УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

7 листопада 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000920 за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 , на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 26 липня 2023 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Миколаєва, українки, громадянки України, заміжньої, яка має неповнолітню дитинну 2010 року народження, з повною середньо освітою, є фізичною особою-підприємцем, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої

- обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 436-2 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачена ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині вирішення питання щодо долі речового доказу змінити.

На підставі ст.96-2 КК України, ст.100 КПК України застосувати спеціальну конфіскацію до знаряддя вчинення злочину мобільного телефону Redmi Note 8 модель М1908С3JG з IMEI ( НОМЕР_1 , НОМЕР_2 ) з сім-картою мобільного оператора Life НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_6 та конфіскувати у власність держави. В іншій частині вирок залишити без змін.

У ході апеляційного розгляду повторно дослідити обставини, встановлені під час судового розгляду кримінального провадження, а саме матеріали кримінального провадження про визнання мобільного телефону Redmi Note 8 модель М1908С3JG з IMEI ( НОМЕР_1 , НОМЕР_2 ) речовим доказом.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 436-2 КК України, і призначено їй покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік, зобов`язано її на підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за проведення комп`ютерно-технічної експертизи СЕ-19/115-22/9378-КТ від 15.11.2022 року у сумі 1132 (одна тисяча сто тридцять дві) гривні 68 копійок, комп`ютерно-технічної експертизи СЕ-19/115-22/8766-КТ від 29.11.2022 року у сумі 2831 (дві тисячі вісімсот тридцять одна) гривня 70 копійок, комп`ютерно-технічної експертизи СЕ-19/115-22/9368-КТ від 15.11.2022 року у сумі 1132 (одна тисяча сто тридцять дві) гривні 68 копійок, комп`ютерно-технічної експертизи СЕ-19/115-22/8767-КТ від 10.11.2022 року 1132 (одна тисяча сто тридцять дві) гривні 68 копійок. Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченої та правильності кваліфікації її дій, вважає, що зазначений вирок суду є незаконним і таким, що підлягає зміні в частині вирішення питання про долю речових доказів та спеціальну конфіскацію з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме у незастосуванні закону, який підлягав застосуванню, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Пояснює, що у даному кримінальному провадженні визнано речовим доказом належний ОСОБА_6 мобільний телефон марки Redmi Note 8 IMEI ( НОМЕР_1 , НОМЕР_2 ). З обставин кримінального провадження, визнані судом доведеними, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.436-2 КК України, у якому ОСОБА_6 визнано винною, вчинено останньою із використанням зазначеного мобільного телефону Redmi Note 8, належного їй на праві приватної власності. Зауважує, що суд достовірно встановивши, що вказане майно, яке належить обвинуваченій ОСОБА_6 , використано останньою як знаряддя вчинення кримінального правопорушення, всупереч вимогам п.4 ч.1 ст.96-2 КК України, ст.100 КПК України повернув вказане майно власнику ОСОБА_6 . Вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні закону, який підлягав застосуванню та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що ОСОБА_6 , у невстановлені дату та час займаючи антиукраїнську позицію та підтримуючи дії держави-агресора (російської федерації) у проведенні агресивної війни проти України, маючи злочинний умисел спрямований на виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії російської федерації проти України, розпочатої у 2014 році, реалізуючи та бажаючи довести його до кінця, і досягнути злочинну мету, а також доведення цих матеріалів до відома користувачів профіль яких « ОСОБА_9 », « ІНФОРМАЦІЯ_2 », « ОСОБА_10 », перебуваючи за місцем свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи на власному мобільному пристрої додаток «Telegram» з профілем « ОСОБА_11 », почала листування інформації, яка містила виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії російської федерації проти України, розпочатої у 2014 році.

Дії обвинуваченої ОСОБА_6 судом кваліфіковані, за ч.1 ст. 436-2 КК України, як виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії російської федерації проти України, розпочатої у 2014 році.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, заперечення обвинуваченої та її захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 436-2 КК України, вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Надаючи оцінку доводам прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у незастосуванні закону, який підлягав застосуванню в частині вирішення долі речових доказів, апеляційний суд виходить з наступного.

Згідно п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку зазначається зокрема рішення щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації.

Відповідно до ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Положеннями ч. 1 ст. 96-1 КК України визначено, що спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, зокрема, передбаченого ч. 1 ст. 249 цього Кодексу.

За правилами ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.

Згідно з п. 1 цієї норми гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю).

За правилами п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України та ч. 10 ст. 100 КПК України застосування спеціальної конфіскації здійснюється тільки після доведення в судовому порядку стороною обвинувачення, що власник (законний володілець) цього майна знав про його незаконне використання. У випадку, якщо власник цього майна не знав і не міг знати про його незаконне використання, таке майно повертається власнику.

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_6 , у невстановлені дату та час займаючи антиукраїнську позицію та підтримуючи дії держави-агресора (російської федерації) у проведенні агресивної війни проти України, маючи злочинний умисел спрямований на виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії російської федерації проти України, розпочатої у 2014 році, реалізуючи та бажаючи довести його до кінця, і досягнути злочинну мету, а також доведення цих матеріалів до відома користувачів профіль яких « ОСОБА_9 », « ІНФОРМАЦІЯ_2 », « ОСОБА_10 », перебуваючи за місцем свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи на власному мобільному пристрої додаток «Telegram» з профілем « ОСОБА_11 », почала листування інформації, яка містила виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії російської федерації проти України, розпочатої у 2014 році.

Постановою старшого слідчого СВ Миколаївського РУП ГУНП в Миколаївській області від 23.08.2022р. мобільний телефон марки Redmi Note 8 IMEI ( НОМЕР_1 , НОМЕР_2 ), визнано речовим доказом.

Ухвалою слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 07.09.2022р. задоволено клопотання прокурора та на мобільний телефон марки Redmi Note 8 IMEI ( НОМЕР_1 , НОМЕР_2 ), накладено арешт.

В той же час, достовірно встановивши, що вказане майно, яке належить обвинуваченій ОСОБА_6 , а саме мобільний телефон марки Redmi Note 8 IMEI ( НОМЕР_1 , НОМЕР_2 ), використано останньою як знаряддя вчинення кримінального правопорушення, суд всупереч вимогам п.4 ч.1 ст.96-2 КК України, ст.100 КПК України, повернув вказане майно власнику - ОСОБА_6 .

При цьому суд не навів мотивів, з яких підстав не застосував спеціальну конфіскацію. Таке рішення суду першої інстанції, в частині вирішення долі речових доказів, з огляду на обставини кримінального провадження та положення ч. 9 ст. 100 КПК України, ст. ст. 96-1, 96-2 КК України є незаконним, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню, що тягне за собою зміну рішення суду першої інстанції, а саме в частині вирішення питання про долю речових доказів.

За правилами п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно вимог п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи те, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, через незастосування положень ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду зміні в частині вирішення долі речових доказів.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 ,- задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 26 липня 2023 року відносно ОСОБА_6 в частині вирішення питання про долю речових доказів та спеціальну конфіскацію, змінити.

На підставі п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України, п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України, застосувати спеціальну конфіскацію до знаряддя вчинення злочину а саме, належного обвинуваченій ОСОБА_6 майна: мобільного телефону Redmi Note 8 модель М1908С3JG з IMEI ( НОМЕР_1 , НОМЕР_2 ) з сім-картою мобільного оператора Life НОМЕР_3 , - який конфіскувати у власність держави.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді