У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17жовтня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0000233, за апеляційними скаргами прокурора відділу Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 09 червня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , працював дільничним офіцером поліції сектору превенції відділення поліції № 2 Миколаївського РУП ГУНП в Миколаївській області, раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

Захисник просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку із недоведеністю вини, а кримінальне провадження закрити.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 09 червня 2023 року ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_7 позбавлено спеціального звання лейтенант поліції.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін, до набрання вироку законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судових експертиз, в сумі 3209, 26 грн. Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Прокурор вважає, що вирок стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вважає, що при призначенні покарання у мінімальному розмірі, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, судом не враховано, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин з двома кваліфікуючими ознаками, за який передбачене покарання у виді позбавленням волі на строк від 6 до 10 років з конфіскацією майна, його визнано винним у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також у незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів та предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах.

ОСОБА_7 не визнав себе винним та заперечував будь-яку свою причетність до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення. Також судом не встановлено будь-яких обставин, які пом`якшують покарання.

Зазначає, що на момент вчинення злочину, ОСОБА_7 перебував на посаді дільничного офіцера поліції сектору превенції відділення поліції №2 Миколаївського РУП ГУНП в Миколаївській області та мав спеціальне звання лейтенант поліції. Однак, незважаючи на це, явно усвідомлюючи протиправність своїх дій, зайнявся збутом особливо небезпечного наркотичного засобу у великих розмірах.

Своїми діями дискредитував правоохоронний орган, чим викликав зневіру громадян до органів Національної поліції.

Захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним і підлягає скасуванню. На думку апелянта, судом першої інстанції допущено однобічність та неповноту судового розгляду.

Вважає, що згідно постанови про залучення особи для конфіденційної співпраці з органом досудового розслідування від 13.07.2022 прокурором ОСОБА_5 було залучено до конфіденційної співпраці з органом досудового розслідування свідка ОСОБА_8 , але під час проведення негласних слідчих розшукових дій слідчий, а не прокурор, має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих розшукових дій. В свою чергу, суд зазначив, що дійсно порушення мало місце, але на його думку це не може суттєво впливати на здобуті докази.

Захисник вказує, що при огляді відеозапису проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 28.07.2022, суд зазначив, що на вказаному відео є факт збуту свідку ОСОБА_8 згортку канабісу від ОСОБА_7 за 350 грн. Але, на відео немає жодного факту передачі будь-чого свідку ОСОБА_8 .

Суд зазначив, що вина ОСОБА_7 підтверджується характером спілкування та фразами між свідком та обвинуваченим, але які саме фрази стали підставою таких тверджень, суд не вказав. Зазначена розмова не містить чітких прямих посилань, фраз тощо, які могли безумовно вказувати на факт придбання наркотичного засобу.

Також, судом не враховано заперечення захисника щодо протоколу огляду речей та документів, згідно якого були оглянуті гроші в сумі 350 грн., 5 купюр по 50 грн., але не з`ясовано походження ще 2 купюр.

Апелянт звертає увагу, що належним підтвердженням легітимності коштів, які використовуються під час оперативної закупівки, є саме корінець платіжного доручення, виданого відповідною фінансовою структурою, який свідчить про видачу працівникам правоохоронних органів видатків спеціального призначення у кримінальному провадженні, та авансові звіти про використання коштів. Вказує, що ОСОБА_7 ніхто не затримував після оперативної закупки та гроші ніхто не вилучав.

Щодо обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , захисник зазначає, що в ході проведення обшуку у нежитловому приміщенні, яке має вільний доступ, було знайдено пакети з речовиною.

При цьому, звертає увагу, що ОСОБА_7 мешкає не сам, а з матір`ю. Під час обшуку житлового приміщення та особистого обшуку ОСОБА_7 працівниками поліції нічого забороненого знайдено не було.

Звертає увагу, що обшук був проведений лише 18.08.2022, тоді як оперативна закупка відбулася 27.07.2022.

Крім того, прокурором не надано доказів, що в рамках кримінального провадження проводилися дактилоскопічні експертизи, за висновками якої можна б було стверджувати про причетність ОСОБА_7 до наркотичних речовин, виявлених та вилучених в ході досудового розслідування.

Захисник щодо допиту свідка ОСОБА_8 в ході судового розгляду зазначає, що свідок пояснив, що придбав у ОСОБА_7 згорток з речовиною за 350 грн., але на інші питання суду, прокурора та захисника він пояснював, що взагалі нічого не пам`ятає.

Крім того, вважає, що такий допит свідка був проведений з грубими порушеннями чинного законодавства, оскільки свідок допитувався з іншого приміщення та шифрованою відеоконференцією. Просить врахувати, що обвинувачений ОСОБА_7 в поясненнях вказав, що знає свідка не один рік. В такому разі, свідок повинен був допитаний в залі суду.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_7 відповідно до наказу начальника ГУНП в Миколаївській області № 205о/с від 08.03.2022, призначений на посаду дільничного офіцера поліції сектору превенції відділення поліції № 2 Миколаївського РУП ГУНП в Миколаївській області.

Зважаючи на обсяг владних повноважень, визначених Конституцією України, Законом України "Про Національну поліцію" та відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів", ч. 3 ст. 18 КК України ОСОБА_7 є службовою особою правоохоронного органу.

Проте, ОСОБА_7 всупереч обов`язку неухильного дотримання норм законодавства, став на шлях злочинної діяльності та обрав способом реалізації протиправних намірів незаконну діяльність у сфері обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, а предметом цієї діяльності такі наркотичні засоби, як канабіс (марихуану), який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Так, ОСОБА_7 , діючи в порушення вимог ст. 7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори", ст. 1 Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів", достовірно знаючи, що особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, користується великим попитом в середовищі наркозалежних осіб, з метою швидкого отримання стабільного прибутку, не пізніше 20.06.2022, більш точну дату та рік в ході судового розгляду не встановлено, вирішив використати дану обставину для систематичного збуту зазначеного наркотичного засобу на території м. Миколаєва.

ОСОБА_7 , з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, у невстановлений у ході судового розгляду дату та час, у невставленому місці та у невстановленої особи, незаконно придбав з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого у висушеному стані становила не менше 653,794 г, що є великим розміром, та переніс його до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де розфасував зазначений наркотичний засіб в зіп-пакети та незаконно його зберігав на території вказаного домоволодіння з метою подальшого збуту мешканцям м. Миколаєва.

В подальшому, ОСОБА_7 , з метою реалізації своїх злочинних намірів, направленого на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, який незаконно придбав та незаконно зберігав за місцем свого проживання, запропонував мешканцю міста Миколаєва ОСОБА_8 придбати у нього вказаний наркотичний засіб за ціною 350 грн за згорток.

27.07.2022 ОСОБА_7 , отримавши від ОСОБА_8 згоду на придбання останнім особливо небезпечного наркотичного засобу у вигляді канабісу, на суму 350 грн, діючи умисно, з корисливих мотивів, повідомив ОСОБА_8 про необхідність його прибуття за вказаним наркотичним засобом до будинку АДРЕСА_2 о 19:50 год.

Далі, ОСОБА_7 , реалізуючи злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, перебуваючи біля будинку № 25, по вул. Театральній в м. Миколаєві, 27.07.2022 о 20:04 год. підійшов до ОСОБА_8 , який вже чекав його на обумовленому ним місці та отримавши від нього грошові кошти у сумі 350 грн, шляхом передачі з рук в руки, на виконання домовленості передав поліетиленовий пакет прозорого кольору, типу зіп-пакет, з завчасно розфасованою речовиною рослинного походження загальною масою 2,7 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, тим самим вчинив усі дії, які вважав за необхідні для реалізації свого злочинного умислу.

В подальшому, 18.08.2022 в період з 8:50 год. до 11:40 год., під час проведення на підставі ухвали слідчого судді Заводського суду м. Миколаєва від 11.08.2022, обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено речовину рослинного походження, в подрібненому стані розфасовану у 11 прозорих поліетиленових зіп-пакетів, яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою у висушеному стані становить 651,094 г, що є великим розміром наркотичного засобу, який ОСОБА_7 незаконно придбав та незаконно зберігав з метою збуту.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_7 своїми умисними діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, а саме, незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу у великих розмірах, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу захисника, просили її задовольнити, а також заперечували проти апеляційної скарги прокурора.

Прокурор ОСОБА_5 підтримав подану ним апеляційну скаргу та заперечував проти апеляційної скарги захисника.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали судового провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи в їх межах, суд вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд вважає, що оскаржуване рішення відповідає цим вимогам.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.

У судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, не визнав та пояснив, що збутом наркотичних засобів не займається та за місцем проживання наркотичний засіб не зберігав. Зі свідком ОСОБА_8 зустрічався з метою повернення боргу у сумі 350 грн.

Водночас, незважаючи на невизнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_7 , суд першої інстанції мотивував доведеність його вини у вчиненні інкримінованих злочинів.

За обвинуваченням у вчиненні ОСОБА_7 27.07.2022 незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, судом досліджені наступні докази:

- постанови заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 19.07.2022, якою надано дозвіл у кримінальному провадженні на проведення відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 негласних слідчих розшукових дій, а саме: -аудіо -, відеоконтролю особи, що полягає в негласній (без відома особи) фіксації та обробці із використанням технічних засобів розмов цієї особи або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних з її діяльністю або місцем перебування тощо; - спостереження за особою, що полягає у візуальному спостереженні за особою для фіксації відомостей про неї та її поведінку або тих, з ким ця особа контактує у публічно доступних місцях, з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, терміном до 17.08.2022 (т.1, а.с. 101-104, 108-111);

-постанову про залучення особи для конфіденційної співпраці з органом досудового розслідування від 13.07.2022, а саме свідка ОСОБА_8 та протокол роз`яснення йому прав та обов`язків (т.1, а.с. 91-92, 93-94);

-письмову згоду ОСОБА_8 від 13.07.2022 про залучення до конфіденційного співробітництва та проведення негласних слідчих (розшукових) дій свідка ОСОБА_8 (т.1, а.с. 95);

- протокол огляду речей та документів від 19.07.2022, відповідно до якого було оглянуто грошові кошти в сумі 350 грн, зокрема, 7 купюр номіналом 50 грн кожна, з наступними серіями та номерами: ФВ 6322281, ФГ 4418908, ТУ 7608601, УИ 3292175, АА 8176265, ТЗ 6581125, ПБ 1091672 (т.1, а.с. 121);

- постанову про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 19.07.2022, з якої слідує, що відносно ОСОБА_7 проведено негласну слідчу (розшукову) дію - "контроль за вчиненням злочину" у формі оперативної закупки, яка полягала в імітації придбання у ОСОБА_7 наркотичного засобу - канабісу, із залученням свідка ОСОБА_8 , якому підлягали врученню заздалегідь ідентифіковані грошові кошти в сумі 350 грн (7 купюр по 50 грн серіями та номерами: ФВ 6322281, ФГ 4418908, ТУ 7608601,УИ 3292175, АА 8176265, ТЗ 6581125, ПБ 1091672) для їх передачі ОСОБА_7 під час оперативної закупки під контролем правоохоронних органів (із застосуванням спеціальних технічних засобів негласного аудіо -, відеоконтролю особи) (т.1, 114-116);

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 28.07.2022, яким підтверджено, що в процесі оперативної закупки ОСОБА_8 придбав наркотичний засіб «канабіс», вартістю 350 грн у ОСОБА_7 . Зокрема, згідно даним зазначеного протоколу, проведення НСРД розпочато 27.07.2022 о 19:44 у службовому автомобілі припаркованого за адресою: м. Миколаїв, вул. Паркова, між будинком № 26 та парком «Юність», де під час проведення огляду покупця наркотичних засобів, сторонніх речей та предметів не виявлено. При собі ОСОБА_8 мав мобільний телефон, пачку цигарок. ОСОБА_8 були вручені заздалегідь ідентифіковані грошові кошти у сумі 350 грн купюрами у кількості 7 шт., номіналом, серіями та номерами, які співпадають з даними, що містяться у протокол огляду речей та документів від 19.07.2022 . ОСОБА_8 грошові кошти, вручені йому для оперативної закупки, поклав до сумки, яка була одягнута на ньому.

Після чого ОСОБА_8 вийшов з автомобіля та направився через парк «Юність» в бік вул. Театральної. О 19:50 ОСОБА_8 підійшов до будинку № 25 по вул. Театральній та почав очікувати на зустріч з ОСОБА_7 . О 20:04 до ОСОБА_8 підійшов ОСОБА_7 . О 20:05 ОСОБА_8 дістав грошові кошти з сумки в сумі 350 грн, перерахував та передав їх ОСОБА_7 , який ці кошти поклав до задньої кишені брюк. О 20:07 ОСОБА_8 та ОСОБА_7 відійшли до тильної сторони будинку АДРЕСА_3 , де ОСОБА_7 передав зіп-пакет з речовиною зеленого кольору, ззовні схожу на канабіс, замотаний в харчову, прозору плівку. ОСОБА_8 розмотав плівку, оглянув зіп-пакет та повідомив, що «гарно пахне», на що ОСОБА_7 відповів, що сорт канабісу «Лімітед едішен». О 20:08 ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_8 , що якщо придбати більше 10 пакетів, то ціна буде 330 грн за пакет. О 20:09 ОСОБА_7 та ОСОБА_8 розійшлись в різні сторони. ОСОБА_8 через парк «Юність» прослідував до автомобіля, де його очікували працівники поліції. О 20:13 ОСОБА_8 підійшов до автомобіля, який знаходився на парковці та в автомобілі видав зіп-пакет з речовиною зеленого кольору рослинного походження, ззовні схожу на канабіс, яку придбав у ОСОБА_7 . Вказаний поліетиленовий зіп-пакет з речовиною зеленого кольору рослинного походження упаковано до сейф-пакету (т.1, а.с. 125-126);

- протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 04.08.2022, відповідно до якого проведено негласну слідчу (розшукову) дію - аудіо-, відеоконтроль розмов або інших звуків, рухів та дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , на якому зафіксовано обставини збуту ОСОБА_7 наркотичного засобу "канабісу" ОСОБА_8 (т.2, а.с. 18-21).

-висновок експерта від 04.08.2022, відповідно до якого видана ОСОБА_8 речовина рослинного походження є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу у висушеному стані становить - 2,7 г (т.1, а.с.134-137).

Окрім того, в суді допитано свідка ОСОБА_8 , який підтвердив факт придбання у ОСОБА_7 наркотичного засобу канабісу, за 350 грн., які отримав від працівників поліції.

За обвинуваченням у вчиненні ОСОБА_7 незаконного придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу у великих розмірах, судом досліджені наступні докази:

-протокол обшуку від 18.08.2022, проведений на підставі ухвали слідчого судді від 11.08.2023, за місцем проживання ОСОБА_7 (т.1., а.с. 163-167). Зі змісту зазначеного доказу слідує, що при проведенні обшуку в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , у дворі в приміщенні сараю у тумбочці виявлено фольгу у вигляді пробки з дірками та нашаруванням коричневого кольору. В приміщенні літньої кухні на підлозі виявлено полімерну пляшку з обрізаним дном та нашарування коричневого кольору. Вилучені пляшка та фольга упаковані до спец-пакету ДБР № В1016625. Також в приміщенні літньої кухні в шафі виявлено 9 зіп-пакетів з речовиною сіро-зеленого кольору рослинного походження, подрібненою, які вилучено та упаковано до спец-пакету ДБР № В1017547. В шафі літньої кухні на нижній полиці виявлено 2 зіп-пакети розміром приблизно 30х30 см з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору в подрібненому стані, які вилучено та упаковано до спец-пакету ДБР № L1007221.

-висновок експертизи від 23.09.2022, відповідно до якого, вилучені при проведенні обшуку за місцем проживання речовини рослинного походження, у 9 прозорих, поліетиленових зіп-пакетах, є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу у першому зіп-пакеті у висушеному стані становить: 2,650 г, другому - 2,655 г; третьому - 2,666 г; четвертому - 3,555 г; п`ятому - 2,300 г; шостому - 1,966 г; сьомому - 2,017 г; восьмому - 2,469 г; дев`ятому - 2,404 г (т.1, а.с. 179-183).

- висновок експертизи від 23.09.2022, відповідно до якого, надані на експертизу речовини рослинного походження, в двох поліетиленових зіп-пакетах, вилучені за місцем проживання ОСОБА_7 , є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу у першому зіп-пакеті у перерахунку на суху речовину становить: 402,321 г; другому - 226,091 г (т.1, а.с.189-192).

- висновок експерта від 23.09.2022, відповідно до якого, на внутрішніх поверхнях наданих на експертизу фрагментів пляшки та фрагментів фольги, вилучених при проведенні обшуку, виявлено нашарування екстракту канабісу, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса екстракту канабісу у перерахунку на висушену речовину становить 0,0171 г (т.1, а.с. 198-201).

Оцінюючи вищезазначені докази, всупереч доводам апелянта, колегія суддів вважає, що всі досліджені у суді першої інстанції докази, на які послався суд першої інстанції в обґрунтування оскаржуваного рішення, є належними, оскільки підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню, допустимі, оскільки отримані в порядку встановленому КПК України, та достовірні, оскільки фактичні дані отримані з цих доказів, не спростовані жодним іншим доказом.

Всі ці докази в своїй сукупності та взаємозв`язку не містять суперечностей, доповнюють один одного і дають можливість суду дійти однозначного висновку, що вина у вчиненні інкримінованих ОСОБА_7 злочинів, доведена в повному обсязі і знайшла своє підтвердження при розгляді кримінального провадження в суді.

Суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно дослідив зібрані органами досудового розслідування докази, дав їм належну правову оцінку, на підставі чого дійшов обґрунтованих висновків по суті обвинувачення, з якими погоджується й апеляційний суд, у зв`язку з чим вважає доводи апеляційної скарги про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, безпідставними.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що негласні слідчі (розшукові) дії проведені у даному кримінальному провадженні із дотриманням вимог ст. ст. 246-248, 260, 269, 615 КПК України, на законних підставах, та у спосіб, передбачений діючим кримінальним процесуальним законом. Зокрема, з постанови заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 19.07.2022, вбачається, що досудове розслідування кримінального провадження №0000233, внесеного до ЄРДР 20.06.2022, здійснювалося на території Миколаївської області в умовах воєнного стану, а, отже, зазначене рішення обґрунтовано прийнято прокурором відповідно до вимог ч.1 ст. 615 КК України, оскільки розгляд клопотань про проведення негласних (слідчих) розшукових дій слідчим суддею Миколаївського апеляційного суду на той момент було неможливим.

Відповідно до положень ч. 6 ст. 246 КПК України проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи, зокрема органів внутрішніх справ, органів безпеки.

Стаття 260 КПК України визначає, що аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Окрім того, статтею 269 КПК України передбачено, що для пошуку, фіксації і перевірки під час досудового розслідування тяжкого або особливо тяжкого злочину відомостей про особу та її поведінку або тих, з ким ця особа контактує, або певної речі чи місця у публічно доступних місцях може проводитися візуальне спостереження за зазначеними об`єктами або візуальне спостереження з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження.

За результатами спостереження складається протокол, до якого долучаються отримані фотографії та/або відеозапис.

Спостереження за особою згідно з частиною першою цієї статті проводиться на підставі ухвали слідчого судді, постановленої в порядку, передбаченому статтями 246, 248-250 КПК.

Зазначені вимоги закону дотримані при проведенні досудового розслідування.

З наданих стороною обвинувачення доказів вбачається, що даними протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 28.07.2022, зафіксовано проведення оперативної закупівки ОСОБА_8 у ОСОБА_7 наркотичної речовини 27.07.2022 у період часу з 19:44 год до 20:16 год. в м. Миколаєві по вул. Театральній, 25, складений уповноваженою особою та у відповідності до вимог КПК України.

Протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 04.08.2022, всупереч доводам апелянта, беззаперечно доводить факт збуту ОСОБА_7 наркотичного засобу ОСОБА_8 .

Суд першої інстанції, дослідивши відеозаписи до вказаного протоколу, дійшов обгрунтованого висновку, що є доведеним факт саме незаконного збуту наркотичного засобу.

Про це свідчить характер спілкування між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , їх висловлювання, які зафіксовано при спілкуванні, а також факт передачі ОСОБА_8 грошових коштів ОСОБА_7 поза розумним сумнівом підтверджує те, що ОСОБА_7 збув ОСОБА_8 саме наркотичний засіб "канабіс", який ОСОБА_8 в подальшому і видав працівникам правоохоронних органів.

Щодо доводів захисника про те, що обвинувачений ОСОБА_7 після факту збуту наркотичного засобу працівниками поліції затриманий не був, а обшук за місцем проживання ОСОБА_7 проведено через тривалий проміжок часу, що на думку захисника свідчить про провокацію злочину, суд вважає необґрунтованими, з огляду на наступне.

Слід урахувати, що матеріали із зафіксованими на них результатами НСРД у справі, що розглядається, підтверджують наявні докази у цьому кримінальному провадженні, не суперечать іншим доказам, які досліджені судом.

Хоча під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу 27.07.2022 ОСОБА_7 не був затриманий, але ця обставина не спростовує дані, які зафіксовані при проведенні НСРД.

Колегія суддів зауважує, що згідно ч. 1 ст. 246 КПК відомості про факт та методи проведення НСРД не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Тому фактично захисник заперечує методи проведення НСРД, але відсутні будь-які підстави вважати, що застосовані методи проведення НСРД не відповідали вимогам закону, як вважає апелянт.

Також колегія суддів наголошує, що у даному кримінальному провадженні зафіксовано у належний процесуальний спосіб лише один факт незаконного збуту наркотичного засобу.

Факт збуту наркотичної речовини 27.07.2022 у відповідності до процесуального законодавства зафіксовано, в тому числі, на відеозаписі, який здійснювався в рамках оперативної закупки свідком ОСОБА_8 , який попередньо був оглянутий та до зустрічі з ОСОБА_7 заборонених предметів та речовин при собі не мав, а мав лише грошові кошти, які були йому вручені оперативними працівниками, а вже після зустрічі з ОСОБА_7 не мав вже цих грошових коштів, проте видав працівникам поліції придбану у ОСОБА_7 наркотичну речовину.

В подальшому, за місцем проживання ОСОБА_7 на законних підставах відповідно до ухвали слідчого судді проведено обшук.

Європейський суд з прав людини в своїй практиці для визначення провокації злочину встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані.

Однак матеріали кримінального провадження свідчать про те, що уповноважені особи правоохоронних органів діяли у пасивний спосіб і не підбурювали обвинуваченого до вчинення злочину.

Апеляційний суд констатує, що відсутні ознаки провокації кримінального правопорушення з боку правоохоронних органів, так як саме по собі застосування спеціальних методів розслідування не є провокацією кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції допитав свідка ОСОБА_9 , яка пояснила, що обвинувачений ОСОБА_7 її син, та проживав разом з нею по АДРЕСА_1 . приходиться їй сином. Пояснила, що при проведенні обшуку перебувала у господарській споруді, яка є окремою спорудою від будинку, і саме там виявлено наркотичні засоби. Вказана господарська споруда нею не зачинялась, завжди була відчиненою.

Однак, зазначені показання свідка ОСОБА_9 не спростовують обвинувачення у незаконному зберіганні наркотичних засобів ОСОБА_7 .

Висловлені свідком міркування, що виявлені наркотичні засоби її син не зберігав, є лише припущеннями, оскільки виявлені 18.08.2022 при проведенні обшуку наркотичні засоби канабіс, зберігалися саме за місцем проживання ОСОБА_7 , є беззаперечно доведеною та обставина, що 27.07.2022 ОСОБА_7 незаконно збув ОСОБА_8 аналогічний наркотичний засіб.

Окрім того, немає підстав вважати, що до господарської будівлі був доступ будь-яких сторонніх осіб, окрім обвинуваченого та його матері, оскільки ця будівля знаходиться на території домоволодіння по АДРЕСА_1 , за місцем проживання зазначених осіб, огороджена забором, тобто до неї немає доступу сторонніх осіб.

Також колегія суддів наголошує, що виявлений під час обшуку домоволодіння обвинуваченого наркотичний засіб був розфасований у дрібних «зіп-пакетах», що свідчить про системність збуту ОСОБА_7 наркотичних засобів, а колегія суддів зауважує, що в аналогічному «зіп-пакеті» ОСОБА_7 незаконно збув 27.07.2022 наркотичний засіб ОСОБА_8 .

Доводи захисника щодо неврахування судом першої інстанції заперечень щодо протоколу огляду речей і документів від 19.07.2023 є неспроможними. Не відповідають матеріалам кримінального провадження доводи апелянта, що у протоколі зазначено про передачу закупнику лише п`ять купюр замість семи, оскільки з протоколу огляду речей і документів від 19.07.2023 вбачається, що в ньому зазначено серії та номери саме семи купюр, які було отримано в законному порядку.

З приводу залучення свідка ОСОБА_8 до конфіденційної співпраці прокурором, а не слідчим, суд вважає, що зазначений недолік не може суттєво впливати на здобуті під час досудового розслідування докази. Також свідка ОСОБА_8 було допитано під час судового розгляду, і при його допиті свідок підтвердив обставини придбання наркотичного засобу саме у ОСОБА_7 .

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення (Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 12 червня 2018 р. у справі № 712/13361/15, провадження № 51-1604км18).

Доведення «поза розумним сумнівом» відображає максимальний стандарт, що має відношення до питань, що вирішуються, при визначенні кримінальної відповідальності. Ніхто не повинен позбавлятися волі або піддаватися іншому покаранню за рішенням суду, якщо вина такої особи не доведена «поза розумним сумнівом.

Враховуючи встановлені під час судового розгляду обставини, дослідивши докази та надавши їм належну оцінку, в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, у незаконному придбанні, зберіганні, з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу у великих розмірах, а також у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу.

На думку колегії суддів, вина обвинуваченого доведена поза розумним сумнівом. Судом апеляційної інстанції не встановлено таких порушень норм матеріального чи процесуального права, які можуть тягнути за собою скасування оскаржуваного вироку, про що просить в апеляційній скарзі захисник.

Що стосується цих доводів прокурора про незаконність оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання ОСОБА_7 , то вимога апелянта про скасування вироку в частині призначеного покарання з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то вони не є слушними, з огляду на таке.

Згідно ч. 1 та ч. 2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції дотримані.

Судом першої інстанції достатньо враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, характеризується з місця роботи посередньо, за місцем мешкання - позитивно.

Обставини, які пом`якшуть та обтяжують покарання, не встановлені.

Суд дійшов обґрунтованого висновку про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у межах санкції ч. 2 ст. 307 КК України. Окрім того, на підставі ст. 54 КК України ОСОБА_7 позбавлено спеціального звання лейтенант поліції.

На думку колегії суддів, призначене ОСОБА_7 покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

За такого, апеляційні скарги прокурора та захисника задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 424, 425, 532 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги прокурора відділу Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 09 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 , залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_10