КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №369/2608/22 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/4365/2023 Суддя - доповідач - ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

28 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0000947 за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 06 червня 2023 року у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Києва, який має середню освіту, не одружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 04.12.2018 за ч. 3 ст. 185 КК україни до покарання у виді позбавленням волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців, 25.03.2022 звільнений по відбуттю строку покарання, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, -

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Києво-Святошинського районного суду м. Києва від 06.06.2023, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 2 (два) роки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Речові докази: двигун для водного транспорту марки «MERCURY» № НОМЕР_1 , серійний номер НОМЕР_2 , який повернуто ОСОБА_9 - залишено у його користуванні.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозицій Ради Національної безпеки і оборони України, відповідно до пункт- 2' частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року на території України введено воєнний стан.

Згідно вироку суду, 28.06.2022 близько 11 години 30 хвилин, ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, маючи умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у сховище, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, перебуваючи в АДРЕСА_2 , де скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв до рук цеглину, яка знаходилась на території подвір`я за допомогою якої розбив скло вікна гаражного приміщення після чого, проник в середину зазначеного приміщення, з якого здійснив крадіжку двигуна для водного транспорту марки «MERCURY» № НОМЕР_1 , серійний номер 1В670339, вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №2326/22 від 02.09.2022 становить 25260 гривень, що належить на праві приватної власності ОСОБА_9 .

Після цього, ОСОБА_7 , з місця скоєння злочину зник, чим завдав ОСОБА_9 , матеріальну шкоду в розмірі 25260 гривень.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України, які виразилися у повторному таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у сховище, вчиненого в умовах воєнного стану.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, та правильності кваліфікації дій, посилаючись на незаконність вироку Києво-Святошинського районного суду Київської області від 06.06.2023 у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність просить його змінити в частині зазначення обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, а саме виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочинів. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 раніше притягався до кримінальної відповідальності, проте, виключно за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 КК України. Наявність вказаних судимостей стало підставою для кваліфікації його дій, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище, вчинене в умовах воєнного стану, та не дає підстав вважати його дії рецидивом злочину. Таким чином, суд першої інстанції не міг визначити обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_7 раніше притягався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 КК України, які утворюють кваліфікуючу ознаку повторність, тобто суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, а, отже, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Обвинувачений ОСОБА_7 , та потерпілий ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду, у судове засідання не прибули, про поважність причин своєї відсутності суд не повідомили, а тому, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України апеляційний розгляд проведено без участі обвинуваченого та потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно із ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у повторному таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаному з проникненням у сховище, вчиненому в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності, які за згодою учасників судового провадження досліджувались у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому, згідно із ч. 2 ст. 394 КПК України апеляційному оскарженню і перегляду не підлягають та учасниками судового провадження не оспорюються, як і правильність кваліфікація дій обвинуваченого.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтоване визнання судом першої інстанції обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - рецидиву злочинів, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими, з огляду на наступне.

У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, що відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, вину визнав повністю, на обліку у лікаря-психіатра та у лікаря-нарколога не перебуває, має непогашену судимість за злочин проти власності, обставини справи та позицію потерпілого, який просив призначити обвинуваченому найменшу міру покарання, оскільки зазначив, що брат ОСОБА_7 виправився, майно йому було повернуто, претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого немає, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, до обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції, відповідно до ст. 67 КК України відніс рецидив злочину.

Водночас, колегія суддів не може погодитись з рішенням суду першої інстанції щодо визнання, відповідно до ст. 67 КК України обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - рецидив злочинів, оскільки, як правильно посилається прокурор в апеляційній скарзі, наявність непогашеної судимості у обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України, згідно із вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 01.12.2018, вже врахована при правовій кваліфікації його дій за ч.4 ст.185 КК України, за кваліфікуючою ознакою повторності, а тому, відповідно до ч.4 ст.67 КК України, рецидив злочинів не може ще раз враховуватись при призначенні покарання обвинуваченому.

Таким чином, судом першої інстанції при ухваленні вироку Києво - Святошинського районного суду Київської області від 06.06.2023 щодо ОСОБА_7 , допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 67 КК України, що є підставою, відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КК України, для зміни оскаржуваного вироку.

Поряд з цим, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 75 КК України за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для його виправлення, а також запобігання вчиненню нових злочинів, тобто для досягнення мети, передбаченої ст. 50 КК України, а встановлений іспитовий строк буде необхідним контролем за поведінкою ОСОБА_7 з боку уповноваженого органу пробації і таке покарання не оспорюється прокурором в апеляційній скарзі.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про необхідність зміни вироку Києво - Святошинського районного суду Київської області від 06.06.2023 та виключення з мотивувальної частини вироку висновок суду про визнання обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - рецидив злочинів, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської областівід 06.06.2023 у кримінальному провадженні №0000947 щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку висновок суду про визнання обставиною, яка, відповідно до ст.67 КК України, обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - рецидив злочинів.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

______________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4