ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 642/4322/17 Номер провадження 11-кп/814/498/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора обвинуваченогоОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0001946 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Новобаварської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 24 грудня 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Краматорськ Донецької області, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, судимий:

21 лютого 2017 року вироком Київського районного суду м. Харкова за ч.2 ст.15 та ч.2 ст.185, ст.75 КК України на 1 рік позбавлення волі із звільнення від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

03 серпня 2017 року вироком Харківського районного суду Харківської області за ч.1 ст.309, ч.4 ст.70 КК України на 1 рік 1 місяць обмеження волі. Вирок Київського районного суду м. Харкова від 21 лютого 2017 року ухвалено виконувати самостійно,

визнаний винуватим та засуджений за ч.2 ст.15 та ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частині покарання у виді 1 місяця позбавлення волі за вироком Київського районного суду м. Харкова від 21 лютого 2017 року і остаточно засуджений на 2 (два ) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення судових експертиз в розмірі 990 грн.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 02 серпня 2017 року приблизно о 18 год. 20 хв., перебуваючи у торгівельному залі ветеринарної аптеки ФОП ОСОБА_9 , яка розташована на першому поверсі супермаркету «Рост» за адресою АДРЕСА_2 , таємно, повторно, шляхом вільного доступу намагався викрасти поводок для тварин та фурмінатор загальною вартістю 941, 22 грн, проте не довів до кінця свій злочинний умисел з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками охорони магазину.

Кримінальне провадження розглянуте в порядку, передбаченому ст.349 КПК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Крім того, просить зарахувати строк його перебування під вартою у строк відбування покарання відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII).

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 та ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначене вироком Харківського районного суду Харківської області від 03 серпня 2017 року більш суворим, що призначене за даним вироком, засудити ОСОБА_7 на 2 роки позбавлення волі.

Після чого, відповідно до ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутого покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 21 лютого 2017 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.

При цьому прокурор зазначає, що ОСОБА_7 вчинив закінчений замах на крадіжку майна у даному провадженні 02 серпня 2017 року, тобто до ухвалення стосовно нього вироку Харківського районного суду Харківської області від 03 серпня 2017 року, яким він засуджений за ч.1 ст.309, ч.4 ст.70 КК України на 1 рік 1 місяць обмеження волі, а вирок Київського районного суду м. Харкова від 21 лютого 2017 року стосовно нього ухвалено виконувати самостійно.

Наголошує, що призначаючи обвинуваченому покарання суд не в повній мірі врахував, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, до нього застосовувалось звільнення від відбування покарання з випробуванням, умовно-дострокове звільнення, проте він на шлях виправлення не став та продовжив вчиняти умисні корисливі злочини, що свідчить про стійку кримінальну спрямованість його поведінки.

Звертає увагу на особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який не одружений, офіційно не працює, фактично не пов`язаний із соціальними інститутами, які могли б сприяти його перевихованню без ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, який прохав його суворо не карати, думку прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до такого.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні закінченого замаху на крадіжку майна за наведених у вироку обставин та кваліфікація його дій за ч.2 ст.15 та ч.2 ст.185 КК України в апеляційних скаргах не спростовуються.

Разом з тим, призначаючи обвинуваченому покарання з урахуванням попередніх вироків суд допустив помилку.

Згідно з ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, на підставі ч.1 ст.413 цього Кодексу, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 засуджений за злочин, вчинений 02 серпня 2017 року, тобто після постановленнявироку Київського районного суду м. Харкова від 21 лютого 2017 року та до ухвалення вироку Харківського районного суду Харківської області від 03 серпня 2017 року, які набрали законної сили і звернені до виконання.

Так, за змістом ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними частинами 13 цієї статті (сукупність кримінальних правопорушень).

Разом із тим, відповідно до ч.1 ст.71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).

Згідно з ч.3 ст.78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Відповідно до правової позиції, що викладена в постанові Об`єднаної Палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 червня 2021 року у справі №443/806/19, у випадку, якщо особа вчинила кримінальне правопорушення, яким їй призначається покарання у виді позбавлення волі, до постановлення двох вироків по інших справах, кожен із яких виконується самостійно, зокрема, по одному із яких призначено покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, а інший вирок виконується самостійно у зв`язку з призначенням покарання у виді позбавлення волі, але зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, то при призначенні покарання вимоги ч. 4 ст. 70 КК України застосовуються тільки до вироку, яким особу засуджено до позбавлення волі, яке належить відбувати реально.

Якщо особа вчинила принаймні одне кримінальне правопорушення після постановлення двох попередніх вироків, які виконуються самостійно, і останнім (третім) вироком особі призначається покарання, яке належить відбувати реально, припиняється окреме виконання обох попередніх вироків. Правовою підставою такого припинення щодо першого вироку є положення ч.3 ст.78 та ст.71 КК України, а правовою підставою припинення виконання другого вироку положення ст.71 КК України. Остаточне покарання в такому випадку особі призначається на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням покарань, призначених за всіма (трьома) вироками.

Пленум Верховного Суду України у п.25 постанови від 24 жовтня 2003 року №7«Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснив, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами частини цієї статті; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Враховуючи наведені вимоги закону, правову позицію Об`єднаної Палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, місцевий суд в даному випадку повинен був спочатку призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15 та ч.2 ст.185 КК України.

Далі призначити покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень за цим вироком і за вироком Харківського районного суду Харківської області від 03 серпня 2017 року.

Після цього, за правилами статей 71, 78 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, визначеного на підставі ч.4 ст.70 КК України, повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 21 лютого 2017 року.

Тому суд безпідставно не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме ч.4 ст.70 КК України та не врахував при призначенні покарання вирок Харківського районного суду Харківської області від 03 серпня 2017 року, про що обґрунтовано зазначає прокурор в апеляційній скарзі.

Оскільки ОСОБА_7 в період іспитового строку вчинив новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання, як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в п.26 згаданої постанови №7від 24 жовтня 2003 року.

Тому в цій частині доводи апеляційної скарги обвинуваченого є неприйнятними.

Не ґрунтуються на приписах закону і твердження ОСОБА_7 про застосування ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII).

Відповідно до правового висновку, що міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII, за змістом якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Оскільки у даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 вчинив злочин після 20 червня 2017 року, тобто після закінчення дії Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», відсутні підстави для застосуванняч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII).

Доводи апеляційної прокурора щодо м`якості покарання, яке призначене ОСОБА_7 , є непереконливими.

Призначене судом покарання за вчинене кримінальне правопорушення відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, враховує приписи ч.3 ст.68 цього Кодексу, відповідно до яких за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, пропорційне характеру вчинених дій, їх небезпечності, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Такий вид та розмір покарання за ч.2 ст.15 та ч.2 ст.185 КК України в апеляційних скаргах не заперечується.

Згідно зі ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обираючи захід примусу, місцевий суд дав належну оцінку ступеню тяжкості вчиненого злочину, виходячи не лише з визначених у ст.12 КК України формальних критеріїв, а й з особливостей конкретного кримінального правопорушення.

Прокурор не навів в апеляційній скарзі переконливих мотивів, які б свідчили про відмінність принципового характеру в оцінці виду та розміру покарання чи вказували б на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом покаранням у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі та позбавленням волі на строк 3 роки, про що наголошено в апеляційній скарзі.

Оскільки виправлення допущеної судом помилки при призначенні покарання не має наслідком застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення та необхідності застосування більш суворого покарання, то відсутні підстави для постановлення нового вироку.

Тому, вирок суду необхідно змінити у зв`язкуз неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає до задоволення, а апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Новобаварської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 24 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.15 та ч.2 ст.185 КК України до покарання, призначеного судом, тобто на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 03 серпня 2017 року більш суворим за цим вироком, засудити ОСОБА_7 на 2 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, визначеного на підставі ч.4 ст.70 цього Кодексу, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 21 лютого 2017 року у виді 1 місяця позбавлення волі та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4