ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 січня 2024 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,його захисника ОСОБА_7 апеляційні скарги прокурора Вижницької окружної прокуратури ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 10 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні №0000295 щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

- вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 14.12.2020 року за ст.185 ч.1 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн,який замінений 02.04.2021 року на 50 годин громадських робіт;

- вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 13 жовтня 2022 року за ч.2 ст.389 КК України із застосуванням вимог ст.ст.71,72 КК України до покарання у виді арешту строком на 1 місяць 5 днів, звільнений по відбуванню покарання 17.02.2023 року,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 10 жовтня 2023 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України та йому призначене покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75,76 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом обов`язки.

Провадження№11-кп/822/28/24 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_10

Категорія: ч.1 ст. 122 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволено частково, стягнуто з обвинуваченого на користь потерпілої ОСОБА_9 20 000 грн. на відшкодування моральної шкоди та 15364,85 грн. на відшкодування матеріальної шкоди.

На таке судове рішення надійшли апеляційні скарги прокурора Вижницької окружної прокуратури ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 .

Захисник ОСОБА_7 у апеляційній скарзі вважає, що ухвалений відносно ОСОБА_6 вирок є надто суворим, а призначене покарання не відповідає особі засудженого.

При цьому посилається на те, що ОСОБА_6 вчинив нетяжкий злочин, активно сприяв у його розкритті, щиро розкаявся у вчиненому, що полягало у відвертому осуді обвинуваченим його протиправної поведінки та готовий нести відповідальність за вчинене. На обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває. Добре характеризується за місцем проживання .

З огляду на обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та суспільної небезпеки, з урахуванням особи винного, просить змінити вирок та призначити обвинуваченому покарання у виді 2 років обмеження волі і на підставі ст.ст.75,76 КК України звільнити його від відбування основного покарання з випробування, встановивши іспитовий строк 1 рік та покласти на нього відповідні обов`язки.

Прокурор ОСОБА_8 у апеляційній скарзі просить вирок відносно ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий, яким призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі без застосування ст.75 КК України.

Вказує, що судом не врахована думка потерпілої в судових дебатах, яка просила призначити ОСОБА_6 реальний термін ув`язнення.

Апелянт зазначає, що під час судового розгляду обвинуваченому, за його клопотанням, двічі надавався строк для можливості відшкодування збитків потерпілій, який в сукупності склав більше ніж півтора місяця, однак ОСОБА_6 збитки так і не відшкодував, з потерпілою не примирився. Більше того, зі слів потерпілої , ОСОБА_6 погрожував останній неприємностями, якщо вона не відмовиться від обвинувачення.

На думку апелянта, судом не враховано той факт, що ОСОБА_6 має стійкий ухил до невиконання судових рішень, оскільки будучи 14.12.2020 засудженим вироком Вижницького районного суду за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., вирок суду не виконував, у зв 'язку з чим ухвалою суду покарання у виді штрафу було замінено 50 годинами громадських робіт, які ОСОБА_6 теж не відбув, за що 13.10.2022 був засуджений за ч.2 ст.389, ст.ст. 71, 72 КК України до покарання у виді 1 місяця і 5 днів арешту.

Таким чином, суд формально врахував рецидив злочину, як

обтяжуючу покарання обставину, не врахував думку потерпілої, яка вказала,

що шкода їй не відшкодована і просила призначити реальне покарання

обвинуваченому.

Тим самим, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, призначив ОСОБА_6 покарання, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і є підставою для скасування вироку.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_11 просила призначити ОСОБА_6 покарання без застосування ст. 75 КК України, а також змінити вирок в частині вирішення цивільного позову,збільшивши розмір стягнення моральної шкоди до 50000 грн.

Вважає, що висновки суду щодо застосування ст.75 КК України є необгрунтованими та суперечливим, оскільки призначаючи покарання суд дійшов висновку, що позбавлення волі буде достатнім для виправлення обвинуваченого, проте звільнив його від відбування основного покарання.

При цьому районний суд належним чином не врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, обставини, що обтяжують покарання - рецидив злочинів та вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Вказує, що ОСОБА_6 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.185 КК України з призначенням покарання у виді штрафу розміром 850 грн., який умисно не сплатив, чим вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.389 КК України, за що був знову притягнутий до кримінальної відповідальності, а отже має непогашені судимості за вчинення двох умисних кримінальних правопорушень

На даний час обвинувачений ОСОБА_6 є особою працездатного віку, але не працює та притягався і до адміністративної відповідальності.

Звертає увагу на спосіб вчинення злочину, зокрема, обвинувачений умисно, бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків у виді завдання шкоди її здоров`ю і при цьому з метою посилення наслідків завдав їй удари, спеціально використавши важкий предмет - палицю, якою цілеспрямовано наніс два удари в область лівої та правої гомілки кістки, які зламав.

Наведене свідчить про те, що ОСОБА_6 цілеспрямовано шляхом

нанесення удару спочатку по одній нозі та шляхом нанесення удару по іншій нозі поламав їй кістки на обидвох ногах, тобто поступив із нею жорстоко.

Унаслідок вчиненого злочину, зокрема перелому кісток обох ніг,у неї був тривалий розлад здоров`я, через що вона не могла ходити понад три місяці,оскільки перебувала у гіпсі. На даний час вона також відчуває наслідки переломів .

Також просить врахувати посткримінальну поведінку ОСОБА_6 , який після вчинення злочину, знаючи, що вона проживає з престарілою матір`ю, за якою не може здійснювати догляд , оскільки сама потребувала догляду внаслідок перелому двох ніг, не вживав жодних заходів щодо відшкодування шкоди та усунення наслідків її побиття.

Також судом не враховано, що під час розгляду справи ОСОБА_6 неодноразово їй погрожував та 10.10.2023 року був притягнутий до адміністративної відповідальності (справа №713/3178/23) за ст. 173 КУпАП, а саме за погрози, пов`язані з цією кримінальною справою, що, на думку потерпілої, свідчить про відсутність щирого каяття обвинуваченого.

Потерпіла вважає, що часткове задоволення цивільного

позову є порушенням норм матеріального права та має місце невідповідність судового рішення фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки обвинувачений в судовому засіданні позов визнав у повному обсязі.

У результаті вчиненого ним злочину їй була завдана моральна шкода, яка полягає у спричинені фізичного болю та страждань, яких вона зазнала у зв`язку з ушкодженням здоров`я і надалі відчуває фізичний біль.

Також вона зазнала душевних страждань у зв`язку з протиправною поведінкою обвинуваченого, і зазнає їх досі через те, що ОСОБА_6 до цього

часу не попросив у неї вибачення. Наразі вона боїться, що подібне може повторитися і він може знову безпідставно побити її .

Тривалий період часу вона перебував у шоковому стані, адже її було побито абсолютно безпідставно, через що у неї погіршилося самопочуття, настрій, погіршився апетит, постійно болить голова, вона не може спати уночі. У результаті її побиття було принижено її честь та гідність;

Її родина дуже переживала, і на деякий час вимушена була змінити свій звичний уклад життя, адже потрібно було провідувати її у лікарні , відриватися від своїх щоденних занять. Змінився звичний уклад і її життя, адже вона не може працювати.

Перелом двох ніг завдав їй безмежних страждань, понад три місяці вона не могла ходити, на даний час, внаслідок переломів у неї пухнуть та болять ноги.

Беручи до уваги наведене та виходячи з вимог розумності, виваженості та справедливості завдану ОСОБА_6 їй моральну шкоду оцінює в 50000 гривень.

Також потерпіла подала заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого.Вважає,що покарання у виді обмеження волі не буде достатнім для виправлення ОСОБА_6 , враховуючи рецидив злочинів,особу обвинуваченого та його посткримінальну поведінку.

Окрім того,зазначила,що підтримує апеляційну скаргу прокурора

У заяві від 08.01.2024 року також просила здійснювати апеляційний розгляд без її участі та участі її представника- адвоката ОСОБА_12 .

Заслухавши доповідь судді, доводи сторін, дослідивши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг та перевіривши доводи апелянтів, судова колегія приходить до наступних висновків.

Районним та апеляційним судом встановлено,що ОСОБА_6 15.06.2023 року о 12.00 год. перебував у будинку знайомого ОСОБА_13 по АДРЕСА_2 , де разом з ОСОБА_9 розпивали алкогольні напої.

Між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 на ґрунті побутових відносин виникла суперечка, в ході якої у ОСОБА_6 виник протиправний умисел, спрямований на спричинення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень. Надалі ОСОБА_6 , реалізовуючи вказаний умисел, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у виді завдання шкоди здоров`ю ОСОБА_11 , за допомогою дерев`яної палиці, яку підібрав на території вказаного домоволодіння, наніс потерпілій два удари в область лівої та правої гомілки.

Такими діями ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження, які згідно висновку СМЕ №114 від 28.06.2023 року відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров`я.

Тим самим, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення,передбачене ст.122 ч.1 КК України - умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вирок суду в частині доведеності винуватості ОСОБА_6 та правильності кваліфікації діяння за обставин, викладених у вироку, не оспорюється в апеляційних скаргах, а тому колегія суддів, керуючись ст.404 КПК України, не наводить у вироку доводів на підтвердження тих обставин, які не оспорюються.

Згідно вимог ст.ст. 50, 65 КК України, п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому, у кожному конкретному випадку,суд повинен врахувати ступінь тяжкості скоєного злочину, обставини його вчинення та наслідки, дані про особу обвинуваченого,обставини,що пом`якшують та обтяжують покарання.

Судова колегія вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції таких вимог не дотримався.

Призначаючи покарання,суд у вироку посилався на те,що враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення,яке є нетяжким злочином,особу винного,який раніше судимий,не працює,не відшкодував шкоду потерпілій,на обліку в лікаря нарколога та психіатра не перебуває, по місцю проживання характеризується добре,обставину, що пом`якшує покарання-щире каяття у вчиненні злочин,обставину, яка обтяжує покарання-рецидив злочину.

Суд вважав,що наявність однієї обставини,яка пом`якшує покарання,істотно знижує ступінь тяжкості скоєного,а тому із врахуванням думки потерпілої та даних про особу обвинуваченого призначив покарання із застосуванням ст.75 КК України.

На переконання судової колегії, до таких висновків суд дійшов, не врахувавши належним чином наступного.

Як свідчать матеріали провадження, ОСОБА_6 раніше двічі судимий за вчинення умисних кримінальних правопорушень,відбував реальне покарання(а.с.60-61).

Після звільнення у період непогашеної судимості знову вчинив умисне кримінальне правопорушення проти здоров`я особи.

За фактичними обставинами, ОСОБА_6 наніс потерпілій палицею декілька ударів,спричинивши переломи обидвох ніг та завдані тілесні ушкодження потягли тривалий розлад здоров`я,і це свідчить про ступінь фактичної тяжкості скоєного.

Викладене вказує,що обвинувачений не зробив належних для себе висновків та на шлях виправлення не став.

Суд формально зазначив у вироку,однак фактично належним чином не врахував обставину,що обтяжує покарання- рецидив кримінальних правопорушень.

Окрім того,двічі ОСОБА_6 притягувався до адміністративної відповідальності за ст.173 КУпАП(а.с.79-80)

Натомість,на думку судової колегії, врахування судом обставиною,що пом`якшує покарання-щирого каяття -не відповідає фактичним обставинам провадження.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду(постанова від 22.03.2018 у справі № 759/7784/15-к), розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Судова колегія вважає,що каяття обвинуваченого не є щирим та має формальний характер, оскільки ОСОБА_6 не відшкодував потерпілій шкоди,отже не вживав заходів задля усунення негативних наслідків своїх протиправних дій у виді заподіяння шкоди здоров`ю,яке потребувало відновлення.

Натомість,у апеляційній скарзі потерпіла вказувала,що обвинувачений у той час,коли справа розглядалась у суді у серпні 2023 погрожував їй і вимагав,щоб вона забрала заяву,а іншому випадку знову спричинить шкоду її здоров`ю.

На підтвердження своїх слів надала районному суду копію постанови суду щодо ОСОБА_6 від 10.10.2023 року(а.с.79)

Окрім того,у заяві до суду від 08.01.2024 року потерпіла вказала,що станом на день подання цієї заяви обвинувачений не вжив жодних заходів щодо відшкодування їй завданої шкоди.

Отже, визнання ОСОБА_6 винуватості не свідчить про його щире каяття у скоєному,оскільки не підтверджене дієво.

За таких обставин судова колегія вважає, що з мотивувальної частини вироку необхідно виключити посилання на обставину,що пом`якшує покарання- щире каяття.

Окрім того,районний суд не зважив повною мірою на позицію потерпілої,яка підтримала прокурора щодо призначення обвинуваченому реального покарання.

Таку ж позицію висловила у поданому апеляційному суді запереченні на апеляційну скаргу захисника,заяві від 08.01.2024 року,підтримавши апеляційну скаргу прокурора.

Отже, судова колегія вважає, що апеляційні скарги прокурора та потерпілої необхідно задовольнити, вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок з підстав,що передбачені ст.407,409,413,414,420 КПК України,оскільки внаслідок неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність(ст.75 КК України) судом призначене покарання,яке через м`якість не відповідає ступеню тяжкості скоєного та особі обвинуваченого.

При призначенні покарання судова колегія враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є нетяжким злочином.

Також враховує особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює,скарг по місцю проживання на нього не надходило.

Обставин, що пом`якшують покарання,не встановлено.

Обставиною,яка обтяжує покарання, є рецидив злочинів.

Судова колегія вважає, що покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів.

На спростування доводів захисника,апеляційний суд,зважаючи на ступінь фактичної тяжкості скоєного та обставини вчинення кримінального правопорушення,вважає,що призначення більш м`яких видів покарань, що передбачені санкцією ч.1 ст.122 КК України, не забезпечить досягнення мети покарання,а тому підстав для задоволення апеляційної скарги захисника немає.

Оцінюючи доводи потерпілої щодо неправильності вирішення судом цивільного позову в частині відшкодування моральної шкоди, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушення або іншим суспільно-небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження пред`явити цивільний позов про її відшкодування.

Моральна шкода, завдана фізичній особі неправомірними діями, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини(до ч.1 ст.1167 ЦК України).

Відповідно до роз`яснень, даних у п.9Постанови Пленуму ВСУ від 31.03.1995 року №4«Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних, тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення). Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Вирішуючи цивільний позов в частині стягнення моральної шкоди,суд формально зазначив,однак фактично не у повній мірі врахував, що потерпілій внаслідок неправомірних дій ОСОБА_6 заподіяні середньої тяжкості тілесні ушкодження, що спричинили тривалий розлад здоров`я.

За характером тілесні ушкодження заподіяні у виді переломів обидвох ніг у ділянці правої та лівої гомілок зі зміщенням відломків.

Суд належним чином не врахував тривалість та істотність вимушених змін у житті ОСОБА_9 , яка внаслідок неправомірних дій обвинуваченого тривалий час (більше 3 місяців) перебувала у гіпсі та не могла ходити.

Відповідно, ОСОБА_9 не мала можливості здійснювати догляд як за собою,так і за своєю престарілою матір`ю, оскільки сама потребувала догляду.

Внаслідок тілесних ушкоджень потерпіла відчувала фізичний біль, душевні страждання та емоційну напругу,була позбавлена можливості якісно забезпечувати свої та рідних життєві потреби.

Наслідки переломів відчуває і на даний час.

Отже, фактичні обставини провадження, доводи, якими потерпіла обґрунтувала заподіяну їй моральну шкоду та з яких виходив суд, вирішуючи позов в цій частині, із врахуванням ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та тяжкості тілесних ушкоджень, матеріального стану обвинуваченого, у своїй сукупності дають підстави вважати, що визначений судом розмір відшкодування моральної шкоди є необгрунтованим.

Окрім цього, обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні позов потерпілої визнав у повному обсязі.

За таких обставин судова колегія вважає, що апеляційну скаргу потерпілої в частині вирішення цивільного позову також необхідно задовольнити,змінивши вирок з підстав, що передбачені п.2 ч.1 ст.407, п.3 ч.1 ст.408 КПК України та стягнути моральну шкоду із обвинуваченого на користь потерпілої у розмірі 50000 грн.

Саме такий розмір відшкодування відповідатиме, на думку колегії, вимогам розумності, виваженості та справедливості, із врахуванням характеру, обсягу страждань, яких зазнала потерпіла і на які вона зіслалася у позовній заяві,та тих обставин,із якими законодавець пов`язує визначення характеру та ступеню немайнових втрат.

Керуючись ст.ст. 404,405,407,408,413,414,418, 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги прокурора Вижницької окружної прокуратури ОСОБА_14 та потерпілої ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 10 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст. 122 КК України скасувати в частині призначення покарання та застосування вимог ст.75 КК України.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ст.122 ч.1 КК України у виді 1(одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Взяти ОСОБА_6 під варту у залі суду.

Строк відбування покарання обчислювати з 09 січня 2024 року.

Виключити із мотивувальної частини вироку посилання на наявність пом`якшуючої покарання обставини-щирого каяття.

Вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 10 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст. 122 КК України змінити в частині вирішення цивільного позову щодо стягнення моральної шкоди.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_9 50 000 (п`ятдесять тисяч) гривень на відшкодування моральної шкоди.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення,а засудженим-у той же строк з моменту отримання копії вироку.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_2