Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 квітня 2023 року місто Луцьк Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 , яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, гр. України, з середньоюспеціальною освітою, непрацюючого, одруженого, має на утриманні одну малолітню дитину, судимого: 05.05.2004 Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України надано іспитовий строк 1 рік; 09.02.2005 Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3, 186 ч.2, 189 ч.2, 190 ч.2, 15 ч.3 185 ч.3, 70, 70 ч.4 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; 13.08.2008 Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ст.ст.190 ч.2, 186 ч.3, 70, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 25.09.2011 по відбуттю строку покарання; 15.05.2014 Рівненським міським судом Рівненської області за ст.186 ч.2 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; 04.09.2014 Ківерцівським районним судом Волинської області за ст.ст.190 ч.2, 70 ч.4 КК України до 5 років позбавлення волі, звільненого 18.10.2018 по відбуттю строку покарання; 11.12.2020 Луцьким міськрайонний судом Волинської області за ч.1 ст.129 КК України до 5 місяців арешту, звільнений 20.10.2021 по відбуттю строку покарання; 12.02.2021 Луцьким міськрайонний судом Волинської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст. 186, ч.1 ст.70 КК України, 04.08.2022 даний вирок скасовано Волинським апеляційним судом з призначенням покарання за ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України - 4 роки позбавлення волі.

-визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.119 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частково невідбутого покарання за вироком Волинського апеляційного суду від 04.08.2022 1 (один) рік позбавлення волі, до відбуття ОСОБА_7 визначено остаточне покарання 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання по даному вироку обвинуваченому ОСОБА_7 визначено рахувати з 10.01.2023.

Зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 в строк основного покарання, термін його попереднього ув`язнення за вироком Волинського апеляційного суду від 04.08.2022 з 16.09.2022 по 10.01.2023, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вироком вирішено питання про речові докази та арешт майна .

В С Т А Н О В И В

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він, 14.09.2022 близько 20.29 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись поблизу контейнера №21 на території Північного ринку, що за адресою: м. Луцьк Волинської області, вул. Домни Гордіюк, буд. 49, діючи з злочинною недбалістю, тобто не передбачаючи можливості настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння у вигляді спричинення смерті потерпілому, хоча повинен був і міг їх передбачити, в ході словесного конфлікту, який виник на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин з ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який є особою похилого віку, наніс один удар ліктем правої руки в ділянку лівої частини обличчя останнього, внаслідок чого потерпілий втратив рівновагу та, з попередньо наданим прискоренням, впав, вдарившись потиличною ділянкою голови об бруківку, та отримав тілесні ушкодження.

Згідно висновку судово-медичного експерта №357 від 19.10.2022 ОСОБА_10 було спричинено тілесні ушкодження у вигляді забійної рани в стадії загоєння потиличної ділянки голови, дифузно-обмеженого крововиливу на апоневрозі в потиличній ділянці, лінійного зламу потиличної кістки, крововиливів під мозкові оболонки субдурального крововиливу в лівій лобно-тім`яній ділянці, вогнища забою головного мозку в обох лобних долях та лівій скроневій ділянках, субарахноїдальних крововиливів в обох лобно-скроневих ділянках, міжкулевій щілині та на обох півкулях мозочка, які за ступенем тяжкості відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент спричинення та в результаті спричинення яких ІНФОРМАЦІЯ_3 у реанімаційному відділенні КП «Медичне об`єднання Луцької міської територіальної громади» ОСОБА_10 помер.

Таким чином, ОСОБА_7 своїми необережними протиправними діями, які виразились у вбивстві, вчиненому через необережність, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 119 КК України.

У поданій на вирок апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, оскаржує вирок через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, судом першої інстанції визначено рахувати строк відбуття покарання з дня ухвалення вироку 10.01.2023, що суперечить вимогам ст. 535 КПК України, оскільки за даним вироком строк відбуття покарання необхідно рахувати з моменту приведення вироку до виконання. Також, вказує про те, що судом безпідставно зараховано у строк покарання термін попереднього ув`язнення ОСОБА_7 за вироком Волинського апеляційного суду від 04.08.2022 з 16.09.2022 по 10.01.2023, який не підлягає зарахуванню, оскільки період з 16.09.2022, є періодом відбуття покарання за вироком апеляційного суду. В даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 ухвалою Луцького міськрайонного суду від 19.10.2022 постановлено тимчасово залишити в ДУ «Луцькому слідчому ізоляторі», а відтак, з огляду на положення ч. 5 ст. 72 КК України, наявні підстави для зарахування обвинуваченому в строк покарання строк його перебування в ДУ «Луцький слідчий ізолятор» з 19.10.2022 по даний час з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. У зв`язку з цим, просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.119 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частково невідбутого покарання за вироком Волинського апеляційного суду від 04.08.2022 1 рік позбавлення волі, остаточно ОСОБА_7 визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Початок строку відбуття покарання рахувати з моменту приведення даного вироку до виконання. Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про зарахування ОСОБА_7 в строк основного покарання «термін його попереднє ув`язнення» за вироком Волинського апеляційного суду від 04.08.2022 з 16.09.2022 10.01.2023, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. В строк покарання ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 19.10.2022 по день набрання вироком законної сили, із розрахунку відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, прокурора, яка подану апеляцію підтримала, обвинуваченого та захисника, які, кожен окремо, апеляційну скаргу прокурора заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного висновку.

Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вбивстві, вчиненому через необережність.

Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і перевірених судом допустимих доказах.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України ніким із учасників кримінального провадження не оспорюється, а тому, у відповідності до вимог ч.1 ст.404 КПК України, на предмет законності та обґрунтованості, апеляційним судом не переглядається.

Як убачається з оскаржуваного вироку суду ОСОБА_7 визначено вид та розмір покарання передбачений ч. 1 ст. 119 КК України, а також правильно застосовано положення ст. 71 КК України при визначенні остаточного покарання обвинуваченому за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарання за вироком Волинського апеляційного суду від 04.08.2022, що не оскаржується в апеляцій скарзі прокурора.

Разом з тим, посилання прокурора про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, а саме визначення початку строку відбуття покарання та застосування положень ч.5 ст.72 КК України, є обґрунтованими з огляду на наступне.

Положення ст. 71 КК України (на відміну від ч. 4 ст. 70 КК України) містять правила щодо зарахування у строк покарання остаточно призначеного за сукупністю вироків покарання, яке повністю або частково відбуте за попереднім вироком.

А відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

У строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, строк перебування в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або для участі у судовому розгляді кримінального провадження.

У мотивувальні частині вироку правильно зазначена дата затримання ОСОБА_7 16.09.2022 на виконання вироку Волинського апеляційного суду від 04.08.2022, що не є періодом попереднього ув`язнення, а є періодом відбуття покарання за попереднім вироком апеляційного суду.

В даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 перебуває під вартою з 19.10.2022, згідно ухвали Луцького міськрайонного суду від 19.10.2022, а відтак строк його перебування в ДУ «Луцький слідчий ізолятор» з 19.10.2022 по даний час, слід зарахувати в строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Таким чином, вказівка в резолютивній частині вироку про «зарахування ОСОБА_7 в строк основного покарання, термін його попереднього ув`язнення за вироком Волинського апеляційного суду від 04.08.2022з 16.09.2022 по 10.01.2023, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі», підлягає виключенню.

Вищенаведені порушення, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та вказують про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в розумінні положень ст.ст. 412-413 КПК України, а тому вирок суду в частині початку строку відбуття покарання та зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання підлягає скасуванню, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню.

У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В решті вирок суду першої інстанції необхідно залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний су

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині початку строку відбуття покарання та зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання скасувати.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з 26.04.2023.

В строк покарання ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення перебування ОСОБА_7 в ДУ «Луцький слідчий ізолятор» з 19.10.2022 по день набрання вироком законної сили із розрахунку, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

У решті вирок залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Суд обмежився проголошенням резолютивної частини вироку з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

Головуючий

Судді