ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1825/23 Справа № 197/854/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2023 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 02 березня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000168 за обвинуваченням ОСОБА_9 , за ч. 4 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 02.03.2023 року щодо обвинуваченого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новолатівка Широківського району Дніпропетровської області, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 20.12.2019 Інгулецьким районним судом м. Кривий Ріг Дніпропетровської області за ч.ч. 1, 2, 3 ст. ст. 185, 75, 76 КК України до 04 років позбавлення волі з іспитовим строком 03 роки; 07.05.2020 Інгулецьким районним судом м. Кривий Ріг Дніпропетровської області за ч.1 ст. ст. 185, 70, 75, 76 КК України до 04 років 04 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 03 роки; звільнення від покарання з випробуванням скасовано,

затверджено угоду про визнання винуватості від 20.10.2022, укладену між прокурором ОСОБА_8 та обвинуваченим ОСОБА_9 . ОСОБА_9 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у відповідності до ч. 4 ст. 185 КК України, призначено узгоджене сторонами вищевказаної угоди про визнання винуватості на підставі ст.ст. 71, 78 ч. 3 КК України з частковим приєднанням невідбутого покарання за попереднім вироком Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07.05.2020 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років шість місяців.

Вирок оскаржено в апеляційному порядку прокурором, який не оскаржуючи фактичних обставин справи, кваліфікації його дій та доведеності його винуватості, не погодився із призначеним обвинуваченому покаранням. Вважає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки протиправним діям ОСОБА_10 не призначено узгоджене покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, а лише «призначено узгоджене сторонами вищевказаної угоди про визнання винуватості на підставі ст.ст. 71, 78 ч. 3 КК України з частковим приєднанням невідбутого покарання за попереднім вироком Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07.05.2020 остаточне покарання, у виді позбавлення волі строком на п`ять років шість місяців», що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню. Вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, у зв`язку із неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, з ухваленням нового вироку. Просить вирок на підставі угоди про визнання винуватості за обвинуваченням ОСОБА_9 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 узгоджене сторонами покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу від 07.05.2020, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

Про дату час, та місце судового розгляду обвинувачений ОСОБА_9 повідомлений належним чином, клопотання про відкладення розгляду справи не надав, за відсутністю на час розгляду справи технічної можливості провести розгляд у режимі відеоконференції за участю обвинуваченого з ДУ «Криворізька установа виконання покарань (№ 3)». Судова колегія вважає, у даному випадку для забезпечення оперативності судового провадження, можливим розглянути справу без участі обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку сторін по справі, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора на оскаржуваний вирок за таких підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України

Оскаржуваним вироком між прокурором та обвинуваченим затверджено угоду про визнання винуватості у тому, що обвинувачений ОСОБА_9 , будучи раніше неодноразово засудженим, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, та в період випробувального терміну, повторно скоїв новий умисний корисливий злочин проти власності.

Відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України № 2102-IX від 24.02.2022 (зі змінами, внесеними Указами Президента України № 133/2022 від 14.03.2022, № 259/2022 від 18.04.2022, № 341/2022 від 17.05.2022, №573/2022 від 12.08.2022) в Україні введено воєнний стан.

Так, ОСОБА_9 05.08.2022 близько 21:30 години, перебував на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , де проживає його раніше знайомий ОСОБА_11 ..

Надалі, в цей же час 05.08.2022, ОСОБА_9 виявив на подвір`ї території вказаного домоволодіння мобільний телефон «Huawei» «P Smart Z», вартість якого відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/104-22/25799-ТВ від 29.08.2022 складає 2600 гривень, який належить ОСОБА_11 , після чого у ОСОБА_9 виник кримінально-протиправний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який, він, користуючись відсутністю уваги зі сторони потерпілого і з боку сторонніх осіб, продовжуючи свої злочинні дії, діючи умисно, з корисливих мотивів, всупереч інтересам власника, шляхом вільного доступу, достовірно знаючи, що виявлений мобільний телефон йому не належить, і маючи реальну можливість повернути вказаний телефон потерпілому ОСОБА_11 , таємно викрав вказаний мобільний телефон, після чого, розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріального збитку на суму 2600 гривень.

Дії обвинуваченого кваліфіковані ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Обвинуваченого визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у відповідності до ч. 4 ст. 185 КК України та призначено узгоджене сторонами покарання на підставі ст.ст. 71, 78 ч. 3 КК України з частковим приєднанням невідбутого покарання за попереднім вироком Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07.05.2020 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років шість місяців.

Відповідно до вимог ст. 394 КПК України вирок суду першої інстанції на підставі угоди між прокурором та підозрюваним, обвинуваченим про визнання винуватості може бути оскаржений прокурором виключно з підстав призначення судом покарання, менш суворого, ніж узгоджене сторонами угоди; затвердження судом угоди у провадженні, в якому згідно із ч. 4 ст. 469 КПК України угода не може бути укладена.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, остаточне покарання, призначене обвинуваченому, у виді позбавлення волі строком на п`ять років шість місяців відповідає узгодженому сторонами покаранню, а отже суд першої інстанції вимог щодо призначення обвинуваченому покарання дотримався. Також суд першої інстанції у повному обсязі дотримався вимог ч.ч. 4, 6, 7 ст. 474 КПК України, про з`ясування обставин укладення угоди та розуміння обвинуваченим наслідків її укладання.

Так, судом апеляційної інстанції встановлено, що прокурор, відповідно до ч. 4 ст. 394 КПК України не має права на апеляційне оскарження вироку з підстав призначення судом покарання, оскільки воно не є менш суворим ніж узгоджене сторонами угоди.

Відповідно з ч. 4 ст. 399 КПК України суддя-доповідач відмовляє у відкритті провадження лише, якщо апеляційна скарга подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку.

Процедура перегляду судових рішень регламентована Розділом V КПК України, та встановлює розумні обмеження щодо скарження певної категорії судових рішень. Такої ж позиції притримується Конституційний Суд України, відповідно до якої обмеження прав і свобод людини і громадянина є допустимим виключно за умови, що таке обмеження є домірним (пропорційним) та суспільно необхідним (абзац шостий пп. 3 п. 3 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 19 жовтня 2009 року № 26-рп/2009). Про те, що доступ до правосуддя не є абсолютним вказується у практиці Європейського суду з прав людини і національним законодавством може обмежуватися, зокрема для дотримання правил судової процедури.

Відповідно до висновків, викладених в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 березня 2023 року у справі № 947/10464/21 провадження №13-17кс22, законодавець створив процесуальні запобіжники від можливої недобросовісності та зловживання процесуальними правами прокурором, який з метою скасування вироку суду першої інстанції на підставі угоди про визнання винуватості може в апеляційній скарзі відмовитися від визнання обставин, які визнавалися ними під час судового провадження на підставі угоди. Імперативна вказівка у цій процесуальній нормі щодо виключного визначення підстав для оскарження відповідного судового рішення узгоджується і з положеннями ч. 2 ст. 473 КПК (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 02 жовтня 2018 року у справі № 523/13129/17).

В той же час, відповідно до висновків, викладених в Ухвалі об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19 лютого 2019 року (справа № 569/17036/18), рішення про відмову у відкритті апеляційного провадження та про повернення скарги можуть бути ухвалені на стадії вирішення питання про відкриття апеляційного провадження, а у випадку встановлення вже в ході розгляду провадження в апеляційному порядку того, що скаргу подано на рішення, яке не підлягає апеляційному оскарженню, апеляційне провадження, підлягає закриттю.

Враховуючи, що ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 14 квітня 2023 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 02 березня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000168 за обвинуваченням ОСОБА_9 , за ч. 4 ст. 185 КК України та ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 24 квітня 2023 року підготовчі дії по вказаному апеляційному провадженню закінчено та призначено кримінальне провадження до розгляду в Дніпровському апеляційному суді.

Отже, враховуючи наведені правові висновки Верховного Суду, колегія суддів доходить висновку про необхідність закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 02 березня 2023 року яким щодо обвинуваченого ОСОБА_9 затверджено угоду про визнання винуватості укладену між прокурором та обвинуваченим за ч. 4 ст. 185 КК України та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років шість місяців, з підстав того, що апеляційна скарга подана на рішення, яке не підлягає апеляційному оскарженню, за ч.2 ст.473, п.2 ч.4 ст.394 КПК України, з підстав призначення судом покарання, оскільки воно не є менш суворим ніж узгоджене сторонами угоди.

Враховуючи викладене вище та керуючись ст.ст. 394, 399, 405, 407, 474 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 02 березня 2023 року яким щодо обвинуваченого ОСОБА_9 затверджено угоду про визнання винуватості укладену між прокурором та обвинуваченим за ч. 4 ст. 185 КК України та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років шість місяців - закрити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, що знаходиться під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді