ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2201/23 Справа № 629/3015/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Лозівської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_5 , захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 квітня 2023 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Горлівка, Донецької області, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Горлівка, Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , мешкаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_3 , не судимого,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, у кримінальному провадженні № 0000090,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_10 ,

в режимі відеоконференції:

прокурора ОСОБА_11 ,,

обвинувачених ОСОБА_8 ,

ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_9

законного представника неповнолітнього ОСОБА_6 ОСОБА_12 ,

В С Т А Н О В И Л А :

За вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 20 квітня 2023 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у пред`явленому за ч. 2 ст. 187 КК України обвинуваченні та призначено йому покарання у вигляді 7 (семи) років та 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.

ОСОБА_8 визнаний винуватим у пред`явленому за ч. 2 ст. 187 КК України обвинуваченні та призначено йому покарання у вигляді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.

Долю речових доказів та судових витрат вирішено.

Цим вироком ОСОБА_8 та ОСОБА_6 визнані винними та засуджені за вчинення кримінального правопорушення за таких обставин.

12.04.2021 року неповнолітній ОСОБА_6 разом з двоюрідним братом ОСОБА_8 знаходився за адресою: АДРЕСА_3 , та які 13.04.2021 близько 00:15 вийшли з квартири на вулицю.

Перебуваючи у вказаний час на АДРЕСА_4 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 побачили раніше незнайомого ОСОБА_13 , якого вони зупинили з метою дізнатися котра зараз година.

Після того як ОСОБА_13 відповів на запитання ОСОБА_8 дивлячись на свій мобільний телефон марки «Apple iPhone XR 64 Gb», який не повністю дістав з правої кишені своїх штанів та поклав знову назад, у ОСОБА_6 та ОСОБА_8 раптово та одночасно,за попередньою змовою групою осіб виник злочинний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), а саме майна яке належить ОСОБА_13 зазначеним телефоном.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), діючи за попередньою змовою групою осіб, з корисливого мотиву, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді завдання тілесних ушкоджень та майнової шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 напали на ОСОБА_13 .

ОСОБА_8 , застосовуючи насильство, небезпечне для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), наніс два удари кулаком правої руки в область щелепи зліва ОСОБА_13 , від яких останній втратив рівновагу та впав на асфальт, після чого ОСОБА_8 , наніс ОСОБА_13 ще не більше 2 ударів ногами в область тулуба, а ОСОБА_6 ,застосовуючи насильство, небезпечне для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій) наніс ОСОБА_13 не більше 2 ударів ногами в область голови потерпілого, тим самим подавляючи волю останнього до супротиву.

Скориставшись тим, що ОСОБА_13 лежить на землі та не чинить опору, ОСОБА_6 обшукав його, з правої кишені штанів останнього дістав мобільний телефон марки «Apple iPhone XR 64 Gb», вартістю 8256 грн, після чого обвинувачені, за попередньою змовою групою осіб, з корисливого мотиву, заволоділи майном потерпілого, та з місця скоєння кримінального правопорушення зникли.

В результаті злочинних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , за попередньою змовою групою осіб, умисно спричинили потерпілому ОСОБА_13 тілесні ушкодження, що відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Дії ОСОБА_8 та ОСОБА_6 судом першої інстанції кваліфіковані кожного за ч. 2 ст. 187 КК України, які виразилися у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

В апеляціях:

- захисник ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 125 КК України та ч. 1 ст. 185 КК України. Керуючись ч. 5 ст. 72 КК України обмежитись відбутим і повністю звільнити неповнолітнього ОСОБА_6 від відбуття покарання.

В обґрунтування своїх вимог посилається на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Вказує, що склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України не доведений в судових засіданнях та не відповідає дійсності, оскільки після зустрічі з потерпілим, який в адресу братів почав виражатися нецензурною лайкою та намагався нанести ОСОБА_8 декілька ударів, від яких він ухилився та у відповідь вдарив ОСОБА_13 , покинули місце події. Відійшовши метрів на 300 вирішили перевірити стан потерпілого та надати необхідну допомогу. Повернувшись на місце, потерпілого вже не було, однак ОСОБА_6 був виявлений мобільний телефон, який він підібрав таємно, не сказавши про це брату. В подальшому, після за порадою ОСОБА_8 він його розбив та викинув.

Зазначає, що в діях ОСОБА_6 вбачається «ексцес виконавця», який виразився у тому, що він скоїв таємне викрадення чужого майна крадіжку, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 185 КК України, та його дії не були охоплені єдиним умислом, оскільки ОСОБА_8 не знав про цю крадіжку.

Вважає, що судом першої інстанції безпідставно не враховані покази свідка - цивільної дружини ОСОБА_8 . ОСОБА_14 та те, що брати після побиття потерпілого повертались на місце події, де останнього вже не було.

- захисник ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 просить також змінити вирок в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 125 КК України. Враховуючи попереднє ув`язнення з 13.04.2021 року згідно з вимогами ч. 5 ст. 72 КК України повністю звільнити ОСОБА_8 від відбуття покарання.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності, а невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на вирішення питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо невинуватості обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Також вважає, що безпідставно не враховані покази свідка - цивільної дружини ОСОБА_8 ОСОБА_14 ..

Стверджує, що ніякими доказами при досудовому розслідуванні і розгляді справи по суті не доведений факт виникнення умислу на напад з метою заволодіння майном, попередньої змови з корисливого мотиву з метою наживи.

Зазначає, що ОСОБА_8 не бачив моменту заволодіння телефоном потерпілого, яке скоїв його брат, що свідчить на його думку про «ексцес виконавця». Дізнався про це зі слів брата пізніше, у зв`язку з чим , вважає, що обвинувачений не підлягає кримінальній відповідальності за заволодіння майном потерпілого.

Звертає увагу, що покази потерпілого підлягають сумніву щодо їх правдивості та повністю спростовуються показами ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та ОСОБА_14 .

Також посилається на неврахування судом, що брати після побиття потерпілого повертались на місце події, де останнього вже не було.

- прокурор з урахуванням змін до апеляції, просить вирок в частині призначення покарання неповнолітньому ОСОБА_6 змінити та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації його особистого майна. В іншій частині вирок залишити без змін.

Не оспорюючи кваліфікацію дій та доведеність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого їм кримінального правопорушення, вважає, що вирок підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність щодо обвинуваченого ОСОБА_6 .

Вказує, що судом першої інстанції не враховано, що відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 102 КК України покарання у виді позбавлення волі призначається неповнолітньому за тяжкий злочин на строк не більше 7 років, у зв`язку з чим неповнолітньому не застосований закон, який підлягав застосуванню.

Зазначає, що при призначенні покарання неповнолітньому у якості додаткового покарання призначено конфіскацію всього майна, яке є його особистою власністю, однак таке покарання відповідно до положень ст. 98 КК України для неповнолітніх не передбачено, що також потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши: обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які кожен окремо та разом підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , підтримали вимоги апеляції адвоката ОСОБА_9 ; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які кожен окремо та разом підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 ; думку ОСОБА_12 - законного представника неповнолітнього ОСОБА_6 , яка підтримала вимоги апеляційних скарг захисників; думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, проти апеляцій захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_9 заперечував, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом згідно норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Доводи в апеляціях захисників обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_6 щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, з посиланням на неправильну кваліфікацію їх дій, а саме вважають, що дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч.2 ст. 125 та ч.1 ст. 185 КК України, а дії ОСОБА_8 за ч.2 ст. 125 КК України, не є слушними з огляду на таке.

Досліджені судом першої інстанції та покладені в основу вироку докази є належними та допустимими, оцінені судом в їх сукупності з точки зору їх достатності і взаємозв`язку, які беззаперечно підтверджують вину ОСОБА_8 , ОСОБА_6 у вчиненні ними кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, а саме у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб,

Так, згідно покладених в основу вироку показів потерпілого ОСОБА_13 , який був безпосередньо допитаний судом першої інстанції слідує, що саме обвинувачені спочатку зустріли його на дорозі запитали про час, після чого відповівши він продовжив рух та останні його наздогнали, один з них наніс йому удар, від якого потерпілий впав і від цих осіб почав отримували удари по всьому тілу та голові, від яких намагався закриватися. Потім один з них вихопив телефон з кишені його джинсових штанів, після цього, намагаючись підвестися, втратив свідомість. Перший удар, від якого впав, наніс обвинувачений, який вище за зростом, а телефон марки «Iphone XR» червоного кольору, який знаходився у кішені, у нього забрав той, хто нижче за зростом. Від одного з ударів залишився на голові слід від взуття.

В подальшому потерпілий ОСОБА_13 впізнав обвинувачених як осіб, які вчинили на нього напад та відібрали телефон, що оформлено протоколами пред`явлення особи для впізнання від 13.04.2021 року, дослідженими судом та обґрунтовано покладених в основу вироку щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 .

Отже, потерпілий вказав на такі дії обвинувачених, які свідчать про вчинення кримінального правопорушення, що їм інкримінується, саме за попередньою змовою групою осіб, коли вони зустріли потерпілого, поставили йому питання, а потім наздогнали його і відразу почали бити разом, що свідчить про відсутність наявності напередодні події будь яких неприязних відносин чи інших причин для побиття потерпілого, як на це вказує сторона захисту в апеляціях, і підтверджує спрямованість взаємного умислу обвинувачених на скоєння ними разом розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном.

Ствердження сторони захисту, що обвинувачений ОСОБА_6 таємно від іншого обвинуваченого ОСОБА_8 заволодів телефоном потерпілого ОСОБА_13 , спростовується показами останнього, який чітко вказував, що діяли обвинувачені разом, били його разом і обвинувачений який нижче за зростом - ОСОБА_6 , обшукував його кишені джинсових штанів і звідти забрав його телефон марки «Iphone XR» червоного кольору, інший обвинувачений - ОСОБА_8 при цьому був присутній, оскільки вони діяли разом і разом з місця події зникли.

Крім того, за показами свідка ОСОБА_13 , наданими ним у суді, останній пояснював, що о 01:00 год. 13.04.2021 року його син повернувся до дому, тобто зразу після вчинення на нього нападу і розповів, що був побитий двома особами, які спочатку запитали про час, а потім, наздогнавши, нанесли йому тілесні ушкодження, у зв`язку з чим викликали швидку допомогу. При собі син не мав телефону та ключів.

Підстав для недовіри або сумнівів щодо особи потерпілого та свідка, а також правдивості та об`єктивності їх пояснень, за ствердженнями захисника ОСОБА_9 , відсутні, оскільки надані пояснення є послідовними, логічними та такими, що узгоджуються як між собою так і з іншими дослідженими належним чином судом першої інстанції доказами у справі, які покладені в основу вироку та яким надана відповідна об`єктивна і належна оцінка в їх сукупності і достатності та взаємозв`язку.

Так, відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 28.04.2021 року потерпілий ОСОБА_13 вказав на обставини вчинення відносно нього кримінального правопорушення, а саме кількість і локалізацію ударів, які ОСОБА_6 та ОСОБА_8 . Потерпілий вказав, що молодший хлопець наніс йому 2 удари ногою в область голови, потім дістав з кишені джинсів його мобільний телефон марки «IPHONE», в корпусі червоного кольору, забравши який хлопці направились в сторону Центрального ринку м. Лозова.

За висновком експерта № 12-14/104-ЛЗ/21 від 22.04.2021 року у ОСОБА_13 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми із забитою раною на лобі праворуч на кордоні росту волосся, саднами на зовнішній третині лівої брови (1,9*0,8 см),на лобі праворуч (4*1,9 см), на волосяній частині голови в правій скроневій ділянці (1,4*1,1 см), на волосяній частині голови в лобовій ділянці праворуч (1,6*0,7 см), крововиливом в білонну оболонку правого ока у зовнішнього кута (2*1,3 см), синцями на спинці та крилах носу (3*2 см), в правій (5*3 см) і лівій (6*4 см) навколо очних ділянках та струсом головного мозку, синець на розгинальній поверхні лівого ліктя (4,5*3,7 см), які утворилися від травматичної дії тупих(тупого) твердих предметів, що не відобразили в ушкодженнях своїх індивідуальних особливостей та могли бути спричинені в строк і при обставинах, вказаних потерпілим під час проведення слідчого експерименту від 28.04.2021 року.

