ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2688/23 Справа № 202/3340/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 12 травня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000124, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Новомосковська, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 436-2, ч. 3 ст. 436-2 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 12 травня 2023 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 2 ст. 436-2 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого;за ч. 3 ст. 436-2 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня його затримання після набрання вироком законної сили.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у поширенні матеріалів, у яких міститься визнання правомірною збройної агресії РФ проти України, заперечення тимчасової окупації території України, а також у поширенні матеріалів, у яких міститься визнання правомірною збройної агресії РФ проти України, заперечення тимчасової окупації території України, вчинених за наступних обставин.

ОСОБА_7 у невстановлений проміжок часу, маючий упродовж тривалого часу стійкі проросійські погляди та неприязне ставлення до державної влади України, виник злочинний умисел на поширення матеріалів, у яких міститься визнання правомірної збройної агресії РФ проти України, заперечення тимчасової окупації території України.

Так, ОСОБА_7 , являючись користувачем соціальної мережі "Одноклассники" (ok.ru), використовуючи обліковий запис « ОСОБА_9 » ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), маючи стійкі проросійські погляди, у період збройної агресії РФ проти України, у проміжок часу з березня 2022 року по серпень 2022 року систематично та на постійній основі на шпальті власного облікового запису « ОСОБА_9 » ( ІНФОРМАЦІЯ_2 соціальної мережі «Одноклассники» ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ) поширював публікації, що містять виправдовування та заперечення збройної агресії (війни) Росії проти України, шляхом натискання на кнопку «Класс» графічного інтерфейсу, яка розташована на вкладці «Лента» соціальної мережі «Одноклассники» (ok.ru), внаслідок чого ці публікації відобразились на сторінці облікового запису « ОСОБА_9 » ( ІНФОРМАЦІЯ_2 та стали доступними для перегляду необмеженому колу осіб з числа користувачів даної соціальної мережі.

У подальшому ОСОБА_7 , який має стійкі проросійські погляди, розуміючи протиправність своїх діянь, допускаючи та бажаючи настання негативних наслідків, являючись користувачем соціальної мережі «Одноклассники» (ok.ru), використовуючи обліковий запис « ОСОБА_9 » ( ІНФОРМАЦІЯ_2 неодноразово поширив матеріали (коментарі), що містять у собі виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, заперечення тимчасової окупації частини території України.

Так, ОСОБА_7 , керуючись своїми проросійськими поглядами та негативним ставленням до державної влади України, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на поширення матеріалів (коментарі), що містять у собі виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, заперечення тимчасової окупації частини території України, діючи умисно, 14 серпня 2022 року, перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , точний час не встановлено, за допомогою власного мобільного телефону марки «Redmi Note 7 Хіаоmі» IMEI11: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , який має додаток «ОК» з увімкненою функцією VPN, з використанням своєї сторінки облікового запису « ОСОБА_9 » ( ІНФОРМАЦІЯ_2 соціальної мережі «Одноклассники» ( ІНФОРМАЦІЯ_3 глобальної мережі Інтернет, поширив матеріали, а саме коментар «В 2014 году когда Донецкая и Луганская области решили отделиться в результате внутреннего гражданского конфликта. Наше фашистское правительство ничего лучше не придумало как вломиться в чужие дома и расстреливать мирных жителей Донбасса и Луганска. Огромное спасибо России, что тогда помогла мирным жителям выстоять, хоть укрофашисты и считают, что это временно оккупированная территория, но это нетак.», що є визнанням правомірною збройної агресії Росії проти України, запереченням тимчасової окупації території України, внаслідок чого вищевказаний коментар став доступном для перегляду необмеженому колу осіб з числа користувачів вищевказаної соціальної мережі.

У подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи керуватись своїми проросійськими поглядами та негативним ставленням до державної влади України, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на поширення матеріалів (коментарі), що містять у собі виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, заперечення тимчасової окупації частини території України, діючи умисно, повторно, 19 серпня 2022 року, перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , точний час не встановлено, за допомогою власного мобільного телефону марки «Redmi Note 7 Хіаоmі» ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , який має додаток «ОК» з увімкненою функцією VPN, з використанням своєї сторінки облікового запису « ОСОБА_9 » ( ІНФОРМАЦІЯ_2 соціальної мережі «Однокласники» ( ІНФОРМАЦІЯ_3 глобальної мережі Інтернет, поширив матеріали, а саме: коментар «Росийская Федерация делает все правильно и имеет на это законные основания. Крым тому пример, люди сами захотели на родину в рф, как это было исторически еще до Украины. Люди сами в Крыму подняли российские флаги, как и в Донецке так и Луганске. Никакой оккупации нет и не было. Это все выдумка укрхохлов и нацистов. Россия ведет себя законно и правильно, освобождает своих граждан и землю от хунты!!», що є визнанням правомірною збройної агресії Росії проти України, запереченням тимчасової окупації території України, внаслідок чого вищевказаний коментар став доступним для перегляду необмеженому колу осіб з числа користувачів даної соціальної мережі.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду змінити, застосувавши до ОСОБА_7 вимоги ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що всупереч зазначеному судом про те, що обвинувачений не працює, останній постійно після отримання навчання офіційно працевлаштований, досить тривалий час має постійне місце роботи, працює водієм автонавантажувача в ТОВ Виналь. Вказує, що суд не врахував, що обвинувачений щиро кається та активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, про що також зазначено в обвинувальному акті. Зазначає, що обвинувачений раніше не судимий, не притягувався ні до якого виду відповідальності, позитивно характеризується як за місцем постійної роботи, так і за місцем проживання, має на утриманні непрацездатну мати, яка в силу свого похилого віку страждає рядом захворювань. Звертає увагу, що і прокурор у судових дебатах просив призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу захисника та просили її задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив вирок суду залишити без зміни.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні суспільно небезпечних діянь, передбачених ч. 2 ст. 436-2, ч. 3 ст. 436-3 КК України, за обставин, викладених у вироку, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 436-2, ч. 3 ст. 436-3 КК України апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.

Що стосується доводів апеляційної скарги про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчинених правопорушень та особі обвинуваченого, слід зазначити наступне.

За змістом ст.ст. 409, 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції зокрема може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тобто такого покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети, а також принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчиненого діяння, його небезпечності та особі винного. Пропорційність покарання вищезазначеним складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Із вироку слідує, що суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставини їх вчинення та наслідки, дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що він раніше не судимий, не є інвалідом, нікого не має на утриманні, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченому.

З урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов висновку, що з метою виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень обвинуваченому слід призначити покарання у виді позбавлення волі за відсутності підстав для застосування ст.ст. 69, 75 КК України, та з урахуванням особи обвинуваченого й обставин кримінальних правопорушень покарання може бути призначено із застосуванням ст 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого.

Доводи захисникащодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання, а саме не застосування судом першої інстанції ст. 75 КК України, що потягло призначення занадто суворого покарання, на переконання апеляційного суду, є обґрунтованими, з огляду на таке.

Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Положення ст. 65 КК України визначають загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого суспільно-небезпечного діяння, особи винного та обставин, що впливають на покарання.

Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини провадження, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, призначеного за певні види кримінальних правопорушень.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання. Разом з цим, з огляду на положення ст. 75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при обранні заходу примусу, що застосовується від імені держави, у тому числі, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, винну особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком. Це може відбутися за умови, якщо винувата особа вчинила кримінальне правопорушення, до якого може бути застосована вказана стаття закону України про кримінальну відповідальність, а суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, що вибачатиметься не тільки з тяжкості вчиненого суспільно небезпечного діяння, особи винного, але й інших обставин провадження.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Однак суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, обираючи ОСОБА_7 захід примусу у виді позбавлення волі на певний строк, суд першої інстанції дав оцінку ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, виходячи не лише з визначених у ст. 12 КК України формальних критеріїв, а й з особливостей конкретних кримінальних правопорушень, які є злочинами проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, шкода від яких завдана державним і суспільним інтересам. Також суд узяв до уваги відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Разом з цим, як слідує з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції не в повній мірі дослідив та дав оцінку особі обвинуваченого ОСОБА_7 .

Під час апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції дослідив матеріали кримінального провадження в частині характеристики особи обвинуваченого, зокрема, обставини, що характеризують поведінку винної особи до вчинення кримінально-караного діяння, індивідуальні властивості особи, а також докази, що були надані суду апеляційної інстанції, враховуючи його вік, дані про те, що ОСОБА_7 раніше не судимий, є законослухняним громадянином та має стійкі соціальні зв`язки, вперше вчинив кримінальні правопорушення, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра.

Крім того, відповідно до наданої стороною захисту довідки ТОВ Виналь №514 від 24 квітня 2023 року ОСОБА_7 з 05 лютого 2020 року і по теперішній час працює у ТОВ Виналь на посаді водія навантажувача.

При цьому відповідно до виробничої характеристики ТОВ Виналь від 17 травня 2023 року ОСОБА_7 за час роботи зарекомендував себе з позитивної сторони, досконально оволодів навичками керування, обслуговування та ремонту технічних засобів, на яких працює, до виконання обов`язків відноситься з належною увагою, серйозністю та відповідальністю.

Відповідно до побутової характеристики, складеної мешканцями будинку АДРЕСА_3 та затвердженої заступником директора КП Житлсервіс-14 ДМР, ОСОБА_7 постійно проживає за адресою: АДРЕСА_2 , з 2006 року по даний час перебуває в цивільному шлюбі та допомагає виховувати 2 неповнолітніх онуків, за весь період проживання захарактеризував себе з позитивної сторони, приймає участь у громадському житті будинку, переймається проблемами мешканців будинку, до яких завжди готовий прийти на допомогу.

Згідно до довідки про склад сім`ї №138 від 23 травня 2023 року, виданої Піщанською сільською радою Новомосковського району Дніпропетровської області, до складу сім`ї ОСОБА_7 входить мати - ОСОБА_10 , 1952 р.н.

Крім того, суд першої інстанції також не врахував й щире каяття обвинуваченого.

Так, матеріалами провадження об`єктивно підтверджується, що ОСОБА_7 щиро розкаявся, про що свідчить його відверте в повному обсязі визнання своєї винуватості у кримінальних правопорушеннях, щирий жаль з цього приводу та осуд своєї поведінки, цілковите усвідомлення протиправності вчинених ним діянь та зобов`язання в подальшому дотримуватися бездоганної поведінки.

Апеляційний суд в даному випадку не може не зауважити, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинувачених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченими, так і іншими особами. Значення покарання в боротьбі зі злочинністю визначається не його жорстокістю, а неминучістю, своєчасністю, справедливістю і невідворотністю його застосування за кожний вчинений злочин. Роль і значення покарання багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації. У кожному конкретному випадку суд повинен призначити покарання з дотриманням вимог і положень ст. 65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справах «Ювченко та інші проти України» (рішення від 09 квітня 2020 року), та в справі «Скачкова та Рижа проти України» (рішення від 16 липня 2020 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

У справі «Белане Надь проти Угорщини» (рішення від 13 грудня 2016 року) та у справі «Садоха проти України» (рішення від 11 липня 2019 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.

З урахуванням викладеного апеляційний суд приходить до висновку про те, що конкретні обставини провадження та дані про особу ОСОБА_7 вказують на формування в обвинуваченого позитивних установок, що свідчить про недоцільність відбування ним покарання у виді позбавлення волі, а виправлення останнього та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень в даному випадку можливо досягти без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Цей захід примусу відповідає меті покарання, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого. Також стимулюванням правослухняної поведінки ОСОБА_7 в даному випадку буде визначений апеляційним судом контроль за поведінкою обвинуваченого і можливість його направлення для відбування призначеного покарання у разі невиконання покладених на нього обов`язків або систематичного вчинення правопорушень, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення.

З огляду на викладене апеляційний суд вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 покарання змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі обвинуваченого внаслідок суворості.

У зв`язку з викладеним змінена апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення ОСОБА_7 покарання.

Інших порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції повно та всебічно розглянути провадження і постановити законне та обгрунтоване рішення, не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 12 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінитив частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання:

- за ч. 2 ст. 436-2 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого;

- за ч. 3 ст. 436-2 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

На підставі п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4