ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/656/24 Справа № 183/225/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2023 року у кримінальному провадженні № 0001293 від 12.11.2022 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Руденківка Новосанжарського району Полтавської області, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю в режимі відеоконференції:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, строком на 3 роки.

На підставі п. 1, 2 та ч. 1 п. 2 ч. 3 ст. 76 КК зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану, за наступних обставин.

12.11.2022 ОСОБА_7 ранковий час, більш точного часу не встановлено, знаходячись за місцем мешкання потерпілого ОСОБА_8 , а саме за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, в умовах воєнного стану, усвідомлюючи протиправність своїх дій, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, знаходячись у приміщення кімнати за вказаною адресою, скориставшись тим, що потерпілий за ним не спостерігає, взяв грошові кошти у розмірі 11 000,00 гривень. Після чого ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд та обернувши його на свою користь.

В результаті своїх умисних, протиправних дій ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 11 000 гривень 00 копійок.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що суд при призначенні покарання не врахував тяжкість скоєного злочину, який відповідно до вимог ст. 12 КК є тяжким, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення злочину проти життя та здоров`я, міцних соціальних зв`язків та утриманців не має, не працевлаштований. Таким чином, призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК не відповідатиме загальним засадам призначення покарання та не сприятиме виправленню останнього та попередженню вчинення ним нових злочинів.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор підтримав доводи апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні з підстав, викладених у скарзі та просив вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та призначити йому покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням.

Обвинувачений заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до статті 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду та правова кваліфікація його дій не оскаржуються прокурором в апеляційній скарзі, у зв`язку з чим відповідно до ст. 404 КПК апеляційним судом не переглядаються.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , а також про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, апеляційний суд вважає їх достатньо обґрунтованими, а висновок суду про звільнення останнього від покарання з випробуванням таким, що не ґрунтується на засадах призначення покарання, визначених статтями 50, 65 КК та не відповідає ст. 75 КК.

За змістом ст. ст. 50, 65 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_7 , суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону та призначив обвинуваченому покарання у виді 5 років позбавлення волі, звільнивши ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК від його відбування з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, поклавши на останнього процесуальні обов`язки, передбачені ст. 76 КК, яке є несправедливим через м`якість, не відповідає обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого, та не сприятиме досягненню мети кримінального покарання, передбаченої положеннями ст. 50 КК.

При цьому суд, звільняючи обвинуваченого на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням, належним чином не вмотивував своїх висновків щодо можливості перевиховання ОСОБА_7 без реальної ізоляції від суспільства, враховуючи встановлені судом першої інстанції обставини, згідно яких останній є особою, яка раніше вчиняла кримінальні правопорушення, в тому числі аналогічні, судимість за які погашена у встановленому законом порядку.

Так, виходячи з положень ч. 1 ст. 75 КК обов`язковою умовою прийняття судом рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням є наявність обставин, які б переконливо свідчили про можливість його виправлення без відбування покарання. Такі обставини мають давати підстави для висновку, що передбачені ст. 76 КК наглядові та соціально-виховні заходи будуть ефективними й достатніми для досягнення вищевказаної мети.

Законодавець надав дискреційні повноваження судам при призначенні покарання, а також при визначенні можливості звільнення від покарання з випробуванням. Однак така дискреція діє лише в межах, установлених законом. Отже суд, реалізуючи свої повноваження, має навести правові підстави та переконливі мотиви, які є достатніми для ухвалення рішення.

Підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема відомостях про вчинений особою злочин, зміст мети й мотивів протиправної поведінки, тривалість та інтенсивність протиправної діяльності, наявність чи відсутність судимості в особи, що притягується до кримінальної відповідальності.

Крім того, важливе значення для вирішення питання про звільнення від відбування покарання з випробуванням мають відомості, що характеризують: особистісні прояви винуватого в головних сферах життєдіяльності; його соціально-демографічні властивості; спосіб життя; соціальні зв`язки; посткримінальну поведінку; наявність джерел правомірного отримання доходів для забезпечення власних потреб та осіб, які знаходяться на його утриманні; ступень збігу його ціннісних орієнтирів з загальнопоширеними в суспільстві нормами моралі; соціально-психологічну характеристику винуватого тощо. Лише проаналізувавши такі обставини, суд може дійти висновку про наявність підстав для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

Застосовуючи щодо ОСОБА_7 положення ст. 75 КК, суд першої інстанції, як вбачається з мотивувальної частини вироку, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, пом`якшуючу покарання обставину щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування матеріальної шкоди.

При цьому суд першої інстанції, встановивши та формально вказавши у вироку, як обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння слідству в розкритті злочину та добровільне відшкодування шкоди, достатньою мірою не врахував, що щире каяття саме по собі не може слугувати підставою для звільнення від відбування покарання з випробуванням, оскільки таким є не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації, як на цьому наголосив Верховний Суд у справі № 199/6365/19.

При перевірці доводів прокурора про незаконність застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК та переглядаючи висновки суду першої інстанції в цій частині, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що згідно з встановленими судом першої інстанції фактичними обставинами, ОСОБА_7 після вчинення крадіжки з викраденими грошовими коштами зник з місця скоєння злочину та добровільно до моменту вручення повідомлення про підозру до органів поліції не з`являвся та завдану шкоду потерпілому не відшкодував.

Згідно з наданими матеріалами під час огляду місця від 12 листопада 2022 року у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено грошові кошти: 19 купюр номіналом по 500 гривень та 6 купюр по 200 гривень та одна номіналом 20 гривень, на загальну суму 10 120 гривень, які останній відповідно до заяви від 12.11.2022 добровільно повернув потерпілому (а. с. 44- 47).

Колегія суддів зважає на те, що повернення потерпілому викраденого майна внаслідок його вилучення в обвинуваченого під час огляду місця події не є добровільним відшкодуванням заподіяної шкоди та не може враховуватися судом під час призначення покарання як обставина, що його пом`якшує, оскільки видача грошових коштів після того, як до обвинуваченого вже прийшли працівники поліції за заявою потерпілого про злочин не є добровільним відшкодуванням шкоди. Крім того, обвинувачений викрав у потерпілого 11 000 грн, тоді як у нього вилучили 10 120 гривень. Відомості про те, що обвинувачений відшкодував потерпілому завданий збиток в повному обсязі у справі відсутні.

Касаційний кримінальний суд Верховного Суд у постанові від 6 грудня 2023 року у справі №501/740/20 (провадження №51-3646км23) зауважив, що виконання вироку суду, який набрав законної сили, в частині відшкодування завдану збитку є прямим обов`язком особи, на яку такий обов`язок покладено судом, а його невиконання має окремі правові наслідки та може впливати на притягнення такої особи до юридичної відповідальності, визначеної законом.

Не отримали належної оцінки судом першої інстанції і дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, в останнє за вчинення тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи, в 2020 році звільнився умовно-достроково від відбування покарання за попереднім вироком та через незначний проміжок часу вчинив новий злочин. Крім того, обвинувачений офіційно не працевлаштований, легального джерела доходу не має, що свідчить про стійкість його протиправної поведінки та відсутність в нього наміру стати на шлях виправлення, дотримуватись загальноприйнятих норм поведінки у суспільстві, мати стабільне та законне джерело доходу і займатись суспільно корисною працею.

Суд апеляційної інстанції враховує також, що в межах даного кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 систематично до суду не з`являвся, за місцем проживання деякий час був відсутній, про що свідчить копії рапортів співробітників поліції (а. с. 87, 88) та клопотання прокурора про оголошення обвинуваченого у розшук (а. с. 85-86).

Зазначена процесуальна поведінка обвинуваченого на стадії судового провадження, на думку суду апеляційної інстанції, не свідчить про те, що останній став на шлях виправлення, а тому досягнення мети покарання без ізоляції його від суспільства є неможливою.

Крім того, обвинувачений міцних соціальних зв`язків та утриманців не має, не працевлаштований, на даний час військову службу не проходить, у зв`язку з чим відсутні інші стримуючи фактори у запобіганні вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

З огляду на викладене колегія суддів доходить висновку, що виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства неможливе, а призначення останньому покарання без реального його відбування не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, не сприятиме досягненню щодо нього мети покарання та не попереджатиме в подальшому вчинення нових злочинів.

Враховуючи встановлені під час апеляційного перегляду дані про особу обвинуваченого, обставини скоєного злочину, колегія суддів приходить до висновку про необхідність ухвалення свого вироку та призначення обвинуваченому покарання з реальним його відбуванням і таке покарання буде відповідати принципам невідворотності покарання, співмірності, індивідуалізації та достатності покарання.

Ухвалюючи новий вирок та вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 колегія суддів відповідно до ст. ст. 50, 65 КК враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК є тяжким злочином; дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, не працевлаштований, легального джерела доходів, міцних соціальних зв`язків та утриманців не має.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК у виді 5 років позбавлення волі з реальним його відбуванням. Саме таке покарання, на думку колегії суддів, узгоджується із вимогами кримінального та кримінального процесуального закону, відповідає вчиненому кримінальному правопорушенню, а також за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчиненню нових злочинів.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає в застосуванні закону, який не підлягає застосуванню та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора, тому вона підлягає задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 з ухваленням нового вироку в цій частині.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 420, 421 КПК, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2023 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 Кримінального кодексу України, в частині призначеного покарання, скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 не застосовувати.

Початок строку покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня його фактичного затримання в порядку приведення вироку до виконання.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст вироку вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4