За ступенем тяжкості: вищевказана закрита черепно-мозкова травма із забитою раною лоба і струсом головного мозку відноситься до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я; синці, садна та крововилив в білонну оболонку ока до легких тілесних ушкоджень. Утворення таких тілесних ушкоджень, які мали місце у ОСОБА_13 при падінні його на площину, в тому числі, і з наданням тілу прискорення, маловірогідне. Тілесні ушкодження, що мали місце у ОСОБА_13 , утворилися не менше ніж від шістьох травматичних впливів (ударів).

Слід звернути увагу, що для кваліфікації за ст. 187 КК України, форма висловлення погрози під час вчинення розбійного нападу не обмежується конкретними словами про можливе навіть застосування насильства. Вона має місце і тоді, коли винна особа, зокрема, своїми жестами, демонстрацією зброї або інших предметів, які потерпілий об`єктивно може оцінити як такі, що при їх застосуванні його здоров`ю чи життю загрожуватиме небезпека, бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що якщо він протидіятиме нападаючому або не виконає його вимог, то ця погроза буде реалізована, а в потерпілого дійсно таке враження складається, така позиція висловлена в постанові ВС від 24.05.2021 у справі № 706/882/19 (провадження № 51-444км21).

При кваліфікації дій винної особи за ст. 125 КК України, умисел спрямований саме тільки на заподіяння легкого тілесного ушкодження.

У нашому випадку, згідно встановлених судом першої інстанції обставин наведених вище, застосоване насильство до потерпілого з метою заволодіння його майном.

Так, розбій, як злочин проти власності - це напад із метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. У разі вчинення розбою посягання відбувається на два об`єкти - власність, а також життя і здоров`я потерпілої особи.

Суб`єктивна сторона даного злочину характеризується прямим умислом та корисливим мотивом. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони розбою є мета, з якою здійснюється напад, а саме заволодіння чужим майном.

У даному випадку, окрім завдання легких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_13 , що не оскаржується жодною із сторін кримінального провадження, в процесі огляду місцевості 13.04.2021 року та 14.04.2021 року, тобто в районі залізничні колії ст. Лозова в м. Лозова Харківської області та неподалік залізно-дорожнього вокзалу за адресою: м. Лозова, вул. Вокзальна 5 відповідно були виявлені та вилучені фрагменти мобільного телефону, марки «IPHONE», в корпусі червоного кольору, належного потерпілому, яким заволоділи обвинувачені під час скоєння розбійного нападу, та якого воли позбулись шляхом розбиття після побиття потерпілого .

Тобто, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , окрім іншого, заволоділи належним потерпілому ОСОБА_13 майном, а саме мобільним телефоном, марки «IPHONE», в корпусі червоного кольору, який в подальшому обвинувачений ОСОБА_6 на вимогу ОСОБА_8 розбив та викинув, що свідчить про наявність суб`єктивної сторони розбою, а саме умислу та корисливого мотиву на заволодіння чужим майном, яким, в даному випадку, є вищезазначений мобільний телефон. Саме заволодіння майном та отримання можливості ним розпорядитися, користуватися, заховати, передати іншим особам, вжити за призначенням, тощо, також охоплюється складом майнової чистини об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 187 КК України.

Судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що обвинувачені мали можливість повернути потерпілому телефон, але розбивши та викинувши його вони таким чином скоїли дії, які були спрямовані на те, щоб позбутися предмету злочину, приховати злочин, та не бути викритими у скоєнні кримінального правопорушення.

За версією ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , обвинувачені повернулися на місце скоєння злочину з метою перевірки стану здоров`я ОСОБА_13 , де ОСОБА_6 таємно від брата підібрав телефон потерпілого, про що він в подальшому повідомив ОСОБА_8 , який про цю обставину не знав.

Проте, дана версія не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду, оскільки судом першої інстанції безпосередньо детально досліджувались файли з відеозаписами та фотознімки, в процесі перегляду яких обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_6 підтвердили, що саме вони зафільмовані на вулицях м. Лозове Харківської області. Зі змісту цих відеозаписів суд першої інстанції дійшов висновку, що обвинувачені не поверталися на місце скоєння злочину, тобто прослідковувалась інша динаміка та напрямок руху обвинувачених після його вчинення, у зв`язку з чим такі ствердження сторони захисту не є слушними.

В якості доказу послідовності подій, що відбулись 13.04.2021 року, сторона захисту продовжує наполягати на показах, наданих в судовому засіданні свідком ОСОБА_14 , оцінюючи які суд першої інстанції дійшов висновку, що вказаний свідок є зацікавленою особою.

Такий висновок суду першої інстанції є обґрунтованим і таким, що відповідає фактичним обставинам справи, оскільки ОСОБА_14 є цивільною дружиною ОСОБА_8 , не була безпосереднім свідком подій, за її ствердженнями спала в той час, як брати повернулися до дому, а про події знає тільки з їх слів. З огляду на докази, надані стороною обвинувачення, які суд першої інстанції оцінив, в тому числі, й у сукупності з іншими доказами, вмотивовано дійшов висновку про її зацікавленість та обґрунтовано відкинув їх, не взявши до уваги.

Ствердження захисників також про те, що дії братів не були охоплені єдиним умислом, оскільки ОСОБА_8 не бачив моменту заволодіння телефоном потерпілого, яке скоїв його брат, що свідчить про «ексцес виконавця» та має бути кваліфікований за ч. 1 ст. 185 КК України, не є слушними.

Так, Верховний Суд у свої численних постановах зазначає, що співучасть у вчиненні злочину передбачає: об`єднання окремих зусиль кожного співучасника у взаємообумовлену спільну діяльність усіх співучасників; те, що вчинюваний співучасниками злочин є єдиний для всіх; спрямування зусиль кожного співучасника на досягнення загального результату злочину; причинний зв`язок між діяннями всіх учасників і загальним злочинним результатом. Спільна участь у вчиненні злочину може проявитися як у дії, так і в бездіяльності. Головною рисою спільної дії (бездіяльності) співучасників є те, що дії (бездіяльність) кожного з них є складовою частиною загальної діяльності з вчинення злочину. Вони діють разом, роблячи свій внесок у вчинення злочину. Дії (бездіяльність) кожного з учасників за конкретних обставин є необхідною умовою для вчинення злочинних дій (бездіяльності) іншим співучасником та настання спільного злочинного результату.

При цьому домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину є узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь-якій формі усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір.

Отже, суд першої інстанції дійшов вмотивованого висновку про те, що діям обвинувачених притаманні ознаки скоєння злочину за попередньою змовою групою осіб, адже вони одночасно, в одному місці, яке було на той час безлюдне, у темний час, разом, діяли відносно одного об`єкту нападу потерпілого ОСОБА_13 , при чому застосували вигаданий привід дізнатися у потерпілого час, тобто, їх дії були послідовні, охоплювалися єдиним умислом.

Крім того, обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , діючи разом, побили потерпілого, разом спричинили ОСОБА_13 тілесні ушкодження, що вони підтвердили у судовому засіданні, при цьому, діючи узгоджено спостерігали побиття потерпілого кожного з них - кожним з них, спостерігали як кожний з них наносить удари останньому, не намагаючись зупинити один одного, що свідчить про узгодженість дій обвинувачених, та попередню змову між ними.

В подальшому обвинувачені діяли узгоджено після побиття, коли ОСОБА_6 обшукав у присутності ОСОБА_8 потерпілого, що підтвердив потерпілий ОСОБА_13 , який виявив в кишені останнього мобільний телефон, яким обвинувачені заволоділи.

Причому кожен з них був обізнаний про наявність мобільного телефону у потерпілого, оскільки перед нападом на потерпілого ОСОБА_8 в присутності ОСОБА_6 запитав ОСОБА_13 «котра година», після чого останній відповів їм дивлячись на екран телефону, та кожний з обвинувачених це бачив, чув, після чого, обвинувачені разом виконали сумісно свої дії, спрямовані на напад з метою заволодіння чужим майном мобільним телефоном потерпілого.

Переконливих доводів, які б спростовували такий висновок суду першої інстанції захисники у скаргах не навели, а тому послідовність спільних та узгоджених дії обох обвинувачених були направлені на досягнення єдиної мети при нападі на потерпілого, їх умисел на здійснення саме розбійного нападу з метою заволодіння майном, що виключає ексцес виконавця.

Таким чином, місцевим судом вмотивовано встановлено та підтверджено належними і допустимими доказами в їх сукупності, що ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , при здійсненні розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_13 , наносили останньому удари руками та ногами по різним частинам тіла, чим подолали волю потерпілого до опору, після чого заволоділи належним потерпілому телефоном марки «IPHONE», в корпусі червоного кольору.

Отже, судом першої інстанції в повній мірі наведені усі дослідженні ним докази у їх сукупності, які узгоджуються між собою і надана їм вмотивована об`єктивна оцінка, які покладені в основу вироку, а тому відсутні підстави, вважати з цього приводу висновки місцевого суду такими, що істотно порушують вимоги кримінального процесуального закону, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження як на це вказує сторона захисту в апеляційних скаргах.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у вчинені ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, його правова кваліфікація, відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних у справі і досліджених в повному обсязі в судовому засіданні усіх доказах в їх сукупності, які не викликають сумнів щодо їх належності та допустимості. Рішення прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року).

Таким чином, підстави для задоволення апеляційних скарг захисників відсутні, оскільки, враховуючи вищенаведене, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинувачених за ч.2 ст. 187 КК України з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, тому апеляційної скарги захисників з наведених в них мотивів задоволенню не підлягають.

Щодо зауваження в апеляції захисника обвинуваченого ОСОБА_6 , з посиланням, що останній є неповнолітнім, і згідно п.3 ч.1 ст. 66 КК України це є обставиною яка пом`якшує покарання, є безпідставним, оскільки при призначенні покарання даній особі суд дотримався положень ст. ст. 50, 65 КК України, врахував тяжкість вчиненого злочину, особу неповнолітнього, його відношення до скоєнного, у тому числі і визнав його вік неповнолітній як обставину, що пом`якшує покарання.

Однак, разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання неповнолітньому ОСОБА_6 , з посиланням на невідповідність призначеного судом розміру покарання і додаткового покарання у виді конфіскації його майна положенням кримінального закону, є обґрунтованими і слушними з огляду на таке.

Так, за вироком ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та йому призначено покарання у виді 7 років та 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.

Однак, згідно з ч. 3 ст. 101 КК України покарання у виді позбавлення волі призначається неповнолітньому за тяжкий злочин - на строк не більше семи років.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 98 КК України до неповнолітніх можуть бути застосовані додаткові покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

За таких обставин, призначене судом першої інстанції покарання неповнолітньому обвинуваченому у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією майна є помилковим, оскільки не ґрунтується на зазначених вище нормах кримінального закону, у зв`язку з чим вимоги апеляції прокурора в цій частині підлягають задоволенню, а тому вирок в цій частині необхідно змінити та вважати неповнолітнього ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років без конфіскації майна, оскільки саме таке покарання, з урахуванням обставин вчинення кримінального правопорушення, що йому інкриміновано, та відомостей про його особу відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК України та принципу пропорційності, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, та буде відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, не ставитиме особистий і надмірний тягар для обвинуваченого, що є складовим елементом принципу верховенства права відповідно до практики Європейського суду з прав людини, зокрема і висловленій позиції у справі «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року, справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року.

За наведеного, та враховуючи особу обвинувачених, обставини вчинення ними злочину, їх ставлення до вчиненого, поведінку, підстав для застосування до обвинувачених положень ст. 69 та ст. 75 КК України, не вбачається.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

П. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, що не є погіршенням становища обвинуваченого ОСОБА_6 , а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Лозівської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_5 - задовольнити.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 квітня 2023 року щодо неповнолітнього ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, в частині призначення покарання,- змінити.

Вважати неповнолітнього ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі без конфіскації майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4