ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2968/23 Справа № 172/256/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 жовтня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000204 від 28.07.2021 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 09 вересня 2023 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с.Коробки, Каховського району, Херсонської області, громадянина України, з повною професійно-технічною освітою, розлученого, не судимого, військовослужбовця військової служби по контракту, головного сержанта 1 механізованого взводу 1 механізованої роти військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні - штаб сержант, учасника бойових дій, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнано винним та засуджено:

- за ч.1 ст.115 Кримінального кодексу України (далі- КК) до покарання у виді 12 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.263 КК - до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді дванадцяти років позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили, залишено - тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 обчислюється з моменту його затримання, тобто з 28 липня 2021 року.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до положень ст.100 та ст.124 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень за таких обставин.

ОСОБА_9 призваний на військову службу за контрактом до Збройних сил України та відповідно до наказу командира 57 ОМПБр №97 від 21.05.2021 ОСОБА_8 зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , на посаду головного сержанта - 1 механізованого взводу 1 механізованої роти військової частини НОМЕР_1 та поставлено на всі види забезпечення.

Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 головний сержант ОСОБА_9 , з метою виконання завдання за призначенням, відряджений у зону проведення операції об`єднаних сил в Донецькій та Луганській областях. У зв`язку із цим, з метою виконання покладених на головного сержанта ОСОБА_8 завдань, останньому, на підставі відомості про закріплення зброї за особовим складом було видано для службового користування вогнепальну зброю - автомат АКС-74 № НОМЕР_2 , 1982 р.в., з 4 магазинами спорядженими набоями калібру 5,45 мм.

Відповідно до вимог ст. ст. З, 27, 28, 29, 68 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Ніхто не може бути свавільно позбавлений життя. Кожен має право на повагу до його гідності, ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню. Кожна людина має право на особисту недоторканість, також кожен зобов`язаний неухильно додержуватись Конституції та Законів України, не посягати на права та свободи, честь і гідність інших людей.

Відповідно до вимог ст. 2 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», право кожного на життя охороняється законом. Нікого не може бути умисно позбавлено життя інакше ніж на виконання смертного вироку суду, винесеного після визнання його винним у вчиненні злочину, за який закон передбачає таке покарання.

Відповідно до вимог ст. ст. 11, 16, 49, 125, 126 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 2, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, штаб-сержант ОСОБА_8 , зобов`язаний додержуватись вимог Конституції України, Законів України, Статутів Збройних Сил України та інших нормативно-правових актів з питань, що регламентують проходження ним військової служби, віддано служити українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни, знати посади, військові звання і прізвища своїх прямих начальників до командира з`єднання включно, не допускати вчинення злочинів, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків, бути взірцем належної поведінки, виконуючи службові обов`язки, не вживати алкогольних напоїв.

Відповідно до вимог ст. ст. 20, 21, 22, 22-1 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, застосування заходів фізичного впливу, спеціальнихзасобів та зброї допускається, якщо інші заходи виявилися неефективними або якщо через обставини застосування інших заходів є неможливим.

Проте, головний сержант ОСОБА_8 достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені зазначеним вище законодавством та маючи можливість належно їх виконувати, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, свідомо допустив їх порушення та вчинив особливо тяжкий та тяжкий злочини проти життя та здоров`я особи та громадської безпеки за наступних обставин.

Так, відповідно до бойового розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 особовий склад 1 механізованого взводу 1 механізованої роти НОМЕР_3 ОМПБр вказаної військової частини у період НОМЕР_4 та 28.07.2021 виконував бойове завдання по утриманню рубежів оборони за місцем дислокації на взводно-опорному пункті «Сокіл» (далі - ВОП «Сокіл», розташованого поблизу населеного пункту АДРЕСА_2 на території безпосереднього проведення операції об`єднаних сил.

27.07.2021 приблизно о 19:00 год., більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 разом з військовослужбовцями військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , знаходячись в бліндажу ВОП «Сокіл», що розташований на бойових позиціях Збройних Сил України, в районі смт. Кримське Сєвєродонецького району Луганської області, вживали спиртні напої.

Під час вживання спиртних напоїв, 27.07.2021 приблизно о 24 год., знаходячись в бліндажі, між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , які перебували в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті непорозуміння, виник побутовий конфлікт, який переріс у сварку, в ході якої ОСОБА_10 наніс один удар по дерев`яному табурету, на якому сидів ОСОБА_8 , внаслідок якого ОСОБА_8 впав на підлогу. Далі, ОСОБА_11 , з метою залагодження конфлікту, запропонував ОСОБА_10 вийти з бліндажу на подвір`я, де останні вийшли і відійшли приблизно на 10 м від входу до бліндажу та стали між собою спілкуватися.

В цей час у ОСОБА_8 виникла особиста неприязнь та злочинний умисел спрямований на умисне вбивство ОСОБА_10 . Продовжуючи реалізовувати свій вищевказаний злочинний умисел, ОСОБА_8 , діючи умисно та протиправно, усвідомлюючи, що подальшими його діями, виникне загроза здоров`ю та життю ОСОБА_10 , виходячи з бліндажу, взяв з собою закріплену за ним автоматичну зброю АКС-74 № НОМЕР_2 , 1982 р.в.

Далі, 27.07.2021, приблизно о 24 год., ОСОБА_8 , знаходячись біля входу до вищевказаного бліндажу за місцем дислокації на ВОП «Сокіл», розташованого поблизу населеного пункту АДРЕСА_2 , реалізуючи свій вищевказаний злочинний умисел спрямований на умисне вбивство ОСОБА_10 , зняв з запобіжника закріплену за ним автоматичну зброю АКС-74 № НОМЕР_2 , 1982 р.в., дослав патрон до патроннику, після чого направив дану зброю в ОСОБА_10 , крикнув останньому «Я тебе завалю» та здійснив один постріл в ОСОБА_10 , чим спричинив останньому вогнепальне сліпе кульове поранення грудної клітки і живота з вогнепальним переломом 7 ребра справа, 11 ребра зліва та розривом печінки, вогнепальне наскрізне кульове поранення правої верхньої кінцівки, гостру крововтрату, в результаті чого настала смерть ОСОБА_10 .

