КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000007 стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Переяслав-Хмельницький Київської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 14.02.2022 року Переяслав-Хмельницьким міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 190 КК України на 2 роки обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України, за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 05 квітня 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 05 квітня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України, та йому призначено покарання:

_________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/3494/2023 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8

Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_1

- за ч. 4 ст. 185 КК України - у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 185 КК України - у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 185 КК України - у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України, з урахуванням положень ст. 68 КК України, - у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 190 КК України - у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 71, 72, 73 КК України, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 14.02.2022 та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 6 років 6 місяців 20 днів позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Суд визнав доведеним, що 04.01.2023 близько 18:00 (точний час в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_6 перебував у магазині ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» по вул. Богдана Хмельницького, 104 в м. Переяслав Бориспільського району Київської області, де у нього повторно виник умисел на таємне викрадення чужого майна.

Без відриву в часі, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_6 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, повторно, безперешкодно, шляхом вільного доступу, з полиць, на яких розташований товар, викрав наступний товар: пиріг ситний з шинкою та сиром, в кількості двох штук, вартістю 26 гривень за одну, на загальну вартість 52 гривні; пачку креветок ТМ «Норвен», вагою 300 грам, вартістю 143 гривні 60 копійок; упаковку гомілок ТМ «Наша ряба», вагою 1 кг 025 грам, на загальну вартість 84 гривні 96 копійок, які склав під свою куртку темного кольору та виніс через вхідні двері магазину ТОВ «АТБ-МАРКЕТ», не розрахувавшись на касі за викрадені ним речі.

Після цього, ОСОБА_6 з викраденим товаром з місця злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» майнову шкоду на загальну суму 280 грн. 56 коп.

Того ж дня, 04.01.2023 близько 20:00 (точний час в ході досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_6 перебував у магазині ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» по вул. Богдана Хмельницького, 104 в м. Переяслав Бориспільського району Київської області, де у нього повторно виник умисел на таємне викрадення чужого майна.

Без відриву в часі, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_6 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, повторно, взяв з полиць магазину наступні товари: міні з куркою та грибами (власного виробництва), вагою 1 кілограм, вартістю 167 гривень 30 копійок; напій ТМ «Рево» алкогольний газований 8,5 %, об`ємом 0,5 літрів, у кількості двох банок, вартістю 38 гривень 90 копійок за одну банку, на загальну вартість 77 гривень 80 копійок; одну палку ковбаси ТМ «М`ясна лавка своя лінія вершкова», вагою 400 грам, на загальну вартість 72 гривні 90 копійок; аджику ТМ «Верес кавказька», вагою 140 грам, вартістю 23 гривні 80 копійок; тушку курчат-бройлерів ТМ «Наша ряба», вагою 2 кг 039 грам, на загальну вартість 227 гривень 03 копійки, томати тепличні, вагою 500 грамів, вартістю 37 гривень 45 копійок, які склав до свого поліетиленового пакету білого кольору, який мав при собі, та виніс через вхідні двері магазину ТОВ «АТБ-МАРКЕТ», при цьому не розрахувавшись на касі за ці товари, тим самим викравши їх.

Після цього, ОСОБА_6 з викраденим товаром з місця злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» майнову шкоду на загальну суму 606 грн. 28 коп.

Крім того, 04.01.2023 близько 21:00 (точний час в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_6 перебував в магазині ТОВ «ФОРА» по вул. Богдана Хмельницького, 96 в м. Переяслав Бориспільського району Київської області, де у нього повторно виник умисел на таємне викрадення чужого майна.

Без відриву в часі, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_6 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, повторно, взяв з полиць магазину ТОВ «ФОРА» наступний товар: кус-кус ТМ «Жменька Quick Lunch» з томатами, в кількості двох пакетів, вагою 70 грам кожен, вартістю 33 гривні 29 копійок за один пакет, на загальну вартість 66 гривень 58 копійок; вермішель ТМ «Oba», зі смаком курки, швидкого приготування, у кількості чотирьох стаканів, вартістю 13 гривень 49 копійок за один стакан, на загальну вартість 53 гривні 96 копійок; сир ТМ «Пирятин Голландський» 45%, вагою 184 грами, вартістю 64 гривні 22 копійки; сир ТМ «Комо Традиційний» 50%, брусок 82 грами, вартістю 28 гривень 62 копійки; фірмовий пакет ТОВ «Фора», розмірами 45х66х38, вартістю 3 гривні 99 копійок; гранат, вагою 398 грамів, вартістю 35 гривень 78 копійок; олію соняшникову ТМ «Щедрий дар», об`ємом 500 мл, вартістю 44 гривні 99 копійок, які склав до фірмового поліетиленового пакету ТОВ «Фора» білого кольору та виніс через двері входу до магазину ТОВ «ФОРА», не розрахувавшись на касі за викрадені ним речі, цим самим викравши їх.

Після цього, ОСОБА_6 з викраденим товаром з місця злочину зник, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв ТОВ «ФОРА» майнову шкоду на загальну суму 298 грн. 13 коп.

Того ж дня, 04.01.2023 близько 21:30 (точний час в ході досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_6 перебував в магазині ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» по вул. Богдана Хмельницького, 104 в м. Переяслав Бориспільського району Київської області, де у нього повторно виник умисел на таємне викрадення чужого майна.

Без відриву в часі, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_6 , будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу, з полиць, на яких розташований товар, викрав наступний товар: одну пляшку ємністю 0,5 літрів напою ТМ «Стигла вишня плодово-ягідна» 14 % об., вартістю 59 грн. 59 коп., та одну пляшку ємністю 0,5 літрів коньяку ТМ «Таврія Craft collection Irish Oak» 5 зірочок, 40 % об., вартістю 277 грн. 80 коп., на загальну вартість 337 гривень 39 копійок, які належать ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» та які сховав до свого поліетиленового пакету білого кольору, який мав при собі.

Після цього, пройшовши касову зону та не розрахувавшись за взятий товар, ОСОБА_6 намагався покинути приміщення магазину, на прохання співробітників охорони зупинитися не відреагував та залишив приміщення магазину, тим самим відкрито викрав зазначений товар. Однак не довів злочин до кінця з причин, які не залежали від його волі (не мав реальної можливості розпорядитись викраденим майном), оскільки був затриманий співробітниками охорони магазину, поблизу КНП «Переяславська БЛІЛ» за адресою вул. Б. Хмельницького, 137 в м. Переяслав, із викраденими товарами, та в подальшому переданий працівникам поліції.

Вартість майна, що належить ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» і яким намагався заволодіти ОСОБА_6 становить 337 грн. 39 коп.

Крім того, 26.01.2023 близько 13:30 (точний час в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_6 перебував у квартирі АДРЕСА_2 за місцем проживання ОСОБА_9 , де у нього повторно виник умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою.

Без відриву в часі, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння майном ОСОБА_9 , діючи повторно, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_6 , зловживаючи довірою раніше йому знайомого ОСОБА_9 , під вигаданим приводом тимчасового використання для здійснення телефонного дзвінка, заволодів належним ОСОБА_9 мобільним телефоном «XIAOMI» моделі «Redmi 8» імеі НОМЕР_1 , який потерпілий, будучи введеним в оману, добровільно надав ОСОБА_6 .

Продовжуючи свої дії, ОСОБА_6 , отримавши від ОСОБА_9 вказаний мобільний телефон, ввівши в оману потерпілого, покинув місце скоєння злочину, заволодівши в такий спосіб вказаним майном, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 2950 гривень.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_10 , вважаючи вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить його змінити в частині призначеного покарання та визначити ОСОБА_6 покарання: - за ч. 4 ст. 185 КК України - 5 років позбавлення волі; - за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України - 6 років 6 місяців позбавлення волі; - за ч. 2 ст. 190 КК України - 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, призначених вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 26.12.2022, з урахуванням вироку Київського апеляційного суду від 13.04.2023, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді 6 років 6 місяців 20 днів позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що передбачені ст. 70 КК України правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Разом з тим, в порушення вимог закону, судом першої інстанції тричі призначено ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, що призвело до призначення обвинуваченому незаконного покарання, тобто неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 раніше судимий вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 14.02.2022 за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком в 1 рік.

