Номер провадження: 11-кп/813/1609/23
Справа № 522/6872/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.12.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 04.05.2023 у кримінальному провадженні №0000020, внесеному до ЄРДР 26.01.2023 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дніпровське, Білозерського району, Херсонської області, громадянин України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , офіційно не працевлаштованого, який малолітніх дітей на утриманні не має, раніше не судимий,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК Українита призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання, встановивши йому іспитовий строк 1 (один) рік.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 , а саме строк випробування, рахується з моменту ухвалення вироку, тобто з 04 травня 2023 року.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирався.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів та процесуальних витрат.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він на початку жовтня місяця 2022 року (більш точного часу та дати досудовим розслідуванням встановити не вдалось), перебуваючи поблизу водойми, розташованої неподалік с. Дніпровське Херсонського району Херсонської області (більш точне місце досудовим розслідуванням не встановлено), переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення встановленого правового режиму обігу наркотичних засобів, визначеного ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» в редакції від 22.12.2006 року (зі змінами та доповненнями), згідно з яким обіг наркотичних засобів та психотропних речовин, включених до таблиць 1-2, списку №1 переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року, на території України заборонено, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, незаконно придбав шляхом зривання декілька кущів рослин роду «Коноплі», та виготовив шляхом сушіння їх у трубі зрошення на виноградниках, розташованих за с. Дніпровське Херсонського району Херсонської області (більш точного місця в ході досудового розслідування не встановлено), де зберігав до ранку 25.01.2023 року особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину 1327,172 грами, що відповідно до таблиці №1, затвердженої наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» відносяться до великих розмірів, після чого зберігав зазначену речовину при собі у простирадлі до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції в ході проведення огляду місця події 25.01.2023 року в період часу з 11:30 години до 11:50 години поблизу домоволодіння АДРЕСА_1 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись із вироком суду в частині призначення покарання заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає рішення суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Доводи обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не зважив на конкретні обставини кримінального провадження, характер (зміст) протиправних дій обвинуваченого, особу ОСОБА_7 як у загально - соціальному плані, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки.

Вважає, що суд першої інстанції безпідставно послався на таку пом`якшуючу обставину, як щире каяття, оскільки, не можна врахувати останню як обставину, що пом`якшує покарання, так як щире каяття характерне тим, що воно засноване на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки через її щирий осуд, а визнання вини ОСОБА_7 під тиском зібраних у провадженні доказів не свідчить про щире каяття останнього у вчиненні кримінального правопорушення.

Просить вирок районного суду змінити в частині призначення покарання та призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Відповідно до кримінального провадження та оскаржуваного вироку обвинувачений ОСОБА_7 винним себе у незаконному придбанні, виготовленні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах визнав у повному обсязі та підтвердив обставини вчиненого правопорушення.

За таких обставин суд першої інстанції за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого відносно фактичних обставин кримінального правопорушення та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинуваченого.

У апеляційній скарзі сторони обвинувачення не оспорюються фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, встановленого судом першої інстанції та доведеність його вини у вчинені злочину, у зв`язку з чим апеляційний суд не переглядає вирок у цій частині.

Таким чином, апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 309 КК України, за встановлених районним судом та викладених у вироку обставин.

Щодо доводів сторони обвинувачення про невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання тяжкості скоєного кримінального правопорушення та його особі, шляхом звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів вважає, що апелянт фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання, які пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів виходячи з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду тощо.

Як убачається з положень ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Апеляційним судом не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання обвинуваченому призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.

Так при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 виду і розміру покарання суд першої інстанції врахував згідно ст. 65 КК України ступінь тяжкості вчиненого, особу винного, наявність обставини, що пом`якшує покарання щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Також судом враховано, що ОСОБА_7 є громадянином України, офіційно не працевлаштований, зареєстрований та має постійне місце проживання в Херсонській області, неодружений, не перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра, за місцем мешкання характеризується в цілому позитивно та є особою раніше несудимою.

Разом з тим, судом враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 щиро покаявся, активно сприяв суду у встановленні фактичних обставин справи.

З урахуванням вищенаведеного, всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, звільнивши на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік та покладенням відповідних обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Разом з тим, апеляційний суд вважає необґрунтованими посилання прокурора про безпідставність визнання судом в якості пом`якшуючої покарання обставини щире каяття, з огляду на таке.

Так, виходячи із системного тлумачення законодавства та із судової практики, щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.

Отже, щире каяття - це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню заданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.

Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації.

Факт щирого розкаяння особи у вчиненні кримінального правопорушення, повинен знайти своє закріплення в матеріалах кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів справи, щире каяття обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено в судовому засіданні та визнане судом такими, що істотно знижує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення.

Так у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав вину у пред`явленому обвинуваченні, жалкував про вчинене, зобов`язувався не вчиняти кримінальних правопорушень в майбутньому, внаслідок чого кримінальне провадження розглянуто за правилами ч. 3 ст. 349 КК України.

На думку колегії суддів вказані обставини, свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_7 щиро розкаявся у вчиненому кримінальному правопорушенні, а тому суд першої інстанції обґрунтовано визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття.

Разом з тим, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи прокурора про залишення поза увагою вагу вилученого наркотичного засобу, оскільки ці обставини не є безумовною підставо для призначення обвинуваченому покарання у виді реального позбавлення волі та повинно враховуватися у сукупності з іншими даними кримінального провадження.

Таким чином, при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, повне визнання обвинуваченим вини, щире каяття та дані про особу ОСОБА_7 і призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора про наявність підстав для скасування вироку суду в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставним звільненням обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням є дискреційними повноваженнями суду, і в даному випадку судом першої інстанції оцінено всі докази по справі у їх сукупності та у вироку обґрунтовано зазначено всі мотиви прийнятого ним рішення.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, а призначене покарання обвинуваченому є вмотивованим, таким, що узгоджується із принципами справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації.

Колегія суддів не виявила допущених істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону під час розгляду справи та постановлення вироку суду, а тому вважає, що ухвалений по справі вирок відносно ОСОБА_7 є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування або зміни за результатами апеляційного розгляду не встановлено.

Аналізуючи сукупність усіх обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 370, 374, 404, 409, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 04.05.2023 у кримінальному провадженні №0000020, внесеному до ЄРДР 26.01.2023 відносно ОСОБА_7 засудженого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4