ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2024 року

м. Київ

справа № 643/2955/23

провадження № 51-4852км23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

а також у режимі відеоконференції:

засудженого ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Харківського апеляційного суду від 27 червня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002066, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, зареєстрованого та фактично проживаючого у АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 436-2 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Московського районного суду м. Харкова від 10 травня 2023 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 436-2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки та покладено на нього ряд обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Харківський апеляційний суд 27 червня 2023 року скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та ухвалив у цій частині новий вирок, яким призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 436-2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки без конфіскації майна.

Визначив, що початок строку відбування покарання ОСОБА_6 слід рахувати з дня його затримання на виконання вироку суду.

Також апеляційний суд застосував спеціальну конфіскацію належного ОСОБА_6 телефону Galaxy J7.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без змін.

ОСОБА_6 засуджено за те, що він за обставин детально описаних у вироку створював та поширював матеріали, у яких міститься виправдовування і визнання правомірною збройної агресії російської федерації проти України, розпочатої у 2014 році.

Зокрема, ОСОБА_6 після початку повномасштабного вторгнення росії на територію України, під час дії воєнного стану, 09 травня 2022 року перебуваючи за місцем своєї реєстрації у АДРЕСА_1 , умисно, за допомогою телефону Galaxy J7 створив, та, використовуючи особистий профіль « ОСОБА_8 » в соціальній мережі «Одноклассники», що розміщується за посиланням « ІНФОРМАЦІЯ_2 » поширив на вказаній відкритій та загальнодоступній для невизначеної кількості осіб сторінці публікацію: «Мой дед ОСОБА_11 боролся с немецким фашизмом, а теперь Путин борется с укрфашизмом. Я рад, что Харьков пришли освобождать русские солдаты! Да здраствует Харьковская Народная Республика!» та коментар: « ОСОБА_11 1913-1998 гг. Полковник погранвойск СССР Финская война. Блокада Ленинграда. Сахалин. Камчатка.», які згідно висновку судової психолого-лінгвістичної експертизи мовлення №1267/1861/5-6-277-278 від 30 січня 2023 року, містяться висловлювання у формі фактичних тверджень й оціночних суджень, що мають публічний характер і виправдовують та заперечують збройну агресію російської федерації проти України, а також глорифікують президента російської федерації та верховного головнокомандувача збройних сил рф володимира путіна і військовослужбовців рф, які здійснювали збройну агресію російської федерації проти України.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить змінити вирок апеляційного суду в частині призначеного покарання та застосувати до засудженого ОСОБА_6 положення ст. 75 КК України. Вважає, що суд апеляційної інстанції, призначаючи покарання, належним чином не мотивував рішення про неможливість застосування у цьому кримінальному провадженні інституту звільнення від відбування покарання, не зважив на всі дані про особу винного, які в сукупності з пом`якшуючими обставинами є підставами для звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 підтримав доводи, наведені в касаційній скарзі, та просив її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 просила залишити вирок апеляційного суду без зміни як законний, а касаційну скаргу захисника - без задоволення як необґрунтовану.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Доводи сторони захисту, наведені в касаційній скарзі, про необґрунтованість рішення апеляційного суду, яким скасовано вирок місцевого суду в частині застосування до засудженого положень ст. 75 КК України, та про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі винного через суворість є безпідставними з огляду на таке.

Згідно з положеннями статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи із вказаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Під час вибору заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Із системного аналізу вимог закону України про кримінальну відповідальність випливає, що, крім вирішення питання про призначення певного виду та розміру покарання, суду потрібно встановити достатню підставу для звільнення від його відбування з випробуванням, при цьому належним чином вмотивувати таке рішення, дослідивши й оцінивши всі обставини, що мають значення для справи, та врахувати, що ст. 75 КК України застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави.

Так, суд першої інстанції, мотивуючи своє рішення щодо обрання ОСОБА_6 міри покарання, врахував характер та ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення, яке є нетяжким злочином, і дані про особу обвинуваченого, котрий не працює, неодружений, раніше не судимий, має постійне місце проживання, характеризується позитивно, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває. Щире каяття і активне сприяння розкриттю злочину визнано обставинами, які пом`якшують покарання, а обставин, які його обтяжують не встановлено.

На підставі цих даних у їх сукупності ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки без конфіскації майна. Крім цього, місцевий суд зробив висновок, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе в разі звільнення від відбування покарання із випробуванням із застосуванням положень ст. 75 КК України.

Оцінюючи правильність та справедливість такого рішення, апеляційний суд з урахуванням викладених обставин погодився, що покарання у виді позбавлення волі, однак на менший строк, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

У той же час колегія суддів визнала обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність під час призначення ОСОБА_6 покарання, а саме - застосування закону, який не підлягає застосуванню - ст. 75 КК України.

Ухвалюючи таке рішення, суд апеляційної інстанції зазначив, що місцевий суд належним чином не мотивував свого рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, не в повній мірі взяв до уваги вимоги вказаної норми матеріального права, не врахував належним чином ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини його вчинення та завдані ним наслідки, особу обвинуваченого.

Зокрема, колегія суддів апеляційного суду звернула увагу на, що ОСОБА_6 вчинив злочин в умовах воєнного стану, під час збройної агресії ворога проти України, умисно створив та поширив матеріали, які її виправдовують, що свідчить про високу суспільну небезпечність скоєного ним кримінального правопорушення, враховуючи особливо тяжкі наслідки для держави в цілому.

Наведені обставини за результатами апеляційної процедури обґрунтовано визнано такими, що значно підвищують суспільну небезпечність як особи обвинуваченого, так і вчиненого ним злочину, у зв`язку з чим самі собою певні позитивні дані про ОСОБА_6 не є достатніми підставами для його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Крім того, апеляційний суд, як убачається з оскарженого вироку, погодився із доводами апеляційної скарги прокурора про необґрунтоване визнання щирого каяття ОСОБА_6 пом`якшуючою покарання обставиною, зазначивши, що матеріали справи не містять будь-якого доказу про наявність дійсно щирого каяття з боку обвинуваченого.

Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що щире каяття - це не формальна вказівка на визнання своєї вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

З огляду на наведене апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність законних підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з чим погоджується і Верховний Суд.

Призначене засудженому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки відповідно до вимог закону за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для його виправлення й попередження вчинення ним нових злочинів, відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, засадам справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації.

Доводи захисника про невмотивованість рішення апеляційного суду, який скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання і не мотивував свого рішення про відсутність правових підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, спростовуються матеріалами справи.

З огляду на всі обставини, які підлягають обов`язковому врахуванню, підстав для застосування до засудженого положень ст. 75 КК України і його звільнення від відбування покарання з випробуванням Суд не вбачає, а ті обставини, про які йдеться в касаційній скарзі, самі собою не є вагомою противагою суспільній небезпечності вчиненого кримінального правопорушення та даним про особу.

Вирок апеляційного суду в частині призначеного покарання належним чином умотивований та відповідає приписам ст. 420 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили чи могли перешкодити апеляційному суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у матеріалах провадження не встановлено.

За таких обставин підстави для задоволення касаційної скарги захисника відсутні.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в :

Вирок Харківського апеляційного суду від 27 червня 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_12 ОСОБА_2 ОСОБА_3