ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 629/2751/23 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1196/23 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглядаючи у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 23 червня 2023 року у відношенні ОСОБА_7 , -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Полтавське, Лозівського району, Харківської області, громадянина України, не одруженого, із середньо-спеціальною освітою, який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-29.03.2018 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України - до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців, з застосуванням ст.75 КК України - звільнений від відбування покарання з випробувальним строком 3 роки;

-14.02.2019 року Харківським апеляційним судом вирок змінено в частині призначеного покарання на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

-26.08.2021 року умовно-достроково звільнений з місць позбавлення волі, невідбутий строк покарання 1 рік 28 днів,-

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст. 263 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 309 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

До вступу вироку в законну силу обраний запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання відносно ОСОБА_7 змінено на тримання під вартою, взявши його під варту з зали суду.

Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з дня затримання обвинуваченого, а саме з 23 червня 2023 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави судові витрати на загальну суму 6 127 гривень 48 копійок за проведення судових експертиз.

Долю речових доказів ухвалено вирішити після набрання вироком законної сили.

Згідно вироку,в кінці вересня 2022 року, у ОСОБА_7 виник умисел направлений на незаконне виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , в кінці вересня 2022 року, більш точної дати та часу в ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, перебуваючи на відкритій ділянці місцевості в селі Полтавське Лозівського району Харківської області, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, зірвав один кущ рослини коноплі, який відніс на територію домоволодіння за місцем мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , де в подальшому висушив та використовуючи металеве сито подрібнив, тобто незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який зберігав за вищевказаною адресою до 30.03.2023.

30.03.2023, в період часу з 08:42 по 10:19, під час проведення обшуку в домоволодінні АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено речовину рослинного походження, яка згідно висновку експерта №СЕ-19/121-23/7249-НЗПРАП від 18.04.2023, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальною масою в перерахунку на суху речовину 6,8771 грам.

Крім того, в кінці вересня 2022 року близько 12 години, на відкритій ділянці місцевості в місті Лозова Харківської області, поруч з зупинкою громадського транспорту Демітрова. ОСОБА_7 усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з прямим умислом, направленим на незаконне придбання, перенесення та зберігання бойових припасів, з метою використання їх в особистих цілях, без передбаченого законом дозволу, знайшов - тобто придбав 20 патронів калібру 7,62х54R, виготовлені промисловим способом (виробництва СРСР), після чого переніс їх до домоволодіння АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав до 30.03.2023.

30.03.2023, в період часу з 08:42 по 10:19 під час проведення обшуку в домоволодінні АДРЕСА_1 , в гаражі та будинку, було виявлено та вилучено 20 патронів, які згідно висновку експерта №СЕ-19/121-23/6696-БЛ є боєприпасами - бойовими гвинтівковими патронами калібру 7,62х54R, призначеними для стрільби з нарізної вогнепальної зброї відповідного калібру та типорозміру патронника (гвинтівки, карабіну, кулемету), виготовленими промисловим способом (виробництва СРСР), придатними для стрільби, які ОСОБА_7 придбав, переніс та зберігав, без передбаченого законом дозволу.

Крім того, 17.12.2022, о 11:44 годині, ОСОБА_7 , на перехресті вулиці Благовіщенська та Свято-Миколаївська міста Лозова Харківської області, зустрівся з ОСОБА_9 , який проводив оперативну закупку, після чого вони пройшли та сіли до салону автомобіля ВАЗ 2106, який знаходився поруч з будинком АДРЕСА_2 та яким користувався ОСОБА_7 .

В подальшому, в період часу з 11:47 по 11:49, ОСОБА_7 , перебуваючи в салоні вищевказаного автомобіля, діючи умисно, з корисливого мотиву та з метою наживи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, продав ОСОБА_9 за 5000 гривень, тобто незаконно збув, ручну осколкову гранату РГД-5, яка складається з корпусу гранати РГД-5 та підривачу типу УЗРГМ, та яка згідно висновку експерта №СЕ19/121-23/385-ВТХ від 25.01.2023 відноситься до категорії вибухових пристроїв промислового виготовлення військового призначення-бойові припаси.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні і обвинувачений подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор з урахуванням змінених доводів просить оскаржуваний вирок скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вказує, що в порушення ст. 374 КПК України суд в мотивувальній частині вироку не зазначив таку кваліфікуючу ознаку як збут, що є істотним порушенням.

При цьому справа розглядалася в скороченому порядку у відповідності до норм ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок районного суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінального-процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог просить врахувати, що під час досудового розслідування сумлінно виконував обов`язки підозрюваного та обвинуваченого, активно сприяв розкриттю злочину, має постійне місце мешкання, був офіційно працевлаштований у КП « Лозівський водоканал» водієм .

Вказує на наявність у нього міцних соціальних зв`язків, а саме престарілого хворого батька, який потребує його опіки та піклування.

Також зазначив, що незважаючи на його згоду розглядати справу в скороченому порядку згідно ч.3 ст. 349 КПК України, він не погоджується з кваліфікацією його дій за ч.1 ст. 263 КК України, оскільки він з бойової гранати зробив муляж і збував її, як небоєздатну гранату, то його дії потрібно кваліфікувати за ст.190 КК України, і визнав свою провину та погодився на скорочений порядок розгляду справи, оскільки вважав, що він отримає умовний термін, як це йому обіцяли працівники поліції, також наголошує на те, що 20 патронів йому взагалі підкинули.

Заслухавши доповідь судді, дослідивши доводи апеляційної скарги, вислухавши думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу зі зміненими доводами, думку обвинуваченого, який також посилався на незаконність оскаржуваного вироку, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скаргу обвинуваченого належить задовольнити частково, виходячи з наступного.

Судовий розгляд в суді першої інстанції, як вбачається з журналу судового засідання, проводився на підставі норм ч.3 ст.349 КПК України, відповідно до якої, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Тобто повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ст. 349 ч. 3 КПК України.

При цьому, в разі проведення судового розгляду в спрощеному порядку, без дослідження доказів у справі, суд першої інстанції встановлює фактичні обставини справи так, як це зазначено в обвинувальному акті.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд у вироку, викладаючи встановлені фактичні обставини справи, зазначив про направленість умислу ОСОБА_7 на незаконне придбання, перенесення, зберігання та збут вогнепальної зброї та боєприпасів.

Проте, визначаючи кваліфікацію дій обвинуваченого, районний суд зазначив лише про придбання та зберігання зброї та боєприпасів.

Таким чином, перенесення та збут відсутні у мотивувальній частині вироку.

Вказане порушення є істотним, оскільки поза увагою суду залишилась частина висунутого обвинувачення, за якою за результатами судового розгляду дії обвинуваченого у вироку не кваліфіковані.

Крім того, з вироку вбачається формальний підхід суду до викладу показань обвинуваченого.

Згідно пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_7 інкримінується вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309 КК України та ч.1 ст. 263 КК України, зокрема епізоди незаконного придбання, перенесення, зберігання та збуту вогнепальної зброї та боєприпасів.

Відповідно до ч.4 ст. 349 КПК України, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.

За таких обставин, в разі, якщо судом зроблено висновок про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, показання обвинуваченого стають визначальними у справі.

Натомість суд першої інстанції обмежився посиланням у вироку на факт визнання обвинуваченим вини у вчиненні кримінальних правопорушень при зазначених обставинах.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, зокрема положень ст.ст. 370, 349 КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п.1,3 ч. 1 ст. 409 ; п.2 ч.1 ст. 410 КПК України.

Тобто вирок підлягає скасуванню лише внаслідок допущених судом істотних процесуальних порушень.

За наявності встановлених істотних процесуальних порушень, колегія суддів, в силу вимог ч.5 ст. 415 КПК України, позбавлена процесуальної можливості надавати оцінку іншим апеляційним доводам.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст. 416 КПК України.

Також колегія суддів вважає за необхідне продовжити обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 днів в умовах слідчого ізолятора до 15 січня 2024 року включно.

Саме такий запобіжний захід, на думку колегії суддів, відповідає меті застосування запобіжного заходу та буде запобігати можливим спробам обвинуваченого переховуватися від суду.

Ризик переховування в даному випадку об`єктивно існує, оскільки через тяжкiсть кримінальних правопорушень, які інкримінуються та покарання, яке може загрожувати обвинуваченому, він може вчинити відповідні дії.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1, 3; ст. 412 ч. 1; 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 23 червня 2023 року у відношенні ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити дію запобіжного заходу ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою на 60 днів до 15 січня 2024 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді -