ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2544/23 Справа № 183/26/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 10000146 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 травня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, інспектора сектору реагування патрульної поліції № 2 Новомосковського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України

Встановила:

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 травня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців з позбавленням права займати будь-які посади в Національній поліції України, строком на 2 роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання.

Зараховано у строк відбуття покарання тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 з моменту його затримання з 21 червня 2019 року по 24 червня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні наступного.

Відповідно до наказу № 269 о/с начальника ГУ НП в Дніпропетровській області від 28.08.2017 року, капітана поліції ОСОБА_7 призначено на посаду інспектора сектору реагування патрульної поліції № 2 Новомосковського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області.

Згідно ст.ст. 24, 68 Конституції України, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 року № 580-VIII (далі - Закон), Національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Згідно до ст. 2 Закону, завданням поліції є надання поліцейських послуг у сферах забезпечення публічної безпеки і порядку; охорони прав і свобод людини, а також інтересів суспільства і держави; протидії злочинності; надання в межах, визначених законом, послуг з допомоги особам, які з особистих, економічних, соціальних причин або внаслідок надзвичайних ситуацій потребують такої допомоги. Принципами діяльності поліції відповідно до ст.ст. 6-9 Закону є верховенство права, дотримання прав і свобод людини, законність, відкритість та прозорість

Відповідно до ч. 1 ст. 19 Закону, у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання Корупції» від 14.10.2014 року № 1700-VII суб`єктами, на яких поширюються дія цього Закону, є поліцейські.

Згідно з ст. 22 Закону України «Про запобігання Корупції» від 14.10.2014 року № 1700-VII особам, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону, забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 Закону України «Про запобігання Корупції» від 14.10.2014 року № 1700-VII за вчинення корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень особи, зазначені в частині першій статті 3 цього Закону, притягаються до кримінальної, адміністративної, цивільно-правової та дисциплінарної відповідальності у встановленому законом порядку.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», до правоохоронних органів віднесені органи прокуратури, Національної поліції, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, Національне антикорупційне бюро України, органи охорони державного кордону, органи доходів і зборів, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державного фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції, у зв`язку із чим капітан поліції ОСОБА_7 , будучи інспектором сектору реагування патрульної поліції № 2 Новомосковського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області являється працівником правоохоронного органу, тобто в червні 2019 року він виконував функції представника влади.

Згідно п.п. 1, 1.1. Розділу I, п. 1 Розділу XII Інструкції з організації реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події та оперативного інформування, яка затверджена наказом МВС України № 111 від 16.02.2018 року, органи (підрозділи) поліції та їх посадові особи під час реагування на правопорушення або події повинні здійснювати, реагування на всі повідомлення про правопорушення або події, інформація про які отримана в будь-який спосіб, направлення на місця подій сил і засобів поліції, необхідних для захисту прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, а також міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, і сприяння їх реалізації.

Відповідно до п. п. 1, 4, 5 Розділу І Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої наказом МВС України № 1395 від 07.11.2015 року, вказана Інструкція визначає процедуру оформлення поліцейськими підрозділів патрульної поліції та поліцейськими, на яких покладаються обов`язки із забезпечення безпеки дорожнього руху в окремих регіонах та населених пунктах, де тимчасово відсутня патрульна поліція (далі поліцейський), матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі.

У разі виявлення правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, розгляд якого віднесено до компетенції Національної поліції України, поліцейський виносить постанову у справі про адміністративне правопорушення без складання відповідного протоколу. Постанова виноситься у разі виявлення адміністративних правопорушень у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, передбачених ст.ст. 80 і 81 (в частині перевищення нормативів вмісту забруднюючих речовин у відпрацьованих газах транспортних засобів), ч.ч. 1, 2, 3, 5, 6 ст. 121, ст.ст. 121-1, 121-2, ч.ч. 1, 2, 3 ст. 122, ч. 1 ст. 123, ст. 124-1, ст.ст. 125, 126, ч.ч. 1, 2, 3 ст. 127, ст.ст. 128, 129, ст. 132-1, ч.ч. 6, 11 ст. 133-1, ч.ч. 1, 2, 3 ст. 140 КУпАП.

Згідно п.п. 2.1, 2.3, 2.8, 2.10 ч. 2 Посадової інструкції інспекторів реагування патрульної поліції № 1, 2, 3, 4 Новомосковського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області за № вн 268 від 21.01.2019 року, капітан поліції ОСОБА_7 забезпечує виконання функцій з реалізації державної політики у сфері забезпечення публічної безпеки і порядку, захисту прав і свобод людини, а також інтересів суспільства і держави, протидії злочинності, надання поліцейських послуг на території обслуговування відділу (відділення) поліції. Здійснює безпосереднє керівництво особовим складом СРПП, несе відповідальність за ефективність виконання працівниками СРПП покладених на них завдань та функцій. Складає протоколи про адміністративні правопорушення, може здійснювати особистий огляд осіб, які вчинили адміністративні правопорушення, оглядом вилучення речей і документів, застосовувати інші передбачені законом забезпечення провадження у справах про адміністративні правопорушення. Забезпечує здійснення контролю за дотриманням Правил дорожнього руху його учасниками та правомірністю експлуатації транспортних засобів на вулично-дорожній мережі, реагування дорожнього руху.

Відповідно до присяги працівника Національної поліції України, затвердженої Законом України «Про національну поліцію» від 2 липня 2015 року № 580-VIII, капітан поліції ОСОБА_7 зобов`язаний вірно служити українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права і свободи людини, честь держави, з гідністю нести високе звання поліцейського та сумлінно виконувати свої службові обов`язки.

В свою чергу ОСОБА_7 , достовірно знаючи про вимоги вищевказаних нормативно-правових актів, у тому числі у сфері запобігання корупційним проявам, та всупереч обов`язку їх неухильного дотримання, діючи умисно, з метою особистого незаконного збагачення, вчинив корупційний злочин за наступних обставин.

Так, 21.02.2019 року між громадянином ОСОБА_10 (далі замовник) та фізичною особою підприємцем « ОСОБА_11 » (далі перевізник), було укладено договір № 76 на перевезення вантажів (далі договір).

Відповідно до п.п. 1.1, 2.1 Договору, перевізник зобов`язується за плату і за рахунок замовника виконати або організувати виконання визначених договором послуг, пов`язаних з перевезенням вантажу автомобільним транспортом в міському, приміському напрямі за заявками замовника. Перевізник виконує або організовує виконання послуг, що були визначені у заявках у вільній формі або на підставі усних домовленостей сторін.

При цьому, переважна кількість вантажних перевезень, замовником яких являється громадянин ОСОБА_10 , здійснюється на території Новомосковського району Дніпропетровської області, яка перебуває на обслуговуванні сектору реагування патрульної поліції № 2 Новомосковського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області.

Так, приблизно у першій декаді квітня 2019 року, більш точної дати не встановлено, громадянину ОСОБА_10 , який будучи замовником послуг із вантажних перевезень, стало відомо від водіїв вантажних автомобілів, які виконують його замовлення із перевезення та доставки вантажу, що працівники поліції, зокрема інспектор сектору реагування патрульної поліції № 2 Новомосковського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області капітан поліції ОСОБА_7 , на протязі тривалого часу, безпідставно зупиняє вантажні автомобілі та після вчиняє дії направлені на перешкоджання вчасної доставки вантажу, що в свою чергу негативно позначається на прибутку громадянина ОСОБА_10 , та тоді ж, в невстановлений час, капітан поліції ОСОБА_7 повідомив водію одного із вантажних автомобілів про необхідність прибути до поліцейської станції 233/3 Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області громадянину ОСОБА_10 .

У свою чергу, громадянин ОСОБА_10 , не бажаючи негативних наслідків для себе, 08.04.2019 року звернувся до правоохоронних органів із заявою про вчинення кримінального правопорушення капітаном поліції ОСОБА_7 .

Тоді ж, але не пізніше першої декади квітня 2019 року, у капітана поліції ОСОБА_7 , який був внаслідок виконання ним службових обов`язків обізнаний відносно вантажних перевезень, які виконувалися для громадянина ОСОБА_10 , виник злочинний умисел направлений на одержання неправомірної вигоди із використанням наданої йому влади та службових повноважень від громадянина ОСОБА_10 , а саме за здійснення впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функції держави поліцейських поліцейської станції 233/3 Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області щодо не притягнення водіїв вантажних автомобілів, які виконують замовлення громадянина ОСОБА_10 із перевезення та доставки вантажів, до адміністративної відповідальності за порушення правил дорожнього руху та не перешкоджання діяльності громадянина ОСОБА_10 будь-яким іншим шляхом із використанням наданої їм влади та службового становища.

20.06.2019 року о 10 год. 10 хв., капітан поліції ОСОБА_7 , діючи з метою отримання від громадянина ОСОБА_10 неправомірної вигоди, домовився зустрітися того ж дня з останнім в адміністративній будівлі поліцейської станції 233/3 Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, яка знаходиться за адресою: Дніпропетровська область, місто Новомосковськ, вулиця Сучкова, будинок 37-А.

20.06.2019 року о 11 год. 42 хв., капітан поліції ОСОБА_7 , перебуваючи в адміністративній будівлі поліцейської станції 233/3 Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, яка знаходиться за адресою: Дніпропетровська область, місто Новомосковськ, вулиця Сучкова, будинок 37-А, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, з метою власного протиправного збагачення, запропонував громадянину ОСОБА_10 здійснити вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функції держави поліцейських поліцейської станції 233/3 Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області про не притягнення водіїв вантажних автомобілів, які виконують замовлення громадянина ОСОБА_10 із перевезення та доставки вантажів, до адміністративної відповідальності за порушення правил дорожнього руху та не перешкоджання діяльності громадянина ОСОБА_10 будь-яким іншим шляхом із використанням наданої їм влади та службового становища за надання останнім щомісячно неправомірної вигоди ОСОБА_7 матеріального характеру у розмірі 10 000,00 гривень.

У подальшому, 21.06.2019 року о 15 год. 08 хв., капітан поліції ОСОБА_7 , перебуваючи в адміністративній будівлі поліцейської станції 233/3 Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, яка знаходиться за адресою: Дніпропетровська область, місто Новомосковськ, вулиця Сучкова, будинок 37-А, продовжуючи свої незаконні дії, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, з метою власного протиправного збагачення, одержав від громадянина ОСОБА_10 , раніше визначену ним неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 10 000,00 гривень за здійснення впливу на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функції держави поліцейських поліцейської станції 233/3 Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області про не притягнення водіїв вантажних автомобілів, які виконують замовлення громадянина ОСОБА_10 із перевезення та доставки вантажів, до адміністративної відповідальності за порушення правил дорожнього руху та не перешкоджання діяльності громадянина ОСОБА_10 будь-яким іншим шляхом із використанням наданої їм влади та службового становища.

В апеляційних скаргах з доповненнями, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_9 , кожен окремо, просять вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вказують, що у даному кримінальному провадженні наявна заінтересованість ОСОБА_10 , відносно якого до теперішнього часу з цього приводу не прийнято будь-якого рішення.

Крім того, дані щодо впливу обвинуваченого на будь-яку особу з метою прийняття рішення в інтересах ОСОБА_10 під час як досудового, так і судового слідства - не встановлені.

На думку апелянтів, досудове розслідування у даному кримінальному провадженні розпочато з порушенням визначеної КПК України процедури, тобто без перевірки даних, а навпаки шляхом провокації злочину.

Зазначають, що під час допиту в судовому засіданні, обвинувачеений вину не визнав та пояснив, що у Новомосковському відділі поліції працював на посаді інспектора групи реагування. Будівля, де він працював, має два поверхи. Його робоче місце знаходилось на першому поверсі. В службові обов`язки входило патрулювання м. Новомосковська та Новомосковського району, та у випадку виявлення правопорушень - складання постанов та адмінпротоколів.

У червні 2019 року йому зателефонував невідомий та попросив зустрітися з метою проконсультуватися щодо перевезень вантажів. Він погодився та в той же день, а саме 20.06.2019 року в другій половині дня, до нього в кабінет прийшов невідомий, який повідомив, що він ФОП та є посередником під час перевезення вантажу, у зв`язку з чим платить штрафи за водіїв, які порушують правила дорожнього руху, а це - його збитки. Попросив допомогти зустрітися з ОСОБА_12 начальником СР ПП №2, обвинувачений погодився та був присутній під час розмови в кабінеті ОСОБА_12 , однак про що була розмова - не пам`ятає. З ОСОБА_13 щодо неправомірної вигоди він не говорив і вважає, що та зустріч була провокацією. ОСОБА_13 попросив зустрітися ще, щоб щось уточнити, він погодився. 21.06.2019 року ОСОБА_13 знову зателефонував і попросив про зустріч. Вдруге його також до кабінету провів черговий і розмова відбувалась приблизно 2-3 хвилини, при цьому розмови щодо неправомірної вигоди не було. Під час розмови, він працював за комп`ютером і побачив як ОСОБА_10 поклав у шухляду столу гроші. Він сказав ОСОБА_13 забрати гроші, і в той же момент до кабінету вбігли працівники СБУ, ДВБ, прокурор та працівник ДБР. Останні показали свої посвідчення, а ОСОБА_10 одразу вивели з кабінету. Права не роз`ясняли та почали проводити обшук.

Також йому заборонили пересуватися по кабінету, користуватися телефоном та вийти до вбиральні. Він повинен був сидіти на одному місці і не з ким не спілкуватися, оскільки, як його повідомили зразу, був затриманою особою. Оскільки йому відмовили подзвонити та запросити адвоката, він почав кричати, щоб працівники поліції - колеги, які проходили по коридору, забезпечили його правовою допомогою та викликали адвоката. Бачив вилучені гроші купюрами номіналом 100 гривень, які були в пачці переплетені резинкою. На питання слідчого що це за гроші, відповів що не знає - указане відповідало дійсності, оскільки про гроші розмови з ОСОБА_13 не було. Також були вилучені під час обшуку грошові кошти в сумі 15566 гривень, які знаходились у чорній шкіряній сумці та в ході особистого обшуку у правому кармані брюк, працівниками ДВБ, було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 7650 гривень. Указані дії проводили оперативні працівники ДВБ, також саме вони проводили обшук і в обох кімнатах робочого кабінету, при цьому у другій кімнаті - спочатку без нього та понятих. Також, саме працівники ДВБ перераховували грошові кошти, здійснювали їх запис на окремих аркушах паперу, які потім були вкладені в протокол обшуку (а.п.6, 7). Крім того, саме вони вкладали та опечатували в пакети грошові кошти та речі. Оскільки в нього була табельна вогнепальна зброя, він попросив вжити заходи щодо передачі її відповідальному від керівництва, що і було зроблено.

Обшук проводився приблизно три години. Приблизно в середині указаної дії приїхала раніше не знайома йому адвокат ОСОБА_9 . Під час обшуку неодноразово були перерви, але це в протоколі не відображено.

Вказують, що обвинуваченого було затримано в порядку ст.208 КПК, не о 18 годині, а близько 15 години, що є порушенням, оскільки майже одразу було проведено особистий обшук, без участі адвоката, були вилучені з карману брюк особисті грошові кошти, заборонено будь-яке пересування та спілкування з будь-ким. Неодноразово під час допиту та додаткових питань обвинувачеений стверджував, що з ОСОБА_13 спілкувався лише 20 та 21.06.2019 року. Раніше його не знав, будь-яких грошей не вимагав, при цьому спілкувався з ним тільки за його ініціативою, що не заперечував сам ОСОБА_13 в судовому засіданні. Також не знав і ОСОБА_14 .

Допитаний під час досудового слідства та 15.02.2021 року в судовому засіданні ОСОБА_10 пояснив, що офіційно ніде не працює, а, являючись фізичною особою підприємцем, приймає участь у перевезенні вантажу та залучає до співробітництва інших водіїв. В розмові з водіями, які виконують його замовлення щодо перевезення вантажів, йому стало відомо, що під час переїзду через територію Новомосковського району, інспектор СРПП Новомосковського ВП ОСОБА_7 зупиняє автотранспорт та вимагає у водіїв грошові кошти за не притягнення їх до адміністративної відповідальності за порушення правил дорожнього руху. Крім того, було запропоновано одному із водіїв передати йому - ОСОБА_10 про необхідність зустрітися з обвинуваченим в Новомосковському ВП для вирішення питання щодо суми оплати за не перешкоджання його діяльності з перевезень вантажів на території Новомосковського району. Щодо вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_7 йому також було відомо від іншої фізичної особи підприємця, а саме ОСОБА_15 , який повідомив, що у нього була схожа ситуація, коли ОСОБА_7 вимагав у нього грошову винагороду - 10.000грн. за не створення перешкод у здійсненні ним підприємницької діяльності. Також ОСОБА_10 пояснив, що раніше ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 не знав, ніколи з ними не спілкувався, але вирішив зустрітися з ОСОБА_7 , оскільки був заінтересований в тому, щоб водії без будь-яких перешкод перевозили вантаж та завчасно доставляли його до місця призначення. Будь які зупинки водіїв під час руху впливали на отримання ним доходу. При цьому свідок пояснив, що йому невідомо чи були порушення правил дорожнього руху під час зупинки водив працівниками поліції.

Оскільки зупинки водіїв можуть впливати на його матеріальне становище, він вирішив порадитися з працівниками ДВБ НП України. З метою вирішення цього питання він звернувся до свого знайомого - ОСОБА_17 в телефонному режимі, а потім, за пропозицією останнього, приїхав до його місця роботи на вулицю Леніна в м. Дніпропетровську. Про свої побоювання він розповів ОСОБА_17 та ще одному співробітнику, який знаходився в кабінеті, а потім за їх пропозицією підписав заяву і протокол в якому вказано, що ОСОБА_7 та його керівник ОСОБА_12 та ОСОБА_16 створюють перешкоджання його діяльності з метою вимагання неправомірної винагороди. Після вказаної зустрічі на нього були застосовані спецзасоби, з метою запису моєї з ним розмови. Через деякий час він зустрівся з обвинуваченим в його робочому кабінеті Співбесіда була недовга, хвилин 5 і він висловив побажання, зустрітися на наступний день ще раз, оскільки може виїхати за межі району. 21.06.2019 року, по додатковій домовленості, він знову прибув до робочого кабінету обвинуваченого та під час цієї зустрічі поклав грошові кошти в сумі 10.000грн. до шухляди робочого столу обвинуваченого за не перешкоджання його підприємницької діяльності у вигляді не зупинення автотранспорту при перевезенні вантажу. В той день, як і напередодні, розмова була їм записана на апаратуру, одягнену на нього працівниками поліції. Будь-які документи щодо застосування апаратури він не підписував. Кому належали грошові кошти - 10.000грн. - він не пам`ятає. Указані грошові кошти були переписані та відксерені в присутності понятих, а потім, передані йому 21.06.2019 року

Крім того, в судовому засіданні були допитані свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 - працівники поліції, які суду пояснили, що їм не відомо будь-які дані щодо вимагання обвинуваченим у будь-кого грошових коштів у зв`язку з професійною діяльністю.

Крім того, ОСОБА_12 пояснив суду, що під час розмови з ОСОБА_7 в його кабінеті по робочим питанням неочікувано без попередження зайшов ОСОБА_10 , з яким він раніше знайомий не був. Спілкувався він з ОСОБА_13 не довго. Томашев знаходився поодаль та в бесіді участі не приймав. ОСОБА_10 на прохання ОСОБА_7 звернувся за якоюсь консультацією, при цьому розмова була недовгою і про грошові кошти ОСОБА_13 нічого не казав. Більше указану особу він не бачив та з ним не спілкувався.

Також свідок пояснив, що в його кабінеті, який розташований на другому поверсі, також були працівниками поліції вибиті двері. Йому було відомо щодо обшуку в кабінеті ОСОБА_24 , але до останнього його не пустили, при цьому двері до його кабінету були відкриті. Говорили, що він хоче присутності адвоката, просить щоб йому допомогли в цьому питанні. Указане чув від ОСОБА_25 (кадровик) та інших працівників поліції. Був на вулиці та бачив як приїхала жінка - адвокат та зайшла в приміщення і була там під час обшуку.

Аналогічні пояснення надали і інші свідки - працівники поліції.

Сторона захисту звертає увагу, що жодного свідка, як під час досудового слідства, так і в судовому засіданні, який би дав пояснення щодо неправомірних дій обвинуваченого по вимаганню грошових коштів, встановлено та допитано не було.

Вважають, що матеріали кримінального провадження свідчать про суттєве порушення вимог чинного законодавства та дають всі підстави стверджувати про провокацію злочину з боку правоохоронних органів та заінтересованої особи - ОСОБА_10 , який не був знайомий з обвинуваченим, і саме він за ініціативою працівників ДВБ НП України вжив заходи щоб зустрітися зі мною та передати мені грошові кошти.

Також апелянти зазначають, що передача грошових коштів обвинуваченому мала місце при активній участі правоохоронного органу та заінтересованої особи - ОСОБА_10 .

Так, до матеріалів кримінального провадження додано рапорт о/у Дніпропетровського управління ДВБ НП України ОСОБА_26 від 03.04.2019р. на ім`я начальника Дніпропетровського управління ДВБ НП України підполковника поліції ОСОБА_27 , із якого вбачається, що в ході розгляду звернення ОСОБА_15 встановлено, що заступник начальника Новомосковського ВП Книш ОСОБА_28 , начальник сектору реагування ОСОБА_12 , інспектор сектору реагування ОСОБА_7 , вимагають та мають намір одержувати неправомірну вигоду у розмірі 10.000 гривень щомісячно з ОСОБА_15 за не втручання в його підприємницьку діяльність, яка пов`язана із перевезенням вантажу, (т.1 а.п.96).

До указаного рапорту будь-які докази, що підтверджували б протиправну поведінку посадових осіб, не надані, заява ОСОБА_15 - відсутня. Указана особа як під час досудового так і судового слідства не була допитана. Відомості про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР по зверненню ОСОБА_29 внесені не були.

Указане свідчить про суттєві порушення чинного законодавства.

У протоколі прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення (або таке, що готується), прийнятої о/у Дніпропетровського управління ДВБ НП України ОСОБА_26 (вх Л-248 від 08.04.2019р.) вказано із слів ОСОБА_10 , що він є фізичною особою підприємцем та займається перевезенням зернових культур. Протягом останнього місяця інспектор СРПП Новомосковського ВП ОСОБА_7 , начальник СРПП Новомосковського ВП ОСОБА_12 , заступник начальника поліції ОСОБА_16 створюють перешкоджання його діяльності з метою вимагання неправомірної вигоди, (т.1 а.п.94-95)

Таким чином, указане не відповідало дійсності, що підтверджено і в судовому засіданні, оскільки під час подання указаної заяви ОСОБА_10 з указаними особами не був знайомий та не спілкувався.

Незважаючи на указане та в супереч вимогам ст.214 КПК України, кримінальне провадження було зареєстровано в ЄРДР за № 0000146 без належної перевірки та спілкування з указаними особами.

При цьому, за вказаний час, тобто з 03.04.2019 року до 13.05.2019 року будь- які дані щодо неправомірних дій ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 в матеріалах кримінального провадження - відсутні. Будь- яке рішення щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_16 органом досудового слідства в даному кримінальному провадженні не приймалось.

05.06.2019 року слідчим ОСОБА_30 винесено постанову про залучення особи - ОСОБА_10 до конфіденційного співробітництва з органом досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000146 безпосередньо на участь у проведенні негласних слідчих (розшукових) дій з приводу вимагання ОСОБА_12 та ОСОБА_7 від нього неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів за не притягнення субпідрядників (водіїв), які працюють на нього, до адміністративної відповідальності за надуманими порушеннями правил дорожнього руху та вилучення вантажу, який останніми перевозиться, (т.1 а.п.112)

Апелянти звертають увагу, що заява від 05.06.2019 року в порядку ст.275 КПК України на безпосередню участь у проведені НС(Р)Д, як пояснив ОСОБА_10 в судовому засіданні, була надана йому на підпис вже напечатаною, де саме і ким - йому не відомо, (т.1 а.п.111).

При цьому в заяві ОСОБА_10 на ім`я слідчого ТУ ДБР, розташованого у місті Полтава, вказано, що він надає свою згоду на конфіденційне співробітництво, оскільки ОСОБА_12 та ОСОБА_7 вимагають від нього неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів за не притягнення субпідрядників (водіїв), які працюють на нього, до адміністративної відповідальності.

Більш того, всупереч вимогам діючого законодавства указана заява не зареєстрована, відомостей щодо того ким та коли вказана заява була прийнята матеріали провадження не містять, резолюція на ній - відсутня, що дає підстави вважати її, на думку сторони захисту, незаконною, а постанову слідчого та дії, проведені на її підставі - недопустимими доказами.

Таким чином, є всі підстави стверджувати, що дії ОСОБА_10 та працівників правоохоронних органів були направлені на провокацію злочину.

На дані порушення стороною захисту не одноразово зверталась увага суду, але будь яка оцінка указаним обставинам не надана.

На думку апелянтів, про заінтересованість правоохоронних органів щодо притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності свідчить і те, що в даному випадку була штучно завищена кваліфікація його дій з метою проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Так, із матеріалів досудового розслідування дії кваліфіковані за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. Обвинувальний акт направлено до суду за ч.2 ст.369-2 КК України. Постанова про зміну кваліфікації моїх дій з ч.3 ст.369-2 КК України на ч.2 указаної статті була відсутня в матеріалах кримінального провадження, при виконанні вимог ст.290 КПК України вона не надавалася для ознайомлення. Лише після неодноразових зауважень сторони захисту, 18.08.2021 року в судовому засіданні прокурор долучив до матеріалів справи постанову про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 , що є недопустимим, але суд на указане порушення належним чином не відреагував.

Також звертають увагу, що у постанові про проведення контролю за вчиненням злочину від 18.06.2019 року вказано про необхідність використати під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії заздалегідь ідентифіковані (помічені) грошові кошти, а саме імітаційні засоби - грошові кошти у сумі 10.000 (десять тисяч) гривень для передачі неправомірної вигоди ОСОБА_12 або ОСОБА_7 , чи посередникам, на яких вкаже останній. Вказана постанова не скасована.

Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження є заява ОСОБА_10 на ім`я прокурора ОСОБА_31 (вх № 2276 від 20.06.2019) із якої вбачається, що він добровільно надає грошові кошти у сумі 10.000 (десять тисяч) гривень (номіналом 100, 200 та 500грн. - перелічені) для використання у кримінальному провадженні. Указана заява надрукована, де і ким - ОСОБА_10 пояснити в судовому засіданні не зміг.

Вказані грошові кошти передані 20.06.2019 року ОСОБА_10 та прийняті прокурором без протоколу огляду, дані про їх опечатування - відсутні.

В судовому засіданні були допитані свідки ОСОБА_32 та ОСОБА_33 , - поняті під час огляду 21.06.2019 року грошових коштів у сумі 10.000грн., які добровільно надав свідок ОСОБА_10 для проведення конкретних слідчих (розшукових) дій за даним кримінальним провадженням.

Указані свідки в судовому засіданні пояснили, що літом 2019 року вони гуляли по м. Дніпро, до них підійшла незнайома особа та запропонувала бути понятими, у зв`язку з чим вони поїхали до воєнної прокуратури, піднялись на другий поверх. В їх присутності один чоловік передав гроші іншому, останній почав їх рахувати. Купюри були крупні, які саме - вони не пам`ятають. Указано було занесено до протоколу, який вони підписали.

Обвинувачений та захисник зазначають, що згідно висновку експерта № 3/2.3/535 від 16.07.2019 року, вилучені в ході обшуку кабінету ОСОБА_7 грошові кошти відповідають за способом друку та елементом захисту грошовим знакам аналогічного номіналу, які знаходяться в офіційному обігу країни виробника - України.

Разом з тим, відповідно до постанови від 18.06.2019 року, під час проведення НС(Р)Д повинні були використовуватися імітаційні засоби - грошові кошти у сумі 10.000 гривень.

Також апелянти вказують на зацікавленість у вирішенні ОСОБА_10 у незаконний спосіб вирішити свої особисті проблеми. Вказане підтверджується перш за все тим, що саме він звернувся до правоохоронних органів (до свого знайомого в ДВБ) за допомогою у вирішенні вказаного питання, сам ОСОБА_10 в своїх показах під час допиту в судовому засіданні 15.01.2021 року вказав, що купюри у сумі 10000грн. були видані йому в м. Дніпро на вул. Леніна (Воскресенська), а відразу після підписання угоди про конфіденційне співробітництво йому сказали працівники ДВБ, про необхідність їхати і домовлятися з обвинуваченим (журнал судового засідання с. 199, т. 2), саме він телефонував обвинуваченому та проявляв ініціативу у спілкуванні, зустрічі мали місце лише після його наполегливої ініціативи.

Однак, зміст вироку викладений, як і обвинувальний акт, таким чином, що ініціатива в зустрічах ОСОБА_10 та ОСОБА_7 надходила саме від обвинуваченого, що, на думку апелянтів, свідчить про необ`єктивність суду.

Також обвинувачений та його захисник звертають увагу суду на порушення діючого законодавства під час проведення обшуку робочого кабінету обвинуваченого, проведеного за відсутності ухвали слідчого судді, та за відсутності захисника. При цьому невідкладні випадки, передбачені ч.3 ст. 233 КПК України на час проведення обшуку були відсутні.

В матеріалах кримінального провадження знаходиться клопотання слідчого першого слідчого відділу ТУ ДБР ОСОБА_34 від 21.06.2019 року про надання йому дозволу на проведення обшуку у робочому кабінеті ОСОБА_7 , який вже було проведено в той же день - 21.06.2019 року та в ході якого було вилучено: у верхній шухляді письмового столу - 10.000грн. - предмет неправомірної вигоди; грошові кошти в сумі 15.667грн., які знаходились у чорній шкіряний сумці; в ході особистого обшуку ОСОБА_7 у правому кармані брюк виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 7.650грн.

Указане клопотання було погоджено прокурором у кримінальному провадженні - ОСОБА_35 .

Ухвалою слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтава від 24.06.2019 року клопотання з наведених у ньому підстав, задоволено в повному обсязі. Разом з тим, задовольняючи указане клопотання, суд не врахував суттєві порушення чинного законодавства при проведенні указаної слідчої дії.

Так, обшук був фактично проведений оперативними працівниками ДВБ, які відразу провели особистий обшук обвинуваченого, а потім здійснювали обшук і в обох кімнатах робочого кабінету, при цьому у другій кімнаті - спочатку без участі понятих, обвинуваченого та захисника. Їх оперативна участь в указаній слідчий дії вбачається і в тому, що саме працівники ДВБ перераховували грошові кошти, здійснювали їх запис в протоколі обшуку кабінету та опечатували в пакети вилучені грошові кошти та речі.

В судовому засіданні при відтворені технічного запису протоколу обшуку учасники судового процесу мали можливість спостерігати як обвинуваченому, понятим, а також іншим учасникам, а саме ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , та іншим учасникам слідчої дії - права не роз`яснялися. Крім того, саме ОСОБА_38 відкрив стіл, висунув ящик, дістав грошові кошти, з`ясовував у обвинуваченого чий стіл, рахував вилучені кошти, розкладував їх на столі. В подальшому ОСОБА_39 продовжував обшук в кабінеті (стола, відра для сміття, акваріума, тумбочок), потім озвучував грошові кошти, складав їх в пакет, опечатував його та клеїв бирки. Саме він доставав із чорної сумки пістолет, грошові кошти, портмоне, ключі, уточнював у обвинуваченого чи його це речі. Потім ОСОБА_39 віддав грошові кошти ОСОБА_26 , який диктував їх номера, а ОСОБА_39 писав. Саме ОСОБА_39 проводив особистий обшук ОСОБА_7 , рахував вилучені грошові кошти - 7.650грн, переписував їх, опечатував, а ОСОБА_40 надавав допомогу. Обвинувачений під час проведення обшуку звернувся з проханням подзвонити, але ОСОБА_39 відповів, що він зможе це зробити після закінчення слідчої дії.

Таким чином обшук кабінету та особистий обшук обвинуваченого виконувались саме працівниками поліції, ні прокурор, ні слідчий участі при перерахунку та внесенні даних до протоколу обшуку указаних грошових коштів - не вживали, що є порушенням діючого законодавства.

Таким чином, невиконання вимог закону, на думку апелянтів, дає всі підстави ставити питання щодо недопустимості доказу - протоколу обшуку та інших доказів, які є похідними від нього.

Разом з тим, суд не погодився з доводами сторони захисту та спростовуючи їх указав, що обшук кабінету є законним, оскільки ухвала слідчого судді, якою надано дозвіл на проведення обшуку, набрала чинності. Указаний висновок протирічить вимогам діючого законодавства та не є достатньо мотивованим.

Не погоджуються апелянти і з іншою позицією суду про те, що орган досудового розслідування був позбавлений можливості володіти інформацією щодо точного місця передачі коштів ОСОБА_10 . ОСОБА_7 , оскільки займав позицію спостерігача і не втручався в обстановку. В даному випадку суд не взяв до уваги матеріали кримінального провадження, з яких вбачаються активні дії правоохоронних органів, які повністю контролювали поведінку ОСОБА_10 та за допомогою технічних засобів мали можливість спостерігати за зустріччю з ОСОБА_7 .

Всупереч вимогам закону у протоколі обшуку не були вказані індивідуальні ознаки вилучених предметів, а саме - флешкартки.

Крім того, до протоколу обшуку кабінету від 21.06.2019 року додано 2 аркуші - додаток до протоколу, а саме: опис вилученого та опис вкладеного. На указаних аркушах відсутні підпис обвинуваченого, підписи понятих та інших осіб, які приймали участь в обшуку.

Крім того, в протоколі не вказані технічні характеристики пристрою, на який велася відеофіксація, її сертифікація та порядок передачі відомостей на сервер.

Апелянти вважають, що протокол обшуку кабінету від 21.0б.2019 року та флешносіїв є неналежним доказом.

Також апелянти зазначають, що із протоколу обшуку кабінету ОСОБА_7 вбачається, що останній мав місце 21.06.2019 року в період часу з 15год 10 хв. до 17 год. 05хв., тобто тривалість слідчої дії - 1 година 55 хвилин.

Під час прослуховування в судовому засіданні 08.09.2020 року технічних засобів фіксування указаної слідчої дії, запис на ньому було відображено протягом приблизно півтори години, при цьому в протоколі обшуку дані щодо об`явлення перерви - відсутні, що є недопустимим, оскільки хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі (ч.1 ст.104 КПК України).

Також, на вказаному відеозапису відсутній запис щодо появлення захисника та висловлювання згоди обвинуваченого на його участь у наданні правової допомоги під час обшуку і підпису відповідного договору. Відмова у наданні можливості ознайомитися з протоколом обшуку та вказати зауваження під час проведення указаної слідчої дії - є порушенням права обвинуваченого на захист.

Допитаний в судовому засіданні 11.01.2022 року свідок ОСОБА_41 (понятий під час обшуку кабінету ОСОБА_7 ) пояснив, що під час здійснення указаної слідчої дії було проведено відеозапис, при цьому використовувались по черзі відеокамера та телефон і при їх зміні під час використання кожний раз у нього та іншого понятого запитували особисті дані (прізвище, ім`я та по батькові). Також свідок пояснив, що під час особистого обшуку ОСОБА_7 , який було проведено з самого початку слідчої дії особою - експертом ДВБ, із кармана брюк ОСОБА_7 було вилучено грошові кошти. Всі грошові кошти перераховували поліцейські, при цьому - один рахував, інший записував. На питання головуючого, ОСОБА_41 зазначив, що адвокат прибула десь після середини проведення обшуку кабінету та весь час була поруч із учасниками указаної слідчої дії. Бачив, як із самого початку адвокат підійшла до ОСОБА_7 , спілкувалася з ним, а потім приймала участь під час обшуку кабінету та автомобіля.

Присутність адвоката під час обшуку кабінету підтверджено в судовому засіданні іншими свідками - працівниками поліції та прокурором.

Таким чином, указаний доказ протокол обшуку кабінету ОСОБА_7 від 21.06.2019 року, отриманий не в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним кодексом, він не може використовуватися як допустимий в кримінальному провадженні, як і докази які були отримані за його допомогою (Доктрина «плодів отруйного дерева»).

Під час виконання вимог статті 290 КПК України обвинувачений та його захисник ознайомитись з відео- доказами не мали можливості, оскільки технічні засоби були несправні, про що зазначено у зауваженнях до протоколу. З урахуванням процесуальних порушень, факту недодержання конституційних прав і свобод людини, керуючись ст.87 КПК України, є всі підстави вважати недопустимими решту доказів сторони обвинувачення, які є похідними від зазначеного вище протоколу.

Крім того, обвинувачений та захисник зазначають, що органом досудового слідства складено протокол затримання ОСОБА_7 від 21.06.2019 року, при цьому зазначено, що його затримано о 18 годин 14 хвилин. Вказане не відповідає дійсності, оскільки фактично обвинуваченого було затримано з моменту, коли працівники СБУ, прокуратури і поліції вбігли до його робочого кабінету та під час обшуку кабінету він був змушений по їх вказівці знаходитись на одному місці та позбавлений можливості не лише вийти за межи кабінету, а і самостійно звернутися за правовою допомогою і також справити фізіологічні потреби. Під час обшуку кабінету працівники правоохоронних органів неодноразово заявляли, що він є затриманою особою, у зв`язку з чим останній постійно наполягав на можливості отримати правову допомогу. Таким чином, обставини справи свідчать, що обвинувачений фактично був затриманий о 15 годині 10 хвилин.

Відповідно ч.5 ст.236 КПК України, обшук особи здійснюється у присутності адвоката, представника на вимогу такої особи. З протоколу обшуку робочого кабінету обвинуваченого від 21.06.2019 року вбачається, що «в ході особистого обшуку ОСОБА_7 виявлено у правому кармані брюк Томашева грошові кошти у сумі 7.650грн.» (арк.3 протоколу обшуку).?

Відповідно до ст.104 КПК України у випадках, передбачених цим Кодексом хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі. Разом з тим, в даному випадку не зрозуміло, коли саме та ким було проведено особистий обшук обвинуваченого, не зафіксовано бажання останнього мати захисника.

Разом з тим, з клопотання вбачається, що, начебто, ОСОБА_7 добровільно сам дістав зазначену суму грошових коштів - 7.650грн. із правого кармана брюк, що, на думку сторони захисту, не відповідає дійсності та протирічить змісту протоколу обшуку кабінету.

В протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 21.06.2019 року о 18год. 14хв. слідчим ОСОБА_30 вказано: «В ході затримання ОСОБА_7 проводився особистий обшук, в результаті якого нічого не виявлено».

Разом з тим, в постанові про визнання речовими доказами від 21.06.2019р. слідчим ОСОБА_30 вказано: «також під час обшуку було проведено особистий обшук ОСОБА_7 , у правому кармані брюк якого виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 7.650грн.» (арк.3 постанови).

В ухвалі слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 02.07.2019р. зазначено, що «в ході особистого обшуку ОСОБА_7 виявлено та вилучено: грошові кошти в сумі 7.650 гривень». (При цьому в частині накладання арешту на грошові кошти в сумі 15.667грн. та грошові кошти в сумі 7.650грн. відмовлено, оскільки слідчим не доведено необхідність накладання арешту).

Апелянти зазначають, що до протоколу затримання долучено опис вкладеного - додаток, а саме: відеозапис затримання ОСОБА_7 в порядку ст.208 КПК України.

Разом з тим, в протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину не вказано, що вказані дії фіксувалися на технічних засобах, та хто саме їх проводив. Підпис даної особи в протоколі також відсутній.

Такі протиріччя в матеріалах кримінального провадження свідчать про те, що дані відображені в офіційних документах органу досудового слідства, суттєво різняться, що є недопустимим. Таким чином, вказані суттєві порушення чинного законодавства є підставою для поставлення під сумнів законності протоколу затримання та протоколу обшуку, на яких вирішальною мірою ґрунтується обвинувачення.

Крім того апелянти зазначають, що до матеріалів кримінального провадження долучено витяги з ЄРДР з яких вбачається, що 13.05.2019 року о 09:55:07 прокурором військової прокуратури внесено до ЄРДР матеріали кримінального провадження за ч.3 ст.368 КК України відносно посадових осіб правоохоронного органу, які вимагають неправомірну вигоду від громадянина ОСОБА_10 для себе за вчинення та не вчинення в інтересах останнього дій з використанням наданого їм службового становища.

13.05.2019 року о 09:55:07 прокурором військової прокуратури внесено до ЄРДР матеріали кримінального провадження за ч.3 ст.369-2 КК України відносно ОСОБА_7 .

Вказані правопорушення були внесені до ЄРДР за єдиним номером, а саме: 0000146, про цьому група прокурорів значилась різна, оскільки у другому випадку (справа за ч.3 ст.368 КК України) до групи прокурорів було додатково включено ОСОБА_42 , але постанова про зміну групи прокурорів - відсутня.

В судовому засіданні 18.08.2021 року прокурором було надано витяг з ЄРДР у кримінальному провадженні за № 0000146, де вказано що провадження зареєстровано 13.05.2019 року, при цьому має місце вказівка про призначення прокурором ОСОБА_43 групи прокурорів - 13 осіб. Кваліфікація та фабула кримінального провадження - відсутні, але вказано результат досудового розслідування (п.15) - 27.12.2019р. справу направлено з обвинувальним актом до Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області відносно ОСОБА_7 .

Разом з тим звертають увагу суду, що в матеріалах кримінального провадження постанова прокурора ОСОБА_43 про призначення групи прокурорів - відсутня, але в реєстрі матеріалів досудового розслідування (том 1, розділ 2, порядковий номер - 4) вказано про долучення вказаної постанови до матеріалів кримінального провадження, що не відповідає дійсності. Вказане було підтверджено державним обвинувачем в судовому засіданні.

Тому відсутність постанови про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, у матеріалах досудового розслідування або її непідписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.

Разом з тим, суд у вироку вказав, що посилання захисника та той факт, що в ЄРДР є дані про те, що саме Генеральним прокурором ОСОБА_43 було прийнято рішення про призначення групи прокурорів у даному кримінальному провадженні, але вказана постанова в матеріалах кримінального провадження відсутня та під час досудового слідства не надавалась, хоча вказана в описі матеріалів кримінального провадження «не заслуговують на увагу, оскільки в матеріалах даного кримінального провадження відсутні належні докази здійснення Генеральним прокурором ОСОБА_43 процесуальних повноважень прокурора в ході проведення досудового розслідування».

Апелянти вважають, що вказаний висновок суду не відповідає вимогам чинного законодавства, а відсутність вказаної постанови дає стороні захисту ставити питання щодо недопустимості доказів, які були надані стороною обвинувачення після прийняття указаної постанови. (Доктрина «Плодів отруйного дерева»).

Крім того, в судовому засіданні прокурором, який підтримував державне обвинувачення була долучена до матеріалів кримінального провадження Постанова про визначення прокуратури для здійснення нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва від 16.12.2019р. по кримінальному провадженню № 0000147, внесеному до ЄРДР 13 травня 2019р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

З вказаної постанови вбачається, що на підставі письмового повідомлення, яке 13 травня 2018 року надійшло з Дніпропетровського управління ДВБ НП України на адресу військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України було внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 0000147 від 13 травня 2019 року за фактом вимагання, начальником сектору реагування патрульної поліції Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області капітаном поліції ОСОБА_12 та інспектором сектору реагування патрульної поліції Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області капітаном поліції ОСОБА_7 неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів від громадянина ОСОБА_15 , за не створення з його підприємницький діяльності штучних перешкод із використанням наданої їм влади та службового становища, а саме не притягнення субпідрядників, які тимчасово працюють на ОСОБА_15 до адміністративної відповідальності з приводу надуманих порушень правил дорожнього руху та не вилучення вантажу, який перевозиться, тобто за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні здійснюється слідчим ТУ ДБР, розташованому у м. Полтаві.

Оскільки під час досудового розслідування не було встановлено причетність військовослужбовців до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого за ч.3 ст.368 КК України, вказаною постановою визначено для здійснення нагляду за додержанням законів під час досудового розслідування у формі процесуального керівництва у Дніпропетровської області.

На питання головуючого чи прийнято рішення по даному кримінальному провадженню за № 0000147 прокуратурою Дніпропетровської області, державним обвинувачем була надана відповідь, що справу закрито з тих підстав, що ОСОБА_12 не є військовослужбовцем.

Таким чином, на думку апелянтів, є не зрозумілим, якими нормами закону керувалась військова прокуратура Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України під час внесення відомостей до ЄРДР за № 0000146 під час розслідування вказаного кримінального правопорушення та підтримання державного обвинувачення.

Крім того зазначають, що стороною обвинувачення, як доказ, надано протокол огляду від 21.06.2019 року разом з фото таблицею до нього, відповідно до якого об`єктом огляду є грошові кошти у сумі 10.000 гривень, які добровільно надав свідок ОСОБА_10 для проведення конкретних слідчих (розшукових) дій, а саме для передачі ОСОБА_7 під контролем правоохоронних органів.

Вказаний протокол вироком суду визнаний недопустимим доказом, як отриманий не у порядку, встановленому КПК України.

Таким чином незрозуміло, як грошові кошти вказані в протоколі, який визнаний недопустимим доказом, в подальшому були використані при передачі грошових коштів обвинуваченому та вилученні під час обшуку і є доказовою базою щодо його обвинувачення (Доктрина «Плодів отруйного дерева»).

Крім того сторона захисту зазначає, що судом першої інстанції неправильно було застосовано термін «вина», оскільки цей термін означає внутрішнє психічне ставлення особи до вчиненого нею діяння, тоді як позначення доведеності доказами вчиненого кримінального правопорушення конкретною особою, слугує категорія «винуватість».

Прокурором Дніпровської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону ОСОБА_44 було подано заперечення на апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , в яких прокурор просить вирок залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений та його захисник підтримали вимоги апеляційних скарг сторони захисту, просили їх задовольнити, вирок суду скасувати як незаконний та необґрунтований.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних вимог обвинуваченого та його захисника, вважав вирок суду законним та обґрунтованим.

В судових дебатах сторони кримінального провадження підтримали свої позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, колегія суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, дійшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак у цьому кримінальному провадженні зазначених вимог закону судом першої інстанції в повному обсязі дотримано не було.

Відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Застосування належної процедури «fair procedure» (у європейській системі), «dut procуes» (у американській системі) є одним із складових елементів принципу верховенства права, передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.

Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) права на справедливий суд.

Згідно з ч. 1 ст. 3 КПК керівник органу прокуратури Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, керівник місцевої прокуратури та їх перші заступники і заступники, які діють у межах своїх повноважень; прокурор особа, яка обіймає посаду, передбачену статтею 15 Закону України «Про прокуратуру», та діє у межах своїх повноважень (пункти 9, 15).

Статтею 131-1. Конституції України встановлено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений, у тому числі: доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим Кодексом; погоджувати або відмовляти у погодженні клопотань слідчого до слідчого судді про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом, чи самостійно подавати слідчому судді такі клопотання; повідомляти особі про підозру; затверджувати чи відмовляти у затвердженні обвинувального акта, клопотань про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, вносити зміни до складеного слідчим обвинувального акта чи зазначених клопотань, самостійно складати обвинувальний акт чи зазначені клопотання.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 37 КПК прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами четвертою та п`ятою статті 36, частиною третьою статті 313, частиною другою статті 341 цього Кодексу та частиною третьою цієї статті.

Отже, визначення керівником органу прокуратури прокурора (групи прокурорів), який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні є кримінально-процесуальним рішенням, яке утворює, змінює чи припиняє права і обов`язки, тобто має правові наслідки, в конкретному кримінальному провадженні з його початку до завершення та за процесуальною формою має бути передбачено (встановлено) кримінальним процесуальним законом.

Надання прав, покладення обов`язків та визначення обсягу відповідальності за своєю юридичною природою потребує письмової форми заради уникнення суб`єктивізму та забезпечення правової визначеності.

Чинний КПК у ст. 110 передбачає, що процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.

Хоча ст. 37 КПК і не передбачає для керівника органу прокуратури специфічної форми рішення про визначення прокурора (групи прокурорів), який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, така процесуальна форма вбачається, із тлумачення положень ст. 110 КПК у взаємозв`язку із положеннями ч. 5 ст. 36 КПК. Відповідно до останньої норми Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування.

Виконання вимог кримінального процесуального закону забезпечуються дотриманням кримінальної процесуальної форми, тобто пов`язана із дотриманням гарантій прав і свобод учасників кримінального провадження щодо будь-яких дій та рішень владних суб`єктів кримінального провадження, зокрема: щодо гарантій оскарження та можливості перевірки законності таких рішень, перевірки безсторонності та об`єктивності владних суб`єктів.

Конституцією України встановлені права, свободи та обов`язки людини і громадянина. Зокрема, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ст. 62 Конституції).

У кримінально-процесуальній доктрині загальновизнаними є такі критерії допустимості доказів: належне джерело; належний суб`єкт; належна процесуальна форма; належна фіксація; належна процедура; належний вид способу формування доказової основи. В аспекті належного суб`єкта, у тому числі, слід розглядати і прокурора.

Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч. 1 ст. 87 КПК).

У випадку здійснення прокурором, який не визначений керівником органу прокуратури як такий, що здійснюватиме процесуальне керівництво у конкретному кримінальному провадженні, дій, передбачених ст. 36 КПК, то вони здійснюються неналежним суб`єктом.

Виходячи з наведеного, відсутність постанови про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні в матеріалах досудового розслідування або її непідписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.

Так, з реєстру матеріалів досудового розслідування кримінального провадження № 0000146 щодо ОСОБА_7 вбачається, що постановою Генерального прокурора України ОСОБА_45 21.05.2019 року було визначено групу прокурорів у кримінальному провадженні.

Разом з цим, згадана постанова в матеріалах провадження відсутня.

Суд першої інстанції, аналізуючи посилання захисника щодо відсутності в матеріалах провадження постанови Генерального прокурора від 21.05.2019 року, зазначив, що в матеріалах провадження відсутні належні докази здійснення Генеральним прокурором ОСОБА_45 процесуальних повноважень прокурора в ході проведення досудового розслідування.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції не дослідив та належним чином не оцінив повноваження прокурорів військової прокуратури Південного регіону України щодо законності повноважень здійснення процесуального керівництва у даному провадженні та належності і допустимості отриманих в результаті такого досудового розслідування доказів на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_7 .

Наведені обставини суд залишив поза увагою, не перевірив їх під час судового розгляду та, відповідно, не врахував при вирішенні питання наявності в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, внаслідок чого допустивши неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Статтею 86 КПК України передбачено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Критеріями допустимості доказів є: належне процесуальне джерело (ч. 2 ст. 84 КПК України містить вичерпний перелік процесуальних джерел доказів, який розширеному тлумаченню не підлягає); належний суб`єкт збирання доказів (докази можуть бути зібрані тільки тими суб`єктами, які згідно з нормами КПК України мають на це право); належна процесуальна форма (встановлений КПК України порядок здійснення кримінального провадження в цілому і проведення окремих процесуальних дій).

В своєму рішенні від 31.08.2022 у справі № 756/10060/17 Велика Палата Верховного Суду вивела ще один критерій, який є важливим для прийняття рішення про допустимість доказів, а саме, чи призвело порушення порядку отримання доказів до порушення тих чи інших прав і свобод людини, передбачених Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та/або Конституцією України.

Таким чином, за наслідками апеляційного розгляду встановлено, що за наявності в матеріалах суперечливих даних, які можуть свідчити про порушення порядку отримання доказів, суд першої інстанції, не навівши докладних мотивів їх неврахування та не спростувавши недоцільності їх перевірки, дійшов передчасного висновку про необхідність визнання ОСОБА_7 винним.

Вирішуючи питання про наявність у суду апеляційної інстанції повноважень для ухвалення свого рішення, колегія суддів виходить з того, що ці обставини не були предметом дослідження у суді першої інстанції, тоді як апеляційному суду не було надано достатніх даних, які б засвідчували їх існування, а також клопотань для здійснення їх належної перевірки.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Зважаючи на те, що судочинство як найдієвіший інститут забезпечення верховенства права має ґрунтуватись, зокрема, на такому принципі, як диспозитивність, а згідно з ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України, апеляційний суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, зобов`язаний створити необхідні рівні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно п.п.1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.п. 2, 15, 16 ч. 1 ст. 7 КПК України, керуючись положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Отже, перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши їм належну оцінку, колегія суддів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального закону, а ухвалене ним рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та порушення кримінального процесуального закону, ретельно перевірити та надати належну оцінку викладеним вище обставинам, зокрема всебічно, повно та об`єктивно дослідити докази у справі та надати їм належну оцінку, а також перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника.

Керуючись ст.ст.7, 9, 370, 404, 405, 407, 409, 410, 411, 412, 415 КПК України, керуючись КПК України, судова колегія

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4