Справа №588/1740/21 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/456/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА

Іменем України

04 жовтня 2023 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 588/1740/21 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 03.02.2022, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий

визнаний винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 185 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника адвоката ОСОБА_10 ,

установила:

В поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_11 просить змінити вирок суду та призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 3 ст. 185 КК у виді обмеження волі строком на один рік. На підставі ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, остаточне покарання призначити шляхом поглинення менш суворого покарання за ч. 3 ст. 185 КК більш суворим покаранням, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК у виді обмеження волі строком на два роки або застосувати положення ст. 75 КК, звільнивши ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності та призначивши іспитовий строк тривалістю два роки, оскільки суд першої інстанції не врахував, що станом на 03.02.2022 вже був ухвалений вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 01.12.2021 у справі № 588/781/21, який не набрав законної сили, але суд не застосував положення ст. 70 КК. Також вважає, що суд не в повній мірі взяв до уваги пом`якшуючі обставини, а саме визнання вини, щире каяття, сприяння розкриттю правопорушення, повернення викраденого, відсутність шкоди, дані про особу обвинуваченого, відсутність тяжких наслідків та обтяжуючих обставин, потерпіла просила суд суворо не карати. ОСОБА_9 раніше судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, має стійкі соціальні зв`язки, проживає разом з родиною, що давало можливість та законні підстави застосувати положення ст. 69 КК або ст. 75 КК.

Вироком Тростянецького районного суду Сумської області від 03.02.2022 ОСОБА_9 визнаний винним у пред`явленому обвинувачені за ч. 3 ст. 185 КК і йому призначене покарання у виді позбавлення волі строком на три роки. Строк покарання ухвалено обчислювати з моменту затримання ОСОБА_9 для виконання вироку. Стягнуто на користь держави процесуальні витрати в сумі 514,86 грн.

Згідно вироку, ОСОБА_9 в період з 22:30 15.09.2021 до 03:00 16.09.2021 в супроводі ОСОБА_12 , який не був обізнаний про злочинні наміри, проник до господарської будівлі літньої кухні господарства за адресою: АДРЕСА_2 , звідки перенесли за межі вказаного господарства газову плиту вартістю 375 грн, яка належить потерпілій ОСОБА_13 . Потім ОСОБА_9 перевіз викрадену газову плиту до території по АДРЕСА_3 , де продав її ОСОБА_14 за 280 грн.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , які просили задовольнити апеляційну скаргу, доводи прокурора ОСОБА_8 про залишення вироку суду без змін, а апеляційної скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, за обставин, викладених у вироку, в апеляційній скарзі захисника не оскаржуються.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги захисника про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ст. 70 КК, колегія суддів виходить з наступного.

Так, положеннями ст. 70 КК визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів, а згідно ч. 4 цієї статті, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими ч. 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У такому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

В той же час, призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК, має ряд особливостей, з урахуванням яких, загальний алгоритм призначення покарання на підставі цієї норми закону передбачає такі елементи: 1) одержання точних даних про покарання, призначене особі попереднім вироком/попередніми вироками та у разі відбуття призначеного покарання, точного визначення його відбутої частини; 2) призначення покарання за кримінальне правопорушення, вчинений до постановлення попереднього вироку, а якщо вчинено декілька таких кримінальних правопорушень, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то призначення покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо; 3) визначення покарання за сукупністю вказаних кримінальних правопорушень; 4) призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, встановлених попереднім та новим вироками; 5) зарахування в строк остаточного покарання, призначеного за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень, покарання, відбутого за попереднім вироком/попередніми вироками, якщо таке зарахування можливе.

Призначаючи покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК, суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім вироком за окреме кримінальне правопорушення, він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання у новому вироку, оскільки в даному разі діє юридична презумпція законності й обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч. 4 ст. 70 КК.

Інкриміноване у даному кримінальному провадженні правопорушення за ч. 3 ст. 185 КК вчинене обвинуваченим ОСОБА_9 до ухвалення стосовно нього вироку Тростянецького районного суду Сумської області від 01.12.2021, який на момент ухвалення вироку цього ж суду від 03.02.2022 не набрав законної сили, тому призначаючи покарання у даному кримінальному провадженні, суд першої інстанції був позбавлений можливості враховувати вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 01.12.2021 при визначенні остаточного покарання, зважаючи на неможливість точного обрахування відбутого за ним покарання, зважаючи на те, що до того моменту, коли обвинувальний вирок суду набере законної сили, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, внаслідок чого відповідні державні органи повинні поводитися з нею як невинуватою особою. Це, зокрема, означає, що суди не мають права призначати покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК при наявності попереднього вироку, який не набрав законної сили. Такі висновки відповідають судовій практиці ЄСПЛ (рішення в справі «Аллене де Рібемон проти Франції»), а питання про застосування покарання при наявності кількох вироків підлягає вирішенню в порядку, передбаченому ст. 537, 539 КПК.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про необхідність застосування до обвинуваченого положень ст. 69 і 75 КК, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що не заслуговують на увагу, оскільки вони не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та не ґрунтуються на вимогах закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, у ст. 50 і 65 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

З огляду на ці положення закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо, що визнається (дискреційні повноваження суду) і ЄСПЛ, який, зокрема, у своєму рішенні в справі «Довженко проти України» зазначає про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права; це забезпечується відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Таким чином, загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою, як зазначалось вище, є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, згідно якої якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Системне тлумачення цієї правової норми дозволяє дійти висновку, що питання призначення покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети кримінального покарання як такої, що включає не тільки кару, а й виправлення обвинувачених, запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченими, так і іншими особами.

Законодавець з огляду на положення ст. 75 КК підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення обвинуваченого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення такої особи без реального відбування покарання, хоча при цьому має врахувати не тільки тяжкість кримінального правопорушення, особу винного, але й інші обставини провадження.

Враховуючи особу обвинуваченого, наявність інших обставин кримінального провадження згідно вимог КК, колегія суддів приходить до переконання про недоцільність звільнення обвинуваченого від реального відбування призначеного судом першої інстанції покарання з випробуванням, як про це поставлене питання у апеляційній скарзі захисника.

Крім того, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо. При цьому під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанції (прокурора, потерпілого, обвинуваченого чи його захисника), а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

На національному рівні КСУ у своєму рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що «справедливе застосування норм права передбачає передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад кримінального правопорушення та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання повинно бути домірним кримінальному правопорушенню».

При встановленні справедливості і співмірності призначеного обвинуваченому покарання колегія суддів дотримується також й автономної концепції поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98), хоча це не виключає, що покарання може спрямоване на досягнення кількох цілей, поряд з карою та запобіганням це може бути ще й відшкодування.

Доводи апеляційної скарги захисника про наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме визнання ОСОБА_9 своєї вини, щире каяття, сприяння розкриттю правопорушення, повернення викраденого, відсутність шкоди і тяжких наслідків та обтяжуючих обставин, позиція потерпілої, а також те, що ОСОБА_9 раніше судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, має стійкі соціальні зв`язки і проживає разом з родиною, хоча і мають місце, але вже були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, тому колегія суддів не може прийняти їх до уваги.

При призначенні ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог закону про кримінальну відповідальність, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, його характеризуючі дані тощо.

Колегія суддів не убачає будь-яких законних підстав також і для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, у тому числі й із застосуванням ст. 69 КК, а тому погоджується з визначеним ОСОБА_9 покаранням у виді позбавлення волі. При цьому призначене судом першої інстанції покарання не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав людини, воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).

Оскільки визначене покарання перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами вчиненого і особою винного, адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому порушенню, то вид і розмір призначеного ОСОБА_9 покарання є необхідним й достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

На підставі викладеного, оскаржене судове рішення є законним, належним чином обґрунтованим та умотивованим, тому вирок суду підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга без задоволення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

постановила:

Вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 03.02.2022 відносно ОСОБА_15 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на цей вирок без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4