновку лише за назвою. За положеннями п.3 постанови КМ України від 11.05.2011 р. №560 «Про затвердження Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України» (в редакції на час виникнення правовідносин, далі постанова №560), зміни до затверджених (схвалених) проектів будівництва вносяться на підставі завдання на проектування. Схвалення та перезатвердження проектів будівництва здійснюється у порядку, встановленому для їх затвердження. За положеннями п.15 постанови №560 затвердження (схвалення) проектів будівництва здійснюється на підставі позитивного експертного звіту, визначеного абзацом другим цього пункту. Відповідно до п.1 абз. 7 наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового господарства України від 16.05.2011 № 45 «Про затвердження Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів» (в редакції на час виникнення правовідносин, далі наказ №45) коригування проектної документації - внесення змін до затвердженого (схваленого) проекту будівництва на підставі завдання на коригування (далі - завдання на проектування). Завдання на проектування визначає обґрунтовані вимоги замовника до планувальних, архітектурних, інженерних і технологічних рішень об`єкта будівництва, його основних параметрів, вартості та організації його будівництва і складається з урахуванням технічних умов, містобудівних умов та обмежень (вимоги нормативів з питань створення умов для безперешкодного доступу для осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення зазначаються в завданні окремим пунктом) (п.4.2 наказу №45).

Тому, на переконання колегії суддів є безпідставним посилання експерта у висновку (стор.9) на п.15.4 наказу від 16.05.2011 № 45 (реквізити якого експертом не зазначено, а лише назва), оскільки у даному кримінальному провадженні проектна організація, яка не є її розробником не приймала рішення щодо коригування проектної документації.

За матеріалами кримінального провадження судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що завдання на проектування (коригування) у 2017 році затверджено відділом освіти Онуфріївської РДА ОСОБА_6 та погоджене ТОВ «Ефект-комплекс» технічним директором ОСОБА_15 , основними вимогами до якого були розроблення проектно-кошторисної документації, яка включає проектні рішення із, зокрема, ремонту системи опалення (а.с.231/200 т.4). По проекту ремонт загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів, за адресою вул. 50 років Жовтня, 24, смт Онуфріївка, Кіровоградської області, коригування, розроблений ТОВ «Ефект-комплекс» м. Світловодськ, 2017, експертний звіт затверджений 13.02.2018 і ДАБІ надала дозвіл на початок будівельних робіт. Підстав для схвалення та перезатвердження проекту будівництва по матеріалах справи та в ході судового розгляду не встановлено.

З огляду на викладене, встановлено, що зміни до затверджених (схвалених) проектів будівництва вносяться на підставі завдання на проектування, яке наявне у замовника та проектної установи з 2017 року. Вимог щодо можливості такого внесення змін лише після позитивного експертного звіту наведені норми законодавства не передбачають, а стосуються лише схвалення та перезатвердження проектів будівництва.

А тому, на підставі зазначеного, суд першої інстанції обґрунтовано не погодився і з поясненнями судового експерта, які надані нею в судовому засіданні щодо внесення змін до проектно-кошторисної документації на підставі завдання на проектування у порядку для їх затвердження, відповідно до постанови КМУ від 11.05.2011 року №560, оскільки, як уже зазначалося вище, такі положення містяться у п.3 постанови №560 та стосуються схвалення та перезатвердження проектів будівництва, які здійснюється у порядку, встановленому для їх затвердження, а не зміни до затверджених (схвалених) проектів будівництва, які вносяться на підставі завдання на проектування.

За дослідженим листуванням між підрядником та замовником судом не встановлено, що змінами, які пропонувалися можуть бути викликані додаткові роботи, відповідно на переконання суду замовник безперешкодно мав право погоджувати необхідні зміни та просити проектувальника про їх погодження, крім того, судом встановлено, що запропоновані зміни не змінили характеру робіт визначених договором, не стосувалися зміни проектного рішення. А, саме капітальний ремонт системи опалення проведено відповідно до проекту, система працює, відсутні будь-які нарікання на її роботу, окрім як температура води для опалення, яка подається централізованою котельнею, що не залежить від внутрішньої системи опалення школи. Встановлено також, що роботи виконані у межах затвердженого твердого кошторису.

Так, відповідно до листа проектувальника від 09.07.2018 №53 апеляційним судом встановлено, що останній не заперечував проти внесення зміни у проектно-кошторисну документацію по об`єкту «Капітальний ремонт теплової мережі школи І-ІІІ ступенів за адресою вул. 50-років Жовтня, 24 сел. Онуфріївка» при умові, що загальна кошторисна вартість не збільшиться та зазначив про заміну матеріалів.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні суду першої інстанції підтвердила зазначені зміни щодо яких їхня організація не заперечувала та надала відповідне письмове погодження, оскільки заміна матеріалу замість сталевих труб на поліпропілен, прилади опалення на біметалеві, відповідають нормам, що відповідає ДБН В.2.5-67:2013 опалення, вентиляція, кондиціювання, який використовувався ними у даному виді робіт, і цей матеріал можна було замінити і державної експертизи на ці зміни непотрібно було проходити. З приводу пунктів 10-11 постанови №560 свідок зазначила, що клас наслідків по проекту СС2 і стосувалися лише кошторису, і якщо все в межах кошторису, то непотрібно проводити експертизу та у даному випадку не було зміни проектного рішення. Проектними рішеннями є рішення, які впливають на роботу системи опалення, а не матеріали з яких зроблені труби, тим більше ті труби, які технічно дозволені нормами названого ДБН, встановлена та ж сама система опалення, що в проекті. Крім того, з показів зазначеного свідка встановлено, що під час проекту можна зазначати лише один із декількох матеріалів, декілька одночасно неможливо зазначати, можливо лише в подальшому замінити на альтернативні.

При цьому у списку використаної літератури, це п.13 проекту (а.с.209/193, 230/199в), проектант використовував під час складання проекту ДБН В.2.5-67:2013 опалення, вентиляція, кондиціювання.

Отже, за матеріалами кримінального провадження колегією суддів встановлено, що проект «Капітальний ремонт загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів за адресою: вул. 50 років Жовтня, 24 сел. Онуфріївка Кіровоградської області. Коригування» належить до об`єктів із середніми (СС2) класом наслідків, пройшов державну експертизу та має позитивний експертний звіт і проектна документація затверджена з такими техніко-економічними показниками: капітальний ремонт будівництва, ступінь вогнестійкості будівлі ІІ, поверховість -1,2,3, загальна кошторисна вартість будівництва у поточних цінах станом на 08.11.2017 р. всього 4865,785 тис. грн.; у тому числі будівельні роботи 3943,641 тис. грн. інші витрати 922,144 тис. грн., із загальної кошторисної вартості виконані роботи всього 1006,849 тис. грн. у тому числі будівельні роботи 784,392 тис. грн., інші витрати 222,457 тис. грн. Тобто, затверджений проект не потребував повторного затвердження чи то перезатвердження та не підлягало експертизі і проектне рішення, оскільки воно не змінювалося - схема опалення залишилася без змін, заміна матеріалу відбулася без зміни конструктивних схем, встановлена та ж сама система опалення, що в проекті. Кошторисна вартість також не була змінена.

Зазначене підтверджено поясненнями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_13 . Вимоги замовника на заміну матеріалу були погоджені проектувальником з урахуванням технічних умов та у письмовій формі, та підрядником у відповідності до змін були фактично виконані роботи, якісно, ефективно та у погоджені сторонами строки. Та такі погодження сторони прийняли як зміни у проектно-кошторисну документацію.

З огляду на зазначене, суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що судовий експерт, при наявності у неї усіх необхідних документів, що їй були надані на дослідження та доступу до законодавства України (стор.2-4 висновку), необґрунтовано та безпідставно не врахувала листування між сторонами за результатом якого останніми погоджені зміни до проектно-кошторисної документації в частині заміни матеріалу, та безпідставно прийшла до вищезазначених висновків.

За наведених обставин суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв дані висновки експертиз як докази винуватості ОСОБА_6 , належним чином умотивувавши свої висновки.

Також колегія суддів не погоджується із твердженнями сторони обвинувачення про те, що реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на розтрату чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем проведено капітальний ремонт системи опалення школи усупереч технічним нормам і умовам, визначеним тендерними вимогами державної закупівлі, п.2.4. розділу ІІ договору №193 від 11.05.2018, зокрема, виконано будівельні роботи та використано будівельні матеріали, які не передбачено проектно-кошторисною документацією (локальним кошторисом 2-1-1 на опалення Капітальний ремонт загальноосвітньої І-ІІІ ступенів за адресою вул. 50 років Жовтня, 24 смт Онуфріївка, Кіровоградська область, від 08.11.2017), що підрядником фактично виконані будівельні роботи на суму 390 393,30 грн., що не передбачені проектно-кошторисною документацією, що підтверджує висновком експерта, які оплачені з рахунку на рахунок, чим вчинено розтрату майна, що перебувало в її віданні, оскільки зміни до проектно-кошторисної документації погоджені сторонами та проектною установою, роботи виконані в межах затвердженого твердого кошторису, з урахуванням змін, та заміна матеріалу повністю відповідає вимогам ДБН В.2.5-67:2013 опалення, вентиляція, кондиціювання. Проектне рішення не було змінене, проведення повторної, додаткової експертизи такі зміни не потребували, що встановлено в судовому засіданні суду першої інстанції.

Суд першої інстанції, надаючи оцінку цим доказам з посиланням на висновок будівельно-технічної експертизи вказав, що висновок № 2 від 30 квітня 2020 року експертного будівельно-технічного дослідження має суттєві недоліки, є неповним і таким, що складений з порушенням.

Фактично виконані роботи цього об`єкта відповідають технології будівельного виробництва, але серед фактично виконаних будівельних робіт є роботи, які відсутні в проектно-кошторисній документації.

Суд першої інстанції обґрунтовано критично поставився до показань свідка ОСОБА_18 , оскільки сумніви, які у нього виникали щодо ремонту системи опалення школи, висловлені виключно ним, і без жодної обґрунтованої аргументації таких сумнівів. Жодних доказів невідповідності системи опалення не навів. Його пояснення суперечать свідченням свідка ОСОБА_19 - директора школи, яка повідомила, що жодних претензій до капітального ремонту системи опалення немає, а тепло у школі залежить від температури води, що подається від центральної котельні. Відповідність встановленої системи опалення за результатами ремонту підтвердили і свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .

Між тим, наявні у матеріалах кримінального провадження докази підтверджують і ту обставину, що у потерпілої юридичної особи відділу освіти Онуфріївської селищної ради як правонаступника відділу освіти Онуфріївської райдержадміністрації випадків розтрати майна з 2018 року не встановлено, зменшення активів, пасивів по установі немає, передавальний баланс був, збитків не було, тобто документи приймали, але боргів ніяких ніхто не передавав. Відділу освіти Онуфріївської селищної ради жодних збитків не передано та в жодній звітності не відображено будь-яких збитків. Представник потерпілої юридичної особи збитками про які йде мова в обвинувальному акті не цікавилася. Крім того, на стадії досудового розслідування та судового провадження цивільний позов у кримінальному провадженні в порядку ст. 128 КПК України не пред`явлено. Вказане підтверджено показами свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 .

Тобто за наслідками проведеного капітального ремонту системи опалення школи у відділі освіти Онуфріївської РДА та у її правонаступника не виникло наслідків у вигляді реальної майнової шкоди, прямих майнових збитків.

Таким чином, сторона обвинувачення не надала суду жодних належних та допустимих доказів у діях обвинуваченої прямого умислу та корисливого мотиву, жодних доказів розтрати майна шляхом зловживання нею своїм службовим становищем, жодних доказів реальної майнової шкоди, прямих майнових збитків у відділі освіти та у його правонаступника. Не надано доказів і збільшення доходів обвинуваченої, поліпшення її чи інших осіб майнового становища внаслідок розтрати чужого майна.

В обвинувальному акті не наведено жодного положення нормативно-правового чи підзаконного акта, яке порушила обвинувачена, лише міститься посилання на висновок експерта та правова кваліфікація діяння.

Тобто, докази, якими б поза розумним сумнівом підтверджувалась вина ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їй правопорушення стороною обвинувачення не надані.

За таких обставин, суд відповідно до загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, рівності перед законом та судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, в тому числі і щодо збирання, подання та оцінки доказів, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов правильного висновку, з яким погоджується апеляційний суд, що за результатами даного судового розгляду вина обвинуваченої ОСОБА_6 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України - розтрата чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому у великих розмірах - не доведена.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення. (Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 12 червня 2018 р. у справі № 712/13361/15, провадження № 51-1604км18, ЄДРСРУ № 74777387).

Апеляційний суд не вбачає неповноти судового розгляду, адже під час нього не залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Також, колегія суддів вважає безпідставними посилання прокурора щодо порушення місцевим судом правил оцінки доказів та вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про незабезпечення судом першої інстанції рівних прав на подання до суду доказів та допущену упередженість при ухваленні виправдувального вироку.

Доводи прокурора про те, що стороною обвинувачення заявлено письмове клопотання про проведення судово-економічної експертизи, однак у задоволенні вказаного клопотання судом першої інстанції було безпідставно відмовлено, є не обґрунтованими, зважаючи на таке.

Відповідно до положень ч.ч.1,2 ст. 363 КПК після з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами головуючий у судовому засіданні з`ясовує в учасників судового провадження, чи бажають вони доповнити судовий розгляд і чим саме. У разі заявлення клопотань про доповнення судового розгляду суд розглядає їх, у зв`язку з чим має право ставити запитання сторонам чи іншим учасникам кримінального провадження.

Під час прослуханого звукозапису судового засідання першої інстанції від 18.07.2023 року, судом апеляційної інстанції було встановлено, що не зважаючи на те, що судовий розгляд перебував вже на стадії судових дебатів, прокурором було заявлено ряд клопотань, зокрема про проведення судово-економічної експертизи. Разом з тим, досліджуючи вказані матеріали кримінального провадження, клопотання про проведення цієї експертизи органом обвинувачення не було ініційовано як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду в суді, що свідчить про затягування розгляду справи та порушення його строків. А тому, колегія суддів вважає, що судом було обґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання про проведення судово-економічної експертизи на стадії судових дебатів.

Слід зазначити, що одним із завдань кримінального провадження є швидкий, повний та неупереджений судовий розгляд. Право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого кримінального обвинувачення, гарантовано кожному ст. 6 Європейської Конвенції.

У свою чергу «розумний строк» розгляду може бути досить тривалим та має визначатися складністю справи, де повинна враховуватися загальна тривалість розгляду справи в суді, дотримання процесуальних обов`язків учасниками страви, поведінка обвинувачених, організація роботи суду, державного обвинувача, конвойної служби, органів внутрішніх справ тощо.

Щодо апеляційних доводів прокурора про повторний допит свідків, посилаючись на те, що при повторному допиті в суді першої інстанції, суд не дав йому можливості отримати чітку відповідь на поставлені свідкам питання то вони, також не заслуговують на увагу, позаяк заявляючи клопотання в апеляційній інстанції про допит цих свідків втретє, прокурор так і не обґрунтував суду, стосовно яких саме обставин, щодо яких вони не допитувались, дані свідки можуть надати пояснення. Крім цього, вказані свідки, згідно журналу судового засідання та технічного носія інформації, вже були двічі допитані судом першої інстанції безпосередньо в судовому засіданні, які надали вичерпні показання про обставини інкримінуємих ОСОБА_6 діянь. Так, прокурор на первісному допиті свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 задавав ті питання, які він вважав за необхідне, приймав участь в перехресному допиті кожного з зазначених свідків, перед закінченням допиту суд питав у учасників процесу чи маються у них ще питання до свідків, і прокурор вказував що питань не має. Водночас, під час апеляційного розгляду прокурор вважає про необхідність ще раз допитати цих же свідків втретє, посилаючись тільки на те, що не зміг при повторному допиті в суді першої інстанції отримати чіткі відповіді на поставлені цим свідкам питання.

При цьому, прокурор в апеляційній скарзі не навів доводів, які би свідчили про те, що допит свідків, яких він просить вже втретє допитати в суді, був проведений з порушенням законодавства.

Отже, на переконання колегії суддів, оцінка доказів судом, у порівнянні з їх оцінкою стороною обвинувачення, не може свідчити про неправильність такої, чи упередженість суду, а тому також безпідставними є доводи апеляційної скарги прокурора щодо необґрунтованості та незаконності судового рішення у зв`язку з невідповідністю висновків суду, фактичним обставинам справи.

Під час апеляційного розгляду прокурором також заявлялось клопотання про призначення судово-економічної експертизи, у задоволенні якого відмовлено колегії суддів.

Апеляційний суд зауважує, що призначення за встановлених під час судового та апеляційного розгляду обставин зазначеної експертизи не відповідатиме завданням кримінального судочинства та суперечитиме поняттю «розумних строків розгляду справи», оскільки сплив п`ятирічний строк після припинення проведення будівельних робіт, а не законсервованість спірних об`єктів унеможливить надання експертами змістовних відповідей на поставлені перед експертом питання.

Твердження прокурора про упередженість суду не знайшли свого підтвердження. Адже свої доводи щодо недовіри суду прокурор мотивує виключно незгодою із наданою судом оцінкою доказів сторони обвинувачення. Конкретних аргументів, які могли би вказувати на небезсторонність суду в цьому кримінальному провадженні, апеляційна скарга не містить.

Відтак, на переконання колегії суддів, доводи апеляційної скарги про скасування вироку на зазначених у ній підставах, не можна визнати переконливими й виправданими, а отже й достатніми, у зв`язку з чим скарга задоволенню не підлягає.

Посилання в апеляційній скарзі прокурора на те, що суд помилково зробив висновок, що відсутні судові справи у порядку господарського чи то цивільного судочинства з приводу капітального ремонту системи опалення школи, оскільки такі є, то колегія суддів акцентує увагу на тому, що при надходженні матеріалів кримінального провадження з обвинувальним актом до суду, був відсутній цивільний позов, тобто на стадії досудового розслідування та судового провадження цивільний позов у даному кримінальному провадженні не пред`являвся, про що зазначив суд у вироку.

Отже, районний суд, розглядаючи матеріали кримінального провадження, обґрунтовано постановив виправдувальний вирок, зробивши ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, допитавши ОСОБА_6 , свідків, дослідивши письмові докази, зазначивши підстави для прийняття такого рішення. При цьому порушень процесуального порядку дослідження та оцінки доказів, наведених місцевим судом у вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Тому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, діючи в межах визначених процесуальним законом повноважень, дотримуючись принципу змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, врахувавши вимоги ст. 62 Конституції України, ухвалив законне й обґрунтоване рішення.

При перевірці кримінального провадження, істотних порушень кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасування чи зміни вироку суду, не встановлено.

На підставі викладеного, колегія суддів не вбачає будь-яких законних підстав для скасування вироку суду, як про це поставлено питання прокурором, а тому оскаржене судове рішення підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст.376 ч.2, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокуроразалишити без задоволення, а вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 25 липня 2023 року щодо ОСОБА_6 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ: