У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції за допомогою системи "EasyCon" апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 26 січня 2021 року у кримінальному провадженні № 120 201 000 800 011 15 від 24 лютого 2020 року стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Монастирище Черкаської області, громадянина України, непрацюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , який проживав в АДРЕСА_2 , не судимого,

обвинуваченого увчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Святошинського районного суду міста Києва від 26.01.2021 ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Запобіжний захід, до вступу вироку в законну силу ОСОБА_6 залишено без змін - тримання під вартою в Державній установі "Київський слідчий ізолятор" Міністерства юстиції України.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з моменту його затримання - 24.02.2020.

У проваджені вирішена доля речових доказів та стягнуто процесуальні витрати.

У задоволенні цивільного позову про відшкодування матеріальної шкоди, відмовлено.

Цивільний позов про відшкодування моральної шкоди задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 - 50.000 гривень.

В іншій частині у задоволенні цивільного позову - відмовлено.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 24.02.2020, близько 02 год. 00 хв., перебуваючи біля будинку № 12, що розташований по вул. Зодчих в м. Києві, в ході раптово виниклого словесного конфлікту, використовуючи предмет ззовні схожий на розкладний ніж, який тримав у своїй руці, наніс один удар в область лівої частини грудної клітини ОСОБА_8 , в результаті чого умисно заподіяв останньому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння.

Так, 24.02.2020, близько 01 год. 45 хв., ОСОБА_9 разом зі своїми знайомими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 знаходився біля магазину "Плюшка", що розташований біля будинку № 12 по вул. Зодчих в м. Києві, під час чого зустрів раніше невідомого йому ОСОБА_8 , який являється сусідом ОСОБА_10 .

Відразу після цього, ОСОБА_9 почав розмову з ОСОБА_8 так між ними розпочався словесний конфлікт, під час якого ОСОБА_9 відвів на декілька метрів ОСОБА_8 та почав до нього грубо виражатись і спровокував конфлікт, під час якого у ОСОБА_12 виник умисел на спричинення ОСОБА_8 тілесних ушкоджень.

У подальшому, ОСОБА_9 з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на нанесення ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, перебуваючи від останнього на відстані витягнутої руки, діючи умисно та усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій і бажаючи їх настання, дістав зі своєї куртки предмет ззовні схожий на розкладний ніж та, утримуючи його в своїй правій руці, наніс ним один удар в область лівої частини грудної клітини ОСОБА_8 , спричинивши колото-різане поранення грудної клітини зліва, яке за ступенем тяжкості відноситься до тяжкого тілесного ушкодження, та повернувшись до своїх товаришів з місця вчинення злочину зник.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційній скарзі від 25.02.2021 просить змінити вирок Святошинського районного суду міста від 26.01.2021 та призначити ОСОБА_6 за скоєне ним кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 121 КК України, покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років з застосування ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 3 роки.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, захисник обвинуваченого стверджує, що зазначений вирок є суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_5 вказує, що суд, під час винесення вироку, повноцінно не взяв до уваги дані, які характеризують особу ОСОБА_12 , а саме, що він є батьком малолітньої дитини - ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка знаходиться на його утриманні; одружений, дружина ОСОБА_13 , є студенткою та знаходиться на його утриманні; до затримання працював за договором; позитивно характеризується за місцем роботи; роботодавець ОСОБА_12 має намір офіційно за трудовим договором та трудовою книжкою працевлаштувати його; ОСОБА_9 не судимий; фактично проживав в м. Київ за адресом: АДРЕСА_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 .

Крім того, ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди сплатив потерпілому 10.000,00 грн., що, на переконання захисника, вказує на його бажання в подальшому усунути наслідки його дій.

Також, при ухваленні вироку, як посилається захисник, суд першої інстанції не врахував обставини, на які вказує ОСОБА_9 , а саме те, що конфлікт спровокував сам потерпілій, який першим наніс декілька ударів в обличчя ОСОБА_14 , і тільки після цього ОСОБА_9 , дістав розкладний ніж, але тримав його при собі для відлякування потерпілого, який перебував в стані сильного алкогольному сп`янінні та на будь-які зауваження ОСОБА_12 припинити протиправні дії - не реагував та знову наніс удар в обличчя обвинуваченого, від чого ОСОБА_9 впав, а потерпілий втік з місця події.

В змінах до апеляційної скарги захисник ОСОБА_5 від 20.07.2021 (а.п. 200-219 т. 2) просить вирок місцевого суду скасувати, позовні вимоги потерпілого відхилити, а кримінальне провадження закрити за недоведеністю поза розумним сумнівом вини ОСОБА_6 (ч. 2 ст. 17 КПК України), бо не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати (п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України).

Обґрунтовуючи такі апеляційні вимоги, захисник обвинуваченого стверджує, що вирок є незаконним і необґрунтованим та підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

А саме, захисник ОСОБА_5 вважає, що вирок базується на припущеннях та недопустимих доказах, а тому підлягає скасуванню з закриттям кримінального провадження за недоведеністю вини ОСОБА_6 поза розумним сумнівом.

Посилається захисник і на те, що справу розглянуто несправедливим, упередженим судом, що підлягав відводу (самовідводу), а ОСОБА_6 позбавлено права на належну судову процедуру та захист.

Так, захисник ОСОБА_5 вказує, що орган досудового розслідування взагалі не розглядав інших версій вчинення злочину, на що суд першої інстанції не звернув уваги, а саме на те, що після того, як ОСОБА_6 упав від удару потерпілого, потерпілий ОСОБА_8 втік. Враховуючи ж поведінку та особу потерпілого ОСОБА_8 та ту обставину, що пройшов великий проміжок часу (більше двох годин) до моменту надання йому медичної допомоги, потерпілий міг отримати тяжке тілесне ушкодження від іншої особи та в іншому місці.

Звертає увагу захисник на те, що місцем події є ділянка місцевості біля будинку № 12 по вул. Зодчих у м. Києві, яка взагалі не оглядалась, що викликає у нього-захисника сумніви, що потеплілий отримав тілесні ушкодження саме у цій місцевості та щодо спричинення їх йому саме ОСОБА_6 , тому як на зазначеній ділянці, у випадку її огляду, повинні були залишитись докази у вигляді слідів крові потерпілого ОСОБА_8 , що, в свою чергу, спростувало би версію захисту про можливість отримання потерпілим ОСОБА_8 тілесних ушкоджень в іншому місті та від іншої особи.

Як далі вказує захисник, замість дійсного огляду місця події в цьому проваджені чомусь, відповідно до протоколу, який назвали - огляд місця події від 24.02.2020, було проведено огляд приміщення палати № 3 Київської міської клінічної лікарні № 17 за адресою: м. Київ, пров. Лабораторний, б. 20, під час якого було вилучено футболку чорного кольору з написом "DYNAMIC АТТІVDE", на якій з лівої сторони присутній отвір та яку надав потерпілий ОСОБА_8 .

Крім того, захисник ОСОБА_5 відмічає, що в протоколі слідчого експерименту від 05.03.2020 за участю потерпілого ОСОБА_8 взагалі не зазначені поняті, тоді як відповідно до вимог ч. 7 ст. 223 КПК України при проведені слідчого експерименту залучення понятих є обов`язковим (а доказів безперервності відеофіксації слідчої дії не надано, сам протокол не містить інформації про те, що здійснювалась безперервна відеозйомка). СМЕ, що отримана на підставі такого слідчого експерименту, також має визнаватися незаконною (ч. 5 ст. 101 КПК України). Звідки взявся СД-диск з записом нібито слідчого експерименту також невідомо, бо посилань в самому протоколі на фіксацію та додаток - не має.

На переконання захисника, довідка відділення політравми від 24.02.2020 та довідка центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф міста Києва від 24.02.2020 невідомо звідки взялись в матеріалах провадження, бо ким, як і від кого вони отримані даних в матеріалах провадження не міститься, а тому вони не можуть вважатися допустимими доказами у провадженні.

Також, захисник зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б свідчили про те, що слідчим у передбаченому законом порядку було витребувано з медичного закладу чи отримано дозвіл слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів, які були використані судовим експертом для проведення дослідження, чим порушені права як потерпілого на зберігання відомостей, які містять лікарську таємницю, так і право обвинуваченого на захист, бо неможливо перевірити зміст, походження та справжність медичних документів.

Вказує захисник і на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні дані, що медична картка стаціонарного хворого ОСОБА_8 взагалі оглядалась слідчим. Зазначена картка не визнавалась доказом в даному кримінальному проваджені, отже на її зміст, якщо він і існує, не можна посилатися як на доказ вини ОСОБА_6 і в такому разі висновки експерта зроблені з посиланням на зміст цієї медичної картки стаціонарного хворого, яку ніхто з учасників процесу та сам суд не бачив, що суперечить і принципам змагальності сторін.

Крім того, стороні захисту картка стаціонарного хворого ОСОБА_8 , яка покладена в основу висновку судово-медичної експертизи, не була відкрита в порядку ст. 290 КПК України, а оскільки медична картка стаціонарного хворого ОСОБА_8 є недопустимим доказом, то, відповідно, є недопустимим і сам висновок експерта № 042-562-2020 від 17.03.2020 щодо визначення тілесних ушкоджень ОСОБА_8 .

Також, захисник ОСОБА_5 звертає увагу, що ані в обвинувальному акті, ані у вироку мотив дій винної особи не встановлений та не досліджувався, що є суттєвим порушення вимог КПК України.

Іншими учасниками провадження апеляційні скарги не подавалися.

Потерпілий ОСОБА_8 про дату, час та місце розгляду провадження неодноразово повідомлявся у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом, неявка якого в судове засідання не перешкоджає розгляду провадження за приписами ч. 4 ст. 405 КПК України.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення обвинуваченого та захисника на підтримку доводів та вимог зміненої апеляційної скарги, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних вимог, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, дослідивши докази у провадженні на часткове задоволення клопотання захисника ОСОБА_5 , провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції на предмет його законності, обґрунтованості та вмотивованості, відповідно до положень ст. 370 КПК України, в межах апеляційних вимог, як передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України, що підтримані стороною захисту в суді апеляційної інстанції та з урахуванням позицій сторін у провадженні в судовому засіданні.

Зокрема, за приписами ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Даних вимог закону суд першої інстанції дотримався і його висновки про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за обставин, встановлених судом, які викладені у вироку, підтверджуються сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів.

Так, у судовому засіданні суду першої інстанції 29.05.2020 обвинувачений ОСОБА_6 , після оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акта та потерпілим ОСОБА_8 резолютивної частини цивільного позову, свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, визнав повністю, а цивільний позов - частково (а.п. 68 зв. т. 1).

У подальшому, після проголошення вступної промови захисником ОСОБА_5 (а.п. 52 т. 1), що була підтримана обвинуваченим, суд, вислухавши думку сторін у провадженні, визнав за необхідне дослідити всі докази у провадженні з порядком допиту обвинуваченого після їх дослідження, коли обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні суду першої інстанції 05.11.2020 свою винуватість у пред`явленому йому обвинуваченні та цивільний позов - не визнав (а.п. 65-66 т. 2).

Між тим, ОСОБА_6 показав, що за його участю та участю потерпілого ОСОБА_8 в нічний час доби, близько о пів на першу ночі 24.02.2020, відбулися певні події.

А саме, він- ОСОБА_6 разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 прийшли до магазину "Плюшка", що розташований за адресою: м. Київ, вул. Зодчих, б. 18, попити кави.

Тут же був і потерпілий ОСОБА_8 , до якого підійшов ОСОБА_10 , вони привіталися та почали розпивати алкогольні напої.

Він-обвинувачений алкогольні напої особисто не вживав і не розуміє чому йому інкримінують, що він перебував у стані алкогольного сп`яніння.

Він- ОСОБА_6 стояв на відстані 5 м. від потерпілого ОСОБА_8 та ОСОБА_10 і помітив ознаки агресивної поведінки у ОСОБА_8 по відношенню до ОСОБА_10 , яка виражалась у нецензурній лайці.

Він-обвинувачений зробив зауваження потерпілому, сподіваючись на те, що той перестане себе агресивно поводити по відношенню до ОСОБА_10 , але ОСОБА_8 одразу переключив свою "увагу" на нього-обвинуваченого, у зв?язку з чим між ними відразу ж виник словесний конфлікт, який переріс у бійку.

Бійка відбувалась за кутом магазину "Плюшка", де вони перебували один на один.

Першим удар наніс потерпілий.

У нього-обвинуваченого у кишені був розкладний ніж.

Він- ОСОБА_6 дістав ножа після того, як отримав декілька ударів в обличчя від потерпілого.

Ніж тримав біля себе в руці, а потім він- ОСОБА_6 почав розмахувати ножем та закликав ОСОБА_8 відійти від нього, після чого потерпілий ще раз наніс йому удар в обличчя.

Він-обвинувачений не намагався нанести удар ножем ОСОБА_8 , а ніж дістав тільки для того, щоб налякати останнього.

Після отриманих ударів в обличчя від ОСОБА_8 , у нього-обвинуваченого йшла кров, а коли потерпілий наніс ще один удар, то він- ОСОБА_6 впав на землю.

Після цього потерпілий втік з місця події.

Він- ОСОБА_6 не знає чи був безпосередній контакт ножа з тілом ОСОБА_8 , чи не було.

Після цього, він-обвинувачений зібрався та пішов.

Він не знає та не може бути впевненим, що саме він наніс удар ножем ОСОБА_8 в той вечір.

Під час затримання у нього було вилучено саме той ніж, який був у нього при собі 24.02.2020.

Під час бійки у нього- ОСОБА_6 було розбите обличчя і він руками витирав кров з обличчя, тому допускає, що виявлена кров може бути його.

Алкогольні напої в той вечір він не вживав.

Окрім потерпілого більше ніхто не бачив, як він-обвинувачений дістав ножа і подальші події між ними за кутом магазину " Плюшка ".

Отже, за будь-яких обставин, ОСОБА_6 не заперечує обставин того, що саме у нього виник конфлікт з потерпілим ОСОБА_8 , в ході якого у них розпочалася бійка, коли вони перебували один на один, під час чого обвинувачений дістав ножа, який утримував в руці до закінчення конфлікту з потерпілим, навіть якщо ОСОБА_6 і не впевнений, що саме цим ножем він ОСОБА_8 наніс поранення.

Проте, зміна показань обвинуваченого ОСОБА_6 в суді першої інстанції, як і позиція сторони захисту щодо обставин правопорушення та дій обвинуваченого - спростовується дослідженими доказами у провадженні.

А саме, на противагу показанням обвинуваченого ОСОБА_6 потерпілий ОСОБА_8 у судових засіданнях в суді першої інстанції, зокрема 25.06.2020, 07.07.2020, 05.11.2020 показав, що близько 02 год. ночі 24.02.2020, він разом з двома своїми знайомими ( ОСОБА_15 та ОСОБА_16 ) пішов до магазину "Плюшка", що розташований за адресою: м. Київ, вул. Зодчих.

Може адреса у магазину і будинок АДРЕСА_3 , що є і адресою його будинку, проте магазин розташований з іншої сторони дитячого садка в порівнянні з його будинком.

Він-потерпілий з вдячності хотів пригостити своїх знайомих ( ОСОБА_15 та ОСОБА_16 ) за ремонт його автомобіля.

Вони придбали пляшку горілки та почали її розпивати.

Він-потерпілий особисто випив дві чарки горілки.

До магазину прийшов обвинувачений ОСОБА_6 з ОСОБА_10 .

Останній живе у сусідньому з ним-потерпілим будинку.

ОСОБА_6 до подій він-потерпілий не знав.

ОСОБА_6 дійсно алкогольні напої не вживав, але, на його- ОСОБА_8 думку, обвинувачений вже перебував у стані алкогольного сп`яніння, коли прийшов до магазину.

Товариш обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_10 , який є його-потерпілого ОСОБА_8 сусідом, підійшов до нього привітатись.

Потім ОСОБА_10 з його-потерпілого товаришем ( ОСОБА_15 ) відійшли в сторону поспілкуватися з приводу ремонту автомобіля.

Водночас, обвинувачений одразу почав висловлювати свою неповагу по відношенні до нього-потерпілого, встрявати у розмову між ним-потерпілим та його іншим приятелем ( ОСОБА_16 ), таким чином між ними виник конфлікт та почалася штовханина.

Потім вони перемістилися за кут парапету.

Було декілька спроб з боку обвинуваченого ОСОБА_6 нанести йому-потерпілому удар ножем, який той дістав та тримав у правій руці.

При першій спробі ОСОБА_6 нанести йому- ОСОБА_8 удар ножем - він відступив, при другій - відбив удар, а при третій спробі ОСОБА_6 ножем поцілив йому- ОСОБА_8 в серце, а він-потерпілий майже одночасно наніс кулаком удар обвинуваченому в обличчя, а саме в щелепу, від чого ОСОБА_6 впав та лежав.

Він-потерпілий відразу після поранення почав почувати себе погано.

Піднявши светра і футболку, побачив, що у нього рясно йде кров, а тому відразу він пішов в напрямку свого будинку.

Після бійки з ОСОБА_6 більше ні з ким він-потерпілий в конфлікт не вступав, а під час бійки до них з ОСОБА_6 ніхто не наближався та не підходив.

Відійшовши на невелику відстань, він розвернувся та побачив, що обвинувачений ОСОБА_6 підвівся та пішов назад до групи осіб, де знаходився раніше.

Загалом ОСОБА_6 поводив себе агресивно та зухвало.

З місця події він-потерпілий не втікав, а пішов додому, щоб викликати карету швидкої медичної допомоги.

Він- ОСОБА_8 не побачив жодних слідів крові на тілі обвинуваченого і, тим паче, на його обличчі.

Додому він- ОСОБА_8 йшов, приблизно, 4-5 хвилин.

Вдома він вже викликав швидку медичну допомогу.

Він-потерпілий знаходився на стаціонарному лікуванні в медичному закладі.

Згодом йому була сплачена частково грошова компенсація від обвинуваченого на суму 10.000 тисяч гривень.

Цивільний позов (а.п. 53-55, 68 зв. т. 1, а.п. 65 т. 2) підтримує у повному обсязі, а саме: матеріальну шкоду з урахуванням часткового відшкодування на суму 10.000 тисяч гривень (а.п. 86 т. 1) та моральну шкоду - на суму 100.000 тисяч гривень (а.п. 88а-88б, 115а т. 1).

Доводи захисника ОСОБА_5 в апеляційній скарзі про те, що у вироку відображені показання потерпілого ОСОБА_8 про те, що він "не" перебував на стаціонарному лікуванні, що ставить під сумнів наявну досліджувану у провадженні медичну документацію потерпілого і, як наслідок, допустимість висновків експертів, - є явно надуманими, оскільки, згідно звукозапису судового засідання від 25.06.2020, де потерпілий давав свідчення у присутності, у тому числі захисника ОСОБА_5 , він вказував на свою госпіталізацію і перебування у лікарні (а.п. 88-89 т. 1).

Вказана очевидна описка у вироку може бути виправлена судом у порядку ст. 379 КПК України за клопотанням, зокрема, захисника ОСОБА_5 .

На такі ж обставини потерпілий ОСОБА_8 показав і під час проведення з ним слідчого експерименту слідчим ОСОБА_17 , за даними протоколу якого від 05.03.2020 вбачається, що він відбив декілька ударів ножем з боку ОСОБА_6 , який потім поранив його в груди.

Удари потерпілий демонстрував на статистові.

Вказаний відеозапис був предметом дослідження у суді першої інстанції (а.п. 108-109, 110, 231 т. 1).

Хід проведення вказаного слідчого експерименту зафіксовано на безперервний відеозапис, що є винятком, на підставі ч. 7 ст. 223 КПК України, про що прямо вказано у протоколі, для необхідності залучення понятих, що, само по собі, передбачає фіксування цієї слідчої дії на відеозапис.

Відсутність посилання на особу статиста та його підпису в протоколі чи неповне відтворення в протоколі послідовності дій, зокрема щодо конкретики: хто, де, коли, чим, куди та інших відомостей - не вказує на даний доказ як недопустимим за нормою ч. 2 ст. 240; ч. 2 ст. 104; п. 3 ч. 2, ч. 3 ст. 105; ч.ч. 1, 2 ст. 106 КПК України, оскільки слідчий експеримент, шляхом відтворення потерпілим ОСОБА_8 на статистові нанесення йому тілесних ушкоджень, що мало місце 24.02.2020, близько 02 год. 00 хв., по вул. Зодчих в м. Києві, проводився слідчим у провадженні ОСОБА_17 безперервною фіксацією його на відеозапис, що дозволяє не вносити повний текст пояснень потерпілого у протокол.

Сам же відеозапис був належним чином виготовлений та упакований з метою його збереження як додатку до протоколу слідчого експерименту з потерпілим від 05.03.2020, що і відтворювався в суді.

А тому, доводи захисника ОСОБА_5 про те, що СД-диск з записом "нібито" слідчого експерименту має невідоме походження, - є явно безпідставними, як і те, що в реєстрі матеріалів досудового розслідування має неодмінно бути посилання на додатки до протоколів слідчих дій.

Не ґрунтується на положенні ч. 3 ст. 105 КПК України і твердження захисника ОСОБА_5 в апеляційній скарзі про те, що додаток до протоколу у вигляді відеозапису процесуальної дії мав бути підписаний учасником слідчого експерименту, тоді як на виконання вимог цього процесуального закону відеозапис слідчого експерименту, що проведений слідчим ОСОБА_17 за участю потерпілого ОСОБА_8 , який записаний на СД-диск, був належно упакований з метою його збереження та скріплений печаткою Святошинського УП ГУ НП в м. Києві як невід?ємний додаток до протоколу (а.п. 110 т. 1).

Ці ж мотиви суду апеляційної інстанції стосуються і інших доводів захисника ОСОБА_5 щодо СД-дисків з відеозаписом процесуальних дій, які містяться в матеріалах провадження.

Про те, що на відеозапису слідчого експерименту зафіксовано не потерпілого ОСОБА_8 - ніхто з сторін у провадженні не послався, як і на те, що об?єктом дослідження був інший диск.

Протокол проведення слідчого експерименту/записом досліджувався і судом апеляційної інстанції (а.п. 241 т. 2).

Свідок ОСОБА_10 у судовому засіданні в суді першої інстанції 14.09.2020 (а.п. 240-241 т. 1) показав, що в нічний час 24.02.2020 відбулась словесна перепалка між обвинуваченим та потерпілим, в ході якої ОСОБА_8 почав бійку з ОСОБА_6 .

У результаті штовханини, обвинувачений і потерпілий перемістились за парапет магазину "Плюшка", де бійка продовжилась, однак саму бійку він-свідок не бачив, але чув крики та бачив те, що потерпілий ОСОБА_8 тікає.

Після цього ОСОБА_6 повернувся назад до них, нічого не сказавши.

Вони відразу вирушили додому.

Він-свідок не цікавився, куди подівся потерпілий.

Обвинувачений ОСОБА_6 та потерпілий ОСОБА_8 до цих подій знайомими не були.

Він-свідок не бачив момент удару ножем.

До початку бійки предметів зовні схожих на ніж він-свідок також не бачив.

У подальшому, відповідаючи на запитання захисника ОСОБА_5 , свідок ОСОБА_10 в суді першої інстанції змінив показання та зазначив, що потерпілий ОСОБА_8 першим наніс 2 удари обвинуваченому рукою стиснутою в кулак і вибив ОСОБА_6 зуб.

Він-свідок бачив, що потерпілий ОСОБА_8 всього наніс 3-4 удари обвинуваченому ОСОБА_6 , а останній не завдав жодного удару потерпілому.

Не дивлячись на зміну показань в суді першої інстанції, з пояснень свідка ОСОБА_10 , за будь-яких обставин випливає, що конфлікт біля магазину "Плюшка" за обставин, вказаних у вироку, відбувся саме між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , які потім перемістилися за кут парапету біля магазину, звідки чулися звуки боротьби.

До ОСОБА_6 та ОСОБА_8 ніхто з присутніх біля магазину осіб не підходив, а після певного часу, до групи де перебував свідок ОСОБА_10 повернувся ОСОБА_6 , а ОСОБА_8 , якого ніхто з присутніх не супроводжував, пішов самостійно в іншу сторону.

Водночас слід зазначити, що вказані показання свідка ОСОБА_10 в суді першої інстанції не узгоджуються з даними протоколу проведення слідчого експерименту від 24.02.2020 в період часу з 18.18 до 18.21 за його участю в присутності понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , з якого випливає, що він був разом з кумом ОСОБА_6 та ОСОБА_11 біля магазину по вул. Зодчих, б. 18-Г, в м. Києві, де придбали пляшку/пляшки коньяку та повернулися назад.

Біля перил магазину він- ОСОБА_10 зустрів свого знайомого ОСОБА_8 ( ОСОБА_8 ) - сусіда по будинках та між ними зав?язалася розмова, в ході якої ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_10 випити 50 г. горілки.

У подальшому сусід ( ОСОБА_8 ) випив горілки з ОСОБА_6 , після чого між ними сталася бійка (посеред проходу до магазину).

Надалі, сусід ОСОБА_8 ( ОСОБА_8 ) побіг за магазин по дорозі в напрямку дерева, а ОСОБА_6 ( ОСОБА_6 ) побіг за ним.

Далі він- ОСОБА_10 нічого не бачив, бо з місця, де він перебував, нічого не було видно.

Згодом ОСОБА_6 ( ОСОБА_6 ) став бігти в бік будинків у зворотному напрямку і став викрикувати, що він вдарив ножем ОСОБА_8 ( ОСОБА_8 ) (а.п. 172-175, 176 т. 1).

Відеозапис слідчого експерименту був досліджений судом першої інстанції в судовому засіданні 01.09.2020, за яким встановлено правильне відображення подій в самому протоколі (а.п. 231 т. 1).

У судовому засіданні суду першої інстанції 14.09.2020 свідок ОСОБА_10 , оглянувши протоколи пред?явлення особи для впізнання від 24.02.2020 (а.п. 162-165 т. 1) та слідчого експерименту від 24.02.2020 за його участю (а.п. 172-175, 176 т. 1) вказував, що ознайомлювався з даними протоколами та підтвердив викладені в них обставини своїми підписами (а.п. 241 т. 1).

Таким чином, свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні суду першої інстанції підтвердив, що з крику ОСОБА_6 йому стало відомо про спричинення останнім ножового поранення ОСОБА_8 під час конфлікту за досліджуваних подій.

Саме показання свідка ОСОБА_10 під час проведення слідчого експерименту за його участю узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_8 та іншими доказами у провадженні, зокрема з показаннями обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що ОСОБА_10 не міг бачити саму бійку між обвинуваченим ОСОБА_6 та потерпілим ОСОБА_8 через особливість місцевості, де ті перебували, а також темну пору доби і недостатність освітлення, як і інші особи, які продовжували перебувати поряд з ОСОБА_10 біля магазину ( ОСОБА_11 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 ).

Доводи захисника ОСОБА_5 в суді апеляційної інстанції про те, що його позбавили можливості задавати питання свідкові ОСОБА_10 , зокрема, щодо часу досліджуваної події, - не ґрунтуються на даних журналу судового засідання.

ОСОБА_6 24.02.2020 надав свою згоду на участь у слідчій дії - пред?явлення особи для впізнання без участі захисника (а.п. 220 т. 1).

На підставі даних протоколу пред`явлення особи для впізнання від 24.02.2020, в період часу 13 год. 54 хв. - 13 год. 56 хв., з фіксацією даної процесуальної дії, свідок ОСОБА_10 за участю понятих впізнав ОСОБА_6 (свого кума), в якого 24.02.2020, близько 02 год., за адресою: м. Київ, вул. Зодчих, б. 18-Г, біля магазину "Плюшка", виник конфлікт з потерпілим ОСОБА_8 , який переріс у бійку (а.п. 162-165, 166 т. 1).

Як указують дані протоколу пред`явлення особи для впізнання від 24.02.2020, проведеного в період часу з 14 год. 08 хв. до 14 год. 16 хв. за участю понятих, з фіксуванням впізнання відеозйомкою, свідок ОСОБА_15 впізнав ОСОБА_6 , як чоловіка котрий 24.02.2020, близько 02 год., за адресою: м. Київ, вул. Зодчих, б. 18-Г, біля магазину "Плюшка", вчинив бійку з потерпілим ОСОБА_8 , після якої останнього він більше не бачив, відеозапис слідчої дії про що був досліджений в судовому засіданні 01.09.2020 (а.п. 157-159, 161, 231 т. 1).

Під час проведення слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_15 , що відображено у протоколі від 24.02.2020 та на відеозапису, останній в період часу з 18 год. 03 хв. до 18 год. 10 хв. за участі понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , відтворив події, очевидцем яких він був, пояснюючи, що у досліджуваний час він разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_16 біля магазину "Плюшка" біля 2-ї год. почали розпивати алкогольні напої.

До магазину підійшли троє невідомих йому чоловіків ( ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ), одного з яких, як він потім дізнався, звали ОСОБА_6 ( ОСОБА_6 ).

У подальшому, між ОСОБА_6 ( ОСОБА_6 ) та ОСОБА_8 виник словесний конфлікт, який переріс у бійку.

Під час бійки, яка відбулася напроти входу до магазину, ОСОБА_8 почав втікати за магазин в напрямку дерев, а ОСОБА_6 ( ОСОБА_6 ) побіг за ним.

Що відбувалося між ними далі, йому-свідкові видно не було, оскільки була ніч і було темно.

Через декілька хвилин, ОСОБА_6 ( ОСОБА_6 ), який був зляканий та знервований, повернувся до них та повідомив, що під час бійки він ( ОСОБА_6 ) вдарив ножем ОСОБА_8 , після чого вони всі розійшлися (а.п. 167-170, 171 т. 1).

Відеозапис вказаної слідчої дії був досліджений в судовому засіданні суду першої інстанції 01.09.2020 (а.п. 231 т. 1).

Отже, показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_15 під час проведення з ними слідчих експериментів 20.02.2020, тобто у той же день, що і відбулися досліджувані події, узгоджуються між собою щодо того, що під час конфлікту між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 біля магазину саме потерпілий став тікати від обвинуваченого, а останній наздоганяти ОСОБА_8 , після чого були чути звуки боротьби, а, повернувшись до їх групи осіб, ОСОБА_6 відразу ж повідомив, що наніс ножове поранення ОСОБА_8 , що узгоджується і з показаннями потерпілого.

У судовому засіданні 08.10.2020 прокурор відмовився від клопотання про допит свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 з огляду на неявку свідка ОСОБА_15 в попередні судові засідання, не дивлячись на неодноразові виклики (а.п. 33, 54 т. 2).

Як указують дані протоколу прийняття заяви від ОСОБА_8 про вчинення кримінального правопорушення від 24.02.2020, в означений день, близько 02 год., невідома особа чоловічої статі, перебуваючи біля будинку № 12 по вул. Зодчих у м. Києві, нанесла йому ножове поранення в грудну клітину (а.п. 101 т. 1).

Вказані дані були внесені о 11.23 год. 24.02.2020 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 120 201 000 800 011 15 з наступним викладенням обставин кримінального правопорушення: 24.02.2020, близько 02 год. 00 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку № 12, що розташований по вул. Зодчих в м. Києві, в ході раптово виниклого словесного конфлікту, перебуваючи в стані алкогольного сп?яніння, використовуючи предмет ззовні схожий на розкладний ніж, який тримав в руці, наніс один удар в область лівої частини грудної клітки ОСОБА_8 , в результаті чого заподіяв тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння (а.п. 95-96 т. 1).

За даними протоколу огляду місця події від 24.02.2020 з фототаблицями до нього, проведеного з 12 год. 40 хв. до 13 год. 04 хв. за участю понятих з фіксацією на фотоапарат "Саnon", випливає, що огляд було проведено в приміщення палати № 3 Київської міської клінічної лікарні № 17 за адресою: м. Київ, пров. Лабораторний, б. 20, під час якого було вилучено футболку чорного кольору з написом "DYNAMIC ATTIVDE", на якій з лівої сторони присутній отвір та яку надав потерпілий ОСОБА_8 , пояснивши, що в ній він був під час подій о 02 год. ночі.

Протокол оформлено слідчим ОСОБА_22 , фототаблиці складені слідчим ОСОБА_17 (а.п. 102-103, 104-105 т. 1).

Вказаний протокол досліджувався і судом апеляційної інстанції (а.п. 237 т. 2).

З даних вказаного протоколу, зокрема, випливає і те, що футболку ОСОБА_8 при огляді місця події зняв з себе, на ній наявний отвір з лівої сторони та на фото з додатку до протоколу на ній зафіксовані плями рідини бурого кольору та отвір.

Вказана футболка визнана речовим доказом у провадженні на підставі постанови слідчого ОСОБА_17 від 24.02.2020, яка поміщена в камеру схову Святошинського УП ГУНП в м. Києві за квитанцією № 779 (а.п. 106, 107 т. 1).

За змістом довідки Центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф міста Києва, о 03 год. 40 хв. 24.02.2020 у ОСОБА_8 виявлена проникаюча колото-різана рана грудної клітки зліва, у зв?язку з чим йому надана перша медична допомога (а.п. 120 т. 1), що досліджувалася і судом апеляційної інстанції (а.п. 241 т. 2).

Згідно даних довідки відділення політравми Київської міської клінічної лікарні № 17 від 24.02.2020, ОСОБА_8 , що мав проникаюче поранення грудної клітини зліва, о 04.50 була надана допомога (а.п. 119 т. 1).

Дана довідка була предметом дослідження і суду апеляційної інстанції (а.п. 241 т. 2), який констатує, що підпис лікаря в ній наявний, що засвідчений печаткою медичної установи, проте в ній дійсно відсутнє ПІБ лікаря, на що вказав захисник ОСОБА_5 , що, само по собі, на переконання колегії суддів, не може вказувати на визнання вказаного доказу - недопустимим.

Як указують дані висновку експерта № 042-562-2020 від 17.03.2020, вона була проведена на підставі постанови слідчого Святошинського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_17 від 12.03.2020, для проведення експертизи були надані медична карта стаціонарного хворого № 473/201 на ім?я ОСОБА_8 на 20 аркушах, яка отримана слідчим ОСОБА_23 на підставі відповідного запиту (а.п. 153-155, 156 т. 1), копія додаткового допиту потерпілого ОСОБА_8 від 05.03.2020 та СД-диск.

Доводи захисника ОСОБА_5 про порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки медична документація була отримана ОСОБА_23 , який не є слідчим у провадженні, - не вказує на їх беззастережність, бо ОСОБА_23 , щонайменше, станом на березень 2020 року (за відсутності інших даних у провадженні) був слідчим Святошинського УП ГУНП у м. Києві і отримання ним, як службовою особою органу досудового розслідування на запит медичної документації на ім?я ОСОБА_8 , що не є слідчою/процесуальною дією у змісті закону, що може бути проведена лише слідчим у провадженні, - не виключається.

Дійсно в матеріалах провадження відсутні дані, що вказана медична документація на ім?я ОСОБА_8 оглядалася слідчим у провадженні з складанням відповідного процесуального документу, проте, за будь-яких обставин, відсутність вказаного документу щодо огляду медичної документації на ім?я ОСОБА_8 слідчим, який не володіє знаннями з медицини для її детального опису - ні на що не вказує.

Водночас, медична документація на ім?я ОСОБА_8 була безпосереднім предметом дослідження експертом/експертами з надання відповідних висновків.

А отже, з наведених захисником ОСОБА_5 підстав, сама по собі обставина отримання слідчим слідчого підрозділу ОСОБА_23 документації, не може слугувати підставою для визнання висновків експертів недопустимими доказами, бо вона не призвела до порушення прав і свобод ОСОБА_6 , гарантованих Конвенцією та/або Конституцією України за відсутності посилань захисника ОСОБА_5 на їх знівельованість, звуження чи обмеження.

За будь-яких обставин, захисник ОСОБА_5 не стростував того, що отримання слідчим ОСОБА_23 , який не входить до складу визначеної у кримінальному провадженні слідчої групи, за запитом медичної документації на ім?я ОСОБА_8 призвело до порушення тих чи інших прав і свобод ОСОБА_6 , передбачених Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод (надалі Конвенція) та/або Конституцією України.

Ні на що не вказують і твердження захисника ОСОБА_5 в апеляційній скарзі про те, що у запиті ОСОБА_23 від 11.03.2020 до проведення експертизи, вже була встановлена тяжкість тілесного ушкодження, спричиненого ОСОБА_8 (а.п. 156 т. 1), - оскільки відомості про кримінальне правопорушення саме за ч. 1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань ще 24.02.2020 (а.п. 95-96 т. 1); чи те, що ОСОБА_23 у запиті просив надати пред?явнику даного запиту історію хвороби, а КНП "Київська міська клінічна лікарня № 17" було надано медичну карту стаціонарного хворого; чи про посилання в запиті на п.п. 2, 3, 4, 5, 6 ч. 1 ст. 23 Закону України "Про національну поліцію" від 02.07.2015 та на ст.ст. 84, 86, 92, 93 КПК України, які, за твердженнями захисника ОСОБА_5 не дають право ОСОБА_23 щодо вилучення документації, яка і не вилучалася.

Не є переконливими і доводи захисника ОСОБА_5 про те, що журнал видачі медичної документації КНП "Київська міська клінічна лікарня № 17", в якому відображено отримання ОСОБА_23 медичної документації на ім?я ОСОБА_8 містить явні ознаки фальсифікації, оскільки дати в ньому відображені непослідовно та прикриті частини записів у журналі (а.п. 153-155 т. 1), - бо:

- номери запитів в журналі вказані в зростаючій послідовності - від 79 по 85, досліджуваний номер - 83; за яким іде зазначення ПІБ потерпілого - ОСОБА_8 ; номер медичної картки - 201, що відповідає номеру медичної картки стаціонарного хворого на ім?я ОСОБА_8 - № 473/201 (а.п. 56 т. 1); рік і дата видачі - 2020 11/03; установа, що звернулася з запитом - СВ Святошинського УП; ПІБ особи, що отримує документацію - ОСОБА_23 ; його підпис; дата повернення - 27.03.2020, що дійсно дописана саме в цей день, а не в день її отримання 11.03.2020, чи в день повернення документів за іншими запитами - 15.04.2020 та 20.05.2020 (а.п. 155 т. 1), що якраз і вказує, що ксерокопія цього журналу була надана на запит прокурора у провадженні - 20.08.2020;

- частина записів у журналі при виготовленні ксерокопії потрібної інформації дійсно закрита, бо носить конфіденційний/службовий характер і не має відношення до даного провадження;

- ксерокопія даних витягів надана службовою особою КНП "Київська міська клінічна лікарня № 17", з посвідченням їх власним підписом, що скріплений печаткою, на запит прокурора (а.п. 151, 152, 153-155 т. 1).

Не є такою, що відповідає вимогам закону і позиція захисника ОСОБА_5 , що в.о.директора КНП "Київська міська клінічна лікарня № 17" ОСОБА_24 , даючи відповідь на запит прокурора, підпис якої посвідчено оригіналом печатки медичної установи, повинна докладати документи, що вона займає цю посаду і має право підпису таких документів (а.п. 152, 153-155 т. 1).

На якій правовій підставі захисник ОСОБА_5 вважає, що карта стаціонарного хворого (її оригінал) повинна бути на зберіганні у прокурора чи визнана речовим доказом у провадженні та долучена до його матеріалів, а не знаходитися в медичній установі, куди вона повернута 27.03.2020 (а.п. 155 т. 1), з заявленого захисником клопотання у судовому засіданні 08.10.2020 - не випливає (а.п. 54 т. 2), як і те, що копія медичної карти № 473/201 на ім?я ОСОБА_8 може не відповідати її оригіналу, у зв?язку з чим у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_5 в судовому засіданні суду першої інстанції про її витребування ґрунтовно було відмовлено.

Саме тому, що захисник ОСОБА_5 у судовому засіданні суду першої інстанції поставив під сумнів спосіб, у який медична документація на ім?я ОСОБА_8 була отримана/надана для проведення експертних досліджень, прокурор у провадженні і надав відповідні докази.

Даних про те, що захисник ОСОБА_5 заявляв клопотання про надання йому для ознайомлення медичної документації на ім?я ОСОБА_8 при ознайомлені з матеріалами провадження в порядку ст. 290 КПК України - матеріали провадження не містять.

Отже і доводи захисника ОСОБА_5 про те, що медична документація не була йому надана для ознайомлення в порядку ст. 290 КПК України - не вказує на недопустимість таких доказів у провадженні як висновки експертів, з якими захисника ознайомлювали з дотримання вимог кримінального процесуального закону у порядку їх отримання стороною обвинувачення, що узгоджується і з висновком, викладеним у постанові Об?єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 27.01.2020 у провадженні № 51-218кмо19 (справа № 754/14281/17) і не суперечить висновку, викладеному в постанові Верховного Суду від 22.07.2022 в провадженні № 51-5762м21 (справа № 204/5336/19).

Даних про те, що експерту була надана підроблена медична карта стаціонарного хворого ОСОБА_8 , як про те висловив припущення захисник ОСОБА_5 , явно виходить за межі довільного тлумачення захисником окремих доказів у провадженні.

Як установлено у провадженні, тілесне ушкодження ОСОБА_8 отримав 24.02.2020, приблизно після 01 год. 45 хв. по вул. Зодчих в м. Києві біля будинку № 12, а діставшись додому, потерпілий о 03 год. 14 хв. викликав карету швидкої медичної допомоги, що спростовує доводи захисника ОСОБА_5 про різницю в часі між отриманням тілесних ушкоджень потерпілим та викликом карети швидкої медичної допомоги в 2 години.

Не можна не вказати і про те, що всі учасники події час вказували приблизний, у тому числі і потерпілий ОСОБА_8 , який перебував в стані алкогольного сп?яніння, спілкуючись з ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , а потім з ОСОБА_10 і ОСОБА_6 , потім, за розвитком подій, з останнім у потерпілого виник конфлікт, під час якого вони перемістилися від групи осіб на певну відстань, після чого конфлікт між ними продовжився, коли і було ОСОБА_6 спричинено ОСОБА_8 ножове поранення в ліву частину грудей, з яким потерпілий дійшов додому, де і викликав карету швидкої медичної допомоги.

У який спосіб треба було усунути суду першої інстанції неточності у показаннях потерпілого ОСОБА_8 щодо часу отримання ним тілесних ушкоджень і прибуття додому - з апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 не убачається, як і того, що можна, наприклад, застосовувати час в 5 хвилин, на що дійсно вказав потерпілий у судовому засіданні суду першої інстанції за суб?єктивним сприйняттям ним часу, протягом якого у звичайній обстановці потерпілий міг би подолав відстань від місця події до свого будинку.

Що стосується змісту висновку експерта, то, крім іншого, у ньому є посилання на те, що виклик № 261 карети швидкої медичної допомоги до ОСОБА_8 прийнятий о 03 год. 14 хв. 24.02.2020, він доставлений до медичної установи о 04 год. 50 хв., о 05 год. 15 хв. проведена первинна хірургічна обробка рани, а о 05 год. 25 хв. операція, та він був виписаний з лікарні 27.02.2020 (підтверджено випискою із медичної карти № 473/201 стаціонарного хворого (а.п. 56 т. 1)) - (а.п. 122 т. 1), що, загалом, узгоджується з часом завдання потерпілому ножового поранення після приблизно 02 год. 00 хв.

Аналіз вказаних даних не дає підстави і для сумніву щодо наявності медичної карти № 473/201 в Київській міській клінічній лікарні № 17 на ім?я ОСОБА_8 , як про те заявив захисник ОСОБА_5 , оскільки о 03 год. 40 хв. він міг відмовлятися саме від госпіталізації (а.п. 120 т. 1), а при доставлянні до медичної установи в 04 год. 50 хв. (а.п. 119 т. 1), проведенні первинної хірургічної обробки рани о 05 год. 15 хв. та операції о 05 год. 25 хв., він і був госпіталізований та перебував у лікарні до 27.02.2020, що підтверджено випискою із медичної карти № 473/201 стаціонарного хворого (а.п. 56 т. 1).

Як далі випливає з висновку експерта, ним, крім наведеного вище, були досліджені дані додаткового допиту потерпілого ОСОБА_8 від 05.03.2020 щодо подій 24.02.2020 та механізму спричинення йому тілесного ушкодження, а також переглянуто відеозапис слідчого експерименту.

Чому, на переконання захисника ОСОБА_5 , до СД-диску з відтворенням потерпілим ОСОБА_8 спричинення йому тілесного ушкодження мав був неодмінно наданий протокол цієї слідчої дії - не видно.

Як визначив експерт, дані наданої медичної документації свідчать про те, що при зверненні за медичною допомогою 24.02.2020 о 03:14 год. у ОСОБА_8 мали місце такі ушкодження: колото-різана рана в проекції лівого підребер`я, довжиною 2,5 см., з рівними краями, з рановим каналом, що відходить від неї в напрямку знизу-вверх, по ходу якого в проекції 6-го міжребер`я перетинаються підшкірно-жирова клітковина, міжреберні м`язи, частково 6-е ребро, пристінкова плевра, крововилив у ліву плевральну порожнину (до 50 мл.крові) - проникаюче колото-різане поранення грудної клітки зліва. Локалізація та характер вищевказаних ушкоджень, які містяться в медичній документації, з урахуванням обставин справи в тому числі і часових даних у своїй сукупності дозволяють стверджувати, що дані ушкодження утворились внаслідок однократної травмуючої дії гострого предмету, що має колюче-ріжучі властивості, могли утворитись у вказаний в постанові термін, тобто 24.02.2020, не виключено у спосіб, на який вказує потерпілий ОСОБА_8 під час проведення слідчого експерименту 05.03.2020.

Враховуючи вищезазначене, за ступенем тяжкості вищевказане проникаюче колото-різане поранення грудної клітини зліва відноситься до тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя (а.п. 121-125 т. 1).

Експерт ОСОБА_25 , що проводив експертні дослідження, - є експертом відділу судово-медичної експертизи живих осіб Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи, лікарем судово-медичним експертом вищої кваліфікаційної категорії, кваліфікацію судового експерта з правом проведення судово-медичної експертизи за спеціальністю "судово-медична експертиза" (свідоцтво № 0019 від 14.12.2018, видане ЕКК Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи, дійсне до 04.12.2023), другий кваліфікаційний клас судово-медичного експерта, стає експертної роботи з 2003 року, був ознайомлений з своїми правами та обов?язками та відповідальністю експерта за ст.ст. 384, 385 КК України (а.п. 121 т. 1), а тому ставити під сумнів повноваження експерта ОСОБА_25 чи правильність висновків, які є наукового обґрунтованими, а форма і зміст висновку відповідають Інструкції про призначення судових експертиз та експертних досліджень, що затверджені наказом МЮ України від 08.10.1998 № 53/5 - у колегії суддів підстав не має, ще і за тим, що загалом сторона захисту не заперечує про наявність у потерпілого ОСОБА_8 ножового поранення, а лише припускає, що воно могло бути спричинено потерпілому не обвинуваченим і за інших обставин, до того ж доводи захисника ОСОБА_5 в цій частині носять узагальнюючий характер.

Висновок експерта було досліджено в судовому засіданні суду першої інстанції 04.08.2020 (а.п. 132-133 т. 1) та в судовому засіданні суду апеляційної інстанції 19.10.2021 (а.п. 241 т. 2).

Доводам захисника ОСОБА_5 в судовому засіданні суду першої інстанції 05.11.2020 щодо виклику експерта ОСОБА_25 тільки з підстав з?ясування у нього відомостей, на основі яких готувався висновок, тобто щодо його допустимості, суд визначив надати оцінку в нарадчій кімнаті (а.п. 64 т. 2).

На переконання колегії суддів, не є беззастережними і доводи захисника ОСОБА_5 в суді апеляційної інстанції про те, що висновки експерта ОСОБА_25 є неповними з підстав того, що експерт не оглядав самого ОСОБА_8 за тим, що експерт 12-17.03.2020 міг побачити на потерпілому лише сліди ушкодження, отриманого 24.02.2020, що загоюються.

Які знімки додатково мав дослідити експерт ОСОБА_25 , що вивчав медичну карту стаціонарного хворого № 473/201 на ім?я ОСОБА_8 , якому була проведена операція з пошаровим ушиттям рани і як це могло вплинути на висновки експерта - з позиції сторони захисту не видно.

За вказаним, дослідження експертом ОСОБА_25 лише медичної документації не суперечить положенням п. 4.1 Правил судово-медичного визначення тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 № 6, що зареєстровані в МЮ України 26.07.1995 за № 255/791 (надалі Правил), у взаємозв?язку з п. 4.4 Правил щодо використання експертом копій і виписок, засвідчених підписом лікаря і печаткою лікувального закладу, у яких відображені вичерпні відомості про ушкодження та їх клінічний перебіг, не обстежуючи потерпілого ОСОБА_26 особисто, з викладенням в дослідницькій частині висновку експерта, коли і ким досліджувався потерпілий, які відомості при цьому встановлені і яких висновків дійшов спеціаліст, що регламентовано п. 4.5 Правил.

Водночас, слід зауважити, що сам характер і механізм спричиненого потерпілому ОСОБА_8 тілесного ушкодження, які визначені експертом ОСОБА_25 , стороною захисту фактично не оспорені, ще і за тим, що для визначення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень, зокрема у злочинах, передбачених ст. 121 КК України, - проведення експертизи є обов?язовою за приписами п. 2 ч. 2 ст. 242 КПК України.

У який процесуальний спосіб на підставі яких об?єктивних даних, крім визначеного вище, експерт ОСОБА_25 мав визначити тяжкість та характер тілесного ушкодження, спричиненого ОСОБА_8 , з доводів захисника ОСОБА_5 - не випливає.

За даними протоколу затримання особи підозрюваної у вчинення злочину від 24.02.2020, в ході чого застосовувався безперервний відеозапис, про що було повідомлено учасників цієї дії, що був досліджений у судовому засіданні 01.09.2020 (а.п. 231 т. 1), ОСОБА_6 , за вимогами ч. 4 ст. 208 КПК України, повідомили підстави його затримання - підозра у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, роз?яснили його права, що передбачені ч. 3 ст. 42 КК України, у тому числі мати захисника, на виконання вимог ст. 213 КПК України повідомили про затримання його хрещену - ОСОБА_27 та Центр безоплатної вторинної допомоги № 821.

Крім того, на виконання вимог ч. 3 ст. 208, ч. 7 ст. 233, ст. 236 КПК України у присутності двох незаінтересованих осіб (понятих) був проведений обшук затриманого ОСОБА_6 , у якого було вилучено: спортивні штани сірого кольору, зі слідами речовини бурого кольору, чорні кросівки "Найк" з помаранчевими шнурками та предмет схожий на ніж сірого кольору, з плямами речовини бурого кольору.

Тут же, на пропозицію слідчого, пояснюючи обставини події, ОСОБА_6 вказав про те, що вони підійшли до ларька "Плюшка" уже перебуваючи в нетверезому стані.

Біля ларька було троє невідомих йому людей ( ОСОБА_8 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ), яких знав ОСОБА_28 .

Вони спілкувалися між собою.

Під час діалогу між ними виникла словесна перепалка і він ( ОСОБА_6 ) вступився за ОСОБА_10 і це закінчилося бійкою з дуже поганими наслідками, оскільки він ( ОСОБА_6 ) вдарив людину ( ОСОБА_8 ) ножем після того, як той вдарив його декілька разів в обличчя.

При цьому, ОСОБА_6 добровільно видав ніж, який був у нього в кишені куртки.

Будь-яких зауважень та доповнень до протоколу - не надходило, зокрема щодо наявності у ОСОБА_6 на час його затримання об 11 год. 00 хв. видимих тілесних ушкоджень на обличчі (а.п. 178-180, 181, 182 т. 1).

Вказані предмети були визнані речовими доказами у провадженні на підставі постанови від 24.02.2020.

У який спосіб захисник ОСОБА_5 поставив свій підпис у протоколі затримання ОСОБА_6 об 11.00 год. 24.02.2020 з особистим обшуком останнього, тоді як захисник стверджує, що доручення на здійснення захисту інтересів якого йому було надано лише о 14.00 год. 24.02.2020 за повідомленням Центру безоплатної вторинної допомоги № 821, що прийняв ОСОБА_20 (а.п. 178-180 т. 1), - з позиції захисника ОСОБА_5 не випливає.

За будь-яких обставин, обшук особи може здійснюватися і без захисника, за відсутності такої вимоги чи неявки адвоката для участі у проведенні обшуку протягом 3-х годин за нормою абз. 2 ч. 5 ст. 236 КПК України.

Доказів того, що ОСОБА_6 відразу ж виявив бажання мати захисника чи щоб обшук проводився у його присутності - зі змісту протоколу не вбачається, як не має в матеріалах провадження і доказів того, що Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги у місті Києві було не невідкладно повідомлено про затримання ОСОБА_6 .

Участь захисника у кримінальному провадженні за ч. 1 ст. 121 КК України - не є обов?язковою і за прибуттям захисника ОСОБА_5 , його, за наведеними вище вимогами кримінального процесуального закону, відразу ж було допущено до участі у провадженні, про що свідчить власноручно учинений підпис захисника ОСОБА_5 в протоколі (а.п. 180 т. 1), що узгоджується з правовою позицією, викладеної в Рішенні Конституційного Суду України від 30.09.2009 (справа № 1-23/2009).

Досліджувані матеріали кримінального провадження не містять медичної документації щодо отримання ОСОБА_6 тілесних ушкоджень, які він міг отримати за досліджуваних подій 24.02.2020, зокрема у виді вибиття зуба, як на те послався свідок ОСОБА_10 , чи рясне крововиділення, щоб могло бути на брюках та кросівках ОСОБА_6 .

Під час дослідження протоколу затримання та особистого обшуку і відеозапису цієї дії, судом апеляційної інстанції відмічено, що ОСОБА_6 вказав на те, що його фактично затримували вдома і за його вказівкою дружина надала працівникам поліції речі, в яких він дійсно був одягнений під час досліджуваних подій.

Він вдягнув курточку для його транспортування до відділку поліції, в якій був ніж, яким він саме відлякував потерпілого і який він видав у відділку поліції (а.п. 242-243 т. 2).

На підставі висновку експерта № 081-102-2020 від 25.03.2020, на дослідження якого були надані спортивні штани та кросівки затриманого ОСОБА_6 , а також завірена копія виписки з медичної карти стаціонарного хворого ОСОБА_8 , кров потерпілого ОСОБА_8 належить до групи А (ІІ), що по судово-медичній класифікації відповідає групі крові А з ізогемаглютиніном анти-В.

На наданих на експертизу спортивних штанах (об. 2, 3) та на кросівці з лівої ноги (об. 5), вилучених у ОСОБА_6 , виявлено кров людини.

При визначенні групової належності цієї крові виявлений антиген А, що не виключає можливості її походження від потерпілого ОСОБА_8 (а.п. 192-195, 196 т. 1).

Доводи захисника ОСОБА_5 під час дослідження вказаного висновку в суді апеляційної інстанції про те, що кров для порівняння у ОСОБА_6 не відбиралася, а тому на спортивних штанах та парі кросівок обвинуваченого могла бути і його кров, що пішла з носу після удару ОСОБА_8 йому в обличчя - не є беззастережними з огляду на те, що, за будь-яких умов, в крові людини в об?єктах №№ 2, 3, 5 (спортивні штани та кросівок з лівої ноги ОСОБА_6 , які ношені і забруднені) виявлений антиген А, що не виключає можливості її походження від потерпілого ОСОБА_8 (а.п. 17 т. 3).

Водночас, слід зазначити про те, що про кров, яка начебто пішла з носу ОСОБА_6 заявила тільки сторона захисту, тоді як потерпілий ОСОБА_8 та свідок ОСОБА_15 не вказували, що у ОСОБА_6 після конфлікту з ОСОБА_8 були наявні тілесні ушкодження, зокрема на обличчі.

Крім того, згідно з висновком експерта № 091-90-2020 від 30.04.2020, кров потерпілого ОСОБА_8 належить до групи А (ІІ) ізосерологічної системи АВО.

При судово-цитологічному дослідженні складного ножа (об. 1, 2) знайдені кров з домішками поту (об. 1, 2), клітини слизових оболонок, сполучної і м`язової тканини (об. 1), а також шкіри (об. 2) особи чоловічої генетичної статі.

При визначенні групової належності поту і крові виявлені антигени А і В, в клітинах лише антиген А ізосерологічної системи АВО, що не виключає походження клітин від потерпілого ОСОБА_8 , а крові та поту від нього (антиген А) та особи, якій властивий антиген В або антиген А і В системи АВО (а.п. 186-190 т. 1).

Належність крові потерпілого ОСОБА_8 до групи А (ІІ) ізосерологічної системи АВО - сторона захисту не спростовує.

Якщо ж брати до уваги показання ОСОБА_6 про те, що він перебував під час подій саме в тих спортивних штанах та кросівках, то за висновком експерта від 30.04.2020, у крові з домішками поту зі складного ножа, що належний ОСОБА_6 , який під час подій був у обвинуваченого і який саме і був вилучений, крім антигену А виявлено і антиген В, що не належить ОСОБА_8 і який не знайдений в крові зі спортивних штанів та кросівка ОСОБА_6 .

На забруднення вказаних предметів в іншому місці та за інших обставин, до їх вилучення, сторона захисту не послалася.

Доводи захисника ОСОБА_5 при дослідженні даного висновку в суді апеляційної інстанції 09.08.2022 (а.п. 16 т. 3) про те, що експерт не досліджував саму медичну карту стаціонарного хворого № 473/201 від 27.02.2020, а лише ксерокопію виписки - ні на що не впливає, оскільки вона була надана слідчим, який її і завірив.

Дійсно, як послався захисник ОСОБА_5 , протоколу огляду місця події, а саме ділянки біля будинку № 12, що розташований по вул. Зодчих в м. Києві, матеріали провадження не містять, проте, ніким з учасників провадження не оспорюються обставини того, що конфлікт між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 біля 02 год. 24.02.2020 відбувся саме біля магазину "Плюшка", що розташований за вказаною адресою.

Згідно пояснень допитаних осіб у провадженні, конфлікт у визначеному місці відбувся саме між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , які перемістилися за кут будівлі, після чого ОСОБА_8 , вийшовши із-за кута, пішов додому, куди відразу ж викликав карету швидкої медичної допомоги, а ОСОБА_6 повернувся до групи осіб, з якими він перебував до того, двоє з яких - ОСОБА_10 та ОСОБА_15 вказали, що ОСОБА_6 повідомив, що спричинив ножове поранення ОСОБА_8 .

Водночас, тільки з показань ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_10 у відповідях на запитання захисника ОСОБА_5 в суді першої інстанції випливає, що, обвинуваченому потерпілий, начебто, наніс три удари кулаком в обличчя, тоді як за показаннями потерпілого ОСОБА_8 , він наніс лише один удар кулаком в обличчя обвинуваченому фактично з одночасним нанесенням йому ОСОБА_6 ударом ножем в груди після двох спроб до цього.

За будь-яких обставин, з показань самого ОСОБА_6 випливає, що бійка між ним та потерпілим відбулася за кутом будівлі, яку не міг ніхто бачити, у тому числі і свідок ОСОБА_10 , який через приятельські відносини з обвинуваченим ОСОБА_6 зацікавлений в уникненні обвинуваченого від відповідальності.

Вищевказані докази дослідженні у судовому засіданні, суд обґрунтовано визнав належними та допустимими, оскільки вони отримані у порядку встановленому КПК України і мають значення у даному кримінальному провадженні.

Отже, доводи захисника ОСОБА_5 щодо визнання доказів у провадженні недопустимими - не є переконливими.

Таким чином, на переконання колегії суддів, з достовірністю, поза розумним сумнівом встановлено, що саме ОСОБА_6 за обставин, викладених у вироку, спричинив ножове поранення ОСОБА_8 .

На особу ОСОБА_6 , яка спричинила ножове поранення ОСОБА_8 прямо вказав потерпілий, який знайомий з обвинуваченим до подій - не був і підстав для обмовляння ОСОБА_6 - не мав.

На те, що підстав говорити потерпілому ОСОБА_8 неправду щодо обставин вчинення стосовно нього злочину - не вказала і сторона захисту.

За вказаним, а також виходячи з визнання на стадії досудового розслідування ОСОБА_6 спричинення ним тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_8 , як і на початку судового засідання своєї вини у інкримінованому йому правопорушенні, а також, беручи до уваги показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_15 під час досудового слідства, які вказали, що ОСОБА_6 відразу з повідомив про нанесення ним удару ножем ОСОБА_8 та інших доказів у провадженні, - є незрозумілою позиція захисника ОСОБА_5 про необхідність розгляду іншої версії злочину, виходячи і з того, що доводи захисника про те, що потерпілий міг отримати тілесні ушкодження від іншої особи та в іншому місці - є лише довільним припущенням, що носить узагальнюючий характер.

Разом з тим, суд зазначає, що в ході судового розгляду не було надано прокурором достатніх доказів, що ОСОБА_6 під час скоєння кримінального правопорушення знаходився у стані алкогольного сп`яніння, а тому суд виключив дану обставину як з обвинувачення, визнаного судом доведеним, так і не визнав її як обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 про те, що ОСОБА_6 був позбавлений права на належну правову процедуру як при досудовому розслідування, так і в суді, оскільки суд не виконав функції контролера дій правоохоронних органів, не надав належної оцінки доказам у провадженні, прийнявши ті, що отримані у незаконний спосіб, з порушенням права на захист як допустимі, а ті, що досліджував і які доводять відсутність у ОСОБА_6 наміру навмисного заподіяння потерпілому тяжкого тілесного ушкодження, поведінку потерпілого, що розпочав бійку та наносив удари в обличчя ОСОБА_6 , тільки за твердженнями сторони захисту, що використані на його шкоду, - не ґрунтуються на матеріалах провадження.

Так, відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого досудового розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Послідовність викладення в диспозиції правової норми наведених вище завдань дає підстави для висновку, що застосування належної юридичної процедури є не самоціллю, а важливою умовою досягнення результатів кримінального судочинства, визначених законодавцем як пріоритетні, - захисту особи, суспільства та держави від злочинних посягань, охорони прав і свобод людини, забезпечення оперативного й ефективного розкриття кримінальних правопорушень і справедливого судового розгляду.

Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність, адже для прийняття законного й обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію.

В основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду повинні знаходитися права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права.

На користь відповідного висновку свідчить зміст ст. 87 КПК України, якою визначено критерії недопустимості засобів доказування у зв`язку з недотриманням законного порядку їх одержання.

Згідно з ч. 1 цієї статті недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, одержаній унаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

За ч.ч. 2, 3 цієї статті передбачено безальтернативний обов`язок суду за позицією сторони у провадженні констатувати істотне порушення прав людини і основоположних свобод і визнати недопустимими засоби доказування, отримані: в результаті процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, здійснених без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози його застосування; з порушенням права особи на захист; з показань чи пояснень, відібраних із порушенням права особи відмовитися від давання показань і не відповідати на запитання, або без повідомлення про таке право; з порушенням права на перехресний допит; з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування та прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень; в результаті обшуку житла чи іншого володіння особи, якщо до проведення даної слідчої дії не було допущено адвоката.

З наведеного слідує, що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини - заборони катування й нелюдського поводження (ст. 3 Конвенції, ч. 1 ст. 28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п. "с" ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п. "d" ч. 3 ст. 6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст. 8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч. 1 ст. 63 Конституції України).

Відтак, у кожному з вищезазначених випадків має простежуватися чіткий зв`язок правил допустимості доказів з фундаментальними правами і свободами людини, гарантованими Конвенцією та/або Конституцією України.

Проте, захисник ОСОБА_5 не вказав про вплив, на його думку, порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права ОСОБА_29 , зокрема того, наскільки процедурні недоліки, на його переконання, "зруйнували" або звузили ці права або ж обмежили обвинуваченого в можливостях їх ефективного використання.

Зокрема, не є переконливими доводи захисника ОСОБА_5 , що суд, вирішуючи питання про порядок дослідження доказів у провадженні, ухвалив рішення про допит потерпілого, дослідження доказів у провадженні, а потім допит свідків і обвинуваченого (а.п. 69 т. 1), - чим не міг порушити право на захист, який, як вказав захисник ОСОБА_5 , полягав лише в тому, що прокурор не долучив саме в судовому засіданні 29.05.2020 докази у провадженні (а.п. 76 т. 1), між тим за клопотанням захисника для підготовки для допиту потерпілого судове засіданні було відкладено на 25.06.2020 (а.п. 69-а т. 1), коли він і був допитаний (а.п. 88-89 т. 1), після чого судове засідання було відкладено на 07.07.2020 (а.п. 88б т. 1), коли за клопотанням сторони захисту було продовжено допит потерпілого ОСОБА_8 (а.п. 115 т. 1) і були долучені письмові докази у провадженні та СД-диски з відеозаписами слідчих (процесуальних) дій та досліджені в судовому засіданні (а.п. 115-116, 231 т. 1).

У порядку ст.ст. 75, 81 КПК України, ухвалою судді Святошинського районного суду міста Києва від 22.09.2020 відмовлено в задоволенні заяви, з доповненнями, захисника ОСОБА_5 про відвід судді ОСОБА_30 , у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_6 (а.п. 1-7, 9-11, 19-20, 21-23 т. 2).

Отже, сторона захисту використовувала свої права в судовому засіданні на власний розсуд, про що свідчить і наступне.

Так, у судовому засіданні 05.11.2020 з захисником ОСОБА_5 була узгоджена дата наступного судового засідання - о 15 год. 30 хв. 01.12.2020 (а.п. 66, 67 т. 2).

Строк дії ухвали суду першої інстанції від 08.10.2020 про продовження ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді триманні під вартою спливав 06.12.2020 (а.п. 56-57).

На електронну адресу Святошинського районного суду міста Києва 30.11.2020 надійшло клопотання захисника ОСОБА_5 про відкладення судового засідання з підстав того, що по незалежним від нього обставинам він з запланованого повернення 30.11.2020 затримується у відрядженні за межами м. Києва і Київської області до "02.01.2020" з урахуванням часу на дорогу, що нічим документально не підтверджено (а.п. 71 т. 2), у зв?язку з чим у судовому засіданні 01.12.2020 було ухвалено рішення про залучення захисника обвинуваченому ОСОБА_6 для окремої процесуальної дії в порядку ст. 53 КПК України, за участі якої - адвоката ОСОБА_31 було розглянуто клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою до 29.01.2021 і відкладено на 14.00 год. 04.12.2020 (а.п. 72, 73-75, 81-82, 83-84 т. 2), коли за клопотанням захисника ОСОБА_5 , що надійшло 04.12.2020, судове засідання було відкладено на 15.00 год. 21.12.2020 (а.п. 88, 89 т. 2).

Крім того, у судовому засіданні 21.12.2020 розгляд провадження було відкладено на 15 год. 00 хв. 21.01.2021, про що додатково був повідомлений захисник ОСОБА_5 (а.п. 128, 129 т. 2).

Однак, о 09 год. 13 хв. 21.01.2021 на електронну адресу місцевого суду надійшло клопотання захисника ОСОБА_5 про відкладення судового засідання у зв?язку з погіршенням стану здоров?я, без долучення/надання будь-яких документів (а.п. 148 т. 2), проте який не заперечував проти залучення захисника в порядку ст. 49 КПК України на окрему процесуальну дію (а.п. 133), який і був залучений ухвалою від 21.01.2021 - адвокат ОСОБА_32 , що з?явився у судовому засіданні 21.01.2021 наряду з захисником ОСОБА_5 , який і продовжив брати участь у судовому провадженні, з ухваленням вироку (а.п. 138, 142, 143, 148-149, 150-157 т. 2).

Загалом, захисник ОСОБА_5 став брати участь у провадженні з 24.02.2020, фактично з часу затримання ОСОБА_6 (а.п. 178-180 т. 1).

Згідно протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 26.03.2020, захисник ОСОБА_5 та підозрюваний ОСОБА_6 в порядку ст. 290 КПК України ознайомилися з письмовими матеріалами кримінального провадження, при цьому захисник ОСОБА_5 учинив запис, що заяв та зауважень він не має (а.п. 199 т. 1).

Не вказано у протоколі і на використання захисником ОСОБА_5 будь-яких технічних засобів, щоб ним застосовувалися при ознайомленні з матеріалами провадження.

Копії висновків експертиз №№ 081-102-2020 від 25.03.2020 та 091-90-2020 від 30.04.2020, тобто ті, що були проведені і надійшли до сторони обвинувачення після 26.03.2020, були відкриті захиснику ОСОБА_5 та ОСОБА_6 - 07.07.2020 (а.п. 197, 198 т. 1).

У свою чергу, захисник ОСОБА_5 , на виконання вимог ч. 9 ст. 290 КПК України, не надав письмового підтвердження факту надання йому доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів, одночасно звернувшись до суду з клопотанням від 07.07.2020 про зобов?язання прокурора у провадженні надати матеріали кримінального провадження в тому вигляді та обсязі, в якому вони були відкриті стороні захисту на виконання ст. 290 КПК України, тобто в прошитому та пронумерованому вигляді на виконання ст.ст. 357, 358 КПК України (а.п. 200 т. 1).

Отже, захисник ОСОБА_5 не зміг підтвердити, які ж саме матеріали йому були відкриті, в якому вигляді і чому він не надав сам повний пакет документів, як він стверджує на 20-ти аркушах, які він сфотографував/зафіксував на носій інформації 26.03.2020, а звернувся до суду з іншим клопотанням від 07.07.2020 про визнання недопустимими доказами відомості, які містяться в матеріалах, наданих обвинуваченням суду, та не досліджувати їх під час розгляду (а.п. 201 т. 1).

Проте, додані до останнього клопотання захисника ОСОБА_5 фотокопії: "постанови про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні від 24.02.2020, доручення про проведення досудового розслідування від 24.02.2020, постанови про призначення групи слідчих у кримінальному провадженні від 24.02.2020, скриншотів з інформацією про файли (на яке обладнання зроблено фото, дата, час та місце)" (а.п. 202-209 т. 1) - не відповідають тим, що надані прокурором у провадженні суду першої інстанції (а.п. 97-98, 99-100, 212 т. 1).

Як указує захисник ОСОБА_5 в апеляційній скарзі, в судовому засіданні 07.07.2020 було оглянуто комп?ютер захисника з файлами, що там зберігаються (а.п. 115б т. 1).

Проте, навіть за наявності створення файлів від 26.03.2020 з геолокацією по пр-ту Перемоги в м. Києві з роздруківкою самої фотокопіям документів - 04.07.2020, не слід беззастережно вважати, що створеним файлам 26.03.2020 відповідають саме ті фотокопії документів від 04.07.2020.

У задоволенні клопотання захисника ОСОБА_5 від 08.10.2020 про призначення судово-технічної експертизи документів на предмет з?ясування дати виготовлення постанов та їх підписання уповноваженими особами (а.п. 34-36 т. 2), відмовлено ухвалою від 05.11.2020 з підстав того, що стороною захисту не надано зразків для експериментального дослідження та не підтверджено можливість обраною стороною захисту експертною установою (Київський науково-дослідний інститут судових експертиз) проведення саме такого виду експертизи (а.п. 62, 64 т. 2).

Будь-яких самостійних дій по залученню експерта для проведення експертизи захисник ОСОБА_5 у порядку ст. 243 КПК України - не учиняв.

Не можна не послатися і на те, що захисник звернувся з таким клопотанням до суду першої інстанції лише 08.10.2020, тоді як, за його ж твердженнями, він з процесуальними документами без підписів уповноважених осіб ознайомився 26.03.2020, створивши відповідні файли на своєму комп?ютері.

Свідок ОСОБА_33 у судовому засіданні в суді першої інстанції 21.12.2020 (а.п. 126-127 т. 2) показав, що працює на посаді заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 8.

Прокурори у кримінальних провадженнях призначаються відповідно до вимог КПК України, шляхом винесення керівником прокуратури або одним із заступників відповідної постанови, після чого дані вносяться відповідно до положення "Про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань до Єдиного реєстру досудових розслідувань".

Протягом року він підписує велику кількість постанов.

Оглянувши постанову про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 120 201 000 800 011 15 від 24.02.2020, свідок ОСОБА_34 пояснив, що дану постанову він підписував, оскільки там стоїть саме його підпис (а.п. 99-100 т. 1).

Зазначена постанова підписується відповідно до вимог КПК України в день реєстрації провадження і відомості протягом 24-х годин вносяться до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Також свідок ОСОБА_33 показав, що саме цю справу детально він не пам`ятає та не може вказати час її підписання, оскільки постанова винесена в лютому, а наразі вже грудень 2020.

Ознайомившись з постановою, яка міститься в т. 1 на а.п. 204, прокурор повідомив, що це фотокопія постанови і йому невідомо з яких джерел була отримана постанова та яким чином вона була долучена, тому що він вперше бачить цю постанову не підписаною.

Свідок ОСОБА_35 у судовому засіданні суду першої інстанції 21.12.2020 (а.п. 127 т. 2) показав, що працює на посаді заступника начальника слідчого відділу Святошинського УП ГУНП у м. Києві.

Порядок призначення слідчих, які здійснюють досудове розслідування, відноситься до повноважень керівника органу досудового розслідування, його заступника та начальників відділень.

Виноситься відповідна постанова, яку підписує безпосередньо він, або його заступники про створення групи слідчих у кримінальному провадженні. Зазначена у постанові група слідчих здійснює розслідування у кримінальному провадженні, а відповідні відомості в подальшому вносяться до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Постанова про призначення групи слідчих у кримінальному провадженні вноситься протягом однієї чи двох діб.

Також свідок ОСОБА_35 вказав, що підписував зазначену постанову про призначення групи слідчих у кримінальному провадженні № 120 201 000 800 011 15.

Власноруч він постанови не готує, а їх приносять йому на підпис у день їх складання.

Постанови виносяться начальниками відділу, заступниками начальника відділу або слідчими.

Ознайомившись з постановою на а.п. 97-98 в т. 1, свідок ОСОБА_35 зазначив, що на даній постанові стоїть саме його підпис, а, ознайомившись з постановою про призначення групи слідчих у кримінальному провадженні, яка міститься на а.п. 202 т. 1, пояснив, що це, може бути, другий екземпляр постанови, який помилково не був підписаний.

Постанова підписується у декількох екземплярах, одна копія направляється прокурору, інша залишається у матеріалах кримінального провадження.

Також постанова вноситься до Єдиного реєстру досудових розслідувань протягом 1-2 діб.

Процесуальна дія фіксується як письмово, так і фіксується в електронному форматі, а саме внесенням відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Постанову про призначення групи слідчих вносить виключно начальник відділу або його заступники, слідчий відповідних відомостей вносити не може.

Вказана група слідчих і прокурорів у провадженні знайшла своє відтворення і в витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань (а.п. 96 т. 1).

Помилкове посилання у вироку на те, що досліджувані постанови не потребують обов?язковості підписання їх уповноваженими особами не вказує на те, що ці процесуальні документи були підписані, як на те вказали свідки ОСОБА_34 та ОСОБА_36 .

Отже, порушень вимог кримінального процесуального закону, щоб тягли за собою скасування вироку суду від 26.01.2021 стосовно ОСОБА_6 , у тому числі з закриттям кримінального провадження у зв?язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді і вичерпанні можливості їх отримання, як про те висловив прохання в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 , - колегія суддів не вбачає.

За підсумками, оцінюючи в сукупності всі докази, зібрані по справі, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку про доведення поза розумним сумнівом винуватість обвинуваченого в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, тобто умисному тілесному ушкодженні, небезпечному для життя в момент заподіяння, кваліфікувавши дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК України.

При цьому, суд, на дотримання вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форму вини і мотивів кримінального правопорушення, всупереч твердженням захисника ОСОБА_5 , зокрема щодо мотиву вчиненого кримінального правопорушення, який викладений у такий спосіб: "... ОСОБА_9 почав розмову з ОСОБА_8 так між ними розпочався словесний конфлікт, під час якого ОСОБА_9 відвів на декілька метрів ОСОБА_8 та почав до нього грубо виражатись і спровокував конфлікт, під час якого у ОСОБА_12 виник умисел на спричинення ОСОБА_8 тілесних ушкоджень.

У подальшому, ОСОБА_9 з метою реалізації свого злочинного умислу..."

Досліджуючи доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, слід вказати таке.

Як указують положення ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Норма ч. 2 ст. 50 КК України регламентує, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, зокрема засудженими, так і іншими особами.

Призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у повній мірі відповідає вказаним загальним засадам призначення покарання.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції взяв до уваги ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке, згідно зі ст. 12 КК України, є тяжким.

Врахував суд і дані про особу винного, щодо відсутності наявності даних про його попередні судимості за наявності даних щодо обвинувачення за ч. 1 ст. 126 КК України від 17.05.2013 та 10.07.2013 (а.п. 183 т. 1), непрацюючий, одружений (а.п. 34 т. 1), має на утриманні неповнолітню дитину (а.п. 33 т. 1), має місце проживання, його поведінку як до, так і після вчинення злочину.

На обліку у лікарів психіатра та нарколога ОСОБА_6 не перебуває (а.п. 184, 185 т. 1).

Поза увагою суду при призначенні покарання обвинуваченому не залишилася і думка потерпілого.

За довідкою директора ТОВ "ВІН ВІН" від 10.03.2020, ОСОБА_6 працював в закладі "Win bar" з 03.01.2020 - 16.02.2020 згідно договору підряду № 25 від 03.01.2020 (а.п. 32, 35-36, 38, 87 т. 1).

Відповідно до ст. 66 КК України обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6 , - судом не встановлено.

За викладеним, суд першої інстанції і дійшов висновку щодо необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у мінімальних межах, встановлених в санкції ч. 1 ст. 121 КК України, без застосування положень ст. 75 КК України, оскільки його виправлення і перевиховання неможливе без ізоляції від суспільства, бо саме таке покарання, є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, з чим погоджується і колегія суддів суду апеляційної інстанції.

Що стосується висновків суду першої інстанції за результатами вирішення поданого у кримінальному провадженні цивільного позову, то колегія суддів не вбачає підстав для зміни або вироку суду першої інстанції в цій частині, оскільки таке рішення, всупереч доводів апеляційної скарги та позиції в суді апеляційної інстанції сторони захисту - є обґрунтованим.

Так, відповідно до положень ч. 2 ст. 127 КПК України, шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Як указують приписи ч. 1 ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе відповідальність за шкоду, завдану діянням підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Також згідно зі ст. 23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Загальні підстави відповідальності за завдану майнову та моральну шкоду регламентуються ст.ст. 1166, 1167 ЦК України.

У свою чергу, під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру, внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Суд, враховуючи наявність моральної (немайнової) шкоди у потерпілого, яка була завдана кримінальним правопорушенням (злочином), та виходячи з положень ст. 128 КПК України, та норм ЦК України, визначає розмір такої шкоди, з урахуванням характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення), тяжкість вимушених змін у його життєвих стосунках, часу та зусиль, необхідних для відновлення попереднього стану.

За викладеним, суд першої інстанції дійшов до висновку, з яким погоджується і колегія суддів, що цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 щодо відшкодування моральної шкоди підлягав частковому задовольню та з урахуванням часткового відшкодування шкоди у розмірі 10.000 гривень, стягнув з ОСОБА_6 - 50.000 грн.

Доля речових доказів у провадженні вирішена на підставі ст. 100 КПК України, а процесуальні витрати стягнуті у порядку ст. 124 КПК України.

За вказаним, апеляційна скарга захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду міста Києва від 26 січня 2021 року у кримінальному провадженні № 120 201 000 800 011 15 від 24 лютого 2020 року стосовно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, - без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3