печерський районний суд міста києва
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 серпня 2023 року слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участю прокурора: ОСОБА_3 , захисника: ОСОБА_4 , підозрюваного: ОСОБА_5 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотанняпрокурора Дарницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_3 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні № 0000161 від 16.02.2023 підозрюваному ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , -

В С Т А Н О В И В :

01.08.2023 прокурор Дарницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_3 , звернувся до суду із клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні № 0000161 від 16.02.2023 підозрюваному ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Обґрунтовуючи клопотання слідчий посилається на наступні обставини.

Третім слідчим відділом Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, за процесуального керівництва Дарницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону, здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000161 від 16.02.2023 за підозрою ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Досудовим розслідуванням установлено, що п.п. 3 п. 1 постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 169 "Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану" визначено, що замовники повинні відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель.

Такими принципами серед іншого є - добросовісна конкуренція серед учасників, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі.

Змістом ст. 16, 17 Закону України «Про публічні закупівлі», визначено надання учасниками процедури закупівлі документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до п. 1 постанови Кабінету Міністрів України від 20 березня 2022 №335 «Деякі питання здійснення оплати товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони в умовах воєнного стану» передбачено, що на період воєнного стану договірна ціна на постачання товарів, виконання робіт та надання послуг для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони України визначається на підставі калькуляції витрат, сформованої виконавцем державного контракту (договору) з урахуванням економічних показників діяльності підприємства на момент укладення державного контракту. При цьому під час розрахунку ціни враховуються всі податки та збори, загальновиробничі, адміністративні, операційні та інші витрати виконавця, пов`язані з виготовленням товарів, виконанням робіт та наданням послуг.

Згідно з загальнодоступною інформацією, компанія Microsoft має наступні види ліцензійних ключів (ключів активації), а саме: FPP (Full Product Package) - в ранніх версіях оптичний диск, а пізніше флешка з процесом установки Windows, матеріальний продукт, який можна купити у спеціалізованих магазинах.

ESD (Electronic Software Delivery) - ліцензія, як і коробкова версія, не прив`язана до конкретного пристрою, але має більш низьку вартість в силу відсутності витрат на упаковку, носій, транспортування, ESD - це повністю віртуальний продукт, купується ліцензійний ключ і електронна документація, що підтверджує угоду.

OEM (Original Equipment Manufacturer) - постачається в комплекті з попередньо встановленими Windows на нових ПК, ноутбуках, планшетах та інших пристроях. OEM-ліцензію Microsoft видає не безпосередньо кінцевим користувачам, а збирачам комп`ютерних пристроїв - юридичним особам, які здійснюють відповідну діяльність.

На підставі договору № РІ-56936-2022 від 03.06.2022 ФОП « ОСОБА_5 » придбав у іноземного підприємства «Памір Інвест» ноутбуки Acer TravelMate P2 TMP215-53 15.6FHD IPS/Intel Pen 7505/4/128F/int, у кількості 1500 шт., які у подальшому ФОП « ОСОБА_5 » згідно видаткових накладних № 90/6 від 17.08.2022 та № 90/6 від 17.08.2022 отримано в повному обсязі.

У подальшому, ФОП « ОСОБА_5 », усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів та з метою заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах шляхом обману, достовірно знаючи, що у придбаних у іноземного підприємства « Памір Інвест » ноутбуках Acer TravelMate P2 TMP215-53 15.6FHD IPS/Intel Pen 7505/4/128F/int, у кількості 1500 шт., предвстановлена заводом виробником операційна система Windows 10 Pro Entry, 17.08.2022 уклав договір № 65 з військовою частиною НОМЕР_1 в особі командира ОСОБА_6 про закупівлю за державні кошти, згідно якого ФОП « ОСОБА_5 » зобов`язується поставити військовій частині НОМЕР_1 , ноутбуки в комплекті, а саме: ноутбук Acer TravelMate P2 TMP215-53 (15.6 «FHD IPS/Intel Pentium Gold 7505/8GB DDR4/SSD 128GB+120GB), маніпулятор "миша" від виробника ноутбука, сумка, програмне забезпечення антивірусного захисту ESET PROTECT Entry, операційна система Windows 10 Pro, у кількості 1500 штук, на загальну суму 44 865 000 гривень 00 копійок.

Надалі, ФОП « ОСОБА_5 », продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом обману, а саме грошовими коштами військової частини НОМЕР_1 , діючи умисно з корисливих мотивів 17.08.2022 знаходячись на території військової частини НОМЕР_1 , за адресою: АДРЕСА_1 , будучи достовірно обізнаним, що згідно п. 1 Постанови КМУ від 20.03.2022 №335 «договірна ціна на постачання товарів, для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони України визначається на підставі калькуляції витрат, сформованої виконавцем державного контракту (договору) з урахуванням економічних показників діяльності підприємства на момент укладення державного контракту», надав для підписання командиру військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_6 додаток №2 до договору №65 від 17.08.2022, «калькуляцію щодо визначення ціни», до якої включено сировину і матеріали (за вирахуванням вартості відходів), у тому числі й вартість операційної системи Microsoft Windows 10 Pro у кількості 1500 шт., яка фактично була предвстановлена у придбаних згідно договору № РІ-56936-2022 від 03.06.2022 з іноземним підприємством « Памір Інвест » ноутбуках.

Окрім того, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом обману, а саме грошовими коштами військової частини НОМЕР_1 , діючи умисно з корисливих мотивів, 19.08.2022 ФОП « ОСОБА_5 » надав на підписання командиру військової частини НОМЕР_1 рахунок №01.08-22/2 від 19.08.2022, видаткову накладну №01.08-22/1 від 19.08.2022, акт приймання передачі військового майна №837 від 19.08.2022, згідно яких поставлено до військової частини НОМЕР_1 ноутбуки Acer TravelMate P2 TMP215-53 (15.6 «FHD IPS/Intel Pentium Gold 7505/8GB DDR4/SSD 128GB+120GB), маніпулятор "миша" від виробника ноутбука, сумка, програмне забезпечення антивірусного захисту ESET PROTECT Entry, операційна система Windows 10 Pro, у кількості 1500 штук, які оплачені військовою частиною НОМЕР_1 відповідно до платіжного доручення № 1948 від 19.08.2022 у сумі 44 865 000 гривень 00 копійок.

Фактично в ноутбуках Acer TravelMate P2 TMP215-53, поставлених ФОП « ОСОБА_5 » до військової частини НОМЕР_1 , та які у подальшому розподілені до інших військових частин, встановлено операційну систему Windows 10 Pro, з ліцензійним ключем OEM (Original Equipment Manufacturer), яка постачається в комплекті з попередньо встановленими Windows на нових ПК, ноутбуках, планшетах та інших пристроях, що підтверджується листами іноземного підприємства « Памір Інвест » (імпортера ноутбуків на митну територію України) та представництва «Асер Сейлз Інтернешіонал СА в Україні» (представника виробника ноутбуків). Згідно з загальнодоступною інформацією, компанія Microsoft - OEM ліцензію Microsoft видає не безпосередньо кінцевим користувачам, а збирачам комп`ютерних пристроїв - юридичним особам, які здійснюють відповідну діяльність.

З метою приховання своїх протиправних дій 15.08.2022 ФОП « ОСОБА_5 » укладено договір поставки №15/08-22 з CHAIN WEST LLC на постачання 1500 шт. Windows 10 Pro Professional (ESD). Оплата за поставлену продукцію фактично проведена банком 09.09.2022.

За результатами проведення судової комісійної товарознавчої експертизи, ринкова вартість (без урахуванням ПДВ) операційної системи Microsoft Windows 10 Pro 64 bit Ukrainian edition (OEM), у кількості 1500 шт., станом на 17.08.2022 складала 6 970 800 грн.

Отже, ФОП « ОСОБА_5 », усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, шляхом обману, заволодів чужим майном, а саме грошовими коштами військової частини НОМЕР_1 , в особливо великих розмірах, тобто у розмірі 6 970 800 грн., без ПДВ, чим заподіяно державі в особі військової частини НОМЕР_1 матеріальну шкоду на зазначену суму.

26.07.2023 органом досудового розслідування за погодженням із прокурором, в порядку ст. 278 КПК України, ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 у місті Енергодар Запорізької області, громадянину України, зареєстрованому за адресою: АДРЕСА_2 та фактично проживаючому за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судиму - повідомлено про те, що він обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Прокурор зазначає, що ризики визначені ст. 177 КПК України, повністю підтверджуються матеріалами кримінального провадження і саме обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_5 забезпечить виконання останнім покладених на нього процесуальних обов`язків та надасть можливість досягти органу досудового розслідування завдань, передбачених ст. 2 КПК України.

Окрім того, слідчий посилається на такі обставини як наявність суспільного інтересу, який переважає принцип поваги до особистої свободи підозрюваного, так як наявні у матеріалах провадження дані підтверджують наявність ризиків.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_3 підтримав внесене клопотання, посилаючись на його обґрунтованість та необхідність у застосуванні до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки наявні ризики, передбачені ст. 177 КПК України.

Захисник ОСОБА_4 у судовому засіданні заперечував щодо задоволення клопотання, вказавши на необґрунтованості пред`явленої підозри наголосивши на відсутності будь-яких ризиків порушення підозрюваним належної процесуальної поведінки під час досудового розслідування, безпідставність внесення даного клопотання.

Разом з цим, стороною захисту було зазначено, що доводи клопотання очевидним чином свідчать про нерозуміння стороною обвинувачення різниці між особливостями програмного забезпечення Windows 10 Pro Entry та Windows 10 Pro, яка втім має ключове значення для справи.

Матеріалами справи підтверджується, що ФОП ОСОБА_5 придбав у Іноземного підприємства "Памір-Інвест" 1 500 ноутбуків Acer TravelMate ТМР215-53, на які виробником уже було передвстановлена операційна система Windows 10 Pro Entry, та які зокрема мали такі характеристики: обсяг оперативної пам`яті (ОЗУ) 4 Gb та Накопичувач обсягом 128 Gb. Вказана обставина, зокрема, підтверджується постачальником вказаних ноутбуків - Іноземним підприємством "Памір-Інвест" в його Листі № 230526/1 від 30.05.2023, адресованого безпосередньо органу досудового розслідування, та у Видаткових накладних № 90/6 від 17.08.2022р. та № 90/6 від 17.08.2022. Також вказана обставина підтверджується Листом № 11 від 07.07.2023 Представництва "Асер Сейлз Інтернешіонал СА", адресованого безпосередньо слідчому ОСОБА_11.

Вказані 1 500 ноутбуків Acer TravelMate ТМР215-53, які були придбані ФОП ОСОБА_5 у Іноземного підприємства "Памір-Інвест" з метою відповідності їх характеристикам, зазначеним у тендерній пропозиції були доукомплектовані ФОП ОСОБА_5 зокрема більшим обсягом оперативної пам`яті (ОЗУ) - 8 Gb та додатковим накопичувачем обсягом 120 Gb.

Слід зазначити, що Представництво "Асер Сейлз Інтернешіонал СА" своїм Авторизаційним листом про повноваження від 17.08.2022, адресованим Військовій частині НОМЕР_1 (замовнику закупівлі), уповноважило ФОП ОСОБА_5 до подачі тендерної пропозиції, проведенню переговорів з наступним укладанням договору на закупівлю наступної комп`ютерної техніки марки Acer (ноутбуки Acer TravelMate ТМР215-53) саме з обсягом оперативної пам`яті (ОЗУ) - 8 Gb та додатковим накопичувачем обсягом 120 Gb (128 Gb + 120 Gb) та з програмним забезпеченням Windows 10 Pro, а не Windows 10 Pro Entry.

При цьому в примітці до листа Представництво "Асер Сейлз Інтернешіонал СА" зазначило, що передвстановлена операційна система Windows 10 Pro Entry встановлюється на базові комплектації 4GB/128GB SSD.

Як вже було зазначено вище, поставлені ФОП ОСОБА_5 . Військовій частині НОМЕР_1 ноутбуки Acer TravelMate ТМР215-53 мали відповідно до визначеного предмету закупівлі розширений (доукомплектований) до 8 Gb обсяг оперативної пам`яті (ОЗУ) та були доукомплектовані додатковими накопичувачами обсягом 120 Gb (128 Gb + 120 Gb), що в свою чергу потребувало вищого типу ліцензії - Windows 10 Pro, а не Windows 10 Pro Entry.

Як вбачається із змісту Листа від 06.07.2023р. ТОВ "Майкрософт Україна", адресованого виробництва ФОП ОСОБА_5 , ліцензія рівня Entry на операційну систему корпорації Майкрософт Windows 10 Professional застосовується при попередньому встановленні цієї операційної системи на пристрій під час його виготовлення (збірки) за умов, що цей пристрій має певний рівень технічної конфігурації. Якщо в подальшому конфігурація пристрою зазнала змін, що призвели до перевищення рівня, допустимого для ліцензії Windows 10 Professional Entry, потрібно отримати інший/вищий тип ліцензії.

Рівень комплектації ноутбуків Acer TravelMate ТМР215-53, що були предметом закупівлі, передбачав обсяг оперативної пам`яті (ОЗУ) 8 Gb та доукомплектацію додатковими накопичувачами обсягом 120 Gb (128 Gb + 120 Gb), отже вказана комплектація не є базовою комплектацією 4GB/128GB SSD, як зазначено в примітці до листа Представництва "Асер Сейлз Інтернешіонал СА" (арк. 79 матеріалів Клопотання), а тому необхідним було отримання вищий тип ліцензії, яким відповідно є Windows 10 Pro.

ФОП ОСОБА_5 для належного виконання умов Договору про закупівлю за державні кошти № 65 від 17.08.2022 із замовником та умов Авторизаційного листа про повноваження від 17.08.2022, було додатково придбано у Компанії CHAIN WEST LLC 1500 ліцензій на операційну систему Windows 10 Professional (ESD), які він отримав 17.08.2022р., і про що після активації всіх ключів до ліцензій сторони склали Акт приймання-передачі програмного забезпечення від 19.08.2022 на загальну суму 216 000,00 доларів США. На придбання вказаної суми в іноземній валюті ФОП ОСОБА_5 було витрачено 7 989 775,51 грн. та сплачено банку 5 485,29 грн. комісії за купівлю іноземної валюти.

Нерозуміння стороною обвинувачення різниці між особливостями програмного забезпечення Windows 10 Pro Entry та Windows 10 Pro, яка втім має ключове значення для справи та належного виконання умов Договору про закупівлю за державні кошти № 65 .від 17.08.2022р., а також неврахування стороною обвинувачення всіх вищевказаних доказів та обставин призвели до хибного Повідомлення про підозру ОСОБА_5 та невмотивованого Клопотання про обрання ОСОБА_5 запобіжного заходу.

Сторона обвинувачення обгрунтовано стверджує у клопотанні, що ОСОБА_5 достовірно знав, що у придбаних ним у Іноземного підприємства "Памір-Інвест" ноутбуках передвстановлена заводом операційна система Windows 10 Pro Entry. Вказана обставина ОСОБА_5 не заперечується і повністю підтверджується вищевказаними доказами. Більш того, розуміння ОСОБА_5 вказаної обставини означає, що ОСОБА_5 також розумів, що версія операційної системи Windows 10 Pro Entry, яка була передвстановлена на базову комплектацію (4GB/128GB SSD), не відповідає необхідній розширеній комплектації ноутбуків Acer TravelMate ТМР215-53 (ОЗУ 8 Gb з додатковим накопичувачем обсягом 120 Gb (128 Gb + 120 Gb). Відтак ОСОБА_5 усвідомлював і необхідність додаткового придбання та встановлення на ноутбуки ліцензії вищого рівня Windows 10 Pro з метою точного і добросовісного виконання умов його пропозиції та умов договору про закупівлю.

Разом з тим, сторона обвинувачення там же безпідставно стверджує у клопотанні, що Windows 10 Pro фактично була передвстановлена у придбаних у Іноземного підприємства "Памір-Інвест" ноутбуках. Це повністю суперечить попередньому наведеному твердженню сторони обвинувачення і в поєднанні з вищевказаними доказами очевидним чином свідчить не тільки про нерозуміння стороною обвинувачення різниці між особливостями програмного забезпечення Windows 10 Pro Entry та Windows 10 Pro, а також про викривлення нею фактів з метою ввести суд в оману.

Так, сторона обвинувачення у клопотанні посилається на зміст висновку експертів № 20170/20171/23-53 від 12.07.2023 за результатами проведення судової комісійної товарознавчої експертизи у кримінальному провадженні № 0000161. Як вбачається із змісту вказаного Висновку експертів, на вирішення судової експертизи поставлено лише одне питання: яка ринкова вартість операційної системи Windows 10 Pro (64 bit, Ukrainian edition), у кількості 1500 шт., станом на 17.08.2022, з врахуванням ПДВ та без врахування ПДВ?

На вказане питання висновком експертів надано відповідь про те, що станом на 17.08.2022 ринкова вартість операційної системи Windows 10 Pro (64 bit, Ukrainian edition) у кількості 1500 шт. складала 8 713 500 грн. з урахуванням ПДВ, та відповідно 6 970 800 грн. - без урахування ПДВ.

Вказаний Висновок експертів лише підтверджує ринкову вартість вказаної операційної системи Windows 10 Pro (64 bit, Ukrainian edition) у кількості 1500 шт., але не дає жодних підстав вважати, що передвстановлена на базову комплектацію (4GB/128GB SSD) ноутбуків операційна система Windows 10 Pro Entry - це за своїми характеристиками одна й та ж операційна система, що і Windows 10 Pro, яка була придбана ОСОБА_5 і встановлена на придбані та доукомплектовані ним ноутбуки Acer TravelMate ТМР215-53 (з іншим рівнем технічної комплектації - ОЗУ 8 Gb з додатковим накопичувачем обсягом 120 Gb (128 Gb + 120 Gb) для подальшого постачання замовнику.

Однак, таке питання навіть не може бути предметом дослідження комісійної товарознавчої експертизи, оскільки відповідь на нього можна отримати лише в результаті проведення комп`ютерно-технічної експертизи, яку може проводити в тому числі Київський науково-дослідний інститут судових експертиз, про що безпосередньо вказано на його офіційному web-сайті за посиланням: https://kndise.gov.ua/kompyutemo-tehnichna/.

Натомість, відповідно до протоколу огляду речей та документів від 17.03.2023 було проведено огляд одного із 1500 шт. поставлених ОСОБА_5 ноутбуків Acer TravelMate Р2 ТМР215-53 із серійним номером NXVPREU01X00. За результатами огляду встановлено, зокрема, що в ноутбук встановлено 2 жорстких диски об`ємом 128 та 120 Гб відповідно. Крім того, в ноутбук встановлена оперативна пам`ять об`ємом 8 Гб. Також у вказаному протоколі зазначено, що на ноутбуці встановлено операційну систему Windows 10 Pro, версія 21Н2, дата інсталяції 04.08.2022.

Таким чином Протоколом огляду речей та документів від 17.03.2023 повністю підтверджена відповідність поставлених ОСОБА_5 ноутбуків Acer TravelMate Р2 ТМР215-53 (комплектності та технічних характеристик) умовам Договору про закупівлю за державні кошти № 65 від 17.08.2022.

Крім того, хибність висновків сторони обвинувачення про те, що передвстановленою виробником на ноутбуках Acer TravelMate Р2 ТМР215-53 була саме операційна система Windows 10 Pro, а не Windows 10 Pro Entry, суперечить як змісту Листа № 230526/1 від 30.05.2023. Іноземного підприємства "Памір-Інвест", адресованого безпосередньо органу досудового розслідування, так і даним Митної декларації UA305060/2022/004655.

Як вбачається із даних Митної декларації UA305060/2022/004655, ноутбуки Acer TravelMate Р2 ТМР215-53 в кількості 1500 шт. були ввезені на митну територію України і розмитнені Іноземним підприємством "Памір-Інвест" не пізніше дати реєстрації вказаної митної декларації - тобто не пізніше 30.07.2022.

Тоді як встановлення операційної системи Windows 10 Pro у версії 21Н2 відбулося не раніше дати її інсталяції - 04.08.2022, що вказано у Протоколі огляду речей та документів від 17.03.2023, тобто вже після ввезення ноутбуків в Україну.

Враховуючи ту обставину, що ФОП ОСОБА_5 почав здійснювати передплату на Іноземне підприємством "Памір-Інвест" за ноутбуки Acer TravelMate Р2 ТМР215- 53 в кількості 1500 шт. ще в червні 2022 року, ФОП ОСОБА_5 мав доступ до ноутбуків після їх ввезення на митну територію України 30.07.2022р. до дати їх фактичної передачі за Видатковими накладними № 90/6 від 17.08.2022 та № 90/6 від 17.08.2022.

До поставки Компанією CHAIN WEST LLC (США) 1500 ліцензій на операційну систему Windows 10 Professional (ESD) ФОП ОСОБА_5 , останній попередньо забезпечив нанесення (інсталяцію) на ноутбуки образів операційної системи Windows 10 Pro. Нанесення (інсталяція) на ноутбуки образів операційної системи Windows 10 Pro здійснюється до внесення (активації) ключів (ліцензій) на операційну систему Windows 10 Professional (ESD).

А тому висновок сторони обвинувачення про нібито передвстановлення виробником ноутбуків на них саме операційної системи Windows 10 Pro, а не Windows 10 Pro Entry є абсурдним і таким, що не підтверджується жодним доказом, а натомість системно спростовується стороною захисту належними та допустимими доказами.

Якщо сторона обвинувачення вважає, що передвстановленою виробником на ноутбуках Acer TravelMate Р2 ТМР215-53 була саме операційна система Windows 10 Pro, а не Windows 10 Pro Entry, то це означає, що всі 1500 вказаних ноутбуків мають бути вилучені, визнані речовими доказами, арештовані і направлені на проведення комп`ютерно-технічної експертизи.

В такому випадку сторона обвинувачення не може обмежитися тільки оглядом всього лише одного із 1500 шт. поставлених ОСОБА_5 ноутбуків Acer TravelMate Р2 ТМР215-53 із серійним номером NXVPREU01X00. Більш того, будь-які докази того, що вказаний оглянутий ноутбук визнаний речовим доказом і направлений на проведення комп`ютерно-технічної експертизи, відсутні.

Якщо навіть сторона обвинувачення не вважає речовими доказами як оглянутий нею ноутбук, так і решту 1499 шт. не оглянутих стороною обвинувачення ноутбуків, то неможливо і обгрунтовувати лише його оглядом Клопотання про обрання запобіжного заходу.

Згідно з висновком судового експерта № 935/01/2023 від 10.01.2023 вартість товарів, яка вказана у Договорі про закупівлю за державні кошти № 65 від 17.08.2022р., зокрема ноутбуків Acer TravelMate Р2 ТМР215-53 (15.6" FHD IPS/Intel Pentium Gold 7505/8GB DDR4/SSD 128GB+120GB) та операційної системи Microsoft Windows 10 Pro відповідає ринковій вартості.

Підозрюваний у кримінальному провадженні ОСОБА_5 у судовому засіданні підтримав позицію свого захисника, зазначивши, що факти, викладені в клопотанні є недостовірними.

Вивчивши клопотання та докази, якими воно обґрунтовується, заслухавши пояснення підозрюваного, його захисника, прокурора, слідчий суддя дійшов наступного висновку.

Із матеріалів клопотання вбачається, що Третім слідчим відділом Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, за процесуального керівництва Дарницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону, здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000161 від 16.02.2023 за підозрою ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

26.07.2023 органом досудового розслідування за погодженням із прокурором, в порядку ст. 278 КПК України, ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 у місті Енергодар Запорізької області, громадянину України, зареєстрованому за адресою: АДРЕСА_2 та фактично проживаючому за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судиму, повідомлено про те, що він обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 177 КПК України, підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті, тобто з метою запобігання спробам:

1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;

2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;

3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;

4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;

5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

При вирішенні клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя, суд згідно змісту вимог ст. 178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 194 КПК України, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення та наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, але не доведе обставин щодо недостатності застосування більш м`яких запобіжних заходів, слідчий суддя має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначено у клопотанні.

Основні доводи внесеного стороною кримінального провадження клопотання зводяться до наявності кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_5 , а обставини, які вказують на ризики є те, що підозрюваний може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей та документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконно впливати на свідків у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; продовжувати вчиняти аналогічні кримінальні правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення.

Згідно з ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК України.

Відповідно до вимог п. п. 3, 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та практику Європейського суду з прав людини, обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, при вирішені питання, чи було особу «обвинувачену в кримінальному правопорушенні» для цілей статті 6 Конвенції, необхідно виходити з таких трьох критеріїв: категорія даного провадження згідно з національним законодавством; суттєві характерні риси цього провадження; вид та суворість міри покарання, яке може бути призначено заявникові. [«O. v. Norway», n. 33926].

«Законність» тримання під вартою з погляду національного закону не завжди є вирішальним чинником. Європейський суд з прав людини зазначає, що тримання під вартою протягом зазначеного періоду має відповідати меті пункту 1 статті 5 Конвенції, яка забороняє безпідставне позбавлення свободи. [«Гаважук проти України», п. 63654]; [«Мурукін проти України», п. 34]; [«Буряга проти України», п. 54655]; [«Фельдман проти України», п. 68656].

Тримання під вартою у відповідності до пункту 1(с) статті 5 Конвенції має задовольняти вимогу пропорційності. Взяття заявника під варту має бути конче необхідним для забезпечення його присутності в суді, але водночас інші, менш суворі заходи можуть бути достатніми для досягнення цієї мети. (Рішення : «Ladent v. Poland», n. 55660; «Ambruszkiewicz v. Poland», n.n. 29-33661; «Хайредінов проти України», n. 28).

Затримання особи є настільки серйозним запобіжним заходом, що воно є виправданим, лише якщо інші, менш суворі, заходи були розглянуті та визнанні недостатніми для забезпечення захисту індивідуальних або суспільних інтересів, які можуть вимагати затримання відповідної особи. (Рішення : «X. v. Finland», n. 151).

ЄСПЛ визнав, що абстрактна можливість перешкоджання кримінальному провадженню є недостатньою для обґрунтування обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Виходячи із правової позиції ЄСПЛ при розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою слідчий суддя, суд у кожному випадку повинен принципово та критично ставитися до доводів прокурора, якими він обґрунтовує необхідність застосування саме цього запобіжного заходу, об`єктивно оцінюючи її переконливість. При цьому прокурор повинен довести, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не може запобігти ризикам передбачених ст. 177 КПК України.

Санкція ч. 4 ст. 190 КК України, передбачає покарання у вигляді позбавлення волі волі на строк від п`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна.

Зловживання впливом, в свою чергу, полягає у пропозиції, обіцянці або наданні неправомірної вигоди особі, яка пропонує чи обіцяє (погоджується) за таку вигоду або за надання такої вигоди третій особі вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави. Ініціатором пропозиції чи надання неправомірної вигоди може виступати як особа, зацікавлена у впливі на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави (далі - уповноважена особа), так і особа-посередник, яка не тільки у відповідь на пропозицію надати чи фактичне надання їй такої вигоди погоджується (обіцяє) здійснити вплив на уповноважену особу, а й сама може пропонувати (ініціювати) надання їй такої вигоди за здійснення впливу.

Між тим, долучені до матеріалів клопотання рапорт про виявлення кримінального правопорушення від 17.07.2023; документи, на підставі яких укладено договір про закупівлю за державні кошти № 65 від 17.08.2022 між ВЧ НОМЕР_1 та ФОП « ОСОБА_5 » з додатками, додатковими угодами, специфікаціями, документами по виконанню умов договору; протокол допиту як свідка командира ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_6 від 07.04.2023; протокол допиту як свідка ОСОБА_7 від 28.02.2023; протокол допиту як свідка ОСОБА_8 від 24.02.2023; протокол допиту як свідка ОСОБА_9 від 17.03.2023; протокол огляду речей і документів від 17.03.2023; висновком експертів від 12.07.2023 №20170/20171/23-53; протоколом допиту представника потерпілої особи ОСОБА_10 від 19.07.2023; договором ФОП « ОСОБА_5 » з іноземним підприємством « Памір Інвест » № РІ-56936-2022 від 03.06.2022 з додатками; наданими у порядку ст. 93 КПК України документами ІП «Памір Інвест»; наданими у порядку ст. 93 КПК України документами представництва «Асер Сейлз Інтернешіонал СА в Україні»; договором поставки №15/08-2215.08.2022 укладеним між ФОП « ОСОБА_5 » та CHAIN WEST LLC на постачання 1500 шт. Windows 10 Pro Professional (ESD), стороною обвинувачення в процесі досудового розслідування, вказують на можливу подію складу інкримінованого злочину, проте вони в собі не містять даних на підтвердження ризиків задекларованих в клопотанні про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

При цьому, прокурором не наведено обставин та не надано доказів того, що підозрюваний має намір переховуватись від органу досудового розслідування та суду або вчиняє будь-які дії для цього, може впливати на хід кримінального провадження незаконними діями, натомість у судовому засіданні підозрюваний зазначив, що наміру переховуватися від органу досудового розслідування та суду він не має, будь-яким чином перешкоджати здійсненню досудового розслідування не буде, а відтак приходжу до висновку, що заявлені ризики стороною обвинувачення не містять доказового обґрунтування та до таких доводів прокурора слідчий суддя ставиться критично.

У рішенні Європейського суду з прав людини «Нікіфоренко проти України» від 18.02.2010, заява № 14613/03, а також рішення «Nordblad v. Sweden», заява № 19076/91, «Roldan Texeira and Other v. Italy», заява № 40655/98, «Amuur v. France», n.42, вказувалось, що проголошуючи «право на свободу», стаття 5 Конвенції говорить про фізичну свободу людини, вона ставить за мету забезпечити, щоб нікого не було позбавлено свободи свавільно.

Свавілля може виникнути:

- коли має місце елемент несумлінності або обману з боку органів влади,

- коли санкція на арешт та виконання затримання не відповідають у дійсності меті обмежень, дозволених відповідним пунктом 1 ст. 5 Конвенції,

- якщо немає ніякого зв`язку між підставами для дозволеного позбавлення волі, на які робиться посилання, та місцем і умовами утримання під вартою,

- якщо немає пропорційності між підставою для затримання, на яку робиться посилання, та утриманням під вартою. Рішення Європейського суду з прав людини «James, Wells and Lee v. the UK», n.n. 192-195651, «Saadi v. the UK» [GC], n.69652.

Поняття «свободи особистості» має тлумачитись як відсутність будь-якого незаконного утримання. Рішення ЄСПЛ «Guzzardi v.Italy», n. 95671.

З урахуванням практики Європейського суду з прав людини, а також те, що кримінально процесуальним законом не визначено ризику як то необхідність суспільного інтересу, що може переважати над основоположними гарантіями прав людини, слідчий суддя відхиляє такі доводи сторони обвинувачення.

Враховуючи те, що сторона кримінального провадження не довела суду виняткових обставин, які б виправдовували обмеження права підозрюваного на свободу та свідчили б про наявність ризиків регламентованих ст. 177 КПК України, що слугували б підставами для обраня найсуворішого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя приходить до переконання про відмову у задоволенні клопотання, окрім того, слідчий суддя не вбачає підстав для застосування і менш суворого запобіжного заходу, у зв`язку із недоведеністю існування ризиків.

Керуючись ст. 29 Конституції України, ст. ст. 177, 178, 181, 193, 194, 196, 205, 206, 309 КПК України, слідчий суддя,-

УХВАЛИВ:

У задоволенні клопотання прокурора Дарницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_3 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні № 0000161 від 16.02.2023 підозрюваному ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - відмовити.

Ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Слідчий суддя ОСОБА_1