ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 487/459/19 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/111/23 Доповідач в апеляційної інстанції ОСОБА_2 Категорія: ч.5 ст.27, ст.198, ч. 3 ст. 185 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6

захисника - адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщення суду в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Заводського районного суду міста Миколаєва від 31 серпня 2020 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Калінінград РФ, громадянина України, із середньою освітою, офіційно непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-10.05.2018 року Жовтневим районним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 240 годин громадських робіт;

-29.10.2018 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 190 КК України до штрафу в сумі 850 грн.;

-20.02.2020 року Снігурівським районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 389 КК України із застосуванням ст.ст. 71, 72 КК України до 3 місяців 28 днів арешту та штрафу в сумі 850 грн.,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 185 та ст. 198 КК України та призначено покарання:

-за ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ст. 198 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі та штрафу в сумі 850 грн., який на підставі ч. 3 ст. 72 КК України постановлено виконувати самостійно.

Постановлено строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його фактичного затримання 28.05.2020 року.

Запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався.

Вирішено питання речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні вищевказаних кримінальних правопорушень, за наступних обставин.

Так, 06.04.2018 року, у невстановлений в ході досудового розслідуванням час, але не пізніше 21:00 год., ОСОБА_8 , який знаходився на АДРЕСА_1 , вступив у домовленість із особою, матеріали щодо якою були виділені в окреме провадження, невстановленою органами досудового розслідування особою та ОСОБА_10 , засудженим вироком Заводського районного суду міста Миколаєва від 03.09.2019 року, спрямовану на таємне викрадення чужого майна із гаража домоволодіння АДРЕСА_3 . Діючи умисно з корисливих мотивів за попередньою змовою ОСОБА_10 разом з особою матеріали щодо якої були виділені в окреме провадження, та невстановленою органами досудового розслідування особою, скориставшись відсутністю уваги з боку потерпілого ОСОБА_11 , та сторонніх осіб, попередньо знаючи, що за їх діями ніхто не спостерігає, шляхом відчинення дверей проникли в середину гаражу, звідки таємно викрали зварювальний апарат марки «ТеIWіn» червоного кольору, вартістю 2000 грн. та шліфувальну кутову машинку марки «ЕDON» червоного кольору вартістю 700 грн., що належать потерпілому ОСОБА_11 . При цьому ОСОБА_8 , який виступив у ролі пособника, увесь час знаходився неподалік від місця скоєння злочину, з метою своєчасного повідомлення співучасників злочину про появу сторонніх осіб, які б могли перешкодити вчиненню останніми крадіжки.

Після чого, утримуючи викрадене майно при собі ОСОБА_8 спільно із особою, матеріали щодо якою були виділені в окреме провадження, невстановленою органами досудового розслідування особою та ОСОБА_10 , з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 разом з іншими співучасниками спричинили ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 2700 гривень.

Крім того 07.04.2018 року, у невстановлений досудовим розслідуванням та під час судового розгляду час, але не пізніше 23:00 год., ОСОБА_8 , який знаходився на АДРЕСА_1 , за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої були виділені в окреме провадження, невстановленою органами досудового розслідування особою та ОСОБА_10 , засудженим вироком Заводського районного суду міста Миколаєва від 03.09.2019 року, спрямовану на таємне викрадення чужого майна із гаража домоволодіння АДРЕСА_3 . Діючи умисно з корисливих мотивів за попередньою змовою ОСОБА_10 разом з особою матеріали відносно якої були виділені в окреме провадження, та невстановленою органами досудового розслідування особою, скориставшись відсутністю уваги з боку потерпілого ОСОБА_11 та сторонніх осіб, попередньо знаючи, що за їх діями ніхто не спостерігає, шляхом відчинення дверей проникли в середини гаража домоволодіння АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали електродвигун марки «АЛМАЗ» вартістю 350 гривень та металобрухт чорного металу вагою 35 кг загальною вартістю 248,50 грн., що належать ОСОБА_11 . При цьому ОСОБА_8 , який виступив у ролі пособника, увесь час знаходився неподалік від місця скоєння злочину, з метою своєчасного повідомлення співучасників злочину про появу сторонніх осіб, які б могли перешкодити вчиненню останніми крадіжки. Тобто сприяв вчиненню злочину шляхом усунення перешкод.

Після чого, утримуючи викрадене майно при собі ОСОБА_8 , спільно із особою, матеріали щодо якою були виділені в окреме провадження, невстановленою органами досудового розслідування особою та ОСОБА_10 , з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 разом з іншими співучасниками спричинили ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 598,51 гривень.

Крім того 10.04.2018 року близько 08:30 год. ОСОБА_8 будучи обізнаним про те, що домкрат автомобільний моделі «JF-01 PVC 2.5 т.» вартістю 700 грн. та шліфувальна мишинка марки «Biltema 140W» вартістю 1100 грн., були викрадені ОСОБА_10 напередодні, діючи умисно з корисливих мотивів, на території ринку «Колос» реалізував невстановленій особі.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції прокурор подав на нього апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, в частині призначеного ОСОБА_8 покарання та ухвали в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 вважати засудженим за ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ст. 198 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_8 призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначеного за даним вироком та вироком Снігурвіського районного суду Миколаївської області від 20.02.2020 року, остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі та штрафу в сумі 850 грн., який виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Апеляційна скарга мотивована доводами про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, як зазначає апелянт, суд при ухваленні оскаржуваного вироку не в повній мірі дотримався вимог ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до призначення обвинуваченому ОСОБА_8 занадто м`якого покарання.

Так, суд першої інстанції, встановивши в судовому засіданні, що інкриміновані злочини ОСОБА_8 вчинено у квітні 2018 року , тобто до ухвалення відносно нього попереднього вироку, правильно послався на ч. 4 ст. 70 КК України і застосував один з передбачених ч. 1 ст. 70 КК України принципів призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, а саме принцип поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 20.02.2020 року (попередній вирок), більш суворим покаранням, призначеним за оскаржуваним вироком, і остаточно призначив ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі та штрафу у сумі 850 грн., зазначивши, що покарання у виді штрафу у сумі 850 грн. (призначене вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 29.10.2018 року і враховане у вироку Снігурівського районного суду Миколаївської області від 20.02.2020 року повинно виконуватися окремо.

Однак, відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України, основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю кримінальних правопорушень і сукупністю вироків не підлягає складанню і виконується самостійно. Натомість при застосуванні принципу поглинення, будь-яких особливостей застосування основного покарання у виді штрафу Законом України про кримінальну відповідальність не передбачено, відтак, воно підлягає поглиненню більш суворим покаранням, чого судом зроблено не було.

Крім того, з урахуванням приписів Законом України про кримінальну відповідальність та рекомендації викладені в п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», враховуючи дані про особу обвинуваченого, злочини, що входять до сукупності злочинів за якими призначається покарання, прокурор вважає, що в даному випадку має бути застосований принцип часткового складання покарань, який буде відповідати, в тому числі відповідним обставинам кримінального провадження.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, обвинуваченого та захисника, які заперечував проти її задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати під час яких сторони залишилися на попередніх позиціях, вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні ним інкримінованих йому кримінальних правопорушень, правильність кваліфікації його дій та призначене йому покарання за ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 185 та ст. 198 КК України, учасниками судового провадження не оспорюються, тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Відповідно до ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, вмотивованим рішенням, є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею ст. 413 КПК України, визначений перелік підстав, які свідчать про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з оскаржуваного вироку суду, суд першої інстанції, встановивши в судовому засіданні, що інкриміновані злочини ОСОБА_8 вчинено у квітні 2018 року, тобто до ухвалення відносно нього попереднього вироку, правильно послався на ч. 4 ст. 70 КК України і застосував один з передбачених ч. 1 ст. 70 КК України принципів призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, а саме принцип поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 20.02.2020 року (попередній вирок), більш суворим покаранням, призначеним за оскаржуваним вироком, і остаточно призначив ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі та штрафу у сумі 850 грн., зазначивши, що покарання у виді штрафу у сумі 850 грн. (призначене вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 29.10.2018 року і враховане у вироку Снігурівського районного суду Миколаївської області від 20.02.2020 року) повинно виконуватися окремо.

Однак, відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України, основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю кримінальних правопорушень і сукупністю вироків не підлягає складанню і виконується самостійно. Натомість при застосуванні принципу поглинення, будь-яких особливостей застосування основного покарання у виді штрафу Законом України про кримінальну відповідальність не передбачено, відтак, воно підлягає поглиненню більш суворим покаранням, чого судом зроблено, і застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд безпідставно зазначив в резолютивній частині вироку про призначення остаточного покарання, призначеного з урахуванням вимог ч. 4 ст. 70 КК України, в тому числі у виді штрафу, який ухвалено виконувати самостійно.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних корисних злочинів та знову вчинив відразу два кримінальні правопорушення, що вказує на злочинність його намірів та небажання стати на шлях виправлення, за місцем проживання характеризується посередньою, є особою неодруженою та непрацевлаштованою, що вказує на відсутність у нього міцних соціальних зв`язків та легального джерела існування.

До обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 судом віднесено його щире каяття. Обставини, які обтяжують його відповідальність відсутні.

Зважаючи на викладене, враховуючи приписи Закону України про кримінальну відповідальність та рекомендації викладені в п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», дані про особу обвинуваченого, злочини у вчиненні яких він обвинувачується, їх системність, колегія суддів вважає, що в даному випадку має бути застосований принцип часткового складання покарань про що слушно йдеться в апеляційній скарзі прокурора.

З огляду на викладене вище, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 , в частині призначеного йому покарання, не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він, в цій частині, підлягає скасуванню з ухваленням, в цій частині, нового вироку, шляхом призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарань із застосуванням принципу часткового складання покарань, застосовуючи, як ч. 1 ст. 70 КПК України, так і ч. 4 ст. 70 КК України, зважаючи на, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, п.15 ст.615 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 31 серпня 2020 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 185 та ст. 198 КК України, в частині призначеного йому покарання, скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 покарання:

-за ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

-за ст. 198 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_8 призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначеного за даним вироком та вироком Снігурвіського районного суду Миколаївської області від 20.02.2020 року, остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі та штрафу в сумі 850 грн., який виконувати самостійно.

В інший частині цей вирок суду першої інстанції, залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим в той же строк з моменту отримання ним копії відповідного рішення суду.

СУДДІ:

ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14