Подальшу протиправну діяльність ОСОБА_8 було припинено старшим лейтенантом ОСОБА_13 , який перебуваючи поблизу, підбіг до ОСОБА_8 та із застосуванням фізичної сили відібрав автоматичну зброю АКС-74 № НОМЕР_2 , 1982 р.в. з рук ОСОБА_8 , який під час цього здійснив один постріл із вказаної вогнепальної зброї угору.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.1 ст.115 КК, як умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Крім того, ОСОБА_8 маючи досвід поводження із зброєю, боєприпасами та вибуховими речовинами при проходженні військової служби, достовірно знаючи, що бойові припаси та вибухові речовини відносяться до предметів, обмежених у обігу та не можуть знаходитися у власності громадян без спеціального дозволу, в порушення вимог Інструкції по організації обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї та боєприпасів у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 29.06.2005 р. №359, ст.ст. З, 4, 6 Закону України «Про правовий режим майна у Збройних силах України», ст.ст. 9-12, 16, 127, 128 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України», ст.ст. 1, 4 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», ст. 178 Цивільного кодексу України, п.п. 7, 8, 15, 16 Положення про порядок обліку, збереження, списання та використання військового майна у Збройних Силах України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 04.08.2000 № 1225, Постанови Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 17.06.1992, п.п. 1-3, 9, 11, 15 «Положення про дозвільну систему», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 №576, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і свідомо бажаючи їх настання, тобто діючи у формі прямого умислу, у невстановлений в ході досудового розслідування час та спосіб, без передбаченого законом дозволу придбав ручні осколкові гранати РГД-5 із маркуванням «-139-74Т» та РГ-42 із маркуванням «Т.Н.Т ІІ-48», а також запали УЗРГМ із маркуванням «167-87 УЗРГМ-2583» та запал УЗРГМ-2 із маркуванням «99-76 УЗРГМ УЗЧП».

При цьому ОСОБА_8 усвідомлюючи, що вищезазначені ручні осколкові гранати РГД-5 та РГ-42, запали УЗРГМ та УЗРГМ-2, у конструктивному поєднанні являються бойовими припасами та не перебувають на обліку, керівництво військової частини НОМЕР_1 , органам військового управління та поліції про вказаний факт не повідомив, на облік не поставив, при цьому діючи умисно без передбаченого законом дозволу зберігав вказані гранати та запали у бліндажі ВОП «Сокіл».

27.07.2021 приблизно о 24 год., ОСОБА_8 після вчинення умисного вбивства ОСОБА_10 , захвативши з собою ручні осколкові гранати РГД-5 та РГ-42 з запалами УЗРГМ та УЗРГМ-2 з місця скоєння злочину зник, однак 28.07.2021 приблизно о 04.30 год. повернувся з вказаними гранатами та запалами в руках, тим самим носив їх без передбаченого законом дозволу та у подальшому залишив їх у бліндажі ВОП «Сокіл».

28.07.2021 у ході огляду місця події, за місцем розміщення бліндажу ВОП «Сокіл», що розташований на бойових позиціях Збройних Сил України, в районі смт Кримське Сєвєродонецького району Луганської області, були виявлені та вилучені корпуси ручної осколкової гранати РГ-42 та РГД-5 з конструктивно-оформленим зарядом вибухової речовини (тротил), запали УЗРГМ та УЗРГМ-2 із зарядом комбінованої вибухової речовини, що у конструктивному поєднанні є бойовими припасами придатними до вибуху, які належать ОСОБА_8 .

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфікована за ч.1 ст.263 КК, як носіння, зберігання бойових припасів, вибухових речовин без передбаченого законом дозволу.

В апеляційній скарзі захисник вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтуються на недопустимих доказах та його ухвалено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що у судовому засідання не встановлено умислу обвинуваченого ОСОБА_8 на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_10 , оскільки під час судового розгляду обвинувачений пояснював, що не бажав вбивати ОСОБА_14 , його дії були спонтанною відповіддю на неправомірні дії самого потерпілого ОСОБА_15 . Він не цілився та не міг цілитися, була темна пора року, буд-якого освітлення не було.

Тому, на думку захисника, враховуючи обстановку в місці вчинення злочину, а саме темний період доби, відсутність освітлення, об`єктивну неможливість здійснення прицільного пострілу, а сам постріл в напрямку потерпілого ОСОБА_14 та свідка ОСОБА_16 слід оцінювати, як дію застрашити потерпілого, що характеризується злочинною самовпевненістю. Отже такі дії обвинуваченого ОСОБА_8 , на переконання апелянта, повинні кваліфікуватися за ст.119 КК.

При цьому сторона захисту не погоджується з покладеними в основу вироку місцевого суду, як докази вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину за ч.1 ст.115 КК, на покази свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , оскільки вони не були очевидцями подій та надали покази з чужих, зокрема, зі слів ст. лейтенанта ОСОБА_20 , який не був допитаний у судовому засіданні, а свідок ОСОБА_21 лише дала покази щодо характеристики свого брата- загиблого ОСОБА_10 . Натомість свідок ОСОБА_22 також не був безпосереднім очевидцем подій, але дав покази зі слів свідка ОСОБА_11 який був допитаний судом.

Водночас захисник вважає недопустимим доказами протоколи слідчих експериментів за участю свідка ОСОБА_13 від 24.09.2021 та за участю свідка ОСОБА_11 від 26.09.2021, оскільки час їх проведення не відповідає часу події злочину, яка мала місце в темну пору доби та обстановці на ВОП "Сокіл".

Поміж іншого захисник вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, оскільки ОСОБА_8 щиро розкаявся у скоєному та суд безпідставно визнав обтяжуючою обставиною за ч.1 ст.115 КК- вчинення пострілу у потерпілого під час несення служби в зоні бойових дій.

Натомість, як зауважує апелянт, суд не врахував те, що обвинувачений вперше притягається до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем служби та неодноразово висловлював у судовому засіданні бажання продовжити захищати Україну від російської агресії.

Окремо у поданій апеляційній скарзі захисник оспорює висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення за ч.1 ст.263 КК та зазначає, що згідно протоколу огляду від 28.07.2021 гранати РГД-5 та РГ-42, з запалами УЗРГМ та УЗРГМ-2 були виявлені в бліндажі ВОП "Сокіл", який був у використанні всього взводу, а не тільки обвинуваченого ОСОБА_8 . При цьому, як зауважує апелянт, самі грантами не були виявлені в особистих речах ОСОБА_8 , а знаходилися на видному місці в бліндажі, розташованому на бойових позиціях ЗСУ, до якого мали доступ всі військовослужбовці, що знаходилися на ВОП "Сокіл".

Отже, сторона захисту стверджує, що не встановлено у передбачений законом спосіб фактів того, що саме військовослужбовець ОСОБА_8 придбав, носив та зберігав необліковані гранати, в тому числі, що 28.07.2021, приблизно о 04.30, ОСОБА_8 повернувся саме з цими гранатами та запалами в руках. Як аргумент, апелянт посилається на показання свідка ОСОБА_17 , який суду повідомив, що: "приймаючи участь в бойових діях, дозволено використовувати зброю ворога, також дозволено використовувати ту зброю, яка не видавалась особисто. На ВОП "Сокіл" завжди була така обстановка, яка передбачала несподіване застосування зброї".

Тому захисник вважає, що наявними доказами по справі не доведено наявність прямого умислу у діях обвинуваченого ОСОБА_8 щодо носіння та зберігання гранат.

З урахуванням вищенаведеного сторона захисту просить апеляційний суд змінити вирок Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 09 вересня 2023 року, перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ч.1 ст.115 КК на ст.119 КК та призначити йому покарання в межах санкції вказаної норми закону.

Вирок в частині визнання ОСОБА_8 винуватим з ч.1 ст.263 КК - скасувати та закрити провадження на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад даного кримінального правопорушення.

Одночасно просить дослідити докази:

- протоколи слідчих експериментів за участю свідка ОСОБА_13 (т.1 а.с.96-101) та за участю свідка ОСОБА_11 (т.1 а.с.104-111), визнавши ці докази недопустимими;

- покази обвинуваченого ОСОБА_8 та свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_17 .

На апеляційну скаргу сторони захисту прокурором ОСОБА_6 подані заперечення, в яких наводяться аргументи на спростування доводів апеляційної скарги, просить залишити її без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення захисника на підтримку доводів поданої ним апеляційної скарги, який наполягав на її повному задоволенні, вислухавши думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, частково дослідивши письмові докази та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПКсуд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Згідно пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених п.10 ч.1 ст.7 та ст.17 КПК, є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.115, ч.1 ст.263 ККпри обставинах, встановлених вироком суду, а також правова кваліфікація його дій, основані на зібраних по справі та перевірених судом доказах, являються обґрунтованими та належним чином мотивованими.

Відповідно до положень статті 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно статей 85 та 86 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ч.ч.1,4 ст.95 КПК показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.98 КПК речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.1 та п.3 ч.2 ст.99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати, зокрема, складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.

Будучи допитаним у суді обвинувачений ОСОБА_8 свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні за ч.1 ст.115 КК визнав частково, а за ч.1 ст.263 КК не визнав та пояснив, що прийшов на військову службу на початку 2017 року, проходив військову службу нормально, але як сталось не розуміє.

Того дня ввечері об 18.00 ОСОБА_8 та ОСОБА_13 викликав командир роти на нараду, пробули на нараді приблизно до 23 годині, прийшовши до опорного пункту «Сокіл» зайшов на кухню де знаходились ОСОБА_11 та ОСОБА_23 , спілкувались, пили чай.

Через деякий час прийшов ОСОБА_10 , який був на підпитку, та лаявся, намагались його заспокоїти та згадав про дрібні образи. Нічого не пояснюючи, ОСОБА_10 раптово вдарив ОСОБА_8 ногою в груди, від чого ОСОБА_8 впав з лавки на якій сидів. ОСОБА_24 допоміг йому піднятись, а ОСОБА_11 почав відтягувати ОСОБА_10 з бліндажу, оскільки останній намагався битись. ОСОБА_8 сказав йому, що завтра на позиції поговоримо нормально про все що турбує, на що ОСОБА_10 сказав: «Прийдеш - завалю». Що було далі ОСОБА_8 нічого не пам`ятає, ні як зброю взяв до рук, ні моменту пострілу. Прийшов до тями з ранку.

Вину визнає, оскільки ОСОБА_10 загинув. Розуміє це, ознайомившись з матеріалами справи. Визнає, що міг здійснити постріл, щиро кається.

На його зброї був коліматор. Того дня алкоголь не вживав. Пояснив стан алкогольного сп`яніння тим, що коли в ранці зайшов на кухню ВОП «Сокіл», побачив кружку з рідиною та випив її, але в ній була не вода, а горілка.

Щодо гранат пояснив, що коли він заїхав до смт. Кримське, то ці гранти вже були в бліндажі, як звичайно після бійців залишалась і інша зброя. Визнає, що ці гранати не перебували на обліку. Чи були у нього гранти при собі, не пам`ятає. Про те що гранати були в бліндажі знають усі керівництво та бійці. На позиції були не обліковані заряди до гранатометів, міни та гранати. Тому свою вину у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК, не визнає.

Незважаючи на часткове визнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_8 , його вина підтверджується дослідженими під час судового розгляду та наведеними у вироку наступними доказами.

Так, свідок ОСОБА_17 в суді пояснив, що він мобілізований офіцер військової частини НОМЕР_5 . На підпорядкованому йому взводно-опорному пункті «Сокіл» відбулось поранення військовослужбовця сержанта ОСОБА_10 . Прибувши на місце події, побачив ОСОБА_10 в поганому стані та відвіз його до медичного пункту батальйону, але наскільки йому відомо ОСОБА_10 помер. Після цього йому подзвонив командир взводу старший лейтенант ОСОБА_20 та повідомив, що постріл зробив прапорщик ОСОБА_8 , про що він повідомив командира батальйону. Він дочекався правоохоронців, через пів години прибув ОСОБА_8 та з ним почали працювати слідчі. Відбулось це о 12 годині ночі, приблизно рік назад. Коли ОСОБА_8 повернувся, у нього при собі було дві гранати, які він віддав.

ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_20 є його підопічні, характеризує усіх позитивно.

Щодо гранат свідок пояснив, що гранати він не видавав та взагалі гранати РГД-5 та РГ-42 не перебувають на озброєнні у збройних силах України. Пояснив, що до автомату АКС-74 підходить магазин з РПК, в якому більше набоїв, та можна збільшити кількість пострілів, досилавши патрон до патроннику.

Відомо що ОСОБА_8 та ОСОБА_10 товаришували та разом ходили на риболовлю та були з однієї місцевості.

Приймаючі участь в бойових діях, дозволено використовувати зброю ворога, також дозволено використовувати ту зброю, яка не видавалась особисто. На ВОП «Сокіл» завжди була така обстановка, яка передбачала несподіване застосування зброї.

З приводу загибелі ОСОБА_10 проводилось службове розслідування по якому давались пояснення, в результаті чого йому оголошено сувору догану, а ОСОБА_20 оголошено про неповну службову невідповідність. Причиною конфлікту, на його думку, є вживання алкогольних напоїв, про що повідомив ОСОБА_13 . Також він повідомив, що ОСОБА_10 вдарив ОСОБА_25 , та він вважає що є зв`язок між ударом та вбивством.

Свідок ОСОБА_18 суду пояснив, що з початку липня до середини листопада 2021 року проходив військову службу за призначенням, виконував завдання по захисту суверенітету та оборони цілісності України у складі ІНФОРМАЦІЯ_2 . 29.07.2021 року по вказівці керівника відділу опитував ОСОБА_13 , який знаходився у військовому шпиталі у Сєвєродонецьку. Останній пояснив, що 27.07.2021 приблизно о дванадцятій годині ночі він, знаходячись в бліндажі на ВОП, почув як між його підопічними ОСОБА_10 та ОСОБА_26 виникла суперечка, під час якої ОСОБА_11 і ОСОБА_10 вийшли на вулицю. Через деякий час почув постріл та бачив, що в руках ОСОБА_8 була зброя, намагався ОСОБА_10 надавати допомогу.

Про гранати у ОСОБА_26 . ОСОБА_13 стало відомо пізніше зі слів співслуживців.

ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , особисто не знає, жодного разу не бачив. ОСОБА_10 та ОСОБА_8 були сержантами, які були відносини між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 йому не відомо.

Свідок ОСОБА_19 суду пояснив, що працює начальником відділення запобігання виявлення злочинів та інших правопорушень, заступником начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 . 28.07.2020 року у нічний час від командування військової частини НОМЕР_1 до чергової частини ВСП надійшло повідомлення про вчинення вбивства на одній з позицій військової частини. У якості старшого групи він разом з групою виїхали на місце події, про що повідомили військову прокуратуру та поліцію. На місце події прибула СОГ поліції. Приїхали на місце в ранці 28.07.2021. На місці події був ОСОБА_8 з явними ознаками алкогольного сп`яніння, був командир роти ОСОБА_17 . При з`ясування обставин встановлено, що 27.07.2021 року у бліндажі та у місці приготування та вживання їжі військовослужбовці вживали спиртні напої, у тому числі ОСОБА_10 та ОСОБА_8 . Приблизно о 23 годині між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 відбувся конфлікт. ОСОБА_8 пояснив, що вони вживали алкогольні напої та відбувся конфлікт, під час якого ОСОБА_10 ображав його нецензурною лайкою, вдарив ногою табуретку, на який сидів ОСОБА_8 , від чого він впав, потім вони вийшли з бліндажа та ОСОБА_8 з автомата вистрілив. Поруч знаходились ОСОБА_11 та ОСОБА_20 , які ОСОБА_8 обеззброїли та надавали допомогу ОСОБА_10 . ОСОБА_8 зібрав речі та пішов, через деякий час організували пошукові заходи, але ОСОБА_8 повернувся на місце самостійно.

Також свідок пояснив, що під час виїзду на місце біля бліндажу було виявлено дві гранати, які командир роти ОСОБА_17 вилучив у ОСОБА_8 , та було з`ясовано, що підрозділу гранати не видавались. ОСОБА_8 пояснив, що він гранати знайшов на позиціях військової частини та зберігав у особистих речах. Про виявлення необлікованої зброї або боєприпасів повинен був повідомити керівництву військової частини. Зазначив, що подія відбулась під час перемир`я, тому іншої зброї, окрім стрілецької, військовослужбовці не повинні мати, щоб не провокувати до застосування.

ОСОБА_8 побачив вперше на місці злочину, ОСОБА_10 не бачив жодного разу. ВОП «Сокіл» знаходиться на лінії зіткнення ООС. На той час бойові дії не велись.

Свідок ОСОБА_11 в суді пояснив, що у літку, точної дати він не пам`ятає, він знаходився в наряді під час чергуванні на посту разом з ОСОБА_8 . Приблизно об 23:00 прийшов ОСОБА_10 п`яний та почав ображати ОСОБА_8 , вдаривши по лавці, від чого ОСОБА_8 впав. Він розборонив їх та вивив ОСОБА_27 на вулицю. В цей час по заду почув голос ОСОБА_8 : «Я тебя завалю» та постріл. ОСОБА_10 впав. Він покликав медика, надавали ОСОБА_10 медичну допомогу. Додатково пояснив, що автомат ОСОБА_8 мав коліматорний приціл. З ОСОБА_10 та ОСОБА_8 знайомий з 2018 року, був в підпорядкуванні ОСОБА_8 та ОСОБА_10 .

Свідок ОСОБА_22 суду пояснив, що проходив службу з ОСОБА_10 ОСОБА_11 та ОСОБА_8 . Свідком подій не був. Зі слів ОСОБА_11 йому відомо, що у вечері ОСОБА_10 прийшов на кухню їз бліндажу та сказав, що хоче випити. ОСОБА_10 штовхнув табуретку з-під ОСОБА_8 , останній впав, після чого відбувся словесний конфлікт. ОСОБА_11 вивив ОСОБА_10 на вулицю, та через декілька хвилин ОСОБА_11 почув слова «Я тебе вб`ю» та постріли. ОСОБА_10 надавали медичну допомогу. ОСОБА_11 забрав у ОСОБА_8 зброю, та ОСОБА_8 пішов в бік позиції. Отримали наказ про розшук ОСОБА_8 , та почали його пошуки, пішли до спостережного пункту, та коли повертались побачили ОСОБА_8 в тепловійний приціл, на перехресті лісосмуги. Зазначив, що автомат ОСОБА_8 мав характерні ознаки, змінену цівку, планку пікатіні та коліматорний приціл. Коли зустрівся з ОСОБА_8 , відчув від нього перегар.

Також місцевий суд дослідив і взяв до уваги, у тому числі, такі докази.

Протокол огляду місця події від 28.07.2021 року, з додатком до нього, з якого вбачається, що в сел. Кримське, в присутності понятих, було оглянуто місцевість та бліндаж і вилучено зброю (автомати Калашникова), набої та магазини до автоматів, стріляні гільзи, гранати, та мобільні телефони. (т.1 арк. кр.пр.27-39);

Протокол огляду трупа від 28.07.2021 року, з фототаблицею до нього, складеного в присутності понятих, під час якого було оглянуто труп ОСОБА_10 (т.1 арк. кр.пр.43-49);

Роздавально-здавальна відомість боєприпасів на пункті бойового постачання АМР військової частини НОМЕР_1 , відповідно до якої ОСОБА_8 отримав 120 патронів калібру 5,45Т (т.1 арк. кр.пр.67-68);

Довідку, яка видана сержантом із матеріального забезпечення, відповідно до якої гранати РГ-42 на озброєні ЗСУ не перебувають, а гранти РГД-5 підрозділ для виконання бойових завдань не отримував. (т.1 арк. кр.пр.69);

Протокол проведення слідчого експерименту від 24.09.2021 року, під час якого свідок ОСОБА_13 показав та продемонстрував, яким способом ОСОБА_8 вчинив умисне вбивство ОСОБА_10 та додатками до нього: схематичним розташуванням учасників на місці події на момент вчинення правопорушення, таблицею ілюстрацій, флешкартою з відеозаписом слідчого експерименту. (т.1 арк. кр.пр.96-101);

Протокол проведення слідчого експерименту від 26.10.2021 року, під час якого свідок ОСОБА_11 розказав та показав обставини події 27.07.2022, додатком до протоколу, схематичним розташуванням учасників на місці події на момент вчинення правопорушення, cd-диском з відеозаписом, та таблицею ілюстрацій. (т.1 арк. кр.пр.104-111);

Матеріали проведення службового розслідування за фактом загибелі військовослужбовця військової служби за контрактом командира бойової машини- командира відділення 1 механізованого взводу 1 механізованої роти сержанта ОСОБА_10 (т.2 арк. кр.пр.7-76);

Висновок експерта (експертиза трупа) № 437 від 06.09.2021 та № 437/1 від 01.11.2021, якими у гр. ОСОБА_10 встановлено наступні тілесні ушкодження: рани на зовнішній поверхні правого плеча (вхідна), на внутрішній поверхні правого плеча (вихідна), на правій бічній поверхні грудної клітки (вхідна). Синець та ділянка осаднення правій бічній поверхні грудної клітки. Крововиливи у м`язи грудної клітки. Рана у 7 міжреберному проміжку, рана діафрагми. Перелом 7 ребра справа, перелом 11 ребра зліва. Розрив печінки. Дані тілесні ушкодження могли утворитися від одного пострілу з невстановленої вогнепальної зброї, патрон (патрони), якої були заряджені оболонковими кулями, калібр яких не перевищував 0,55 см. Дані тілесні ушкодження могли утворити за декілька десятків хвилин до моменту настання смерті. Стосовно живої особи мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень та перебувають у прямому причино-наслідковому зв`язку із настанням смерті. Смерть гр. ОСОБА_10 , настала від вищезазначених тілесних ушкоджень, причиною смерті стало вогнепальне сліпе кульове поранення грудної клітки і живота з вогнепальними переломом 7 ребра справа, 11 ребра зліва та розривом печінки, вогнепальне наскрізне кульове поранення правої верхньої кінцівки. Гостра крововтрата, будь-яких тілесних ушкоджень не встановлено. Враховуючи обставини справи та кулю, виявлену при експертизі трупу гр. ОСОБА_10 , не виключаю, що тілесні ушкодження встановлені на тілі трупа гр. ОСОБА_10 могли утворитися від пострілу з автомату АКС-74. Враховуючи локалізацію тілесних ушкоджень, встановлених на трупі гр. ОСОБА_10 , вважаю, що в момент отримання тілесних ушкоджень він був обернутий правою бічною поверхнею тіла до дульного зрізу ствола вогнепальної зброї. Рановий канал у тілі має напрямок зверху вниз, справа наліво та ушкоджує: шкіру зовнішньої поверхні правого плеча (вхідна рана), підшкірно-жирову клітковину, м`язи правого плеча, підшкірно-жирову клітковину, шкіру внутрішньої поверхні правого плеча (вихідна рана), шкіру правої бічної поверхні грудної клітки (вхідна рана), підшкірно- жирову клітковину, м`язи грудної клітки, 7 ребро, діафрагму, праву долю печінки, 11 ребро зліва, м`язи лівої бічної поверхні грудної клітки, де сліпо закінчується. Не можливо виключити здатність потерпілого здійснювати цілеспрямовані активні рухи після отримання вищезазначеного вогнепального поранення, через те, що органи, що вітальні функції організму пошкоджені не могли. При судово-токсикологічному дослідженні крові від трупу гр. ОСОБА_10 , виявлений етиловий алкоголь в концентрації в крові - 2,07‰. Дана концентрація етилового алкоголю зазвичай при житті може відповідати сп`янінню середнього ступеню. (т.2 арк. кр.пр.78-81, 189-191);

Лікарське свідоцтвом про смерть від 28 липня 2021 № 437, згідно причини смерті зазначено: вогнепальне кільове сліпе поранення верхньої кінцівки, грудної клітки та живота з ушкодженням внутрішніх органів. (т.2 арк. кр.пр.82);

Висновок судово-психіатричного експерта №167 від 05.08.2021, відповідно до якого ОСОБА_8 на період часу, що відноситься до кримінального правопорушення, у якому він підозрюється, хронічним психічним захворюванням, слабоумством, іншим хворобливим станом психіки не страждав, в тимчасово хворобливому стані не знаходився, перебув у простому алкогольному сп`янінні (Згідно з МКХ-10 Г 10.00) у особистості, акцентуйованої за збудливим типом, що не позбавляло його здатності усвідомлювати дії та керувати ними. Підозрюваний ОСОБА_8 в даний час яким-небудь психічним захворюванням не страждає, виявляє ознаки акцентуації особистості за збудливим типом, що є варіантом психічної норми та не позбавляє його здатності усвідомлювати свої дії та керувати ними. ОСОБА_8 за своїм психічним станом застосування до нього будь-яких примусових заходів медичного характеру не потребує. (т.2 арк. кр.пр.87-91);

Висновок експерта від 13.08.2021 року №СЕ-19/113-21/3021-БЛ, згідно якого наданий на дослідження автомат «АКС-74» № НОМЕР_2 , 1982 р.в. є вогнепальною зброєю, є військовим автоматом конструкції Калашникова калібру 5,45x39 мм, виготовленим промисловим способом, знаходиться в справному стані, до стрільби придатний. В конструкцію наданого на дослідження автомату зміни не вносились. Надані на дослідження 44 предмети які знаходились в магазині від автомату АКС-74 № НОМЕР_2 є бойовими припасами, військовими проміжними малоімпульсними патронами калібру 5,45x39мм зразка 1974 року, які до стрільби придатні, виготовлені промисловим способом. Наданий на дослідження предмет зовні схожий на гільзу №4 з маркуванням «270 76», є частиною бойового припасу, стріляною гільзою від патрону калібру 5,45x39мм зразка 1974 року, є стріляною з 5,45 -мм автомата конструкції Калашникова або його модифікації, на якій є сліди придатні до ідентифікації. Наданий на дослідження предмет зовні схожий на кулю є частиною бойового припасу, кулею від патрону калібру 5,45x39 мм зразка 1974 року, стріляною з 5,45-мм автомата (кулемета) конструкції Калашникова або його модифікації. На наданій на дослідження кулі є сліди придатні до ідентифікації. Надана на дослідження куля стріляна з представленого на дослідження автомата Калашникова «АКС-74» № НОМЕР_2 . (т.2 арк. кр.пр.97-125);

Висновок експерта №СЕ-19/113-21/8973-ВТХ від 09.08.2021 року, згідно якого надані на дослідження предмети є конструктивно-оформленим зарядом вибухової речовини (тротил) - корпусом ручної осколкової гранати РГ-42, конструктивно-оформленим зарядом вибухової речовини (тротил) - корпусом ручної осколкової гранати РГД-5, та засобами ініціювання вибуху двома запалами типу УЗРГМ (УЗРГМ-2) для ручних гранат РГД-5, Ф-1 та РГ-42, які, містять заряд комбінованої вибухової речовини (ТНРС+азид свинцю та ТЕН або гексоген), кожен. У конструктивному поєднанні корпус ручної осколкової гранати РГ-42 та корпус ручної осколкової гранати РГД-5 з двома запалами типу УЗРГМ (УЗРГМ-2), будуть являтися бойовими припасами - ручною осколковою гранатою РГ-42 та ручною осколковою гранатою РГД-5. 3. Надані на дослідження об`єкти придатні до вибуху. (т.2 арк. кр.пр.144-153);

За висновком судово-психіатричної експертизи №307 від 06.04.2023, яка проведена за клопотанням сторони захисту, ОСОБА_8 не виявляє таких індивідуально-психологічних особливостей, які суттєво вплинули на характер його поведінки в досліджуваній ситуації. ОСОБА_8 у досліджуваний період не перебував у стані фізіологічного афекту або у будь якому іншому вираженому емоційному стані (в т.ч. вираженого збудження або напруження), який міг суттєво вплинути на його свідомість та поведінку. ОСОБА_8 на даний час на будь-який психічний розгляд не страждає та за своїм психічним станом може усвідомлювати свої дії та керувати ними. За своїм психічним станом на даний час ОСОБА_8 застосування примусових заходів медичного характеру не потребує. (т.2 а.с.57-70).

Зазначені докази були ретельно проаналізовані судом першої інстанції з точки зору їх належності та допустимості, й правомірно визнані судом такими, що зібрані відповідно до вимог кримінального процесуального закону, вони є допустимими та такими, що їх сукупність безпосередньо вказує на вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 діянь, інкримінованого йому стороною обвинувачення.

Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги сторони захисту про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 умислу на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_10 через темну пору року, відсутність освітлення на місці подій та спонтанність, як вважає захисник, дій обвинуваченого, оскільки, як убачається з наданих суду показань очевидця подій - свідка ОСОБА_11 "приблизно об 23:00 прийшов ОСОБА_10 п`яний та почав ображати ОСОБА_8 , вдаривши по лавці, від чого ОСОБА_8 впав. Він розборонив їх та вивів ОСОБА_27 на вулицю. В цей час по заду почув голос ОСОБА_8 : «Я тебя завалю» та постріл, після чого ОСОБА_10 впав."

Вказані свідком ОСОБА_11 обставини були підтверджені ним під час проведення за його участю слідчого експерименту від 26.10.2021 року (т.1 арк. кр.пр.104-111) та узгоджуються з обставинами, зафіксованими у протоколі слідчого експерименту від 24.09.2021 року, проведеного за участю свідка ОСОБА_13 (т.1 арк. кр.пр.96-101).

Ці ж обставини у суді підтвердили свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які з`ясовували обставини подій відразу після їх настання, а також свідок ОСОБА_22 , якому про події повідомив очевидець подій - свідок ОСОБА_11 , покази якого були безпосередньо перевірені під час розгляду у суді першої інстанції.

Згідно зі ст. 115 КК умисне вбивство з об`єктивної сторони характеризується діянням у вигляді посягання на життя іншої людини, наслідком у вигляді смерті людини та причинним зв`язком між вказаними діянням та наслідком, а з суб`єктивної сторони умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої людини і бажає або свідомо припускає її настання.

Як зазначено у роз`ясненнях, що містяться у п.26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 07.02.2003 N2 "Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи", у випадках, коли особа, яка позбавила потерпілого життя чи заподіяла йому тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії слід розглядати як убивство через необережність чи заподіяння необережного тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження і кваліфікувати відповідно за ст.119 чи ст. 128 КК.

Натомість, на переконання апеляційного суду, встановлені місцевим судом фактичні обставини справи свідчить про усвідомленість та цілеспрямованість дій обвинуваченого ОСОБА_8 , і разом із іншими встановленими обставинами, спростовують твердження сторони захисту про необережний характер заподіяння смерті ОСОБА_10 , а тому доводи апеляційної скарги сторони захисту про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 умислу на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_10 та необхідність перекваліфікації його дій на ст.119 КК, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах справи.

При цьому суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зауважити, що хоча покази свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ОСОБА_19 та ОСОБА_22 , у розумінні ч.1 ст.97 КПК, є показами з чужих слів, натомість суд правомірно визнав їх допустимими та поклав в основу свого вироку, оскільки покази цих свідків цілком узгоджуються з показами безпосереднього очевидця подій - свідка ОСОБА_11 , який був безпосередньо допитаний судом та покази якого були перевірені за участю сторін кримінального провадження і сторона захисту не ставила під сумнів їх правдивість під час розгляду справи ані у суді першої, ані апеляційної інстанцій. Отже показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ОСОБА_19 та ОСОБА_22 відповідають визначеним ст.95 КПК критеріям та іншим правилам допустимості доказів, а тому, за змістом положень ч.2 ст.97 КПК, обґрунтовано визнані судом належними та допустимими доказами у даному конкретному випадку.

Не заслуговують на увагу апеляційного суду та слід визнати безпідставними й доводи апеляційної скарги захисника щодо визнання недопустимими доказами протоколів слідчих експериментів за участю свідка ОСОБА_13 від 24.09.2021 (т.1 арк. кр.пр. 96-101) та свідка ОСОБА_11 від 26.09.2021 (т.1 арк. кр.пр. 104-111) через те, що час їх проведення не відповідає часу події злочину, яка мала місце в темну пору доби та обстановці на ВОП "Сокіл", виходячи з наступного.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.223 КПК слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

Згідно положень ч.ч.1,2,3,6 ст.240 КПК з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

За необхідності слідчий експеримент може проводитися за участю спеціаліста. Під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу.

До участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник.

Про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.

Судом апеляційної інстанції були досліджені протоколи проведення слідчих експериментів від 24 вересня 2021 року за участю свідка ОСОБА_13 ( т.1 арк. кр.пр.96-101) та від 26 жовтня 2021 року за участю свідка ОСОБА_11 (т.1 арк. кр.пр.104-111), складені у присутності двох понятих, спеціаліста-криміналіста, інших осіб, із роз`ясненням усім процесуальних прав та обов`язків, а також із застосуванням відеокамери. Ця слідча дія, через загострення бойової обстановки на позиціях розташування ВОП "Сокіл" в смт.Кримське Сєвєродонецького району Луганської області, проводилася на майданчику збереження речових доказів за місцем розташування адмінбудівлі ВП №4 Сєвєродонецького РУП ГУНП в Луганській області по вул. Водопровідга-4 м. Попасна, Сєвєродонецького району, де свідки ОСОБА_13 і ОСОБА_11 на місці відтворили обставини вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, вказавши, як останній 27.07.2021, приблизно о 23.00-23.40 год., після сварки з ОСОБА_10 та перебуваючи в 10 метрах від бліндажу ВОП "Сокіл", зі словами: "Я тебе завалю", здійснив постріл з автомата АКС, після чого ОСОБА_10 відразу впав. У свою чергу ОСОБА_13 відібрав автомат у ОСОБА_8 і останній відразу втік, пошуки його тривали 1,5-2 години, але потім той повернувся до ВОП "Сокіл".

За результатами проведення даної слідчої дії, відповідно до вимог ст.ст.104-107 КПК, слідчим були складені протоколи, які були підписані усіма учасниками процесуальної дії без будь-яких зауважень чи заперечень, DVD-диски з відеозаписами проведення даної слідчої дії долучені до відповідних протоколів слідчих експериментів.

Отже у даному конкретному випадку, всупереч доводам апеляційної скарги сторони захисту, отримана органами досудового розслідування під час проведення слідчого експерименту за участю свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_11 інформація щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, відповідає визначеній ч.1 ст.240 КПК меті даної слідчої дії, про що слушно вказує прокурор у своїх запереченнях на апеляційну скаргу, а тому місцевий суд у своєму вироку правомірно послався, як на докази, на протоколи проведення слідчих експериментів, за участю вказаних свідків. При цьому проведення слідчого експерименту за умов, на які посилається захисник у своїй апеляційній скарзі, суперечило б приписам ч.4 ст.240 КПК щодо забезпечення безпеки для життя та здоров`я осіб, які брали у ньому участь.

Окремо суд першої інстанції проаналізував версію сторони захисту щодо невинуватості обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст.263 КК та дав їй критичну оцінку, визнавши таку позицію обвинуваченого, як бажання уникнути кримінальної відповідальність, оскільки його вина повністю підтверджується дослідженими та перевіреними під час судового розгляду доказами щодо встановлених судом фактичних обставин скоєного кримінального правопорушення і не викликають у суду сумнівів щодо їх достовірності.

Зокрема, суд критично поставився до показів обвинуваченого ОСОБА_8 стосовно того, що гранати перебували у бліндажу, їх бачили інші військовослужбовці та командири, аргументувавши це посиланням на показання допитаних у судовому засіданні свідків. Так свідок ОСОБА_19 суду пояснив, що ОСОБА_8 повинен був повідомити керівництву військової частини про виявлення необлікованої зброї або боєприпасів. Зазначив, що подія відбулась під час перемир`я, тому іншої зброї, окрім стрілецької, військовослужбовці не повинні мати, щоб не провокувати до застосування. Сам ОСОБА_8 йому пояснив, що гранати знайшов та зберігав у своїх речах.

У свою чергу, як зазначив суд, ці покази свідка ОСОБА_19 підтверджуються також роздавальною-здавальною відомістю боєприпасів на пункті бойового постачання АМР військової частини НОМЕР_1 , відповідно до якої ОСОБА_8 отримав до своєї зброї лише 120 патронів калібру 5,45 (т.1 арк. кр.пр.67-68), гранати не видавалися.

Окрім того, суд звернув увагу на те, що гранати були вилучені саме у ОСОБА_8 , коли він вранці повернувся до бліндажу.

З такими висновками погоджується й суд апеляційної інстанції, оскільки вони повністю узгоджуються з дослідженими судом та наведеними у вироку доказами у їх сукупності та спростовують твердженнями апелянта про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК.

Таким чином, як свідчать матеріали кримінального провадження, суд першої інстанції, дослідивши всі обставини даного провадження, оцінивши кожен доказ з точки зору допустимості, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх належності та взаємозв`язку, дійшов правильного висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень. У свою чергу судом апеляційної інстанції порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами кримінального провадження не встановлено та місцевим судом правильно вирішено питання про їх належність та допустимість, з урахуванням положень статей 85, 86, 94 КПК. Тому доводи апеляційної скарги захисника щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст.115 КК по факту умисного заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_10 та про відсутність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК, апеляційний суд визнає безпідставними.

Отже, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, дотримуючись визначеного ст.22 КПК принципу змагальності сторін, створив належні умови для самостійного обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту своєї позиції, у поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст.94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Згідно з ч.2 ст.1 КПК та відповідно до ст.17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) наголошує, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (див. Рішення у справі "Авшар проти Туреччини" (Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Також ЄСПЛ відзначав, що з метою оцінки доказів суд повинен застосовувати особливо ретельний контроль, прийняття стандарту доведення «поза розумним сумнівом», проте такий доказ може випливати із співіснування достатньо сильних і узгоджуваних висновків або неспростованих фактів (Ghedir and others v. France, п. 110).

У своєму Рішенні від 18 грудня 2008 року у справі «ЛУЦЕНКО ПРОТИ УКРАЇНИ», зокрема у п.п.42,48, ЄСПЛ зазначив, що хоча стаття 6 Конвенції гарантує право на справедливий судовий розгляд, вона не встановлює будь-яких норм стосовно допустимості доказів як таких, що передусім є питанням, яке регулюється національним законодавством (див., зокрема, рішення у справі «Шенк проти Швейцарії» (Schenk v. Switzerland), від 12 липня 1988 року, серія А, № 140, п. 46, та рішення у справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal), від 9 червня 1998 року, Reports 1998-IV, п. 34).

Оцінюючи, чи було все відповідне провадження в цілому справедливим, слід взяти до уваги якість існуючих доказів і, зокрема, те, чи породжують обставини, за яких вони були здобуті, які-небудь сумніви щодо їхньої достовірності й точності.

Апеляційний суд вважає, що вищенаведені докази були належним чином досліджені під час судового розгляду в суді першої інстанції та перевірені під час апеляційного розгляду, є належними та допустимими доказами відповідно до вимог статей 84-86 КПК, оцінені судом згідно із ст.94 КПК, спростовують доводи апеляційної скарги сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а також про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та в своїй сукупності свідчать про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.115 та ч.1 ст.263КК при обставинах, встановлених вироком суду.

Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК та роз`яснюючих положень п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Як свідчить зміст оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , дотримуючись вимог ст.ст.50,65 КК, належним чином врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які, відповідно до ст.12 КК, відносяться до категорії тяжких (ч.1 ст.263 КК) та особливо тяжких (ч.1 ст.115 КК) злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризується посередньо, на обліку лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Обставиною, що відповідно до ст.66 КК, пом`якшує покарання ОСОБА_8 суд визнав - визнання вини у позбавленні життя свого товариша та його щире каяття, на що посилається захисник у поданій апеляційній скарзі.

Водночас, обставин, що відповідно до ст.67 КК, обтяжують покарання ОСОБА_8 , судом не встановлено, а отже твердження апелянта про безпідставне визнання судом такою обставиною - вчинення пострілу у потерпілого під час несення служби в зоні бойових дій, є неспроможними.

Отже, враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що визначений вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , як в межах санкції кожної статті обвинувачення за ч.1 ст.115 та ч.1 ст.263 КК, так і за сукупністю злочині відповідно до ч.1 ст.70 КК, у виді 12 років позбавлення волі, яке не є максимально можливим, у даному конкретному випадку відповідатиме визначеним статтями 50, 65 КК загальним засадам та меті покарання, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

На думку апеляційного суду, призначене обвинуваченому покарання- є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 є безпідставною та задоволенню не підлягає, а вирок Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 09 вересня 2023 року є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст.370 КПК, підстави для його зміни чи скасування відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 та 418, 419 КПК, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 09 вересня 2023 року відносно обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст.115, ч.1 ст.263 КК- залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою - у той самий строк з дня вручення копії рішення суду апеляційної інстанції.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4