ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/774/24 Справа № 203/6497/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Центральної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_5 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 03 листопада 2023 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Могилів, Царичанського району, Дніпропетровської області, гр. України, не одруженого, не працевлаштованого, маючого середню освіту, неповнолітніх дітей на утриманні не маючий, фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 17.04.2018 Індустріальним районним судом м. Дніпропетровськ за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць;

- 29.08.2018 Індустріальним районним судом м. Дніпропетровськ за ч. 2 ст. 185 КК України, до позбавлення волі на строк 2 роки, з іспитовим строком на 2 роки;

- 03.04.2019 Індустріальним районним судом м. Дніпропетровськ ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений 20.07.2023 року;

- 31.10.2023 Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.4 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, у кримінальному провадженні № 0003911,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 03 листопада 2023 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 31.10.2023 року, та остаточно призначено покарання у вигляді п`яти років та одного місяця позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів.

За цим вироком ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він 06.10.2023, о 15 годині 08 хвилин, перебуваючи у приміщенні магазину «Аврора», що розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Вокзальна, буд. 1, достовірно знаючи, що на всій території України Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини Першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» введено воєнний стан на всій території України із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, який у подальшому неодноразово продовжувався, у тому числі Законом України № 3275-ІХ від 27.07.2023 «Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" з 05 години 30 хвилин 18 серпня 2023 року строком на 90 діб (тобто до 15 листопада 2023 року), діючи на підставі злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, умисно, повторно, із корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, здійснив крадіжку Power Bank 20000 mah GN-D135 у кількості 2 шт., після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, чим спричинив ТОВ «Вигідна покупка» матеріальну шкоду на загальну суму 1 198 гривень 00 копійок.

Крім того, 19.10.2023, о 15 годині 41 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні магазину «Аврора», що розташований за адресою: м. Дніпро, пр. Олександра Поля, буд. 8, достовірно знаючи, що на всій території України Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини Першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» введено воєнний стан на всій території України із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, який у подальшому неодноразово продовжувався, у тому числі Законом України № 3275-ІХ від 27.07.2023 «Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" з 05 години 30 хвилин 18 серпня 2023 року строком на 90 діб (тобто до 15 листопада 2023 року), діючи на підставі злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, умисно, повторно, із корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, здійснив крадіжку бездротових навушників Wireless TWS-4, у кількості 2 шт., загальною вартістю 798 гривень 00 копійки, та бездротових навушників Wireless TWS-5, у кількості 1 шт., вартістю 349 гривень 00 копійки, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, чим спричинив ТОВ «Вигідна покупка» матеріальну шкоду на загальну суму 1147 гривень 00 копійок.

Судом першої інстанції умисні дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

В апеляції:

- прокурор просить вирок в частині призначеного покарання змінити та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 31.10.2023 року, та остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 1 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що висновки суду про винуватість ОСОБА_6 відповідають об`єктивно з`ясованим фактичним обставинам кримінального провадження, які ніким не оспорювались під час судового розгляду і дослідження яких було визнано в порядку ст. 349 КПК України недоцільним, вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Призначаючи остаточне покарання обвинуваченому за ч. 4 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 31.10.2023 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.

Обвинувачений ОСОБА_6 належним чином повідомлений про дату, час та місце слухання провадження, в судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явився, враховуючи, що вимоги апеляційної скарги не погіршують становище обвинуваченого, його неявка не є перешкодою для розгляду апеляції прокурора, у зв`язку з чим здійснюється без його участі.

Заслухавши прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та просив їх задовольнити, обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність через незастосування місцевим судом при призначенні покарання закону, який підлягає застосуванню, є обґрунтованими.

Так, обвинувачений засуджений вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 31.10.2023 року за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Вчинення кримінального правопорушення, яке обвинуваченому інкриміновано за оскарженим вироком, мало місце 06 жовтня 2023 року, тобто до ухвалення попереднього вироку, а тому при ухваленні оскарженого вироку судом першої інстанції правильно застосовані вимоги ч. 4 ст. 70 КК України проте місцевий суд при призначенні остаточного покарання частково приєднав невідбуту частину покарання за вищезазначеним вироком від 31.10.2023 року, чим фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, що є неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів вважає за необхідне при остаточному призначенні покарання, застосовуючи вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 31.10.2023 року, остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Саме таке покарання буде справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами, та відповідатиме меті покарання, визначеній ст. 50 КК України.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

П. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, що не є погіршенням становища обвинуваченого, тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Центральної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_5 , - задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 03 листопада 2023 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, - змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 31.10.2023 року, остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4