ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2663/23 Справа № 197/1185/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2023 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 (в режимі відеокнференції),

законного представника: ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченого: ОСОБА_9

розглянувши у місті Кривий Ріг Дніпропетровської області у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 на вирок Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 травня 2023 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за №0000306 від 04 травня 2015 року та №0001284 від 27 серпня 2016 року, за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 186 КК України, -

Встановила:

Вироком Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 травня 2023 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Широке Широківського району Дніпропетровської області, громадянина України, який має неповну середню освіту, у зареєстрованому шлюбі не перебуває, утриманців не має, не працює, раніше судимий:

- 23 жовтня 2013 Широківським районним судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 2 КК України застосовано примусові заходи виховного характеру строком 1 рік;

- 04 грудня 2018 Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 1 року 4 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік 3 місяці;

- 08 квітня 2019 Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357, ч.ч. 1, 4 ст. 70, ст. 75, 76, 104 КК України до 3 років 9 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,

- 03 грудня 2020 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.185 ч.2 КК України, до покарання у вигляді 03 років позбавлення волі. Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 квітня 2019 року виконувати самостійно,

- 27 жовтня 2021 Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.15 ч.3 ст.185 ч.2, ст.15 ч.3 ст.185 ч.3, ст.185 ч.3, ст.186 ч.3, 70 ч.1, 70 ч.4 КК України до покарання у вигляді 06 років 06 місяців позбавлення волі. Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 квітня 2019 року виконувати самостійно,

визнано винним за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено остаточне покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, ст. 71 КК України у виді 7 років позбавлення волі, вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 квітня 2019 року виконувати самостійно, вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Згідно вироку, неповнолітній ОСОБА_9 , повторно, 03 травня 2015 року о 11.00 годині, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, шляхом вільного доступу проник на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де скориставшись тимчасовою відсутністю потерпілого ОСОБА_10 та інших осіб, умисно, незаконно, всупереч інтересам власника, з корисливих мотивів заволодів мотоциклом «MUSSTANG» моделі МТ 150-6, чорного кольору, 2013 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , з місця злочину зник, розпорядившись зазначеним мотоциклом на власний розсуд, чим завдав потерпілому майнової шкоди на суму 16273 гривні.

Крім того, неповнолітній ОСОБА_9 , 26 серпня 2016 року о 18:45 годині, зайшов до приміщення торгової зали магазину «Квіти», що розташований по пр. Південний, 25 в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, де звернув увагу на те, що власник магазину потерпіла ОСОБА_11 вийшла з-за прилавка та знаходячись у правій половині торгової зали від входу, спілкувалась з клієнтом. В цей час, у ОСОБА_9 раптово виник злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, реалізуючи який, останній, незважаючи на те, що потерпіла ОСОБА_11 слідкує за його діями та повідомила йому залишатись на місці поки вона до нього не підійде, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного викрадення та обернення на власну користь чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, розуміючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, забіг за прилавок магазина, що розташований у лівій частині торгівельної зали від входу, де з двох картонних коробок, які лежали на полиці прилавку, відкрито викрав грошові кошти у сумі 5522 гривень, після чого, утримуючи грошові кошти у руках, не реагуючи на законні вимоги потерпілої ОСОБА_11 припинити злочинні дії та повернути їй гроші, маючи реальну можливість розпорядитись викраденим на власний розсуд, з місця злочину зник, обернувши викрадене на власну користь, чим завдав потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на зазначену суму.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї, обвинувачений просить зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 02.11.2019 року по теперішній час. На обґрунтування своїх вимог вказує, що суд першої інстанції неправомірно не застосував закон України щодо зарахування йому строку попереднього ув`язнення, оскільки вказаний закон має зворотну дію в часі.

Звертає увагу, що суд першої інстанції не дослідив відеозапис допиту свідків на стадції досудового розслідування, який зроблений ОСОБА_8 , що призвело до порушень вимог закону. Суд не взяв до уваги, що кримінальне правопорушення скоєне ним в малолітньому віці.

Оспорює визначений розмір застави у сумі 55 000 гривень та запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Вказує, що матеріали кримінального провадження не містять доказів його вини, усі наявні докази штучно створені працівниками поліції.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. На обґрунтування своїх вимог вказує, що матеріали даного кримінального провадження є об`єднаними, усі допитані свідки надавали пояснення до 2020 року, іншому складу суддів, під час нового розгляду об`єднаного кримінального провадження, свідки надали менш конкретизовані та не чіткі показання, а в непоодиноких випадках змінені та протилежні.

Звертає увагу, що після зімни складу суду, попри категоричне заперечення сторони захисту, судом ухвалене рішення про продовження судового розгляду зі стадії на якій було закінчено попереднім складом суду. Після продовження судового розгляду новим складом суду одразу поставилось питання про закінчення судового розгляду та можливість переходу до судових дебатів, вказане свідчить про порушення норм кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду.

Крім того зазначає, що ОСОБА_9 щодо епізоду злочинної діяльності вказав на осіб, які причетні до скоєння вказаного злочину, зокрема ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , саме тому останні надали завідомо неправдиві свідчення щодо обвинуваченого. Вказує, що судом першої інстанції докази сторони захисту за вказаним епізодом злочинної діяльності не досліджувалися та не перевірялися, а саме: заява обвинуваченого та доданий до неї диск. Більш того, вказана заява обвинуваченого долучена до матеріалів кримінального провадження, однак залишена поза увагою слідчого, що вказує на неналежне проведення досудового розслідування.

Звертає увагу, що показання свідків заперечуються обвинуваченим та іншими доказами не підтверджуються, вказані показання свідків є непрямими, а тому не можуть складати доказову базу обвинувачення, інші письмові докази на які послався суд першої інстанції також не є прямими доказами вини ОСОБА_9 в інкримінованому кримінальному правопорушенні.

Вказує, що показання потерпілих у судовому засіданні є недопустимими доказами, оскільки вони безпосередньо не надавали показання у суді, в новому складі.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника прокурор ОСОБА_14 вказує, що ухвалою суду від 11.08.2022 року вирішено проводити судовий розгляд зі стадії судового розгляду, на якому він був зупинений попереднім складом суду. Потерпілі та свідки надавали показання безпосередньо у судовому засіданні. При цьому стороною захисту не наведено обґрунтованих обставин для проведення судового розгляду спочатку, крім того не встановлено суттєвих обставин, які б не були відомі під час розгляду кримінального провадження попереднім складом суду. Доводи захисника щодо неприйняття до уваги заяви обвинуваченого спростовані проведеним службовим розслідуванням за цим фактом.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Статтею 7 КПК України передбачено, що одними із загальних засад кримінального провадження, крім інших, є верховенство права, законність та доступ до правосуддя.

В свою чергу, положення ч. 1 ст. 9 КПК України встановлюють, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи захисника про те, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження істотно порушений принцип безпосередності дослідження доказів з наступних підстав.

Так, згідно з ч. ч. 9, 10 ст. 35 КПК України, склад суду у кримінальному провадженні є незмінним, за винятком випадків, які унеможливлюють участі судді у розгляді справи, та інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Після зміни складу суду розгляд кримінального провадження починається спочатку, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Приписами ч. 1 ст. 319 КПК України регламентовано, що судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та ст. 320 цього Кодексу («Запасний суддя»).

Відповідно до ч. 2 ст. 319 КПК України, суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог:

1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійснені судом до заміни судді;

2 ) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

У випадку, передбаченому цією частиною, докази, що були досліджені під час судового розгляду до заміни судді, зберігають доказове значення та можуть бути використані для обґрунтування судових рішень.

Статтею 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Не може бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім як у випадках, передбачених зазначеним Кодексом.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що безпосередність дослідження доказів означає вимогу закону про дослідження судом усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звуко- та відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення.

Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які було отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 289 КК України надійшов до Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області 08.11.2016 року, обвинувальний акт щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК України надійшов до Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області 17.03.2017 року.

Ухвалою Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.02.2020 року об`єднані в одне провадження кримінальні провадження внесені в ЄРДР за №0000306 від 04 травня 2015 року за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 289 КК України та №0001284 від 27 серпня 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК України.

Розгляд об`єднаного кримінального провадження здійснювався суддею ОСОБА_15 , в ході якого проведено низку процесуальних дій, зокрема допит потерпілих та свідків, дослідження матеріалів кримінального провадження.

04.07.2022 року здійснено повторний автоматичний розподіл кримінального провадження, визначено новий склад суду суддя ОСОБА_1 .

Таким чином, у цьому кримінальному провадженні було визначено новий склад суду, а відтак судовий розгляд повинен був розпочатися спочатку, як цього вимагають приписи ч. 10 ст. 35, ч. 1 ст. 319 КПК України.

Рішенням Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.08.2022 року, ухвалено розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_16 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч.2 ст.186 КК України проводити зі стадії судового розгляду, на якому він був зупинений попереднім складом суду.

Суд мотивував своє рішення тим, що враховуючи думку сторін, ознайомившись з ходом судового провадження та матеріалами даного кримінального провадження, суддя приходить до висновку про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі процесуальні дії, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, оскільки згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями та вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді. Суд в повній мірі знаходить, що продовження розгляду кримінального провадження не вплине негативно на судовий розгляд.

Однак, як вбачається із наведеної ухвали суду та журналу судового засідання, сторона захисту заперечувала продовжувати судовий розгляд зі стадії, на якій зупинився попередній склад суду та наполягали на проведені судового розгляду спочатку. Судом першої інстанції вказані вимоги проігноровано та продовжено судовий розгляд зі стадії судового розгляду, на якому він був зупинений попереднім складом суду. При цьому суддя ОСОБА_1 не досліджував жодного письмового доказу та не допитував осіб, а перейшов до судових дебатів.

Вказані обставини є порушенням ст. 319 КПК України, якою чітко регламентовано можливість продовження судового розгляду, іншим складом суду, лише за умови, що сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійснені судом до заміни судді.

Враховуючи, що сторона захисту наполягала на проведені судового розгляду спочатку, суд першої інстанції у новому складі, для належного дотримання норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення, надати їм логічну оцінку щодо об`єктивного спростування таких відомостей, виходячи з вимог ст.ст. 91, 94 КПК України.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що в даному випадку рішення про продовження судового розгляду не ґрунтується на означених вимогах ст. 319 КПК України, оскільки після повторного автоматизованого розподілу справи визначено новий склад суду, а не здійснено заміну судді.

Виходячи з цього, докази, що були досліджені попереднім складом суду (суддею ОСОБА_15 ), не могли бути використані в обґрунтування обвинувального вироку, що ухвалений новим складом суду (суддею ОСОБА_1 ), що суперечить регламентованій п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України засаді кримінального провадження - безпосередності дослідження показань, речей і документів.

Також колегія суддів зауважує, що судом першої інстанції при призначені остаточної міри покарання безпідставно застосовані норми ст. 71 КК України, оскільки ухвалою Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15.03.2018 року звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання, призначеного вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 17.03.2015 року.

На переконання колегії суддів, при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_9 судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України тягнуть за собою скасування обвинувального вироку, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

За змістом п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, є підставою для його скасування при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Згідно з ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Приймаючи до уваги наведене, колегія суддів не перевіряє викладені захисником та обвинуваченим в апеляційній скарзі доводи з приводу невідповідності викладених у вироку висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильної оцінки доказів у справі, невірного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Під час нового розгляду суду належить згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом, провести судовий розгляд, в ході якого слід також ретельно перевірити і дати оцінку доводам апелянта, за наслідками чого ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Таким чином, апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню.

У даному кримінальному провадженні ОСОБА_9 запобіжний захід не обирався. На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 331, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 травня 2023 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 186 КК України, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді