Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/682/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.11.2023 року м. Кропивницький

Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

законного представника ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28 серпня 2023 року у кримінальному провадженні № 0001307 від 09 травня 2023 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, громадянина України, з середньою освітою, студента Центральноукраїнського вищого професійного училища ім.. М.Федоровського, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим та засуджено за ч.4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст.ст.75, 104 КК України, ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Відповідно до ч.1 ст.76 КК зобов`язано ОСОБА_7 : періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 1434 грн.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

В зміненій апеляційній скарзі прокурор у даному кримінальному провадженні ОСОБА_10 , не оспорюючи фактичні обставини справи, виду та розміру призначеного покарання та правильність висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону в частині не покладення на обвинуваченого виконання заходів передбачених пробаційною програмою та стягнення з неповнолітнього процесуальних витрат на залучення експерта, та ухвалити новий вирок яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст.75, 104 КК України, ОСОБА_7 звільнити від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Згідно п.п.1,2 ч.1, п.4 ч.3 ст.76 КК України ОСОБА_7 зобов`язати: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; виконувати заходи, передбачені апробаційною програмою «Формування життєвих навичок».

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд при винесенні вироку не врахував, що відповідно до досудової доповіді відносно неповнолітнього ОСОБА_7 працівниками органу пробації було виявлено ряд криміногенних факторів, що можуть сприяти повторному вчиненню правопорушень в майбутньому, у зв`язку з чим рекомендовано застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 пробаційну програму «Формування життєвих навичок».

Окрім того, просить стягнути з неповнолітнього ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в сумі 1434 грн. У разі відсутності у неповнолітнього коштів чи майна, на яке можливо звернути стягнення, стягнути вказані витрати з його законного представника ОСОБА_9 , оскільки зазначає, що під час ухвалення вироку суд першої інстанції не встановив відомості щодо наявності у обвинуваченого ОСОБА_7 власних коштів чи майна, що буде достатнім для відшкодування стягнених коштів, що на думку прокурора є істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить змінити вирок місцевого суду та призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк, нижчий від найнижчої межі, визначеної санкцією ч.4 ст.185 КК України, а саме у виді 30 годин громадських робіт.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник зазначає про те, що не оспорює фактичні обставини цієї справи, разом з цим вважає, що суд при призначенні ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, в порушення вимог ст. 50 та 65 КК України, не врахував цілий ряд пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих обставин, а також позитивні характеризуючи дані, а саме те, що ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності притягується вперше, вчинив злочин у молодому віці, свою вину визнав повністю, у вчиненому розкаявся, давав правдиві свідчення, тим самим активно сприяв слідству у розкритті злочину, добровільно відшкодував завдані збитки.

Вважає, що наведені обставини потребували належної та об`єктивної оцінки, а не дотримання основних принципів призначення покарань, на думку сторони захисту призвело до призначення обвинуваченому ОСОБА_7 надто суворого та несправедливого покарання.

Згідно з вироком, неповнолітнього ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану за таких обставин.

Так, 02.05.2023 року, о 15-10 годині, ОСОБА_7 , під час дії воєнного стану на території України, згідно указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 58/2023 від 06.02.2023 року, затвердженого Законом України від 07.02.2023 року № 2915-ІХ, перебував в приміщенні магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2» по АДРЕСА_2 , де на полиці з приладдям для рукоділля та іграшками знаходився мобільний телефон «Samsung SM-M52 5G 8/128 GB Black SM-M526BR/DR», який там залишила його власниця - ОСОБА_11 . В цей момент у нього виник умисел на викрадення вказаного мобільного телефону. Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, таємно викрав мобільний телефон «Samsung SM-M52 5G 8/128 GB Black SM-M526BR/DR».

Після цього ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 11345 грн. 68 коп.

Заслухавши доповідача, в дебатах обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 , які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення зміненої апеляційної скарги прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, колегія суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задоволенню не підлягає, а змінена апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 підлягає задоволенню за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку (ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 , як і на правильність кваліфікації його дій за ч.4 ст. 185 КК України.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дійшов правильного висновку про його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, який умисно, з корисливих мотивів, таємно, в період воєнного стану заволодів мобільним телефоном «Samsung SM-M52 5G 8/128 GB Black SM-M526BR/DR» потерпілої ОСОБА_11 , спричинивши їй матеріальної шкоди на суму 11345 грн. 68 коп.

Як пояснив ОСОБА_7 , під час апеляційного розгляду він свою вину визнає повністю, у вчиненому щиро розкаюється, фактичних обставини цієї справи, викладені у вироку суду не оспорює.

У апеляційних скаргах кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України прокурором та захисником не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Разом із тим, колегія суддів визнає слушними доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінально процесуального закону, виходячи з наступного.

Так, у роз`ясненнях, викладених у п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рекомендовано судам при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

В цій справі, при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, в оскаржуваному вироку зазначив, про те, що відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує тяжкість вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких злочинів, його особу, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога або психіатра не перебуває.

Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд визнав щире каяття та вчинення кримінального правопорушення будучи неповнолітньою особою.

Обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , судом не встановлено.

При фактичних обставинах цієї справи та характеризуючих даних, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст..185 КК України можливо призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, із застосуванням ст.ст.75,76, 104 КК України, а саме звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Однак, суд першої інстанції, звільняючи неповнолітнього ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, в порушення вимог п.4 ч.3 ст.76 КК України не поклав на ОСОБА_7 обов`язок виконання заходів, передбачених пробаційною програмою.

Так, відповідно до Закону України «Про пробацію» передбачено такий інструмент роботи із засудженими як пробаційні програми, які призначаються за рішенням суду особі, звільненій від відбування покарання з випробуванням, та передбачають комплекс заходів, спрямованих на корекцію соціальної поведінки або її окремих проявів, формування соціально сприятливих змін особистості, які можливо об`єктивно перевірити.

Відповідно до Порядку розроблення та реалізації апробаційних програм, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 24 від 18.01.2017 року метою реалізації пробаційних програм є виправлення суб`єктів пробації, звільнених від відбування покарання з випробуванням, досягнення позитивних змін у їх поведінці, а також запобігання вчиненню ними повторних кримінальних правопорушень.

Так, згідно досудової доповіді Сектору ювенальної пробації м. Кропивницького Фортечного районного відділу Філії Державної установи «Центр пробації» в Кіровоградській області відносно неповнолітнього ОСОБА_7 24.03.2018 року працівниками Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області заводились матеріали ЄО №13783 «дрібне викрадення чужого майна», 15.01.2023 року ЄО № 1492 «дрібне хуліганство», 07.11.2022 року ОСОБА_7 притягнуто до адміністративної відповідальності (попередження) за ч.1 ст.121-3, ч.2 ст.126 КУпАП.

За час навчання ОСОБА_7 проявив себе посередньо, провокував конфлікти, низька суспільна активність, допускав пропуски занять без поважних на те причин.

Окрім того, зазначено, що працівниками органу пробації у ході вивчення особистості неповнолітнього ОСОБА_7 виявлено ряд криміногенних факторів, що можуть сприяти повторному вчиненню правопорушень в майбутньому, а саме: недостатній контроль за поведінкою з боку матері, неналежний контроль навичок ідентифікації зовнішніх та внутрішніх чинників, які можуть спонукати до вчинення протиправних дій, неможливість завчасно передбачити ймовірні негативні наслідки та схильність до проявів імпульсивності та вербальної агресії з метою відстоювання власної думки, у зв`язку з цим органом пробації рекомендовано застосування відносно ОСОБА_7 пробаційної програми «Формування життєвих навичок», на що прокурором було наголошено в суді першої інстанції.

Однак, суд, в порушення вимог п.4 ч.3 ст. 76 КК України не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, а також не навів мотиви, з яких не вбачає підстав для застосування до неповнолітнього апробаційної програми ( п.1 ч.1 ст. 413 КПК України ).

Відповідно до положень ст.ст. 407, 409, та ст.. 413 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів, відповідно до вимог ст. 420 КПК України, дійшла висновку про скасування вироку першої інстанції, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, з ухваленням в цій частині нового вироку.

На спростування доводів апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 щодо застосування положень ст. 69 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів відмічає, що наявність не менше двох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, не є автоматичною підставою для застосування ст.69 КК України.

Згідно зі ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної норми, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в такій санкції, а також може на цих підставах не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Так, колегія суддів вважає, що обов`язковою умовою для правомірного застосування ст. 69 КК України законодавець передбачив наявність обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості злочину. Ці обставини повинні знижувати (зменшувати) ступінь тяжкості злочину істотно, і такі обставини мають перебувати одна з одною у такому співвідношенні і взаємодії та у своїй сукупності настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення обвинуваченому навіть мінімального покарання в межах санкції було б несправедливим. Зазначене узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, неодноразово викладеною в судових рішеннях (зокрема, у постанові від 17 вересня 2019 року у справі № 744/884/17, провадження № 51-8413км18).

Суд, посилаючись при призначенні покарання на ст. 69 КК України, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого злочину.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке є тяжким злочином з кваліфікуючою ознакою в умовах воєнного стану, за місцем проживання характеризується позитивно, згідно досудової доповіді є постійним фігурантом криміногенних ситуацій, потребує контролю та переосмислення своїх дій.

При таких обставинах, колегія суддів з об`єктивністю констатує про відсутність законних підстав, які б давали право призначити обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України покарання, із застосуванням положень ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції вказаної норми.

Також, необхідно зазначити, що вироком суду першої інстанції стягнуто з неповнолітнього ОСОБА_7 на користь держави судові витрати на залучення експерта, однак під час ухвалення вироку не встановлено відомостей про наявність у нього власних коштів чи майна, достатнього для відшкодування стягнених коштів.

Відповідно до ст.1179 ЦК України неповнолітня особа (у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років) відповідає за завдану нею шкоду самостійно на загальних підставах.

У разі відсутності у неповнолітньої особи майна, достатнього для відшкодування завданої нею шкоди, ця шкода відшкодовується в частці, якої не вистачає, або в повному обсязі її батьками (усиновлювачами) або піклувальником, якщо вони не доведуть, що шкоди було завдано не з їхньої вини. Якщо неповнолітня особа перебувала у закладі, який за законом здійснює щодо неї функції піклувальника, цей заклад зобов`язаний відшкодувати шкоду в частці, якої не вистачає, або в повному обсязі, якщо він не доведе, що шкоди було завдано не з його вини.

Обов`язок батьків (усиновлювачів), піклувальника, закладу, який за законом здійснює щодо неповнолітньої особи функції піклувальника, відшкодувати шкоду припиняється після досягнення особою, яка завдала шкоди, повноліття або коли вона до досягнення повноліття стане власником майна, достатнього для відшкодування шкоди.

Відповідно до п.11 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 07.07.1995 року № 11 «Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину та судових витрат» у справах неповнолітніх судові витрати можуть бути покладені в передбачуваному законом порядку на їх батьків (усиновителів), опікунів та піклувальників.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про задоволення зміненої апеляційної скарги прокурора та відмову у задоволенні апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 .

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418, 419, 420, 424, 615 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Змінену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 зі змінами -задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28 серпня 2023 року у кримінальному провадженні № 0001307 від 09 травня 2023 року стосовно ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України - скасувати.

ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст.75, 104 КК України, ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Згідно п.п.1,2 ч.1, п.4 ч.3 ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 : повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; виконувати заходи, передбачені апробаційною програмою «Формування життєвих навичок».

Стягнути з неповнолітнього ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в сумі 1434 грн. У разі відсутності у неповнолітнього коштів чи майна, на яке можливо звернути стягнення, стягнути вказані витрати з його законного представника ОСОБА_9 .

В іншій частині вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28 серпня 2023 року в кримінальному проваджені № 0001307 від 09 травня 2023 року стосовно ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України - залишити без змін.

Вирок Кропивницького апеляційного суду може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим з моменту отримання копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4