ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/128/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/505/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченої - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

представника потерпілої - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 03 березня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 03.03.2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Харкова, громадянку України, з неповною середньою освітою, незаміжню, офіційно не працевлаштовану, яка зареєстрована та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судима, в останній раз 15.06.2022 року вироком Дзержинського районного суду м. Харкова за ч.2 ст. 15 - ч.4 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 5 років, звільнену від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки,

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного покарання за цим вироком частково приєднано покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 15.06.2022 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено без змін - тримання під вартою в ДУ «Харківській слідчий ізолятор».

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту набрання вироком законної сили та зараховано в строк покарання на підставі ч. 5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення з часу фактичного затримання, а саме з 16.11.2022 по час набрання вироком законної сили.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимою, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, в період іспитового строку, будучи також достеменно обізнаною про введення військового стану, починаючи з 05 год. 30 хв. 24 лютого 2022 року, строк дії якого продовжено з 05 год. ЗО хв. 23 серпня 2022 року строком на 90 діб відповідно до Указу Президента № 573/2022 від 12.08.2022 (затвердження від 17.08.2022), у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" від 12.05.2015 (остання редакція від 29.09.2022), 16.11.2022 близько 16:00 перебувала у службовому приміщенні магазину «Аврора» (ТОВ «Вигідна покупка») за адресою: м. Харків, вул. Різдвяна, 16, де в неї раптово виник корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, в саме: гаманця, який матеріальної цінності для потерпілої не представляє та в якому на той момент знаходились грошові кошти, а саме: 13253,00 (тринадцять тисяч двісті п`ятдесят три грн. 00 коп.) грн. та 1 (один) долар США, вартість якого складає за офіційним курсом НБУ станом на 16.11.2022 36,5686 грн., загальною сумою 13289,57 грн., які належать потерпілій ОСОБА_10 , реалізуючи свій прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи повторно, в умовах воєнного стану, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 таємно викрала гаманець з грошовими коштами, витягнувши його з сумки потерпілої ОСОБА_10 , та у подальшому розпорядилася викраденим на власний розсуд.

Своїми злочинними діями ОСОБА_7 завдала потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 13289,57 грн.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України, а саме: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції обвинувачена ОСОБА_7 подала на нього апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок, звільнивши її від відбування покарання з випробуванням, оскільки вона має дитину, якій тільки декілько місяців.

Крім того, в своїй апеляційні скарзі обвинувачена просить врахувати, що вона щиро розкаялася та зробила належні висновки для себе.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченої та її захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту і просили пом`якшити призначене покарання та звільнити обвинувачену ОСОБА_7 з випробуванням, думку прокурора та представника потерпілої, які просили залишити без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченої, вивчивши матеріали справи та перевіривши оскаржуваний вирок, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Дії обвинуваченої кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, особу винної та обставини, що пом`якшуєть покарання, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, а саме суд врахував ступень тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України відносяться до тяжкого злочину, наявність обставин, що пом`якшують покарання, та відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також відомості про особу обвинуваченої, яка раніше неодноразово судима за злочини проти власності, офіційно не працевлаштована, має малолітніх дітей, незаміжня, має постійне місце мешкання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченої ОСОБА_7 відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття та визнання вини, вчинення злочину в стані вагітності.

Відповідно до ст. 67 КК України, обставин, що обтяжує покарання обвинуваченої, судом не встановлено.

Вказані обставини чітко, логічно та мотивовано вказані у мотивувальній частині вироку при обґрунтуванні судом певного виду та міри покарання, який належить призначити обвинуваченому.

Колегія суддів також враховує, що обвинувачена неодноразово притягувалася до кримінальної відповідальності за попередніми вироками за вчинення злочинів проти власності, в тому числі за скоєння тяжких злочинів. Крім того, до обвинуваченої раніше застосовувалися положення статті 75 КК України, але на шлях виправлення ОСОБА_7 не стала, належних висновків для себе не зробила та продовжила свою злочинну діяльність, знову вчинивши новий тяжкий злочин проти власності, в умовах воєнного стану, під час іспитового строку за попереднім вироком.

Тобто, системний характер вчинення ОСОБА_7 умисних злочинів проти власності та відомості про особу обвинуваченої характеризують її як особу схильну до вчинення злочинів і про високий рівень суспільної небезпечності ОСОБА_7 , а тому колегія суддів критично відноситься до доводів апелянта про те, що обвинувачена має намір стати на шлях виправлення.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченої про те, що суд призначив явно несправедливе покарання за ч.4 ст.185 КК України, через надмірну його суворість не знайшли свого підтвердження під час перегляду оскаржуваного вироку в апеляційному порядку.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Суд в межах своїх дискреційних повноважень при призначенні покарання, як вбачається з мотивувальної частини вироку, фактично прийняв до уваги всі дані, що характеризують особу обвинуваченого, а також врахував обставини кримінального провадження в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєних кримінальних правопорушень, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, мотивацію кримінального правопорушення.

Обставини, на які посилаються апелянт, в тому числі на її щире каяття та наявність малолітньої дитини, вже були враховані судом при призначенні покарання у мінімальних розмірах, передбачених санкцією злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, за яким було засуджено ОСОБА_7 .

Стороною захисту не наведено в своїх апеляційній скарзі та під час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку нових обставин, які не враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та могли свідчити про явну суворість призначеного покарання за злочин, передбачений ч.4 ст.185 КК України , у виді 5 років позбавлення волі.

Що стосується доводів обвинуваченої про необхідність застосування положень ст.69 КК України при призначенні покарання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Апелянтом не зазначено в своїй апеляційній скарзі обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та дають підстави для застосування положень ст.69 КК України при призначенні покарання, а також свідчать явну несправедливість призначеного покарання.

За змістом ст.69 КК України вбачається, що призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливе лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення особі навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

З відомостей кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченої, доводів апеляційних скарг, а також фактичних обставин справи, не вбачається обставин, які б істотно знизували ступінь тяжкості вчиненого злочину та надавали законні підстави для застосування положень ст.69 КК України при призначенні обвинуваченому покарання.

На переконання колегії суддів встановлені у справі обставини, хоча й пом`якшують покарання обвинуваченої, проте істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого нею злочину та ступінь суспільної небезпеки і не є достатніми для застосування положень ст. 69 КК України.

Цих обставин також не надано стороною захисту і під час апеляційного розгляду.

Апеляційні доводи щодо можливості пом`якшення призначеного покарання належить задовольнити частково.

Доводи обвинуваченої про необхідність пом`якшення їй покарання за ч.4 ст.185 КК України, з урахуванням відомостей про особу винної, яка неодноразово притягувалася до кримінальної відповідальності, фактичних обставин за цим кримінальним провадженням, наведених в оскаржуваному вироку, на думку колегії суддів, - є необґрунтованими, оскільки ОСОБА_7 неодноразово притягувалася до кримінальної відповідальності, до неї раніше застосовувалися положення ст.75 КК України, але вона знову вчинила злочин проти власності, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином.

Отже, обвинувачена ОСОБА_7 своєю поведінкою не доводить свого виправлення та перевиховання, а тому є суспільно-небезпечною особою.

Крім того, враховуючи вимоги ч.4 ст.71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з відомостей кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджена за попереднім вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 15.06.2022 року за ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 3 роки.

Отже, судом першої інстанції дотримані вимоги ч.4 ст.71 КК України.

Натомість, колегія суддів дійшла висновку про можливість пом`якшення покарання за сукупністю вироків.

Зокрема, враховуючи наявність декількох пом`якшуючих обставин покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та претензій матеріального і морального характеру з боку потерпілої, а також ту обставину, що під час тримання під вартою за цим кримінальним провадженням ОСОБА_7 народила дитину, яка разом зі своєю матір`ю також перебуває в установі виконання покарань, колегія суддів дійшла висновку про необхідність зміни оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання, на підставі п.1 ч.1 ст.408 КПК України, пом`якшивши обвинуваченій ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за оскаржуваним вироком частину невідбутого покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 15.06.2022 року у виді 1 місяця позбавлення волі.

На переконання колегія суддів, таке остаточне покарання за сукупністю вироків буде необхідним і достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченої ОСОБА_7 , а також попередження скоєння нею нових злочинів.

При цьому, колегія суддів не знаходить правових підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст.79 КК України, оскільки обвинуваченій призначено покарання більше 5 років позбавлення волі за сукупністю вироків, якими останню визнано винною у вчиненні тяжких злочинів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку, не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 03 березня 2023 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 03 березня 2023 року,частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 15 червня 2022 року у виді 1 (одного) місяця позбавлення волі, і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (одного) місяця.

В решті вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 03 березня 2023 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Головуючий -

Судді -