ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 678/383/23

Провадження № 11-кп/4820/619/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Хмельницькому у режимі відеоконференції спільну апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , а також апеляційну скаргу прокурора Летичівської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Летичівського районного суду Хмельницької області від 14 липня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000043 від 02 лютого 2023 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт. Летичів, Хмельницької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 15, частиною 4 статті 186 КК України, та

В С Т А Н О В И Л А :

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини

Вироком Летичівського районного суду Хмельницької області від 14 липня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України, та у відповідності до ч.3 ст.68 КК України призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 8 (вісім) місяців.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту проголошення вироку, тобто з 14 липня 2023 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 02 лютого 2023 року по 14 липня 2023 року у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів на підставі статті 100 КПК України.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що в Україні введено та діє правовий режим воєнного стану у зв`язку із воєнною агресією військ Російської Федерації на території України - згідно Указу Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який Указами Президента України №133/2022, №259/2022, №341/2022, №573/2022, №757/2022 продовжено до 19 лютого 2023 року, на шлях виправлення не став та знову, повторно, вчинив новий корисливий злочин.

Так, 01 лютого 2023 року близько 22 год. ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні літньої кухні домогосподарства АДРЕСА_2 , після спільного розпивання спиртних напоїв із ОСОБА_9 , достеменно знаючи, що у останньої знаходиться належна їй банківська картка банку AT «Ощадбанк» із грошовими коштами на рахунку, оскільки потерпіла нею розраховувалася в його присутності у магазині, з метою відкритого викрадення чужого майна, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, передбачаючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння і свідомо бажаючи настання таких наслідків, будучи в стані алкогольного сп`яніння, підійшов до столу, за яким сиділа потерпіла ОСОБА_9 , та застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, наніс не менше п`яти ударів кулаками рук по голові ОСОБА_9 , в результаті чого спричинив тілесні ушкодження у вигляді забійної рани у волосистій частині голови в лівій тім`яно-скроневій ділянці (яка не потребувала оперативного лікування - ушивання), синця в ділянці верхньої повіки правого ока, підшкірного крововиливу в лівій виличній ділянці, та змусив потерпілу передати йому свою банківську картку банку AT «Ощадбанк» на рахунку якої знаходились належні останній грошові кошти в сумі 3490 грн. 83 коп. та пароль логічного захисту від вказаної банківської карти, а саме пін-код, після чого взяв її у руки та вийшов з приміщення літньої кухні, і таким чином, повторно, відкрито заволодів банківською карткою з метою викрадення грошових коштів, які знаходились на її рахунку.

Разом з цим, ОСОБА_6 свій злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, не зміг довести до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки потерпіла умисно повідомила йому невірний пароль логічного захисту від своєї банківської карти.

Своїми умисними діями, які виразились у закінченому замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погоджуючись із рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 подали апеляційну скаргу, в якій просять вирок Летичівського районного суду Хмельницької області скасувати та закрити провадження у справі на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України.

Вирок суду вважають незаконним та необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Звертають увагу суду на те, що ОСОБА_6 дійсно заподіяв потерпілій ОСОБА_9 тілесні ушкодження з особистих неприязних відносин, однак в матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували, що ОСОБА_6 заподіяв ОСОБА_9 тілесні ушкодження з корисливого мотиву, а саме з метою заволодіння її грошовими коштами, а тому в його діях відсутні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України.

Вказують, що огляд житла за адресою: АДРЕСА_2 було проведено з порушенням вимог ст. 30 Конституції України та ст.ст. 13, 233, 237 КПК України, а тому протокол огляду та фототаблиці до нього та всі вилучені в ході проведення слідчої дії речі є недопустимими доказами.

В порушення вказаних вимог закону, слідчий провів огляд вищевказаного домогосподарства, власником якого є ОСОБА_10 , без її добровільної згоди, що є недопустимим.

Наявна в матеріалах справи заява ОСОБА_9 про надання дозволу на проведення огляду домогосподарства за адресою: АДРЕСА_2 є незаконною, оскільки видана не уповноваженою особою і до того ж не підписана останньою.

Всупереч вимог ст. 104 КПК України, в протоколі огляду не вказано про участь у проведенні слідчої дії потерпілої ОСОБА_9 , хоча її підпис міститься на останньому аркуші протоколу.

Окрім того, в протоколі огляду місця події не вказано відомості про технічний засіб, який застосовувався слідчим при проведенні слідчої дії.

Після проведення огляду домогосподарства, слідчий та прокурор не звернулись до слідчого судді в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України із клопотанням про проведення обшуку.

Протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_11 є недопустимим доказом, оскільки слідчий експеримент був проведений з порушенням вимог ч. 5 ст. 240 КПК України без добровільної згоди власника житла чи законного володільця, тобто ОСОБА_10 , а також без ухвали слідчого судді.

Наявна в матеріалах справи заява потерпілої ОСОБА_9 про надання дозволу на проведення слідчого експерименту є незаконною, оскільки видана не уповноваженою особою. До того ж, в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_9 заперечила той факт, що писала таку заяву чи підписувала її.

Зазначають, що під час слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_9 , остання не вказала обставин заподіяння їй синця в ділянці верхньої повіки правого ока, а тому суд безпідставно визнав це в обвинуваченні як доведені в судовому засіданні обставини.

Вважають, що суд безпідставно не допитав свідка ОСОБА_12 , оскільки останньому відомі важливі обставини кримінального провадження, що свідчить про неповноту розгляду.

На думку обвинуваченого та його захисника, показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 є суперечливими, а тому суд першої інстанції безпідставно прийняв такі до уваги.

Вказують, що судом необґрунтовано визнано обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, оскільки така обставина не доведена.

При призначенні покарання ОСОБА_6 суд безпідставно не врахував, що останній по місцю проживання характеризується посередньо, офіційно не працевлаштований у зв`язку з відсутністю постійної роботи в населеному пункті де він проживає, тимчасово не працює, оскільки доглядає за своєю бабусею ОСОБА_6 .

Прокурор в поданій апеляційній скарзі просить вирок Летичівського районного суду Хмельницької області від 14 липня 2023 року скасувати та ухвалити новий вирок, в межах висунутого обвинувачення.

Просить визнати обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 згідно п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України та у відповідності до ч. 3 ст. 68 КК України призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 8 місяців. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 02 лютого 2023 року у строк покарання з урахуванням один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок Летичівського районного суду Хмельницької області від 14 липня 2023 року залишити без змін.

Не оспорюючи вид та міру покарання, вважає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, а тому підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що суд дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфікував як такі, що вчинені в стані алкогольного сп`яніння, тому у відповідності до ч.4 ст.67 КК України не врахував дану обставину як таку, що обтяжує покарання.

Натомість, диспозиція ч.4 ст.186 КК України не містить кваліфікуючої ознаки - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, на що посилається суд.

Поряд з цим, суд, встановивши факт вживання алкоголю ОСОБА_6 під час вчинення кримінального правопорушення та перебування обвинуваченого в стані алкогольного сп`яніння під час вчинення злочину, повинен був врахувати дану обставину як таку, що обтяжує покарання обвинуваченого, згідно п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України.

Окрім того, прокурор зазначає, що суд безпідставно дійшов висновку, що протокол медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння № 11 від 02 лютого 2023 року є недопустимим доказом, в тому числі у зв`язку з тим, що ОСОБА_6 проходив медичний огляд на стан алкогольного сп`яніння як водій транспортного засобу за допомогою приладу «Алконт М».

Судом не взято до уваги покази свідка лікаря-нарколога КНП «Летичівська багатопрофільна лікарня» ОСОБА_15 , який вказав про обстеження ним 02.02.2023 року обвинуваченого ОСОБА_6 в приміщенні лікарні на стан алкогольного сп`яніння та який зазначив, що обстеження проводив з урахуванням наявних та наданих йому бланків, якими була забезпечена лікарня та за допомогою сертифікованого приладу.

Поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_15 є уповноваженою особою, яка пройшла відповідне навчання щодо проведення досліджень на стан алкогольного сп`яніння та діяла в межах повноважень, визначених для лікаря-нарколога, а тому визнання судом доказів, якими підтверджується стан сп`яніння є порушенням вимог ч.1 ст.86 КПК України та не може бути недопустимим доказом з підстав недотримання бланкової форми документа.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник підтримали вимоги спільної апеляційної скарги, просили їх задовольнити повністю та скасувати зазначений вирок, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 15, частиною 4 статті 186 КК України, з наведених в апеляційній скарзі підстав. Апеляційну скаргу прокурора обвинувачений просив вирішити на розсуд суду, захисник просив відмовити у задоволенні, виклавши доводи в письмових запереченнях.

Прокурор не визнав доводи спільної апеляційної скарги обвинуваченого та захисника і просив відмовити у їх задоволенні. Разом із тим, не оспорюючи вид та міру покарання, наполягав на скасуванні цього вироку та ухваленні нового на підставі визнання обставиною, що обтяжує покарання, перебування ОСОБА_6 у стані алкогольного сп`яніння, в іншій частині вирок просив залишити без змін.

Потерпіла ОСОБА_9 у судове засідання не з`явилася, була належним чином повідомлена про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги, про поважні причини свого неприбуття не повідомила, що не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду у її відсутність, відповідно до вимог частини 4 статті 405 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, повторно дослідивши частину доказів за клопотанням прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, колегія суддів дійшла висновку, що спільна апеляційна скарга обвинуваченого та захисника не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду

Згідно зі статтею 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених діючим законодавством. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 , надав юридичну оцінку його діям та відповідно до вимог КК України кваліфікував такі дії за частиною 2 статті 15, частиною 4 статті 186 КК України.

Згідно з вимогами статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений та його захисник оскаржують доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 15, частиною 4 статті 186 КК України, вважають, що в матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували корисливий мотив ОСОБА_6 , а низка зібраних у цьому кримінальному провадженні доказів є недопустимими, оскільки отримані з порушенням норм кримінального процесуального права.

Суд першої інстанції перевіряв в судовому засіданні доводи обвинуваченого та захисника, у тому числі і ті, що зазначені в апеляційній скарзі, які свого підтвердження у процесі судового розгляду не знайшли. Колегія суддів також не може погодитися з викладеними доводами, враховуючи наступне.

Обвинувачений свою провину у скоєному визнав частково, заперечує наявність у його діях інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки наполягає, що наніс ОСОБА_9 два удари кулаком правої руки в голову через те, що вона його ображала нецензурними словами, принижувала його, при цьому очевидців конфлікту між ними не було. Наміру заволодіти її банківською карткою і викрасти з них кошти не мав, адже потерпіла добровільно віддала йому банківську картку і сказала піти в магазин ще купити спиртне і продукти харчування, пін-код повідомила кілька днів перед цим.

Колегія суддів уважає, що незважаючи на заперечення обвинуваченим ОСОБА_6 своєї вини в інкримінованому кримінальному правопорушенні, висновки суду першої інстанції про доведеність його винуватості у скоєнні закінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, вчиненого повторно в умовах воєнного стану, за обставин та в обсязі, встановленому в судовому засіданні та наведеному в мотивувальній частині вироку, підтверджуються сукупністю досліджених у судовому засіданні узгоджених між собою, належних, допустимих та достатніх доказів.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого та захисника про недоведеність вини ОСОБА_6 у скоєному є безпідставними й спростовуються матеріалами кримінального провадження й дослідженими судом доказами.

На обґрунтування доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 , суд першої інстанції проаналізував:

- показання самого обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечував, що 01 лютого 2023 року під час спільного вживання спиртних напоїв наніс ОСОБА_9 два удари кулаком правої руки в голову через те, що вона його ображала нецензурними словами, принижувала його, потерпіла віддала йому банківську картку, але добровільно, щоб він купив спиртне і продукти харчування, пін-код повідомила кілька днів перед цим, але магазини були зачинені, він забув пін-код до картки і кошти не зняв;

- показання потерпілої ОСОБА_9 , яка наполягала, що під час спільного вживання спиртних напоїв ОСОБА_6 на неї напав і наніс їй близько 6 ударів по голові, душив і вимагав віддати належну їй банківську картку та вказати до неї пін-код, шукав готівку та банківську картку самостійно у кишені її куртки, яку розірвав, тому, сприймаючи реальність загрози своєму життю та здоров`ю, отримавши тілесні ушкодження, вона змушена була банківську картку йому віддати, але обвинуваченому повідомила до неї невірний пін-код;

- показання свідка ОСОБА_13 , якийпідтвердив, що 01 лютого 2023 року разом із ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , ОСОБА_14 вживали спиртні напої у приміщенні літньої кухні домогосподарства АДРЕСА_2 , перед цим ОСОБА_9 придбала продукти харчування і спиртне, за все розрахувалась банківською карткою, в розмові повідомила, що на банківській карті є близько 3000 грн. Між ОСОБА_9 та ОСОБА_6 у той вечір конфліктів у його присутності не було, а у подальшому до нього прибігла ОСОБА_9 , у якої була побита голова, з її слів ОСОБА_6 її побив та забрав банківську картку, але ОСОБА_9 повідомила йому неправильний пін-код, згодом прибіг ОСОБА_6 , бігав біля вікон будинку, кричав та хотів зайти, однак ОСОБА_9 боялася за жінку, яку доглядала, та не впустила;

- показання свідка ОСОБА_14 , яка повідомила, що в той вечір у неї відбувся конфлікт з ОСОБА_6 , конфлікту між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 при ній не було;

- показання свідка ОСОБА_16 , протоколи слідчих дій, висновки судово-медичних експертиз та інші письмові докази.

Судом обґрунтовано покладено в основу вироку показання потерпілої ОСОБА_9 ,яка показала, що ОСОБА_6 її бив та при цьому вимагав віддати йому банківську картку та шукав у неї гроші, при цьому у потерпілої відсутні підстави обмовити обвинуваченого, до цього між ними були нормальні стосунки, конфліктів не було, що підтвердили свідки та не заперечує і обвинувачений.

На своїх показаннях потерпіла ОСОБА_9 наполягала при проведенні слідчого експерименту 13 березня 2023 року та у присутності двох понятих добровільно відтворила обставини скоєного щодо неї злочину, а самеяк вона сиділа, на статисті показала як і куди ОСОБА_6 наносив їй удари рукою, після чого заволодів її банківською карткою, що зафіксовано у протоколі проведення слідчого експерименту від 03.03.2023 року за участю потерпілої ОСОБА_9 (т. 2 а/п 149-164).

Зазначені показання потерпілої є послідовними та узгоджуються з іншими доказами у цьому кримінальному провадженні.

Так, згідно висновку експерта №57 від 13 березня 2023 року, встановлені при судово-медичній експертизі у ОСОБА_9 станом на 02 лютого 2023 року тілесні ушкодження могли утворитись і за обставин, на які вказала потерпіла ОСОБА_9 під час проведення за її участю слідчого експерименту 13 березня 2023 року (т. 2 а/п 168-169).

Колегія суддів зазначає, що з об`єктивної сторони вчинення грабежу можливе у формі: 1) відкритого викрадення чужого майна без застосування насильства або погрози його застосування (ненасильницький грабіж); 2) відкритого викрадення чужого майна із застосуванням насильства або погрози його застосування (насильницький грабіж). Відкритим визнається викрадення, що здійснюється у присутності інших осіб, які розуміють протиправний характер дій винного, а він, у свою чергу, усвідомлює цю обставину. Такими особами можуть бути особи, у власності, володінні чи під охороною яких знаходиться майно, на яке здійснюється посягання, очевидці.

З суб`єктивної сторони грабіж передбачає тільки прямий умисел: особа усвідомлює, що посягає на чужу власність, відкрито вилучає чуже майно, на яке не має ніякого права, передбачає спричинення матеріальної шкоди в певному розмірі і бажає завдати таку шкоду. Обов`язковими суб`єктивними ознаками грабежу є корисливий мотив - спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна та корислива мета - збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винний.

Викладене абсолютно корелюється з позицією колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у постанові від 28 січня 2021 року по справі № 727/950/20, де Суд вкотре наголосив на обов`язковості корисливого мотиву злочину за статтею 186 КК України.

Відтак, аналізуючи за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин цього кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, колегія суддів уважає необґрунтованими доводи скарги сторони захисту щодо відсутності у ОСОБА_6 корисливого мотиву і разом із тим ознак кримінального правопорушення за частиною 4 статті 186 КК України.

Зібраними матеріалами справи спростовуються доводи сторони захисту щодо існування конфлікту між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , а також той факт, що ОСОБА_9 нібито ображала ОСОБА_6 нецензурними словами, а також добровільно віддала банківську карту та просила купити ще спиртного. Відсутні будь-які докази, які б підтвердили, що ОСОБА_6 дійсно ходив до магазину за спиртним і розплачувався там банківською карткою ОСОБА_9 . Натомість, протоколом огляду предмету з фототаблицею від 04 лютого 2023 року зафіксовано огляд пошкодженої застібки для волосся типу «краб» та куртки чорного кольору з розірваною правою зовнішньою кишенею та зовнішнім швом на рукаві, вказані предмети належать ОСОБА_9 (т. 2 а/п 138-145), що свідчить про певну боротьбу між особами, підтверджує показання потерпілої та спростовує твердження обвинуваченого щодо добровільної видачі ОСОБА_9 йому банківської картки.

Крім того, у подальшому ОСОБА_6 не повернув банківську карту безпосередньо ОСОБА_9 , а остання була знайдена у пошкодженому вигляді біля септику на подвір`ї домогосподарства, яке розташовано за адресою: АДРЕСА_1 (відповідно до протоколу огляду місця події від 02.02.2023 т. 2 а/п 80-88).

На переконання колегії суддів, зазначене у своїй сукупності вказує на корисливий мотив ОСОБА_6 при вчиненні кримінального правопорушення, ймовірне його намагання зняти кошти з банківської карти ОСОБА_9 , однак при відсутності правильного пін-коду та невдалій спробі, обвинувачений вирішив просто позбавитися викраденої банківської карти, що належала ОСОБА_9 .

Щодо недопустимості як доказу протоколу огляду житла, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 від 02.02.2023, колегія суддів вважає хибним відповідне твердження сторони захисту, оскільки вказаний огляд місця події був проведений згідно з чинним кримінальним процесуальним законодавством та не порушуючи норми Конституції України.

Так, огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину. Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, а також джерелом отримання доказів

За змістом статей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудового розслідування, що здійснюється після огляду. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.

Відповідно до частини 2 статті 237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Як передбачено частиною 1 статті 233 КПК України, за наявності згоди особи, яка володіє приміщенням, закон не вимагає звернення до слідчого судді за відповідним дозволом.

Під час розгляду справи було встановлено, що домогосподарство, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , належить ОСОБА_10 , яку вже досить тривалий час безперервно та цілодобово доглядає ОСОБА_9 , оскільки ОСОБА_10 знаходиться у немічному стані та потребує сторонньої допомоги. ОСОБА_9 також проживає у цьому ж будинку, веде там господарство та користується ним, що підтверджено в ході судового розгляду самою потерпілою, свідками та визнано обвинуваченим, а отже ОСОБА_9 можна розглядати як особу, яка володіє цим майном, у розумінні статей 233 та 237 КПК України.

У практиці Верховного Суду вже неодноразово наголошувалося, що термін «особа, яка володіє» в частині 1 статті 233 КПК України охоплює більш широке коло осіб, ніж титульний власник або особа, володіння якої ґрунтується на певних договірних чи інших законних підставах (постанови Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 08 грудня 2020 року (справа № 278/1306/17), від 01 листопада 2022 року (справа № 344/2995/15-к)). У постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 20 червня 2023 року у справі № 756/16122/21 суд дійшов висновку, що особа, яка є тимчасовим володільцем майна, може надавати дозвіл на проведення слідчих дій стосовно цього майна.

Так, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає допустимим доказом протокол огляду місця події з фототаблицею від 02 лютого 2023 року, згідно з яким у період з 07 год. 30 хв. по 09.00 год. проведено огляд території домогосподарства АДРЕСА_2 (т.2 а/п 11-23), проведений на підставі заяви ОСОБА_9 про дозвіл на огляд вказаного домогосподарства (т.2 а/п 10).

Зазначені обставини стороною захисту щодо відсутності у цьому протоколі огляду місця події вказівки про участь у проведенні слідчої дії потерпілої ОСОБА_9 , при тому, що її підпис міститься на останньому аркуші складеного протоколу, а також відсутність відомостей про технічний засіб, який застосовувався слідчим при проведенні слідчої дії, на думку колегії суддів, є надто формалізованими та жодним чином не можуть негативно впливати на ознаку допустимості цього протоколу як доказу.

Те ж саме стосується і відповідних доводів апеляційної скарги обвинуваченого та захисника щодо недопустимості як доказу протоколу слідчого експерименту з фототаблицею від 03 лютого 2023 року за участю обвинуваченого ОСОБА_6 , пов`язаного з сумнівами щодо достовірності заяви ОСОБА_9 , яка міститься у матеріалах справи, щодо надання дозволу на проведення такого слідчого експерименту за адресою домоволодіння ОСОБА_10 : АДРЕСА_2 .

У судовому засіданні 25.05.2023 ОСОБА_9 зазначила, що почерк, якою написана заява про дозвіл на проведення слідчого експерименту (т. 2 а/п 118) не її, підпис ніби схожий, однак вона у той час підписувала багато документів, складених органами досудового розслідування, які саме не пам`ятає, прокурор зауважив, що її підпис на всіх документах різний, з чим ОСОБА_9 погодилася, тобто ОСОБА_9 не заперечувала, що надавала такий дозвіл.

Вирішуючи питання про застосування правил статті 87 КПК до наданих сторонами доказів, колегія суддів виходить з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи. Зазначене відповідає позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 28 січня 2020 року у справі N 359/7742/17.

Відтак, сторона захисту не обґрунтувала, яким саме чином вказане вище призвело до непропорційного втручання у право на недоторканість житла, як основоположне право людини, або до іншого грубого порушення закону, що призвело до істотних негативних наслідків, чи до порушення основоположних прав обвинуваченого при проведенні слідчого експерименту.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину суд першої інстанції належним чином вмотивував допустимими доказами, які було досліджено під час судового розгляду та оцінено відповідно до закону в їх сукупності, та правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 .

Доводи сторони захисту щодо безпідставності непроведення допиту в суді свідка ОСОБА_12 , то у матеріалах справи містяться повідомлення, які підтверджують виїзд цього свідка закордон, а відповідно до встановленого кримінальним процесуальним законодавством принципу безпосередності судового розгляду, який полягає в тому, що всі належні і допустимі докази підлягають установленню і дослідженню під час судового засідання, та у своєму рішенні суд повинен посилатися на об`єктивно з`ясовані за допомогою досліджених і оцінених доказів обставини, суд очевидно не зміг допитати свідка ОСОБА_12 .

Утім, на думку колегії суддів, це не вплинуло на об`єктивність і всебічність судового розгляду цього кримінального провадження, оскільки ОСОБА_12 не був очевидцем події, тому не зміг би повідомити суду суттєві обставини справи, що вплинули б на його висновки.

Колегія суддів уважає слушними доводи прокурора щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням судом закону про кримінальну відповідальність, у зв`язку з тим, що суд першої інстанції безпідставно не визнав алкогольне сп`яніння ОСОБА_6 обставиною, що обтяжує покарання, яка була зазначена в обвинувальному акті, і разом із тим кваліфікував дії ОСОБА_6 за частиною 4 статті 186 КК України, як вчинені у стані алкогольного сп`яніння.

З формулювання обвинувачення, що визнане судом як доведене, встановлено, що ОСОБА_6 скоїв закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, вчинений повторно в умовах воєнного стану, що кваліфікується за частиною 4 статті 186 КК України, кримінальне правопорушення було вчинено ОСОБА_6 у стані алкогольного сп`яніння, що в обвинувальному акті визнано обставиною, що обтяжує покарання (т. 1 а/п 2-6).

Відповідно до пункту 13 частини 1 статті 67 КК України обставиною, що обтяжує покарання визнається вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів.

При цьому диспозиція частини 4 статті 186 КК України не охоплює таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, а тому суд першої інстанції помилково не застосував вимоги статті 67 КК України, з тих підстав, що суд вже кваліфікує дії обвинуваченого як такі, що вчинені в стані алкогольного сп`яніння, тому у відповідності до ч. 4 ст. 67 КК України дану обставину не може ще раз враховувати при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Крім того, на переконання колегії суддів, не може вважатися обґрунтованим висновок суду першої інстанції щодо визнання протоколу медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння № 11 від 02 лютого 2023 року (т. 2 а/п 78) недопустимим доказом з тих підстав, що ОСОБА_6 проходив медичний огляд на стан алкогольного сп`яніння як водій транспортного засобу за допомогою приладу «Алконт М». Чинне законодавство не передбачає інакшого порядку проведення огляду особи на стан алкогольного сп`яніння, аніж той, що встановлений Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 09.11.2015 № 1452/735 (далі Інструкція № 1452/735). Також суд не аргументував, чи були таким чином суттєво порушені основні та невід`ємні права ОСОБА_6 , що викликало необхідність визнання цього доказу недопустимим.

Звертаючись до практики сформованої Верховним Судом, колегія суддів враховує правильне та можливе використання зазначеної вище Інструкції при проведенні огляду особи на стан алкогольного сп`яніння, що відображається у постановах ВС, зокрема у справі № 711/2189/21 від 20 вересня 2022 року та у справі № 571/1436/15-к від 03 грудня 2019 року.

При цьому в останній постанові ВС звернув увагу, що зазначена Інструкція № 1452/735 хоча і прийнята відповідно до нормативно-правових актів, які не регулюють питання доказування в кримінальному процесі (зокрема, КУпАП, Закони України «Про Національну поліцію», «Про дорожній рух» тощо), однак не виключає можливість встановлення судом факту перебування особи в момент скоєння кримінального правопорушення у стані алкогольного чи іншого сп`яніння шляхом дослідження всієї сукупності доказів, а не виключно результатів відповідного огляду.

Так, факт перебування обвинуваченого ОСОБА_6 під час скоєння протиправного діяння проти потерпілої ОСОБА_9 у стані алкогольного сп`яніння підтверджується серед іншого показаннями самого обвинуваченого, потерпілої ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , які підтвердили спільне розпивання спиртних напоїв ввечері 01 лютого 2023 року у приміщенні літньої кухні домогосподарства в АДРЕСА_2 .

Окрім того, у суду апеляційної інстанції не виникає сумнівів щодо рівня кваліфікації лікаря-нарколога КНП «Летичівська багатопрофільна лікарня» ОСОБА_15 , який проводив обстеження ОСОБА_6 , лікар є уповноваженою особою, яка пройшла відповідне навчання щодо проведення досліджень на стан алкогольного сп`яніння та діяла в межах повноважень, визначених для лікаря-нарколога. Під час судового засідання 08.06.2023 ОСОБА_15 , попереджений про кримінальну відповідальність та приведений до присяги, повідомив, що обстеження ОСОБА_6 02 лютого 2023 року проводив в приміщенні лікарні та з урахуванням наявних та наданих йому бланків, якими на той момент була забезпечена лікарня та за допомогою сертифікованого приладу, підтвердивши свій висновок щодо перебування ОСОБА_6 у стані алкогольного сп`яніння.

Таким чином, проаналізувавши вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції безпідставно визнав суто з формальних причин недопустимим доказом протокол медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння № 11 від 02 лютого 2023 року, відповідно до якого у крові ОСОБА_6 встановлений вміст алкоголю в об`ємі 2,12 проміле, тому зазначений доказ слід вважати допустимим для доведення факту перебування ОСОБА_6 у стані алкогольного сп`яніння під час скоєння кримінального правопорушення у цьому провадженні.

На підставі зазначеного, довід сторони захисту щодо недоведення перебування ОСОБА_6 у стані алкогольного сп`яніння колегія суддів вважає неспроможним.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора в частині визнання обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 , згідно п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України, вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Водночас, колегія суддів вважає, що задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині не погіршує становища обвинуваченого ОСОБА_6 , тому підстав для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції, не вбачає, виходячи з наступного.

Частина 1 статті 420 та частина 1 статті 421 КПК України передбачає підстави для скасування вироку суду першої інстанції й ухвалення вироку апеляційним судом, серед яких, зокрема, необхідність застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого.

Колегія суддів звертає увагу, що обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання, не входять до обсягу обвинувачення, а є окремими правовими поняттями. Прокурор у своїй апеляційній скарзі не просить застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення, не просить призначити покарання більше, ніж призначив суд першої інстанції, а лише просить визнати факт перебування ОСОБА_6 у стані алкогольного сп`яніння під час скоєння кримінального правопорушення, що встановлено судом першої інстанції, обставиною, що обтяжує покарання, та при цьому залишити кваліфікацію обвинувачення за частиною 2 статті 15, частиною 4 статті 186 КК України, та відповідно до частини 3 статті 68 КК України, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 8 місяців, на підставі частини 5 статті 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, як і було визначено у вироку судом першої інстанції.

На підставі викладеного вище, колегія суддів вважає, що всі питання апеляційних скарг можна вирішити шляхом постановлення ухвали, необхідності в ухваленні нового вироку немає.

Відповідно до статті 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Згідно зі статтею 65 КК України суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Досліджуючи інформацію про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Дискреційні повноваження суду обирати покарання повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.

У пункті 113 рішення ЄСПЛ в справі "Коваль проти України" від 19.10.2006 суд наголосив, що "основна мета статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод у рамках кримінального провадження забезпечити справедливий розгляд справи судом, який встановить обґрунтованість будь - якого кримінального обвинувачення".

У справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03) зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Відтак, при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання, його виду та розміру, суд першої інстанції керувався положеннями статей 50, 65-67 КК України, роз`ясненнями, що містяться у пунктах 1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року та враховував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відносяться за класифікацією кримінальних правопорушень до категорії тяжких (передбачено статтею 12 КК), а також конкретні обставини кримінального правопорушення, його наслідки, враховуючи, що ОСОБА_6 скоїв закінчений замах на злочин в умовах воєнного стану, повторно, маючи незняту та непогашену судимість за попередній умисний корисливий злочин, враховуючи відомості про особу обвинуваченого, а саме, що він не одружений, не працевлаштований, на диспансерному обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, не встановивши обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання.

Колегія суддів вважає, що в спільній апеляційній скарзі сторони захисту не наведено обставин, які б не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому, та які свідчили би про можливість пом`якшення призначеного йому судом покарання.

Таким чином, враховуючи принципи справедливості, співмірності та індивідуалізації призначення покарання, та зважаючи на положення частини 3 статті 68 КК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного та обґрунтованого висновку щодо призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 8 (вісім) місяців. Таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, тож, відповідні доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо пом`якшення обвинуваченому покарання є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Спільну апеляційну скаргу обвинуваченого та його захисника залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Летичівського районного суду Хмельницької області від 14 липня 2023 року стосовно ОСОБА_6 , змінити.

Визнати обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 , згідно п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України, вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

В іншій частині вирок суду стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3