КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №755/4293/23 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/3563/2023 Суддя - доповідач - ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

03 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0000074 за апеляційною скаргою прокурора Дніпровської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 04 квітня 2023 року у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, одруженого, з повною загальною середньою освітою, офіційно непрацюючого, інваліда 3 групи, зареєстрованого за адресою:

АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:17.02.2023 вироком Дніпровського районного суду міста Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян,

у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 04.04.2023, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Призначено ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від відбування покарання, якщо він протягом іспитового строку у 2 (два) роки не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

Відповідно до ч. 4 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України, покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн. за вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 17 лютого 2023 року у кримінальному провадженні №755/2057/23 - виконувати самостійно.

Вирішено долю щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.

ОСОБА_7 , вчинив кримінальний проступок за встановлених досудовим розслідуванням обставин.

ОСОБА_7 , у вересні 2022 року, більш точного часу дізнанням не встановлено, перебуваючи у лісі, який знаходиться між містом Києвом та містом Бровари Київської області, більш точного місця під час проведення дізнання не встановлено, побачив рослини коноплі.

Будучи особою, яка періодично вживає наркотичні засоби, а саме канабіс, в цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на незаконне придбання наркотичного засобу, діючи в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року № 60/95-ВР (зі змінами), останній зірвав листя рослини коноплі чим вчинив незаконне придбання наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, яке, в подальшому, поклав до власної сумки з метою подальшого незаконного зберігання для власного вживання, без мети збуту.

Після чого, ОСОБА_7 маючи злочинний умисел на незаконне перевезення наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, зірвані рослини коноплі перевіз за допомогою маршрутного таксі до м. Києва, а саме до свого місця проживання за адресою: АДРЕСА_2 , чим вчинив незаконне перевезення наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, для подальшого незаконного зберігання для власного вживання, без мети збуту.

Так, в подальшому, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 , маючи злочинний умисел на незаконне виготовлення наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, висушив, подрібнив листя рослини коноплі чим вчинив незаконне виготовлення наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, розклав висушене та подрібнене листя рослини коноплі у поліетиленові пакети та почав зберігати за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , чим вчинив незаконне зберігання наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, для власного вживання, без мети збуту, аж доки 31.01.2023, в період часу з 09 години 40 хвилин до 11 години 02 хвилин, за адресою: АДРЕСА_2 , на підставі ухвали слідчого судді Дніпровського районного суду у міста Києві № 755/1131/23 від 27.01.2023, співробітниками поліції, у присутності двох понятих було проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_7 , у ході якого виявлено та вилучено поліетиленові зіп-пакети у кількості 31 штука, всередині яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, масою 157,65 г., який він незаконно придбав, перевіз, виготовив та зберігав для власного вживання без мети збуту.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/111-23/5913-НЗПРАП від 23.02.2023:

1.Надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору, та частки речовин, рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено.

У нашаруванні речовини коричневого кольору на наданому на дослідження предметі виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено.

Надане на дослідження насіння, являється дозрілим насінням (плодами) коноплі.

Дозріле насіння коноплі до наркотичних засобів не відноситься.

2.Надані на дослідження, речовини рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс.

Маса канабісу, в перерахунку на висушену речовину, становлять 4,28 г (об.1), 4,34г (об.2), 4,30 г (об.3), 4,89 г (об.4), 4,35 г (об.5), 4,44 г (об.6), 4,51 г (06.7), 4,41 г (об. АДРЕСА_3 19), 4,41 г (об.20), 4,35 г (об.21), 4,50 г (об.22), 4,51 г (об.23), 4,34 г (06.24), 4,36 г (об.25), 4,45 г (об.26), 4,40 г (об.27), 4,48 г (об.28), 4,40 г (об.29), 4,55 г (об.30), 4,31 г (об.31), 4,55 г (об.32), 4,44 г (об.33), 0,81 г (об.34), 0,95 г (06.35), 0,96 г (об.36), 0,98 г (об.37), 0,20 г (об.38), 0,94 г (об.39), 0,97 г (об.40), 0,93 г (об.41), 0,97 г (об.42), 0,61 г (об.43), 0,97 г (об.44), 0,96 г (об.45), 0,94 г (о6.46), 0,95 г (об.47), 1,12 г (об.48), 0,68 г (об.49), 2,12 г (об.50).

Маса часток канабісу (об.51) знаходиться поза межами чутливості вагів.

Загальна маса канабісу, в перерахунку на висушену речовину, складає 157,65 г (об.1-50).

Канабіс, згідно Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «Список № 1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці І» (зі змінами) є особливо небезпечним наркотичним засобом.

Згідно наказу МОЗ України № 188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу», кримінальна відповідальність за придбання та зберігання наркотичного засобу - канабісу, у невеликих розмірах настає в тому разі, коли таке придбання та зберігання перевищує вагу зазначеної в таблиці граничної величини, а саме: 5 грам.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК України, які виразилися у незаконному придбанні, перевезенні, виготовленні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Дніпровської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення - проступку, кваліфікацію його дій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, застосування судом закону, який не підлягає застосуванню, просить скасувати вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 04.04.2023 та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України призначити покарання у вигляді арешту строком на 3 місяці. Відповідно до ч. 4 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн., за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 17.02.2023 виконувати самостійно.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що на день ухвалення вироку обвинуваченому ОСОБА_7 виповнився 61 рік, а тому обвинувачений вважається особою, яка досягла пенсійного віку в розумінні ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» та ст. 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення». А тому, при ухваленні вироку було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, а саме призначення покарання у вигляді обмеження волі обвинуваченому, який є особою, яка досягла пенсійного віку.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши за клопотанням обвинуваченого оригінал та копію трудової книжки обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно із ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні, перевезенні, виготовленні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються встановленими органом досудового розслідування обставинами, які не оспорюються учасниками судового провадження, а тому згідно із ч. 1 ст. 394 КПК України апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.

Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції повністю дотримався вимог вищезазначених норм кримінального закону. Призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії кримінальних проступків, відсутність обставин, що обтяжують покарання, обставиною, яка згідно ст.66 ч.1 КК України пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд першої інстанції визнав та врахував щире каяття у вчиненому. Також, судом першої інстанції враховано дані щодо особи обвинуваченого, який раніше судимий, має реєстрацію та постійне місце проживання, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуваєє інвалідом ІІІ групи та не досяг пенсійного віку. Врахувавши сукупність вище наведених обставин, принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у межах, установлених санкцією ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі звільнивши на підставі ст.75КК України від відбування покарання з випробуванням та покладенням передбачених ст.76КК України обов`язків.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, оскільки саме таке покарання відповідатиме принципу індивідуалізації покарання, з огляду на вимоги ст. 50 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній меті покарання, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення засуджених і попередження нових злочинів, а встановлений іспитовий строк буде необхідним контролем за поведінкою ОСОБА_7 з боку уповноваженого органу пробації.

Що стосується посилань прокурора в апеляційній скарзі на неправильне застосування закону, який не підлягає застосуванню, а саме призначення покарання у виді обмеження волі обвинуваченому, який є особою, яка досягла пенсійного віку, то колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Частиною 3 ст. 4 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» регламентовано, що виключно законами про пенсійне забезпечення визначається, крім іншого, пенсійний вік для чоловіків та жінок, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат. Наведений закон не містить визначення терміну "особа, яка досягла пенсійного віку", така особа ототожнюється з правом на отримання пенсії.

За загальними правилами, визначеними ч.1 ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», особи мають право на призначення пенсії за віком після досягнення віку 60 років за наявності страхового стажу не менше 15 років по 31 грудня 2017 року. Починаючи з 1 січня 2018 року право на призначення пенсії за віком після досягнення віку 60 років мають особи за наявності страхового стажу:

з 1 січня 2018 року по 31 грудня 2018 року - не менше 25 років;

з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2019 року - не менше 26 років;

з 1 січня 2020 року по 31 грудня 2020 року - не менше 27 років;

з 1 січня 2021 року по 31 грудня 2021 року - не менше 28 років;

з 1 січня 2022 року по 31 грудня 2022 року - не менше 29 років;

з 1 січня 2023 року по 31 грудня 2023 року - не менше 30 років;

з 1 січня 2024 року по 31 грудня 2024 року - не менше 31 року;

з 1 січня 2025 року по 31 грудня 2025 року - не менше 32 років;

з 1 січня 2026 року по 31 грудня 2026 року - не менше 33 років;

з 1 січня 2027 року по 31 грудня 2027 року - не менше 34 років;

починаючи з 1 січня 2028 року - не менше 35 років.

Як встановлено, судом першої інстанції ОСОБА_7 на день ухвалення вироку не досяг пенсійного віку, в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 долучив копію своєї трудової книжки, згідно якої стаж роботи обвинуваченого станом на 2023 рік становить близько 12 років, та підтвердив, що пенсію за віком не отримує, при цьому зазначив, що звертався до пенсійного фонду, однак у зв`язку з недостатнім стажем йому відмовили. Таким чином, колегія суддів, зважаючи на те, що особа пенсійного віку, прирівнюється до особи, яка претендує на пенсію за віком, вважає що, суд першої інстанції, призначивши покарання у виді обмеження волі обвинуваченому ОСОБА_7 дотримався вимог кримінального процесуального закону, а тому доводи прокурора є безпідставними.

Додаткових доводів, які б могли бути підставою для скасування вироку прокурором до апеляційного суду не надано.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість ухваленого судом вироку щодо ОСОБА_7 , а також про безпідставність доводів апеляційної скарги прокурора з приводу неправильного застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Дніпровської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 04.04.2023 у кримінальному провадженні №0000074 щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України - без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4