КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000700 стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Овлаші Роменського району Сумської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 21.06.2013 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ч. 3 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч. 1 ст. 304 КК України - виправдано за відсутністю складу кримінального правопорушення; ухвалою Апеляційного суду Сумської області дії ОСОБА_7 перекваліфіковано з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі;

- 20.09.2013 року Роменським міськрайонним судом Сумської області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, із застосуванням ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, на 5 років 6 місяців позбавлення волі, 20.03.2018 року звільнився по відбуттю строку покарання;

- 07.06.2022 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі,

_________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/4141/2023 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8

Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_1

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у провадженні на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 10 квітня 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 10 квітня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 07.06.2022 року, більш суворим призначеним за даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Також цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Суд визнав доведеним, що 05.05.2022 року близько о 10 год. 30 хв., під час дій воєнного стану в Україні, ОСОБА_7 знаходився у приміщенні магазину «Дефакто Рітейл Україна», розташованому у приміщенні ТРЦ «Блокбастер», що за адресою: м. Київ, проспект С. Бандери, 36.

Перебуваючи в приміщенні вищевказаного магазину, ОСОБА_7 побачив на полицях з товарами: чоловічу футболку, вартістю 239 грн. 20 коп. (без урахування ПДВ), чоловічу футболку, вартістю 159 грн. 20 коп. (без урахування ПДВ), чоловічу футболку, вартістю 199 грн. 20 коп. (без урахування ПДВ), чоловічу футболку, вартістю 159 грн. 20 коп. (без урахування ПДВ), чоловічу футболку, вартістю 119 гривень 20 коп. (без урахування ПДВ), чоловічу футболку, вартістю 239 грн. 20 коп. (без урахування ПДВ), чоловічу футболку, вартістю 199 грн. 20 коп. (без урахування ПДВ), футболку чоловічу, вартістю 319 грн. 20 коп. (без урахування ПДВ), чоловічу спортивну кофту, вартістю 319 грн. 20 коп. (без урахування ПДВ). У цей час у ОСОБА_7 виник умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану.

Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_7 підійшов до полиць з товарами та взяв вказані вище речі, які заховав до рюкзака, що мав при собі.

Після чого, ОСОБА_7 , тримаючи при собі вказане майно, не розрахувався за нього на касі, направився на вихід та перетнув сигнальну рамку магазину «Дефакто Рітейл Україна», покинувши магазин. Однак, ОСОБА_7 свої дії не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки на виході із магазину, після спрацювання сигнальної рамки, був зупинений працівником магазину та в подальшому затриманий поліцією.

Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, у разі доведення його до кінця, ОСОБА_7 міг спричинити ТОВ «Дефакто Рітейл Україна» майнову шкоду на загальну суму 1 753 грн. 60 коп. (без урахування ПДВ).

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні, не оспорюючи доведеність вини, кваліфікацію дій ОСОБА_7 та остаточне покарання, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосування судом кримінального закону, який підлягає застосуванню, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України покарання у вигляді 5 років 3 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 07.06.2022 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, остаточно призначити покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України, за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України.

Санкція ч. 4 ст. 185 КК України передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 5-ти до 8-ми років позбавлення волі.

Тому суд, призначаючи покарання та застосовуючи до обвинуваченого позбавлення волі, не врахував вимоги ч. 3 ст. 68 КК України та призначив покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі, що є більш ніж дві третини від 8-ми років.

Отже, суд призначив покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі в такому розмірі необґрунтовано та всупереч вимогам чинного законодавства, а саме ч. 3 ст. 68 КК України.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, а також заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 проти її задоволення, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні закінченого замаху на повторне, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану, що відповідає юридичній кваліфікації діяння ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, в тому числі з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, і прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції не застосовано закон про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, а саме, призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі суд не врахував вимог ч. 3 ст. 68 КК України, яка регламентує призначення покарання за незакінчене кримінальне правопорушення, то колегія суддів вважає наступне.

Згідно ст.ст. 50, 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Обираючи ОСОБА_7 вид та розмір покарання, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст. 65 КК України врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше судимий, на шлях виправлення не став, на спеціальних обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, характеризується посередньо, відсутність обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, на підставі чого дійшов обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, чого не заперечує і прокурор.

Разом з тим, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі суд першої інстанції, не врахувавши положень ст. 68 КК України, визначив його у розмірі 5 років 6 місяців.

Проте, за приписами ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Таким чином, вимоги ч. 3 ст. 68 КК України обмежують максимальний розмір покарання, який може бути призначений за незакінчене кримінальне правопорушення. Ця норма має імперативний характер і тому суд зобов`язаний її дотримуватися у всіх випадках призначення покарання за замах на кримінальне правопорушення.

Санкція ч. 4 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.

Отже, покарання ОСОБА_7 за вчинення закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану, не може перевищувати двох третин від максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, тобто має бути не більше 5 років 3 місяців позбавлення волі.

Між тим, з оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

Таким чином, оскільки, відповідно до вимог ч. 3 ст. 68 КК України, строк покарання за вчинення замаху на кримінальне правопорушення не може перевищувати двох третин максимального строку покарання, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині та зміни вироку в частині призначеного покарання і, з урахуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України, зменшення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі.

З огляду на те, що в апеляційній скарзі прокурор, хоча й пропонує визначити ОСОБА_7 остаточне покарання, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 07.06.2022 року, у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, але будь-яких доводів на обґрунтування такого свого прохання не наводить, то колегія суддів, виходячи з положень ст. 404 КПК України, вважає, що, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, остаточне покарання має бути призначено ОСОБА_7 шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 07.06.2022 року, більш суворим, призначеним за даним вироком, у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

За викладеним, апеляційна скарга прокурора у провадженні підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у провадженні задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 10 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_7 змінити.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 3 ст. 68 КК України у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Оболонського районного суду м. Києва від 07 червня 2022 року, більш суворим, призначеним за даним вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з дня отримання її копії.

Судді:

___________________ ____________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3