Справа № 297/2937/16-к
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

19.06.2023 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,

та учасників судового провадження : прокурорки ОСОБА_5 ,

представника потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/523/21 за апеляційною скаргою, яку подав прокурор ОСОБА_9

В С Т А Н О В И В:

Вироком Берегівського районного суду Закарпатської області від 16 вересня 2021 року,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Надвірна, Івано-Франківської області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, із вищою освітою, одруженого, непрацюючого, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 191 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, пов`язаною з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративного-господарських функцій строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України ухвалено звільнити обвинуваченого ОСОБА_10 від відбування призначеного основного покарання, якщо він протягом двох років не вчинить нового злочину, та покладено на нього відповідно до п. п. 1 і 2 ч. 1 ст. 76 КК України такі обовязки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи.

У порядку ч. 5 ст. 72 КК України ухвалено зарахувати у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення з моменту його затримання о 22:40 годин 02.11.2016 до моменту його звільнення 07.11.2016 о 14:00 годині.

Вироком ухвалено стягнути з ОСОБА_10 на користь держави в особі Закарпатського НДЕКЦ процесуальні витрати за виконання експертиз у сумі 2419 (дві тисячі чотириста дев`ятнадцять ) гривень 90 копійок.

Речові докази: договір № 1311406 на вклад «Депозитний» ВАТ «Ощадбанк» від 19.09.2012, укладений з ОСОБА_7 , заяву на видачу готівки № 1311406 від 30.10.2012, заяву на переказ готівки № 1311406 від 19.09.2012, договір № 17511709 від 13.10.2014 на вклад «Депозитний» ВАТ «Ощадбанк», квитанцію № 8323906 від 20.01.2015, договір № 17511709 від 20.01.2015 на вклад «Депозитний» ВАТ «Ощадбанк», квитанцію № 8323906 від 27.03.2015, договір № 17511709 від 27.03.2015 на вклад «Депозитний» ВАТ «Ощадбанк», СD-диск з записом розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , квитанцію № 11683407 від 12.11.2014, договір № 28175301 від 12.11.2014 на вклад «Депозитний» ВАТ «Ощадбанк», договір № 135926 від 03.05.2012, укладений з ОСОБА_6 , заяву на видачу готівки від 30.05.2012, які зберігаються при матеріалах кримінального провадження - зберігати при матеріалах кримінального провадження.

Запобіжний захід обраний щодо ОСОБА_10 у вигляді застави продовжити до набрання вироком законної сили.

Згідно з вироком, ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

30 жовтня 2012 року, у невстановлений слідством час, ОСОБА_10 , перебуваючи на посаді керуючого ТВБВ № 10006/0135 Берегівського відділення ВАТ «Ощадбанк», будучи службовою та матеріально відповідальною особою, знаходячись у приміщенні відділення вищевказаного банку (в м. Берегово по вул. Мукачівська, 4/1), повторно, зловживаючи своїм службовим становищем та довірою ОСОБА_7 , який на умовах договору № 1311406 від 19.09.2012 вніс на вклад «Депозитний» кошти у сумі 18400 доларів США строком на 3 місяці 2 дні, під час складання та підписання нового фіктивного договору, надав ОСОБА_7 для підпису заяву про видачу готівки, на підставі якої у подальшому, з метою незаконного збагачення, повторно, умисно привласнив вилучені з каси банку гроші в сумі 18400 доларів США, хоча ОСОБА_7 був упевнений, що вказані його кошти знаходяться на депозитному рахунку під відсотками. Вказаними діями ОСОБА_10 , привласнив та використав на власні потреби грошові кошти у сумі 18400 доларів США, що у перерахунку за курсом НБУ становить 147071,20 грн, чим спричинив ОСОБА_7 матеріальну шкоду у великих розмірах.

Приблизно десять років тому потерпілий ОСОБА_6 звернувся до керуючого Берегівського відділення ВАТ «Ощадбанк» ОСОБА_10 і поклав гроші в сумі 10 000 доларів США на депозит. Коли термін дії депозитного договору закінчувався, він щоразу заходив до відділення банку і переоформляв новий договір на шість місяців або рік. У 2014 році він знову хотів переоформити договір, однак ОСОБА_10 вже не був керуючим відділенням та йому повідомили, що банк взагалі немає з ним укладеного договору і жодних грошей видати йому не можуть. Була порушена кримінальна справа, він телефонував ОСОБА_10 , який казав, що гроші він вклав у інше місце, його також обманули, обіцяв їх повернути.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. На думку апелянта, призначене судом покарання хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, однак за своїм видом чи розміром є очевидно несправедливим через м`якість. Стверджує, що за час судового розгляду кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України закрито у зв`язку із закінченням строків давності. Проте, ОСОБА_10 навіть частково не відшкодовано встановлені та доведені збитки у розмірі 28974 доларів США, вказані кошти обвинувачений привласнив та використав на власні потреби. Апелянт звертає увагу на те, що обвинувачений у судовому засіданні свою вину визнав, проте від дачі будь-яких показань відмовився, що свідчить про те, що цю обставину у жодному разі не можна вважати щирим каяттям. Прокурор вважає, що призначений судом іспитовий строк терміном у два роки взагалі є невиправданим. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_10 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 191 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з фінансовою діяльністю на 2 (два) роки.

У запереченнях на апеляційну скаргу, захисник обвинуваченого, адвокат ОСОБА_12 , зазначає, що доводи прокурора ОСОБА_9 є безпідставними, оскільки суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_10 покарання врахував положення ст. 65 КК України та його щире каяття, відсутність обтяжуючих покарання обставин, позитивну характеристику за місцем проживання обвинуваченого, а також підстави для скасування попередніх вироків відносно ОСОБА_10 . Стверджує, що вироком Берегівського районного суду від 06.11.2018 ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з фінансовою діяльністю строком на 2 роки; на підставі ст. 75 ухвалено звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання, якщо він упродовж трьох років не вчинить нового злочину. Апелянт зазначає, що прокурором на вказаний вирок була подана апеляційна скарга, яка Закарпатським апеляційним судом була частково задоволена, при цьому підставою для скасування вироку суд апеляційної інстанції визнав порушення вимог ч. 1 ст. 412 КПК України. Адвокат ОСОБА_12 звертає увагу на правові висновки Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду, у яких вказано, що: «…ч. 2 ст. 416 КПК України визначає вичерпний перелік випадків, коли при новому розгляді суд першої інстанції може застосовувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, а саме тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання». Апелянт просить врахувати зазначені правові висновки та звертає увагу на неможливість погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_10 порівняно з вироком від 06.11.2018 зважаючи на підстави для його скасування. Окрім цього, вказує на те, що ОСОБА_10 після 30.10.2021 щомісячно виплачувалась потерпілому ОСОБА_7 сума, еквівалентна нарахованим відсоткам за кредитом, тобто повернуто суму у розмірі більше 4000 доларів США, що у свою чергу свідчить про часткове відшкодування заподіяної потерпілому шкоди. Вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

07 червня 2023 року до апеляційного суду надійшло клопотання захисника - адвоката ОСОБА_12 про звільнення обвинуваченого ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 191 КК України на підставі ст. 49 КК України за спливом строків давності.

Аналогічні клопотання надійшли до апеляційного суду від обвинуваченого ОСОБА_10 09.06.2023 та 19.06.2023.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційних скарг, та клопотань про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, пояснення учасників судового провадження: прокурорки ОСОБА_5 , яка не заперечила щодо задоволення клопотання сторони захисту; представника потерпілих - адвоката ОСОБА_8 , який вирішення клопотання сторони захисту відніс на розсуд суду; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що клопотання сторони захисту підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора ОСОБА_9 , - частковому задоволенню.

