Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 жовтня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0002452, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Луцької окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28 березня 2022 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Згідно із вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, судимого: 26.12.2011 Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч.1 ст. 263 КК України до 6 років позбавлення волі, звільненого 22.12.2015 умовно-достроково на 1 рік 8 місяців 25 днів,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, призначено покарання 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75, 76 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки:

-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід застосований до ОСОБА_7 у виді тримання під вартою скасовано та звільнено обвинуваченого з-під варти.

Цим же вироком вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 повторно, 09.10.2021 близько 12.50 год., перебуваючи у кухонній кімнаті приміщення житлового будинку, що на АДРЕСА_2 , умисно, з корисливих мотивів, застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , наніс три удари кулаками рук в область голови, спричинивши тілесне ушкодження у вигляді садна в тім`яно-потиличній ділянці голови зліва, що згідно висновку судово-медичного експерта №790 від 19.10.2021 відноситься до легких тілесних ушкоджень, після чого, відкрито викрав належний йому мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 9A» вартістю 2999 грн та годинник марки «Perfect» вартістю 283,33 грн, спричинивши матеріальної шкоди на загальну суму 3282,33 грн.

У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає, що при постановленні вироку судом порушені норми процесуального та матеріального права, а призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого. Посилається на те, що формулювання обвинувачення ОСОБА_7 , яке визнано судом доведеним, в частині короткого викладу тексту диспозиції кримінально-правової норми, яке інкримінується особі, не відповідає обвинуваченню, викладеному в обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 , що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що ОСОБА_7 обвинувачувався за ч. 2 ст. 186 КК України, у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднане із застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинено повторно. Разом з тим, при формулюванні та визначені доведеним юридичної формули злочину, суд помилково дійшов висновку, що ОСОБА_7 відкрито викрав чуже майно, вчинивши повторно. При цьому, у вироку не наведено будь-яких мотивів, з яких суд прийняв рішення про зміну обсягу обвинувачення та виключення ознаки "поєднаного із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого" з формулювання правової кваліфікації дій ОСОБА_7 .

Також зазначає, що суд безпідставно призначив обвинуваченому мінімальне покарання, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України та звільнив його від відбування покарання з іспитовим строком, оскільки ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, востаннє в 2011 році, не працевлаштований, шкоду потерпілому не відшкодував, який в свою чергу наполягав на призначенні суворого покарання. Наведені у вироку обставини, які, на думку суду, свідчать про обґрунтованість призначеного ОСОБА_7 покарання, насправді характеризують обвинуваченого в загально-соціальному плані, проте не характеризують його ставлення до вчиненого злочину і не впливають на особливості конкретних злочинів і обставин їх вчинення та не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого правопорушення. Крім того, на думку сторони обвинувачення, судом першої інстанції свої висновки про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання фактично не обгрунтовано, а перелічені у оскарженому вироку обставини (визнання вини, ступінь тяжкості вчинено злочину, є особою молодого віку) враховані судом при визначені виду та розміру покарання та водночас і як підстави для звільнення від покарання з випробуванням, що є недопустимим.

Таким чином, на переконання прокурора, допущені порушення перешкодили суду першої інстанції ухвалити законний, обгрунтований та мотивований вирок, що дає підстави для скасування вироку та ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку, яким необхідно визнати ОСОБА_7 , винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді 5 років 2 місяці позбавлення волі. У мотивувальній частині вироку при викладенні юридичної формули обвинувачення вказати про визнання доведеної вини ОСОБА_7 у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабежу), поєднаного із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно. В решті вирок залишити без змін.

Будучи належним чином повідомленими про час і місце апеляційного розгляду, потерпілий в судове засідання не з`явився. Учасники судового провадження вважали за можливе проведення судового засідання за відсутності потерпілого та не заперечували проти продовження судового розгляду, тому колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний розгляд без участі вказаних учасника судового провадження, що не суперечить вимогам кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, обвинуваченого та його захисника, які заперечують проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд приходить наступного висновку.

Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження за згодою учасників судового провадження розглянуті в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України. Встановлені судом фактичні обставини вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та його кваліфікація за ч. 2 ст. 186 КК України є правильними. При цьому, у відповідності до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України з`ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позиції. Діям обвинуваченого дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оспорюється.

Судове рішення відповідно до положень ст. 370 КПК України повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

На думку апеляційного суду, при ухваленні рішення судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано було не в повній мірі.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Посилання прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання та допущення недоліків, при викладенні юридичної формули обвинувачення, убачаються достатньо обґрунтованими.

Відповідно до положення ч. 3 ст. 337 КПК України, суд, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Положення п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України регламентують, що у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно.

Крім того, формулюючи фабулу обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд також вказав наведені кваліфікуючі ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Проте суд, всупереч викладеному, за обставин, інкримінованих ОСОБА_7 у обвинувальному акті, тобто за усім обсягом пред`явленого обвинувачення визнав доведеним винуватість обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України, упустивши кваліфікуючу ознаку - застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого у формулюванні правової кваліфікації дій ОСОБА_7 .

Одночасно суд встановивши обставини кримінального провадження, дійшов висновку, що дії ОСОБА_7 органами досудового розслідування кваліфіковані правильно за ч. 2 ст. 186 КК України, однак не продублював при цьому, вказану вище кваліфікуючу ознаку - застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого у формулюванні правової кваліфікації дій ОСОБА_7 .

Відтак, доводи прокурора щодо неповноти визнання судом доведеності наявності усіх кваліфікуючих ознак вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення є частково слушними.

Таким чином, слід вважати, що ОСОБА_7 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабежу), поєднаного із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно.

Разом з тим, доводи прокурора про те, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України суд безпідставно застосував положення ст. 75 КК України та звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, є обгрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Зі змісту ст. 75 КК України вбачається, що якщо суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбуття покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбуття покарання з випробовуванням.

При звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд першої інстанції, не в повній мірі дотримав вказаних вимог закону, не врахував тяжкість скоєного злочину, особу винного.

Разом з тим, суд першої інстанції взагалі не навів у вироку переконливих доводів про необхідність та можливість застосування до обвинуваченого умовного засудження, а врахував обставини, які пом`якшують його покарання одночасно при призначенні покарання та звільненні від відбування покарання. При цьому суд не в повній мірі врахував, що обвинувачений вчинив умисний корисливий злочин, із застосуванням насильства до потерпілого, який, відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким злочином.

За таких обставин вирок суду в частині звільнення від відбуття покарання на підставі ст. 75, 76 КК України не можна визнати законним та обґрунтованим, внаслідок його м`якості, а тому скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Таким чином, враховуючи наведене вище, апеляційний суд вважає за необхідне вирок першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого і постановити в означеній частині новий вирок.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини кримінального провадження, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання апеляційний суд, згідно з вимогами ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який є особою похилого віку (на момент апеляційного перегляду 62 роки), стан його здоров`я, має постійне місце реєстрації, який хоча і був раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, але міру покарання відбув повністю, після чого тривалий час не притягувався до кримінальної відповідальності, вину визнав повністю, у вчиненому щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, викрадене майно частково вилучене працівниками поліції для повернення потерпілому, обвинувачений вибачився перед потерпілим та зобов`язався відшкодувати усі завдані збитки.

Крім цього апеляційний суд враховує і обставини, які пом`якшують покарання, зокрема, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, та відсутність таких, які його обтяжують.

Судом береться до уваги обставина щодо неправомірної поведінки потерпілого, який напередодні викрав у обвинуваченого кошти, що й стало зі слів сторони захисту причиною конфлікту та вчинення надалі ОСОБА_7 злочину і цих тверджень сторона обвинувачення під час апеляційного розгляду не спростувала.

Одночасно, апеляційний суд при призначені покарання ОСОБА_7 бере до уваги, що обвинувачений бажає стати на шлях виправлення, оскільки останній проходив курс реабілітації в духовно-доброчинному центрі Церкви ЄХБ м. Костопіль, також ОСОБА_7 зобов`язався в подальшому дотримуватись бездоганної поведінки, інформація про вчинення обвинуваченим інших кримінальних правопорушень відсутня, що своїй сукупності істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Положеннями ч. 2 ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Враховуючи наведе, апеляційний суд доходить висновку, що наявність вказаних вище пом`якшуючих обставин, відсутність таких, що його обтяжують та даних про особу, які в своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину є підставою для обрання ОСОБА_7 , із застосуванням ст. 69 КК України, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч. 2 ст. 186 КК України, у виді арешту, яке слід відбувати реально, що буде достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

На думку апеляційного суду, таке покарання буде достатнім для його виправлення та відповідатиме загальним засадам призначення покарання згідно з ст. 65 КК України, зокрема, ступеню тяжкості кримінального правопорушення та меті кримінального покарання, що визначена ст. 50 КК України, внесе корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, змусить додержуватись положень закону про кримінальну відповідальність як ним самим так і іншими особами, та відповідатиме принципу індивідуалізації покарання.

Підсумовуючи наведене вище, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а оскаржений вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням апеляційним судом в цій частині нового вироку.

Керуючись ст. 405, 407, 409, 414, 420, 615 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Луцької окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28 березня 2022 року в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, покарання у виді арешту на строк 6 (шість) місяців.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 31.01.2022 (з моменту затримання) по 28.03.2022 включно, з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення за один день арешту.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з

моменту приведення вироку до виконання.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Суд обмежився проголошенням резолютивної частини вироку з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

Головуючий:

Судді: