ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа: № 629/1724/22 Головуючий І інстанції: ОСОБА_1
Провадження: № 11-кп/818/1417/23 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст. 185 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, без участі потерпілого ОСОБА_8 , який не наполягав на участі у справі, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 14 11 2022 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вищевказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Орілька Лозівського району Харківської області, громадянина України, маючого неповну середню освіту, неодруженого, військовозобов`язаного, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 29 09 2011 року Лозівським міськрайонним судом за ч.1 ст. 115, ч.2 ст. 263 КК України до 11 років позбавлення волі та 18 03 2020 року звільненого з Темнівської ВК по відбуттю строку покарання,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку у виді 3 (трьох) років, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Долю судових витрат та речових доказів вирішено відповідно до ст.ст. 100, 126 КПК України (а.к.п. 86-88).

Судом встановлено, що 05 08 2022 року, близько 21-00 години, ОСОБА_7 перебуваючи в кафе «Аліса», яке розташоване в смт. Орілька, Лозівського р-ну, Харківської області, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння побачив, що за сусіднім столиком ОСОБА_8 залишив свій мобільний телефон на столі та вийшов за територію кафе, після чого у ОСОБА_7 виник умисел на таємне заволодіння даним мобільним телефоном.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 діючи умисно, достовірно знаючи про те, що згідно з Указом Президента України № 64/2022 від 24 02 2022 року на всій території України введено воєнний стан, з корисливого мотиву, з метою наживи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, який полягає у таємному викраденні чужого майна, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому та бажаючи їх настання, скориставшись тим, що за його діями ні хто не спостерігає, підійшов до столу та шляхом вільного доступу таємно викрав належний ОСОБА_8 мобільний телефон марки «ZETE Blade А31» вартістю 2698 грн., в чохлі чорного кольору вартістю 114,5 грн. і картою пам`яті mikro sd на 16 GB Kingston вартістю 85 грн.

Далі, ОСОБА_7 , утримуючи при собі викрадений мобільний телефон марки «ZETE Blade А31» в чохлі чорного кольору і картою пам`яті mikro sd на 16 GB Kingston, з місця вчинення злочину пішов, викраденим розпорядився на свій розсуд, спричинивши ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 2897, 50 гривень.

Вказані дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена потворно, в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованим застосуванням ст. 75 КК України, що потягло безпідставне та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В мотивувальній частині вироку просив виключити щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України не в повній мірі врахував дані, які характеризують особу ОСОБА_7 , а саме те, що останній неодружений, не працює, раніше неодноразово судимий, у тому числі за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, за які реально відбував покарання, судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена. Вказує, що суд двічі звільняв його від відбування покарання з іспитовим строком, але ОСОБА_7 належних висновків не робив і знову скоював злочини.

Крім того, вказує, що відповідно до статті 67 КК України суд визнав обставинами, що обтяжують покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів та скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння, проте при призначенні покарання не врахував вказані факти.

Зазначає, що ОСОБА_7 фактично не пов`язаний соціальними інститутами, які могли б сприяти його перевихованню без тривалої ізоляції від суспільства.

Прокурор також вказує, що визнаючи щире каяття обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції не навів у чому саме воно виразилося. Внаслідок чого вважає висновок суду про щире каяття обвинуваченого невмотивованим.

На підставі викладеного, вважає, що підстави для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, відповідно до вимог ст. 75 КК України відсутні.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор просила про задоволення апеляційної скарги, посилаючись на незаконність вказаного вироку.

Обвинувачений ОСОБА_7 вважав апеляційну скаргу безпідставною, а рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання та неправильності застосування Закону України про кримінальну відповідальність, колегія судді вважає, що вони ґрунтуються на законі та матеріалах справи, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому підлягає скасуванню.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який неодружений, офіційно непрацюючий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно, раніше неодноразово судимий.

У якості обставини, що пом`якшує покарання, у відповідності до вимог ст.66 КК України, суд визнав щире каяття.

Відповідно до ст. 67 КК України обставинами, що обтяжують обвинуваченому покарання, суд визнав рецидив злочинів та вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Разом з цим, колегія суддів вважає, що у діях обвинуваченого відсутня обставина, що пом`якшує покарання, а саме щире каяття.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження факт щирого каяття з боку ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення підтверджено не було, оскільки викрадене у потерпілого майно, було повернуто обвинуваченим не у добровільному порядку, а працівниками поліції, а відомостей про відшкодування ОСОБА_7 завданих збитків чи виправлення наслідків вчиненого ним протиправного діяння матеріали кримінального провадження не містять.

Вказана позиція обвинуваченого, на переконання колегії суддів не може свідчити про повне визнання ним своєї вини у вчиненому, негативній оцінці скоєного діяння, бажання виправити ситуацію та готовність понести заслужене покарання, що є характеризуючими ознаками щирого каяття.

Верховний Суд у своїх рішеннях наголошує на тому, що суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Колегія суддів вважає, що, навіть попри відсутність у потерпілого претензій до обвинуваченого, враховуючи особу останнього, а саме те, що він фактично не має міцних соціальних зав`язків, непрацюючий, раніше неодноразово судимий, щодо нього раніше застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням, проте це не призвело до позитивних змін у його особистості та не спонукало обрати шлях виправлення, відсутні підстави стверджувати, що обрана судом першої інстанції форма відбування покарання зі звільненням від відбування покарання з випробовуванням в умовах суспільства являється виваженою, справедливою та такою, що відповідатиме вимогам статті 65 КК.

Крім того, не можна залишити поза увагою факт вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому діяння в умовах воєнного стану, який введений на території України, з чого слідує, що дії останнього несли підвищений ступінь суспільної небезпеки, оскільки були здійснені в умовах тяжких обставин, в яких опинилося суспільство.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що призначення покарання із застосуванням статей 75,76 КК України не є достатнім для виправлення обвинуваченого, через м`якість, в той час як у даному випадку виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування реального покарання у виді позбавлення волі, яке йому має бути призначено відповідно до положень ст. 65 КК України в межах, встановлених санкцією ч.4 ст. 185 КК України, є неможливим.

Проте, наявність таких даних, як перебування у шлюбі, хоча і без офіційної реєстрації, наявність на утриманні матері похилого віку ОСОБА_9 1941 року народження, факт вибачення перед потерпілим та відсутність претензій від потерпілого, дають колегії суддів підстави призначити обвинуваченому покарання в мінімальних межах, передбачених санкцією ч.4 ст. 185 КК України, а саме у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора та вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання, у зв`язку з його невідповідністю тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, і ухвалення нового вироку в цій частині.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.3 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 14 11 2022 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.4 ст. 185 КК України, - в частині призначеного покарання скасувати.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Постановити новий вирок суду апеляційної інстанції.

Призначити ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185 КК України покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Строк відбування покарання враховувати з дня приведення вироку до виконання.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді

___________ _____________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4