В подальшому, вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 26.12.2022, ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 71, 72 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 14.02.2022 та остаточно визначено покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.

Станом на момент ухвалення оскаржуваного вироку попередній вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 26.12.2022 не набув законної сили, однак вказана обставина не виключає необхідність застосування ст. 71 КК України до вироку, який не набув законної сили.

При цьому вказує, що 13.04.2023 вироком Київського апеляційного суду вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 26.12.2022 набув законної сили.

Разом з тим, з оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_6 вчинив епізоди за ч. 4 ст. 185 КК України - 04.01.2023, за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України - 04.01.2023та за ч. 2 ст. 190 КК України - 26.01.2023, тобто вже після ухвалення вироку Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 26.12.2022, який є остаточним, та на підставі ст. 71 КК України врахував вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 14.02.2022.

Між тим, суд був позбавлений можливості приєднувати невідбуту частину покарання, визначеного вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 14.02.2022 за ч. 1 ст. 190 КК України, відповідно до якого ОСОБА_6 засуджено до 2 років обмеження волі із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, до оскаржуваного вироку в порядку ст. 71 КК України, оскільки покарання за цим вироком вже було враховано, на підставі ст. 71 КК України у вироку Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 26.12.2022.

Отже, суд під час вирішення питання щодо призначення остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України мав би брати за основу вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 26.12.2022, а не вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 14.02.2022.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, а також обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечував проти апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційноїінстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 - у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, що відповідає юридичній кваліфікація діяння за ч. 4 ст. 185 КК України; у закінченому замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, що відповідає юридичній кваліфікації діяння за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України; у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненому повторно, що відповідає юридичній кваліфікації діяння за ч. 2 ст. 190 КК України, за обставин, викладених у вироку, перевірці колегією суддів не підлягають, оскільки фактичні обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались, як не заперечуються вони прокурором і в апеляційній скарзі.

При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, то вони є обґрунтованими з огляду на наступні обставини.

Так, ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК.

При цьому кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, налічує три епізоди - 04.01.2023 близько 18 год. в магазині ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» по вул. Богдана Хмельницького, 104 в м. Переяслав-Хмельницький Бориспільського району Київської області; 04.01.2023 близько 20 год. в магазині ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» по вул. Богдана Хмельницького, 104 в м. Переяслав-Хмельницький Бориспільського району Київської області; 04.01.2023 близько 21 год. в магазині ТОВ «ФОРА» по вул. Богдана Хмельницького, 96 в м. Переяслав-Хмельницький Бориспільського району Київської області.

Положеннями ст. 70 КК України визначено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Як визначено у ст. 33 КК України, сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жодне з яких її не було засуджено. При сукупності кримінальних правопорушень кожне з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень, суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Отже, передбачені ст. 70 КК України правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади кримінальних правопорушень і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Таким чином, призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України суд мав визначити його вид і розмір за всі три епізоди лише раз, як за одне кримінальне правопорушення.

Разом з тим, суд першої інстанції, призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України по 5 років позбавлення волі за кожен епізод окремо, а відтак, фактично обвинуваченому тричі призначено покарання за вчинення одного і того ж кримінального правопорушення, що суперечить вищевказаним вимогам закону, і тому ОСОБА_6 має бути призначено покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, як за одне кримінальне правопорушення.

При цьому загалом вид та розмір покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, а також за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України, з урахуванням положень ст. 68 КК України, у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі і за ч. 2 ст. 190 КК України - 2 роки позбавлення волі, призначено судом з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, даних про особу винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Так, судом при призначенні покарання враховано тяжкість вчинених ОСОБА_6 діянь, які відносяться до категорії тяжких і нетяжкого злочинів, їх кількість та системність, особу винного, наявність обставин, які обтяжують покарання - рецидив злочинів, а також обставини, які його пом`якшують - щире каяття та сприяння розкриттю злочину, його негативну характеристику з місця проживання обвинуваченого і його судимості у минулому та призначено йому остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.

Також, на підставі ст.ст. 71, 72, 73 КК України, суд першої інстанції частково приєднав невідбуте покарання за вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 14.02.2022 року та призначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 6 років 6 місяців 20 днів позбавлення волі.

Не заперечує щодо виду та розміру призначеного ОСОБА_6 покарання як за окремі кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України, так і за їх сукупністю, на підставі ст. 70 КК України, і прокурор.

Також прокурор погоджується щодо остаточного розміру покарання визначеного ОСОБА_6 із застосуванням ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, - у виді 6 років 6 місяців 20 днів позбавлення волі.

Разом з тим, прокурор вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки, при призначенні обвинуваченому остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України, суд помилково прийняв до уваги не той вирок, а саме Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 14.02.2022 року замість вироку Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 26.12.2022 року, з чим погоджується і колегія суддів виходячи з наступного.

Згідно ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до висновку, сформульованого у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01.06.2020 № 766/39/17, суди, призначаючи остаточне покарання, повинні застосовувати правила, передбачені ст. 71 КК України, якщо злочин вчинено саме після постановлення попереднього обвинувального вироку, а не після набрання ним законної сили. При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 14.02.2022 року ОСОБА_6 засуджений вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

26.12.2022 року вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 71, 72 КК України, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 14.02.2022 року та остаточно призначено покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

Вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області, який оскаржує прокурор, було ухвалено 05.04.2023 року, тобто після ухвалення вироку Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 26.12.2022 року, і ті обставини, що останній станом на 05.04.2023 року ще не набрав законної сили, не виключає необхідності застосування щодо нього положень ст. 71 КК України.

При цьому з вироку Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 05.04.2023 року вбачається, що ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України, - 04.01.2023 року, а ч. 2 ст. 190 КК України - 26.01.2023 року, тобто після ухвалення вироку Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 26.12.2022 року, яким, на підставі ст. 71 КК України, призначене ОСОБА_6 покарання з урахуванням вироку Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 14.02.2022 року.

Таким чином, суд першої інстанції не мав права приєднувати невідбуту частину покарання, визначеного вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 14.02.2022 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі з іспитовим строком 1 рік, до вироку Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 05.04.2023 року, в порядку ст. 71 КК України, оскільки покарання за цим вироком вже було враховано на підставі ст. 71 КК України у вироку Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 26.12.2022 року.

Крім того, 13.04.2023 року Київським апеляційним судом вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 26.12.2022 року скасовано в частині призначеного покарання та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_6 призначено покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 71, 72 КК України, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 14.02.2022 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці.

За наведеного, відповідно до вимог ст.ст. 409, 413 КПК України, вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 05.04.2023 року підлягає зміні, з призначенням ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі та, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань, призначених за ч. 4 ст. 185 та ч. 2 ст. 190 КК України, більш суворим покаранням, призначеним за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України, визначити ОСОБА_6 покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.

Виключити з вироку посилання на призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю з вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 14.02.2022 року та, на підставі ст. 71 КК України, до призначеного за цим вироком покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 26.12.2022 року, з урахуванням вироку Київського апеляційного суду від 13.04.2023 року, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 6 років 6 місяців 20 днів позбавлення волі.

Таким чином, апеляційна скарга заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 05.04.2023 року стосовно ОСОБА_6 змінити.

Призначити ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань, призначених за ч. 4 ст. 185 та ч. 2 ст. 190 КК України, більш суворим покаранням, призначеним за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України, визначити ОСОБА_6 покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.

Виключити з вироку посилання на призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю з вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 14.02.2022 року та, на підставі ст. 71 КК України, до призначеного за цим вироком покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 26.12.2022 року, з урахуванням вироку Київського апеляційного суду від 13.04.2023 року, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 6 (шести) років 6 місяців 20 днів позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ____________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3