ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2532/23 Справа № 233/2394/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2023 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 (в режимі відео конференції),

обвинуваченого: ОСОБА_8

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області в режимі відео конференції, апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 15 травня 2023 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР № 0001491 від 17 жовтня 2022 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, -

Встановила:

Вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 15 травня 2023 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Овруч, Житомирської області, громадянина України, який має середню освіту, військовослужбовець військової служби за призивом під час мобілізації на особливий період, старший стрілець 2 механізованого відділення 1 механізованого взводу 8 механізованої роти 3 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , старший солдат, раніше не судимий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення.

Досудовим розслідуванням ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він є військовослужбовцем військової служби за призивом під час мобілізації на особливий період та проходячи її на посаді старшого стрільця 2 механізованого відділення 1 механізованого взводу 8 механізованої роти 3 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 в порушення вимог ст. ст. 17, 65, Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 6, 11, 16, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 36, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України у безпосередньому зіткненні з противником, 17.10.2022, близько 12 год. 32 хв. перебуваючи за місцем тимчасової дислокації військової частини НОМЕР_1 у населеному пункті АДРЕСА_2 , отримавши законний усний наказ свого прямого начальника - командира 8 механізованої роти 3 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_9 , виданий на підставі бойового розпорядження № 7 від 16.10.2022 складеного ОСОБА_9 на підставі письмового бойового розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 № 249 ДСК ОКП від 16.10.2022 про необхідність висування на взводний опорний пункт «Хунта» для його підсилення та оборони, розташованого неподалік АДРЕСА_3 із завданням не допустити прориву противника на вказаному напрямку, відкрито відмовився виконати зазначений наказ начальника, чим підірвав бойову готовність та боєздатність підрозділу, що могло призвести до прориву російсько-окупаційними військами оборони Збройних Сил України на зазначеній ділянці оборони.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї, прокурор просить вирок суду скасувати і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі. В змінах до апеляційної скарги, прокурор просить направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд. На обґрунтування своїх вимог вказує, що висновки суду суперечать встановленим під час розгляду обставинам справи та не ґрунтуються на вимогах кримінального та кримінального процесуального закону. Вказує, що в мотивувальній частині вироку належним чином не викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі.

Звертає увагу, що суб`єктивною стороною інкримінованого ОСОБА_8 злочину є виключно прямий умисел, при цьому мотиви вчинення злочину можуть бути різними та для кваліфікації значення не мають. Разом з цим, військовим законом чітко встановлено можливість відмови військовослужбовця виключно від виконання злочинного наказу, в усіх без винятку інших випадках, військовослужбовець зобов`язаний виконати наказ. Однак матеріалами справи не встановлено обставин, які б свідчили по надання явно злочинного наказу, більш того, судом визнано доведеним наявність об`єктивної сторони інкримінованого злочину, тобто законності виданого наказу та відкритої відмови ОСОБА_8 його виконувати.

Таким чином, ОСОБА_8 отримав законний наказ начальника, проте відмовився від його виконання, що саме і складає зміст посягання на охоронювані об`єктом ст. 402 КК України суспільні відносини, а відтак висновки суду про відсутність об`єкта злочину є безпідставними.

Наголошує, що висновки суду про бездіяльність військового командування та як наслідок визначено, що дії обвинуваченого при відмові від виконання наказу зумовлені не злочинним наміром, а виключно захистом соціальних гарантій військовослужбовця, суперечать змісту досліджених доказів, так, ОСОБА_8 показав, що 30.09.2022 року, він доповів командуванню, що в нього розболівся зуб та йому дали знеболювальні пігулки та уколи, в подальшого через скарги ОСОБА_8 , його направили до шпиталю м. Добропілля. 13.10.2022 року він проходив ВЛК, крім того був у приватного лікаря, який також призначив ліки. Отже ОСОБА_8 поза розумним сумнівом надана медична допомога.

Крім того, з медичної картки обвинуваченого стало відомо, що він ще й 11.10.2022 року був на прийомі у лікаря-стоматолога, а тому ОСОБА_8 двічі забезпечений огляд лікаря стоматолога, а тому числі і приватного, однак жоден з лікарів не встановили необхідність оперативного втручання або необхідність відсторонення від виконання обов`язків військової служби.

Стверджує, що 16.10.2022 року ОСОБА_8 відмовився виконувати наказ по надуманим причинам, оскільки напередодні йому надавалась медична допомога. Належних доказів та письмових даних про дійсну необхідність оперативного втручання матеріали справи не містять, водночас фактично всі скарги на біль зведені лише до вербального обґрунтування відмови від виконання наказу та жодних виражених проявів, протягом всього часу доведення бойового розпорядження та спілкування з обвинуваченим не мали. При цьому, медичну допомогу за фактом хвороби зубу станом на 16-17 жовтня 2022 року вже було надано в повному обсязі, а подальші його дії та скарги на здоров`я зумовлені виключно бажанням відмовитись від виконання бойового завдання. Крім того, як встановлено в ході судового розгляду, медичні працівники в цей період виконували бойове завдання рятуючи життя поранених в ході бойових дій у м. Бахмут та не мали фізичної можливості здійснити прийом обвинуваченого.

В подальшому, 17.10.2022 року, командир будучи обізнаним про попереднє перебування обвинуваченого у військовому шпиталі, маючи довідку ВЛК про придатність останнього до військової служби зробив висновок про надуманість повідомлення ОСОБА_8 про неспроможність виконання ним бойового розпорядження. За таких обставин, жодних підстав здійснювати чергове направлення обвинуваченого до медичного пункту у командира не було, оскільки право на медичну допомогу було реалізоване.

Наголошує, що визначення можливості виконання військовослужбовцем обов`язків військової служби за станом здоров`я визначається не його суб`єктивним сприйняттям і побажаннями, а належить виключно до повноважень військово-лікарської комісії. Крім того, суд визнавши стан здоров`я обвинуваченого таким, що унеможливлював виконанню бойового наказу, фактично заперечив висновки військово-лікарської комісії про його придатність до військової служби встановлені за чотири доби до події.

Вказує, що бойове розпорядження командира танкового батальйону № НОМЕР_2 надано суду як похідне та відповідно містить аналогічні вимога до виконання бойового розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 №249 від 16.10.2022 року, яке не виявилось можливим отримати під час здійснення судового розгляду. А тому судом безпідставно визнано неналежним доказом.

Крім того зауважує, що суд допустив істотні порушення вимог закону, так, судовий розгляд 20.01.2023 року проводився в режимі відеокнференції та судом досліджений відеодоказ з відданям наказу військовослужбовцям, вказаний доказ покладено в основу вироку. Разом з цим, під час дослідження вказаного відео файлу, прокурор неодноразово звертав увагу, що технічні засоби не працюють в штатному режимі, здійснюються постійні перебої та спотворюється зміст інформації, що надходить до учасників, у зв`язку із чим, просив здійснити виїзне судове засідання для належного дослідження доказів та створення рівних умов для всіх учасників судового провадження. Вказане клопотання прокурора проігнороване судом, внаслідок чого прокурор був обмежений у можливості належного доведення своєї позиції щодо досліджених судом доказів та фактично не приймав участі на даній стадії розгляду, що безумовно вплинуло на законність, обґрунтованість та вмотивованість оскаржуваного вироку.

Вказує, що на витребуваній у суді фонограмі судового засідання від 20 січня 2023 року, факт дослідження відеозапису взагалі відсутній, при цьому в порушення вимог ст. 107 КПК України, жодного примірника технічного носія, матеріали справи не містять, доступ до фонограми здійснюється за Інтернет посиланням, які в свою чергу містять не менше 30 відеозаписів, 20 з яких це спроби суду провести судове засідання через технічні збої у програмі.

Наголошує, що такий підхід до фіксації, зберігання та надання фонограм судового засідання фактично нівелює вимоги щодо безперервної фіксації процесуальних дій, обмежує, суттєво ускладнює та порушує право учасників на ознайомлення з такими матеріалами провадження, що свідчить про фактичну відсутність технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Крім того, вказує, що в порушення вомп ст. 8 ЗУ «Про судоустрій та статус суддів», в даному випадку, судом першої інстанції, судове засідання проведено з невідомого приміщення, без дотримання гарантій забезпечення вільного розсуду суду при прийняті рішень, як під час, так і за наслідками судового розгляду. Отже, судом першої інстанції, істотно порушено засади кримінального провадження передбачені ст. 22, 27 КПК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_7 вказує, що висновок суду про невинуватість ОСОБА_8 є законним та обґрунтованим, зібраними по справі доказами, доведено, що ОСОБА_8 , отримавши наказ командира, доповів про неможливість його виконання із зазначенням поважної причини, при цьому не порушував відносини підлеглості та військової честі, навіть попросив вибачення у командира при повідомленні йому про хворобу зуба, вказані дії не ставлять під загрозу охоронюваний цією нормою об`єкт. Зазначає, що ОСОБА_8 , діяв відповідно до вимог ст. 254 Статуту ЗСУ.

Звертає увагу, що дії ОСОБА_8 спрямовані на реалізацію соціальних прав військовослужбовців, а саме на отримання медичної допомоги, що здійснено обвинуваченим виходячи не з власних злочинних намірів, а виключно хворобливим станом здоров`я, при не підтверджено жодними доказами наявність злочинного умислу обвинуваченого на небажання виконувати свій конституційний обов`язок. Разом з цим, хворобливий стан ОСОБА_8 не перевірений командуванням частини.

Заперечує, про доручення до матеріалів провадження доказів, які надані прокурор, як доповнення до апеляційної скарги, а саме карти обстеження, медичного огляду ОСОБА_8 та бойового розпорядження, оскільки вони стороні захисту не відкривались.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Конституція України гарантує кожному судовий захист його прав, зокрема, у межах кримінального судочинства України. Право на судовий захист не може бути обмежено навіть в умовах воєнного або надзвичайного стану.

Правосуддя в Україні здійснюється виключно судами та відповідно до визначених законом процедур судочинства. Кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи в суді, до юрисдикції якого вона віднесена процесуальним законом (ст. 124 Конституції України, статті 5, 7, 8 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

Наведені законодавчі норми спрямовані на реалізацію гарантованого у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд. Згідно з тлумаченням даної статті в практиці Європейського Суду з прав людини, це право включає в себе три елементи: право доступу до правосуддя, ряд вимог щодо організації та складу суду і процесуальні гарантії, що стосуються проведення судового розгляду.

Практична реалізація цих норм пов`язана, зокрема, з чітким регулюванням у кримінальному процесуальному законі питання визначення суду, який вправі розглядати конкретне кримінальне провадження, що виступає гарантією доступності правосуддя та забезпечує належне виконання передбачених у ст. 2 КПК завдань кримінального провадження, серед яких застосування належної правової процедури до кожного учасника кримінального провадження.

Відповідно до п. 7,8 ст. 11 «Про судоустрій і статус суддів» учасникам судового процесу на підставі судового рішення забезпечується можливість брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції у порядку, встановленому законом. Обов`язок забезпечити проведення відеоконференції покладається на суд, який отримав судове рішення про проведення відеоконференції, незалежно від спеціалізації та інстанції суду, який прийняв таке рішення. Судові засідання проводяться виключно в спеціально обладнаному для цього приміщенні суду - залі засідань, яке придатне для розміщення сторін та інших учасників судового процесу і дає змогу реалізовувати надані їм процесуальні права і виконувати процесуальні обов`язки.

Наведені вимоги також викладені в ст. 318 КПК України.

Виходячи з наведених норм Закону, можливість дистанційної участі у судовому засіданні в режимі відеоконференції передбачена лише для сторін кримінального провадження, при цьому здійснення правосуддя дистанційно суддею, законом заборонено, оскільки передбачено, що судове засідання проводиться виключно у залі суду.

Разом з цим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження та технічного запису судового засідання, судовий розгляд суддею проведений з іншого приміщення, яке не є залом судового засідання.

Колегія суддів зазначає, що проведення судового провадження у такому порядку суперечить положенням кримінального процесуального законодавства України та може перешкодити учасникам судового провадження реалізувати свої права.

При цьому, неможливість суду з об`єктивних причин здійснювати правосуддя з дотриманням належної процедури не може бути підставою для скорочення чи прискорення встановленої процесуальним законом форми судочинства (ст. 26 Закону України «Про правовий режим воєнного стану») або переміщення цього суду за власною ініціативою до іншого суду.

Водночас, виходячи із системного аналізу норм кримінального процесуального законодавства, у кримінальній юрисдикції правосуддя не може здійснюватися поза приміщенням суду з огляду на дію принципу безпосередності. За вимогами кримінального процесуального закону суддя здійснює правосуддя безпосередньо у залі судового засідання. І тільки у випадках, передбачених ч. 1 ст. 336 КПК, саме учасники кримінального провадження (крім секретаря судового засідання та судового розпорядника), котрі перебувають поза межами приміщення суду, який здійснює це судове провадження, можуть брати участь у судовому засіданні дистанційно в режимі відеоконференції.

Вказана позиція наведена в ухвалі Верховного суду від 03.01.2023 року справа № 220/529/22.

Разом з цим, відповідно до ч.1,2 ст.22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Як встановлено колегією суддів, судовий розгляд проведений дистанційно, в режимі відеоконференцз`язку поза межами приміщення суду, під час дослідження письмових доказів у кримінальному провадженні, зокрема відеозапису віддавання наказу, що є основним доказом у кримінальному провадженні, через поганий зв`язок, судове засідання відкладалось та переривалось. Прокурор ОСОБА_6 заявляв клопотання про проведення виїзного судового засідання для забезпечення безпосередності дослідження доказів та відповідно дотримання принципу змагальності сторін.

В супереч вказаному клопотанню прокурора про обмеженість його у належному доведені своєї позиції щодо досліджених судом доказів суд не задовольнив клопотання про безпосереднє дослідження доказів та продовжив судовий розгляд, чим поставив сторони кримінального провадження не в рівні умови та порушив принцип змагальності сторін.

Колегія суддів зазначає, надання судом можливості залі суду дослідувати певні докази, надавати до них доступ всім учасникам провадження і є реалізацією принципів рівності та змагадбності сторін кримінального провадження в досліджені доказів та реалізації інших процесуальних прав.

Наведені обставини є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та відповідно є підставою для скасування вироку суду.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Доводи прокурора про порушення вимог ст. 107 КПК України та відсутності в матеріалах кримінального провадження дисків з технічними записами удових засідань, не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до п.п. 1,3,6 Розділу І наказу ДСА «Про затвердження Інструкції щодо роботи з технічними засобами фіксування судового засідання» від 06.06.2022 № 156 порядок фіксування судового засідання визначається процесуальним законодавством та Положенням про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, затвердженого рішенням Вищої ради правосуддя. В цілях цієї Інструкції технічним засобом фіксування судового засідання вважається обладнання, яке забезпечує автоматизовану фіксацію на електронних носіях всього перебігу судового засідання шляхом відео та (або) звукозапису.

Фіксування судового засідання здійснюється за допомогою наявних в судах технічних засобів відео- та (або) звукозапису з використанням підсистеми відеоконференцзв`язку Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи (далі, для цілей цієї Інструкції - підсистема відеоконференцзв`язку).

Відповідно до п. 5.8 Розділу ІІ вказаної інструкції після закінчення судового засідання зупинити запис перебігу цього засідання шляхом завершення конференції засобами підсистеми відеоконференцзв`язку. Технічний запис судового засідання при цьому автоматично зберігається у централізованому файловому сховищі, яке використовується підсистемою відеоконференцзв`язку.

Відповідно до п.п. 2-4 Розділу ІІІ вказаної інструкції після завершення фіксування та збереження технічного запису судового засідання в протоколі (журналі) цього засідання засобами підсистеми відеоконференцзв`язку автоматично формується вебпосилання на технічний запис, збережений в централізованому файловому сховищі. Після закінчення судового засідання протокол (журнал) судового засідання у визначені процесуальним законодавством строки підписується кваліфікованим електронним підписом секретаря судового засідання, після чого блокується для внесення змін.

Протокол (журнал) судового засідання автоматично зберігається в централізованому файловому сховищі разом з технічним записом судового засідання, який є додатком до протоколу (журналу). Підписаний протокол (журнал) судового засідання, який містить вебпосилання на технічний запис судового засідання у централізованому файловому сховищі, переноситься разом з кваліфікованим електронним підписом до автоматизованої системи діловодства суду та обліковується за відповідною судовою справою.

Отже, відповідно до вказаних вимог, технічний запис судового засідання зберігається централізованому файловому сховищі та учасники судового провадження у системі «Електроний суд» можуть ознайомитись з записами судових засідань.

З урахуванням вищенаведених підстав колегія суддів вважає, що оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, оскільки встановлено, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що завадило суду першої інстанції ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з цим, суду першої інстанції при новому розгляді необхідно належним чином перевірити доводи прокурора, надати оцінку доказам у кримінальному провадженні та на підставі сукупності всіх зібраних доказів у залежності від встановленого, ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу із змінами прокурора ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 15 травня 2023 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР № 0001491 від 17 жовтня 2022 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді