Справа№355/1305/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2745/2023 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

Іменем України

13 червня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 ,ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Баришівського міськрайонного суду Київської області від 01.02.2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Паришків, Баришівського району, Київської області, громадянина України, неодруженого, з базовою загальною середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , військовозобов`язаний, маючого на утриманні 3х неповнолітніх дітей, раніше судимого 13.09.2019 року Баришівським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років без конфіскації особистого майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки.

На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання та періодично з`являтись для реєстрації в ці органи.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду, ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, 01 вересня 2019 року, близько о 02 год. 30 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, проходив повз огороджене домоволодіння, розташоване .- адресою: АДРЕСА_2 , на подвір`ї якого знаходився легковий автомобіль марки «ВАЗ 21013-31» бежевого кольору, номер шасі (кузова, рами) НОМЕР_1 , 1983 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_2 , який належить на праві власності ОСОБА_9 на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу АУ НОМЕР_3 . В цей час, оскільки ОСОБА_8 достовірно знав, що на подвір`ї вищевказаного домоволодіння знаходиться зазначений транспортний засіб, у нього виник умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом з метою використання його в особистих цілях, а саме покататися.

Реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_8 з метою покататися, усвідомлюючи, що його дії носять злочинний характер, скориставшись відсутністю власника домоволодіння та сторонніх осіб, проник на територію вказаного домоволодіння через заднє подвір`я. Підійшовши до автомобіля «ВАЗ 21013-31» реєстраційний номер НОМЕР_2 , ОСОБА_8 виявив, що дверцята автомобіля були незачиненими, а ключі від автомобіля знаходились в замку запалювання. Після цього ОСОБА_8 , без дозволу власника автомобіля на право користування ним та не маючи права керування транспортними засобами, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, та бажаючи їх настання, відчинив ворота огорожі домоволодіння та виштовхав автомобіль «ВАЗ 21013-31» реєстраційний номер НОМЕР_2 , за територію огородженого домоволодіння на проїжджу частину дороги по вул. Шевченка с. Корніївка Баришівського району Київської області.

В подальшому, ОСОБА_8 сів за кермо вказаного автомобіля, повернув ключ запалення двигуна внутрішнього згорання, таким чином запустивши двигун, та поїхав на зазначеному автомобілі з с. Корніївка в сторону с. Паришків Баришівського району Київської області.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно та з проникненням у сховище.

На вказаний вирок прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити, виключити з мотивувальної частини вироку відносно ОСОБА_8 обставину, яка обтяжує покарання - вчинення злочину повторно. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор вказує, що суд першої інстанції всупереч вимог закону, серед обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_8 вказав «повторність», незважаючи на те, що дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України, саме за ознакою повторності, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

В судове засідання обвинувачений не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, клопотань про відкладення розгляду справи на адресу суду не надходило.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є:

1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;

2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;

3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;

4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно оскаржуваного вироку дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно та з проникненням у сховище.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

У ст. 35 КК України передбачені правові наслідки повторності, сукупності та рецидиву кримінальних правопорушень, зокрема, повторність, сукупність та рецидив кримінальних правопорушень враховуються при кваліфікації кримінальних правопорушень та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність та рецидив злочинів та їх правові наслідки», повторністю злочину визнається неодночасне вчинення однією та тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України; передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака.

Відповідно до примітки 2 до ст. 289 КК України, під повторністю слід розуміти вчинення таких дій особою, яка раніше вчинила незаконне заволодіння транспортним засобом або кримінальне правопорушення, передбачене статтями 185, 186, 187, 189-191, 262, 290, 410 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_8 раніше судимий вироком від 13.09.2019 року Баришівського районного суду за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.

Крім цього, згідно вище зазначеного вироку обставинами, передбаченими ст. 67 КК України, які обтяжують покарання, ОСОБА_8 , суд визнав перебування особи в стані алкогольного сп`яніння та повторність.

Однак, відповідно до вимог ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Згідно п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

З матеріалів кримінального провадження не вбачається підстав для зазначення обставини, що обтяжує покарання - «повторність», враховуючи приписи ч. 4 ст. 67 КК України та п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», за епізодом незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненого повторно та з проникненням у сховище, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 289 КК України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно зазначив в мотивувальній частині вироку обставину, яка обтяжує покарання- повторність, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок суду першої інстанції якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок - зміні із виключенням з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання - «повторність».

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Баришівського міськрайонного суду Київської області від 1 лютого 2023 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання - «повторність».

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя Суддя Суддя