ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 серпня 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2

ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

та сторін судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0001347 від 13.04.2023 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернопіль, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, розлучений, має малолітню дитину, раніше неодноразово судимого:

- 14.12.2021 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч.1,2 ст. 186, ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців;

- 31.05.2022 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч.4 ст. 407 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, -

У С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.

На вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 16 червня 2023 року перший заступник керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу.

Цим вироком, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , - визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення,

ЄУНСС №727/4242/23 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8

Провадження №11-кп/822/307/23 Суддя - доповідач: ОСОБА_1

Категорія: ч.4 ст. 186 КК України

передбаченого ч.4 ст. 186 КК України і призначено йому покарання з застосуванням ст. 69 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань, з урахуванням покарання призначеного вироками Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 14.12.2021 року та 31.05.2022 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді чотирьох років і трьох місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання обраховано з моменту затримання, а саме з 13.04.2023 року.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до набрання вироком законної сили, залишено тримання під вартою.

Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Доводи апеляційних вимог.

Прокурор, у своїй апеляційній скарзі не оспорюючи висновків суду в частині обставин вчинення кримінального правопорушення, кваліфікації дій ОСОБА_6 та доведеності його вини у вчиненні інкримінованого правопорушення, вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_6 судом першої інстанції не враховано, що він раніше неодноразово судимий, у тому числі за вчинення корисливих злочинів проти власності, а саме за фактами вчинення трьох грабежів та трьох крадіжок упродовж серпня 2021 року на території м. Тернопіль.

Окрім того, така пом`якшуюча покарання обставина, як добровільне відшкодування завданої шкоди, не може бути врахована судом, так як під час затримання ОСОБА_6 в порядку ст. 208 КПК України, предмет кримінального правопорушення було вилучено та в подальшому передано представнику потерпілого.

Також, суд першої інстанції помилково прийшов до висновку про відсутність у ОСОБА_6 обставин, які обтяжують покарання, що передбачені ч.1 ст. 67 КК України.

Оскільки, ОСОБА_6 13.04.2023 вчинив новий умисний злочин, маючи не зняту та не погашену судимість за умисний злочин тому в даному випадку має місце така обтяжуюча обставина, як рецидив злочинів, яка мала вплинути на обрання покарання.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

13.04.2023 року, близько 19 год. 10 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні Повне товариство «Ломбард» «Золота Скриня», що розташоване за адресом вул. Дмитра Загули, 2, в м. Чернівці, під приводом купівлі мобільного телефону, діючи в умовах воєнного стану згідно указу Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», реалізовуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, маючи на меті особисте збагачення, під час огляду мобільних телефонів, розуміючи, що його дії очевидні для працівника ломбарду, діючи умисно, відкрито, протиправно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, відкрито заволодів мобільним телефоном марки «Vivo», сіро-синього кольору, ІМЕІ НОМЕР_1 , вартістю 11625 гривень. Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення втік, а мобільним телефоном розпорядився на власний розсуд, чим своїми протиправними діями спричинив ПТ «Ломбард» «Золота Скриня» майнової шкоди на 11625 гривень.

Позиції учасників апеляційного провадження в судових дебатах.

Прокурор у судовому засіданні апеляційної інстанції просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 186 КК України та призначити йому покарання на підставі ст. 71 КК України остаточне покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_6 просив звернути увагу на обставини встановлені судом при призначенні покарання та залишити вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу сторони обвинувачення без задоволення.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при прийнятті рішення.

Встановивши суть вироку та з`ясувавши вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, міркування та заперечення сторін кримінального провадження щодо заявлених апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів справи вбачається, що у суді першої інстанції справа була розглянута у відповідності з вимогами ч.3 ст. 349 КПК України, тому вирок в частині правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , доведеності його вини, повноти зібраних та досліджених доказів щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, апеляційним судом не перевіряється, відповідно до загальної засади змагальності процесу та положень ч.1 ст. 404 КПК України.

При перевірці доводів, наведених у апеляційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених районним судом.

Аналізуючи апеляційні доводи прокурора про невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_6 і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу суду.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів з огляду на відповідність таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Як вбачається з оскарженого вироку, призначаючи покарання ОСОБА_6 нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.4 ст. 186 КК України, суд врахував ступінь тяжкості та конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та його ставлення до вчиненого кримінального правопорушення, обставини, що пом`якшують його покарання та відсутність претензій з боку потерпілої особи, у зв`язку з чим прийшов до висновку, що ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину й призначив покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Так, відповідно до вимог ч.1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може перейти до іншого більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції частини статті.

Однак, згідно з положенням постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку, суди мають дотриматися вимог кримінального закону і зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 більш м`яке покарання ніж передбачене ч.4 ст. 186 КК України, всупереч вимогам ст. 69 КК України не навів достатніх мотивів прийняття такого рішення, не зазначив яким чином визнані судом у вироку обставини, що пом`якшують покарання істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та перебувають в такому співвідношенні одна з одною, щоб можна було впевнено стверджувати про доцільність призначення обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.4 ст. 186 КК України. При цьому, з достатньою повнотою не врахував особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який раніше неодноразово судимий, у тому числі за вчинення корисливих злочинів проти власності, зокрема, за фактами вчинення трьох грабежів та трьох крадіжок упродовж серпня 2021 року, на шлях виправлення не став, вчинив новий умисний злочин, маючи не зняту та не погашену судимість за умисний злочин передбачений ч.4 ст. 407 КК України.

Враховуючи сукупність наведених обставин, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про безпідставність застосування положень ст. 69 КК України та призначення ОСОБА_6 покарання більш м`якого ніж передбачено санкцією ч.4 ст. 186 КК України, оскільки таке покарання за своїм розміром не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а тому є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні ОСОБА_6 покарання, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч.4 ст. 186 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, обставини та характер вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, а саме відкрите викрадення чужого майна (грабіж), тобто відкрите заволодіння мобільним телефоном марки «Vivo», сіро-синього кольору, ІМЕІ НОМЕР_1 , вартістю 11625 гривень, вчинений в період запровадженого в Україні воєнного стану згідно указу Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року.

Також, суд бере до уваги особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який є особою молодого віку, у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, має неповнолітнього сина, раніше неодноразово судимий, у тому числі за вчинення корисливих злочинів проти власності. Зокрема, 14.12.2021 року вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_6 засуджений за ч.1,2 ст. 186, ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України був звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців. Вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 31.05.2022 року ОСОБА_6 засуджений за ч.4 ст. 407 КК України до покарання у виді три роки обмеження волі та звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік, відповідно до ст. 75, 76 КК України.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_6 двічі звільнявся від відбування покарання з випробуванням, проте належних висновків для себе не зробив, в період іспитового строку, непогашеної та не знятої судимості вчинив корисливий злочин проти власності, крім цього вчинив два кримінальних правопорушення у період запровадженого в Україні воєнного стану.

Попри це, слушними є доводи прокурора в частині безпідставного врахування судом першої інстанції при призначенні покарання такої пом`якшуючої обставини, як добровільне відшкодування завданої шкоди, оскільки дана обставина не може бути врахована судом, так як під час затримання ОСОБА_6 в порядку ст. 208 КПК України й було вилучено предмет кримінального правопорушення та в подальшому передано представнику потерпілого.

Отже, до обставин, що пом`якшують покарання, відповідно до ст. 66 КК України колегія суддів враховує щире каяття та повне визнання ОСОБА_6 вини в інкримінованому йому діянні.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, суд визнає рецидив кримінальних правопорушень, згідно із ст. 67 КК України.

На думку колегії суддів, наведене вище виключає можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень Закону, що покращують становище обвинувачених, як то ст. 69 КК України, так і ст. 75 КК України.

Положеннями статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_6 можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства та вважає, що останньому слід призначити покарання у виді реального позбавлення волі ближче до мінімальних меж, передбачених ч.4 ст. 186 КК України, яке забезпечить виконання завдань кримінального судочинства та слугуватиме цілям його застосування, встановленим ст. 2 КПК України.

Підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, зокрема є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ч.1 ст. 409 КПК України).

Відповідно до вимог ч.2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно п.2 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Статтею 414 КПК України встановлено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Отже, відповідно до ст. 420 КПК України, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, а апеляційна скарга прокурора задоволенню, оскільки на переконання колегії суддів, саме таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 370, 374, 404, 405, п.3 ч.1 ст. 407, п.4 ч.1, ч.2 ст. 409, п.2 ч.1 ст. 413, 414, 418, п.2 ч.1 ст. 420, ч.1 ст. 421, 424, 426, ч.15 ст. 615 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 16 червня 2023 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання за ч.4 ст. 186 КК України - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 186 КК України та призначити покарання у вигляді 7 (сім) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом складання призначених покарань до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати покарання призначеного вироками Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 14.12.2021 року та 31.05.2022 року та остаточно визначити ОСОБА_6 до відбуття покарання у виді сім років і 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обраховувати з моменту затримання, а саме з 13.04.2023 року

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення проте може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим в той же порядок і строк з дня отримання копії вироку.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3