Справа № 686/1847/22
Провадження № 1-кс/686/7893/23
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2023 року м. Хмельницький

Слідчий суддя Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу адвоката ОСОБА_3 , подану в інтересах ОСОБА_4 на постанову старшого дізнавача сектору дізнання Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_5 від 29.12.2022 про закриття кримінального провадження №0000027 від 09.01.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України,

встановив:

Представник ОСОБА_4 - адвокат ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області зі скаргою на указану постанову дізнавача про закриття кримінального провадження.

В обґрунтування скарги зазначає, що постанова не відповідає вимогам процесуального закону, є незаконною, досудове розслідування проведене неповно.

А тому адвокат ОСОБА_3 просить скасувати постанову слідчого.

Адвокат ОСОБА_3 в судове засідання не з`явився, подав заяву про розгляд скарги без його участі.

Слідчий в судове засідання не з`явився, що відповідно до ч. 3 ст. 306 КПК України не є перешкодою для розгляду скарги.

Разом із тим, від органу досудового розслідування надійшли матеріали кримінального провадження №0000027 від 09.01.20022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України.

Враховуючи положення статті 306 КПК України, та з метою дотримання розумних строків розгляду скарги, що є одним з пріоритетних завдань кримінального провадження, здійснення якого має забезпечити, зокрема, слідчий суддя на досудовому провадженні, слідчий суддя вважає можливим провести розгляд скарги за відсутності представника особи, бездіяльність якої оскаржується та з урахуванням принципу диспозитивності в кримінальному провадженні та означеного волевиявлення особи, яка подала скаргу - без її участі.

Дослідивши скаргу, долучені до неї матеріали та матеріали кримінального провадження №0000027, слідчий суддя дійшов такого висновку.

09.01.2022 до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості за зареєстровано кримінальне провадження №0000027 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України.

Постановою старшого дізнавача сектору дізнання Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_5 , від 29.12.2022 кримінальне провадження закрите на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, тобто у зв`язку із відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 91 КПК України визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Згідно із ст.92 КПК України обов`язок доказування покладається на слідчого, прокурора.

На виконання даних вимог сторона обвинувачення в силу ст.93 КПК України здійснює збирання доказів.

Виходячи зі змісту ст. 284 КПК України, про закриття кримінального провадження слідчий, прокурор приймає постанову, яку може бути оскаржено у порядку, встановленому цим Кодексом. Слідчий приймає постанову про закриття кримінального провадження, зокрема з підстав, передбачених пунктами 1, 2 частини першої цієї статті - встановлена відсутність події кримінального правопорушення; встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення, якщо в цьому кримінальному провадженні жодній особі не повідомлялося про підозру.

Закриття кримінального провадження є формою закінчення досудового розслідування, яке відбувається в силу наявності обставин, що виключають кримінальне провадження, а тому прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, безпосереднього дослідження та оцінки слідчим доказів, які стосуються цього провадження у сукупності (ст.ст. 9, 283, 284 КПК України).

Відповідно до ч.5 ст.9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

У п. 42 рішення Європейського суду з прав людини від 13.01.2011 року у справі «Михалкова та інші проти України» розтлумачено, що за статтею 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод держава зобов`язана «гарантувати кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені у Конвенції», що також опосередковано вимагає наявності будь-якої форми ефективного розслідування. Розслідування має бути ретельним, безстороннім і сумлінним. Розслідування повинне забезпечити встановлення винних осіб та їх покарання. Органи державної влади повинні вжити всіх заходів для отримання всіх наявних доказів, які мають відношення до події, показань очевидців, доказів експертиз. Будь-які недоліки у розслідуванні, які підривають його здатність встановити відповідальну особу, створюють ризик недодержання такого стандарту.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 303 КПК України, заявником, потерпілим, його представником чи законним представником на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення слідчого про закриття кримінального провадження.

Розглядаючи скаргу на постанову про закриття кримінального провадження, слідчий суддя, серед іншого, повинен перевірити наявність підстав для винесення такої постанови, законність джерел отриманих даних, які стали підставою для винесення постанови про закриття кримінального провадження, тощо.

Положеннями ст. 110 КПК України визначено, що постанова слідчого, прокурора про закриття кримінального провадження має бути мотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам справи, зокрема, в ній має бути викладено зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу, які виключають провадження у справі та зумовлюють її закриття, що є однією з гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу.

При цьому, приймаючи процесуальне рішення, зокрема постанову про закриття кримінального провадження, слідчий зобов`язаний мотивувати прийняте ним рішення, дати правову оцінку зібраним та дослідженим обставинам справи.

Вказаних вимог законодавства дізнавач не дотрималася.

Слідчий суддя, на якого КПК України покладено обов`язок здійснювати судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, зобов`язаний перевірити законність прийнятої слідчим постанови.

Згідно з ч.4 ст.38 КПК України орган досудового розслідування зобов`язаний застосовувати всі передбачені законом заходи для забезпечення ефективності досудового розслідування.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження досудове розслідування у ньому здійснювалось за повідомленням ОСОБА_4 про заволодіння його мобільним телефоном та банківською карткою.

Представник заявника стверджує, що у подальшому із вказаної банківської картки були викрадені кредитні кошти.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час здійснення досудового розслідування слідча не провела належного комплексу слідчих дій для встановлення події кримінального правопорушення, ознак його складу та перевірки причетності особи до вчинення кримінального правопорушення, у тому числі тієї, на яку вказує заявник.

Постанова слідчого не містить обґрунтування висновків про відсутність у діянні особи складу розслідуваного кримінального правопорушення.

Закриваючи кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України дізнавач зазначає про відсутність складу кримінального правопорушення, проте не зазначає у чиїх діях відсутній зазначений склад кримінального правопорушення.

Як слідує із оскаржуваної постанови, дізнавач як підставу для закриття кримінального провадження посилається на встановлену відсутність ознак кримінального правопорушення, передбаченого сч.1 ст.185 КК України.

Проте, у постанові відсутній аналіз обставин,встановлених у межах кримінального провадження, у зв`язку із якими дізнавач прийшла до такого висновку.

Отже, в процесі проведення досудового розслідування слідчим не були належним чином досліджені всі встановлені обставини, про що свідчить відсутність викладу їх змісту та аналізу у оскаржуваній постанові про закриття кримінального провадження.

У постанові відсутній виклад мотивів на підставі яких слідчий мав би встановити наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

У мотивувальній частині постанови дізнавач стверджує про те, що ОСОБА_6 не контролював під час перебування у невідомій йому компанії свій мобільний телефон та банківську картку, будь-яких підтверджуючих документів на сій мобільний телефон не надав, у зв`язку з чим неможливо було підтвердити або спростувати факт вчинення відносно нього кримінального правопорушення.

Із показань потерпілого слідує, що він детально пояснив обставини придбання телефону та його втрати, у тому числі те, що ОСОБА_4 стало відомо, що телефон працював у мережі мобільного оператора у м.Чернігові та с.Калиніка, Вінницької області.

Разом із цим, у матеріалах кримінального провадження міститься ухвала слідчого судді про надання тимчасового доступу до речей і документів від 25.01.2022, зокрема щодо телефонних з`єднань за номером мобільного телефону НОМЕР_1 , який потерплий назвав своїм.

Проте, матеріали кримінального провадження не містять відомостей про результати виконання цієї ухвали.

Відсутні і відомості про проведення слідчих дій, спрямованих на встановлення особи, яка здійснила розрахункові операції із картки потерпілого та у який спосіб протягом періоду часу, з яким ОСОБА_6 пов`язує вчинення відносно нього кримінального правопорушення.

Дізнавач не установив яким чином та не перевірив відомості з КБ «Приватбанк», долучені до матеріалів кримінального провадження про те, що, на ім`я потерпілого з використанням його банківського рахунку 06.01.2022 були отримані у кредит кошти з коментарем до платежу при виплаті їх на картку «Smartiway».

У матеріалах кримінального провадження також міститься ухвала слідчого судді про надання тимчасового доступу до речей і документів , зокрема про рух коштів по картковому рахунку ОСОБА_4 з номером картки НОМЕР_2 .

Однак, зазначені відомості так і не отримані органом досудового розслідування, а складений дізнавачем протокол від 13.02.2023 не містить опису отриманих відомостей,а містить посилання на долучений до протоколу оптичний носій з інформацією у електронному вигляді.

За результатом проведення тимчасового доступу до банківської таємниці дізнавач ОСОБА_7 склав рапорт на ім`я начальника СП ХРУП ГУНП в Хмельницькій області про те,що в ході огляду диска із інформацією, отриманою про рух коштів з КБ «Приватбанк`він виявив, що ця інформація не є актуальною, оскільки рух коштів підтверджує, що кошти та обрахунки здійснював сам потерпілий.

Однак, викладені у рапорті дізнавача ОСОБА_8 твердження не відповідають інформації, збереженій на диску CD-R «Verbatim», який є додатком до протоколу від 13.02.2023.

Із указаного, дослідженого слідчим суддею диска, який є додатком до протоколу від 13.02.2023 за результатом проведення тимчасового доступу до речей і документів слідує, що на ньому у заархівованому вигляді записані файли (зображення) особи із карткою банку, а також фотозображення документів, що посвідчують особу ОСОБА_4 та фото документа про отримання ним індивідуального податкового номера.

Відомості про рух коштів по банківському рахунку ОСОБА_4 наявні лише щодо періоду часу з 26.01.2022 по 17.02.2022.

Однак вони не стосуються періоду, з яким пов`язується вчинення кримінального правопорушення.

А тому викладені у рапорті дізнавача відомості про самостійне здійснення потерпілим розрахунків з карткового рахунку не підтверджується матеріалами кримінального провадження.

Отже, висновки, викладені у оскаржуваній постанові не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

За таких обставин, викладені дізнавачем у постанові висновки про наявність підстав для закриття кримінального провадження не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження внаслідок допущеної неповноти досудового розслідування, постанова не відповідає вимогам ст..110 КПК України щодо її належної умотивованості.

З огляду на наведене, неможливо вважати проведене досудове розслідування повним та ефективним. Вказані недоліки постанови дізнавача та неповноту досудового розслідування слідчий суддя під час розгляду скарги позбавлений можливості усунути.

За таких обставин, враховуючи допущену слідчим неповноту досудового розслідування, невідповідність висновків, викладеним у оскаржуваній постанові та її необґрунтованістю , слідчий суддя не може погодитись із підставою закриття кримінального провадження.

А тому постанова дізнавача підлягає скасуванню.

Слідчий суддя вважає за необхідне роз`яснити, що слідство зобов`язане провести у провадженні такий комплекс процесуальних дій, який би не залишав місце жодним сумнівам, а зроблені висновки випливали б зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту, а не ґрунтувались на припущеннях та/або не були викладеними у процесуальному документі.

Під час досудового розслідування належить виконати необхідні слідчі та заходи забезпечення кримінального провадження, зокрема установити рух коштів по рахунку потерпілого з 06.01.2022 по 26.01.2022, у становити осіб, які могли використати телефон і картку потерпілого для розрахунків та отримання онлайн-кредиту, допитати ОСОБА_9 з приводу подій, про які вказує потерпілий, та дати оцінку усім фактам викладеним у про вчинення кримінального правопорушення.

У разі підтвердження шахрайського заволодіння коштами потерпілого та за допомогою телефона і банківської картки потерпілого - кредитними коштами, отриманими на ім`я ОСОБА_4 - вжити заходів щодо доповнення кваліфікації кримінального правопорушення, яке розслідується.

У залежності від встановленого, прийняти законне та обґрунтоване рішення, яке у будь-якому випадку має бути належним чином мотивованим.

За положеннями ст. 307 КПК України ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про: 1) скасування рішення слідчого, дізнавача чи прокурора; 1-1) скасування повідомлення про підозру; 2) зобов`язання припинити дію; 3) зобов`язання вчинити певну дію; 4) відмову у задоволенні скарги.

Викладені у скарзі аргументи щодо наявності підстав для скасування постанови слідчого заслуговують на увагу.

З огляду на наведене, скарга підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 91, 110, 303, 306-307, 372, 376 КПК України, слідчий суддя

постановив:

Скаргу адвоката ОСОБА_3 задовольнити.

Скасувати постанову старшого дізнавача сектору дізнання Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_5 від 29.12.2022 про закриття кримінального провадження №0000027

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя