ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 541/258/23 Номер провадження 11-кп/814/709/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000085 за апеляційною скаргою в.о. керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 25 квітня 2023 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миргород Полтавської області, українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, непрацюючого, не одруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

10.06.2022 Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 1 ст. 204 КК України у виді штрафу у сумі 85000 грн з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів;

ухвалою Октябрського районного суду м. Полтави від 09.11.2023 несплачений штраф в сумі 72763 грн, призначений вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 10.06.2022, замінено на покарання у виді 1 року 5 місяців 18 днів позбавлення волі;

23.09.2022 Миргородським міськрайонним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

30.01.2023 Миргородським міськрайонним судом Полтавської області за ч. 4 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі,

засуджено за:

- ч. 4 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі;

- ч. 1 ст. 309 КК України на 5 місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 70, 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, із застосуванням положень п.1 ч.1 ст.72 КК України, ОСОБА_7 визначено покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень частково приєднано покарання призначене вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 30.01.2023, визначивши остаточно ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

Вирок від 10.06.2022 Октябрського районного суду м. Полтави, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 204 КК України у виді штрафу у сумі 85000 грн. з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів виконувати самостійно.

Вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 23.09.2022 яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік виконувати самостійно.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

В середині травня 2022 року, ОСОБА_7 знаходився на підробітку в с. Дібрівка Миргородського району Полтавської області, де на окраїні села в полі виявив дві дикорослі недозрілі рослини коноплі, де під дією раптово виниклого умислу у нього виник намір залишити дані рослини конопель з метою їх доведення до стадії повного дозрівання для подальшого виготовлення з них готової до вживання форми наркотичного засобу для власного вживання шляхом куріння без мети збуту.

У подальшому, в кінці серпня 2022 року приблизно о 14:00 год., ОСОБА_7 приїхав на велосипеді на вищевказане поле, де виявив вищезазначені дві дозрілі рослини коноплі з суцвіттям, діючи із прямим умислом, з метою незаконного одержання наркотичного засобу та подальшого незаконного використання для власного вживання без мети збуту, порушуючи порядок обігу наркотичних речовин, руками зірвав виявлені два кущі рослини коноплі, після чого помістив їх до свого рюкзака, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб без мети збуту.

Після цього, ОСОБА_7 на велосипеді, зазначені рослини коноплі незаконно перевіз до місця свого проживання, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де залишив зберігати в одній із кімнат квартири з метою їх доведення до сухого стану.

У подальшому, на початку вересня 2022 року, коли рослини коноплі висохли, ОСОБА_7 періодично обривав з них листя та суцвіття, після чого за допомогою металевого сита подрібнював їх, а речовину, яка утворювалася, поміщував до паперового згортку, тим самим незаконно виготовляв та зберігав наркотичний засіб без мети збуту для власного вживання шляхом куріння через саморобний пристрій, що складався з фрагментів пластикових пляшок.

11 січня 2023 року в період часу 17:08 год. по 17:58 год. працівниками поліції під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Миргородського міськрайонного суду Полтавської області за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 виявлено та вилучено:

- подрібнену речовину рослинного походження, яка відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/117-23/882-НЗПРАП від 17.01.2023, є канабісом, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, масою у висушеному стані 1,562 г;

- стебла, частинки листя та подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, які відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/117-23/883-НЗПРАП від 17.01.2023, є канабісом, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, масою у висушеному стані 16,516 г;

- саморобний пристрій для паління із нашаруванням речовини паління, на якому відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/117-23/885-НЗПРАП від 18.01.2023, виявлено нашарування екстракту канабісу, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, масою у висушеному стані 0,080 г.

Таким чином, ОСОБА_7 незаконно придбав, перевіз, виготовив та зберігав наркотичний засіб - канабіс, загальною масою у висушеному стані 18,078 г.

11 грудня 2022 року, приблизно о 10 години 55 хвилин, ОСОБА_7 правомірно перебуваючи у приміщенні торгівельної зали магазину «ЄВА» ТОВ «РУШ», що за адресою: м. Миргород, вул. Гоголя 139, Полтавської області, достовірно знаючи, що на території України запроваджено воєнний стан, керуючись раптово виниклим умислом на таємне викрадення чужого майна, діючи з прямим умислом, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, в умовах воєнного стану, здійснив крадіжку прального засобу «Тайд рідкий гель в капсулах 30 шт. Альпійська свіжість» ринкова вартість якого становить 748 гривень, власником якої є ТОВ «РУШ» та прального засобу «Тайд рідкий гель в капсулах 30 шт. Колор» ринкова вартість якого становить 725 гривень, власником якої є ТОВ «РУШ», а саме взявши дві упаковки прального засобу та не розрахувавшись за них покинув приміщення магазину. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв ТОВ «РУШ» матеріальних збитків на суму 1473 гривень.

На вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_7 засудити за:

- ч. 1 ст. 309 КК України на 5 місяців арешту,

- ч. 4 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до вказаного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироками Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 23.09.2022, Октябрського районного суду м. Полтави від 10.06.2022 остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі та конфіскації і знищення незаконно виготовлених товарів. Покарання у виді конфіскації і знищення незаконно виготовлених товарів виконувати самостійно.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання покарання призначеного вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 30.01.2023 покаранням призначеного за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі та конфіскації і знищення незаконно виготовлених товарів. Покарання у виді конфіскації і знищення незаконно виготовлених товарів виконувати самостійно.

У строк остаточно призначеного ОСОБА_9 покарання зарахувати покарання відбуте ним за вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 30.01.2023.

Свою апеляційну скаргу мотивує тим, що суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Під час судового розгляду було встановлено, що ОСОБА_7 засуджений вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 23.09.2022 за ч.3 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік.

З травня 2022 року по 11.01.2023 ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення у даному провадженні, тобто в період іспитового строку. Тому, в даному випадку, оскільки вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 23.09.2022, з урахуванням положень ч.3 ст. 78 КК України, повинен виконуватися реально, покарання за вироками ОСОБА_7 необхідно призначити на підставі ст. 71 КК України.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора в підтримку своєї апеляційної скарги, обвинуваченого, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно з п. 4 ч. 1, ч.2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, на підставі ч.1 ст.413 цього Кодексу, є, зокрема, не застосування судом закону, який підлягає застосуванню, та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.4 ст. 185 КК України, за якими його засуджено, є правильним, ґрунтується на об`єктивно з`ясованих обставинах та учасниками не оспорюється.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 раніше судимий, зокрема, вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 10.06.2022 за ч. 1 ст. 204 КК України до покарання у виді штрафу у сумі 85000 грн з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів, ухвалою Октябрського районного суду м. Полтави від 09.11.2023 несплачений штраф в сумі 72763 грн, призначений вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 10.06.2022, замінено на покарання у виді 1 року 5 місяців 18 днів позбавлення волі, вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 23.09.2022 за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, а також вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 30.01.2023 за ч. 4 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі.

У даному провадженні ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення з травня 2022 року до 11 січня 2023 року, тобто до постановлення попереднього вироку Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 30.01.2023.

Тому в даному провадженні ОСОБА_7 повинно бути призначено покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

Окрім цього колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 злочини у даному провадженні вчинив в період іспитового строку за вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 23.09.2022 та до відбуття покрання за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 10.06.2022 .

З огляду на вказане, остаточне покарання ОСОБА_7 необхідно визначити на підставі ст. 71 КК України з урахуванням вироків Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 23.09.2022 та Октябрського районного суду м. Полтави від 10.06.2022.

Висновок суду, що вказані вироки повинні виконуватися самостійно не узгоджуються з нормами права.

Правила призначення покарання за сукупністю вироків застосовуються в разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Під час складання покарань у порядку зазначеної норми остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Відповідно до ч. 5 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше кримінальних правопорушень, суд призначає покарання за ці нові кримінальні правопорушення за правилами, передбаченими у статті 70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у частині другій цієї статті.

Згідно з ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

При цьому у ст. 71 КК України законодавцем не визначено правил призначення покарання за сукупності вироків за умови наявності невідбутих частин покарань за двома і більше вироками, які виконувалися самостійно.

Відповідно до правового висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 14 червня 2021 року, справа № 443/806/19, "Попередній вирок" у відповідності до вимог ч. 1 ст. 71 КК України є вирок або вироки, покарання за якими повністю не відбуте особою на час вчинення одного чи декількох нових кримінальних правопорушень.

У випадку, якщо особа вчинила кримінальне правопорушення, яким їй призначається покарання у виді позбавлення волі, до постановлення двох вироків по інших справах, кожен із яких виконується самостійно, зокрема, по одному із яких призначено покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, а інший вирок виконується самостійно у зв?язку з призначенням покарання у виді позбавлення волі, але зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, то при призначенні покарання вимоги ч. 4 ст. 70 КК України застосовуються тільки до вироку, яким особу засуджено до позбавлення волі, яке належить відбувати реально.

Якщо особа вчинила принаймні одне кримінальне правопорушення після постановлення двох попередніх вироків, які виконуються самостійно, і останнім (третім) вироком особі призначається покарання, яке належить відбувати реально, припиняється окреме виконання обох попередніх вироків. Правовою підставою такого припинення щодо першого вироку є положення ч.3 ст.78 та ст.71 КК України, а правовою підставою припинення виконання другого вироку - положення ст.71 КК України. Остаточне покарання в такому випадку особі призначається на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням покарань, призначених за всіма (трьома) вироками.

Згідно з висновком Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 25 червня 2018 року, справа № 511/37/16-к, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу. У кримінально-правовій ситуації, коли вчинення нового злочину в період іспитового строку стає фактичною підставою для визнання (скасування) призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнялась особа, таким що належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК недопускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 вказаного Кодексу.

З огляду на вказане, у даному кримінальному провадженні, суд першої інстанції повинен був після призначення покарання за кожен злочин, визначити покарання за ч.1 ст. 70 КК України, після чого з урахуванням вироку Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 30.01.2023 визначити покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України і потім призначити остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України з урахуванням вироків Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 23.09.2022 та Октябрського районного суду м. Полтави від 10.06.2022.

Окрім цього, колегія суддів дійшла висновку, що у своїй апеляційній скарзі прокурор просить визначити занадто суворе остаточне покарання.

Згідно з положеннями ст. 50, 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

При цьому суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу.

Остаточне покарання визначається на підставі ст. 70, ст. 71 КК України.

При цьому, оскільки судом першої інстанції за ч.4 ст. 70 КК України визначено покарання у виді 5 років 6 місяців та обвинувачений не звертався з апеляційною скаргою з проханням пом`якшити йому покарання, колегія суддів не вбачає підстав для призначення більш м`якого покарання за сукупністю злочинів.

При визначенні остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання шляхом частково приєднання основного покарання та приєднання додаткового покарання за вироками Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 23.09.2022 та Октябрського районного суду м. Полтави від 10.06.2022.

Враховуючи викладене вище, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду скасуванню з ухваленням нового вироку в частині призначення покарання.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 420, 615 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу в.о. керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 25 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за:

- ч. 1 ст. 309 КК України на 5 місяців арешту,

- ч. 4 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 30.01.2023 та визначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироками Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 23.09.2022, Октябрського районного суду м. Полтави від 10.06.2022 у виді 1 місяця позбавлення волі та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 7 місяців позбавлення волі з конфіскацією і знищенням незаконно виготовлених товарів. Покарання у виді конфіскації і знищення незаконно виготовлених товарів виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк, з дня отримання копії вироку.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4