Кримінальне провадження розглядається за відсутності сторони захисту - обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника - адвоката ОСОБА_12 , а також потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , неявка яких, з огляду на положення ст. 405 КПК України, не перешкоджає його розгляду. З матеріалів провадження вбачається, що: сторона захисту належним чином повідомлена про час та місце розгляду кримінального провадження, про що свідчать довідка про доставку адвокату ОСОБА_12 смс-повідомлення, а також подане обвинуваченим ОСОБА_10 19.06.2023 клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності; представник потерпілих - адвокат ОСОБА_8 підтвердив, що потерпілим також відомо про час та місце судового засідання, однак вони не бажають брати в ньому участь; відомостей про поважність причин неявки та заяви про відкладення розгляду кримінального провадження на інший термін від сторони захисту та потерпілих не надходило; сторона обвинувачення та представник потерпілих не заперечували щодо проведення судового засідання без участі потерпілих та сторони захисту.

Клопотання сторони захисту про звільнення обвинуваченого ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності, заслуговують на увагу з огляду на таке.

Так, діяння, яке інкримінується ОСОБА_10 , зокрема передбачене ч. 4 ст. 191 КК України у редакції, яка діяла на момент його вчинення (Закони № 270-VI від 15.04.2008, № 586-VI від 24.09.2008) - 30.12.2012, відповідно до ст. 12 КК України відносилося до категорії тяжких злочинів, оскільки за його вчинення було передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 49 КК України (у редакції, яка діяла на момент вчинення кримінального правопорушення - 30.10.2012) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло десять років у разі вчинення тяжкого злочину.

При цьому, з матеріалів кримінального провадження убачається, що кримінальне правопорушення ОСОБА_10 вчинив 30.12.2012, що свідчить про те, що з часу його вчинення до моменту прийняття апеляційним судом рішення, тобто набрання вироком законної сили, сплив строк понад десять років.

У матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази, про те, що після скоєння кримінального правопорушення до моменту прийняття апеляційним судом рішення обвинувачений ОСОБА_10 ухилявся від досудового розслідування або суду, чи вчинив новий злочин.

Приймаючи рішення про закриття кримінального провадження за спливом строку давності колегія суддів бере до уваги пояснення прокурорки, відповідно до яких сторона обвинувачення не має даних про те, що обвинувачений ОСОБА_10 ухилявся від досудового розслідування або суду чи вчинив новий злочин.

Тому, колегія суддів вважає, що встановлений ст. 49 КК України перебіг строку давності не зупинявся і не переривався.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності, а відповідно до ст. 417 цього Кодексу суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Разом із тим, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_10 правильно розуміє і не оспорює формулювання та характер пред`явленого йому обвинувачення, правову кваліфікацію своїх дій за ч. 4 ст. 191 КК України, відсутні будь-які сумніви у добровільності та істинності такої його позиції, а відтак діяння, які поставлені обвинуваченому у провину, дійсно мали місце, вчинені ним, і отримали правильну кримінально-правову оцінку та визнані самим обвинуваченим.

Системний аналіз указаних вище норм КК та КПК України, а також матеріалів кримінального провадження, свідчить про те, що з часу скоєння обвинуваченим ОСОБА_10 кримінального правопорушення до моменту прийняття апеляційним судом рішення сплив строк понад десять років, а перебіг строку не зупинявся і не переривався, тому обвинувачений ОСОБА_10 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за спливом строків давності, вирок - скасуванню, а кримінальне провадження - закриттю.

Із урахуванням наведеного вище, доводи та вимоги апеляційної скарги прокурора, зокрема про ухвалення нового вироку, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з фінансовою діяльністю на 2 (два) роки, не беруться до уваги і визнаються такими, що не спростовують факту закінчення строку давності у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_10 та відповідно висновків апеляційного суду про необхідність звільнення обвинуваченого ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності за спливом строків давності та закриття кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 284, 376, 404, 405, 407, 417, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу, яку подав прокурор ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_10 та адвоката ОСОБА_12 задовольнити.

Вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 16 вересня 2021 року щодо обвинуваченого за ч. 4 ст. 191 КК України ОСОБА_10 , - скасувати.

На підставі п. 1 ч. 2 ст. 284, ст. 417 КПК України, ст. 49 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності за спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а провадження у справі закрити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців із дня її проголошення.

Судді: