ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2023 року

м. Київ

справа № 757/11969/18-к

провадження № 51-5885км19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

виправданих ОСОБА_6

(в режимі відеоконференції),

ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Вищого антикорупційного суду

від 18 лютого 2022 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 18 листопада 2022 рокущодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000977, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Шевченкове Нікопольського району Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

котрого визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України (далі - КК);

ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дніпропетровська, жителя

АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

котрого визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК;

ОСОБА_8 ,ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_3 , раніше не судимої,

котру визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Вищого антикорупційного суду від 18 лютого 2022 року ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано кожного невинуватим у пред`явленому їм обвинуваченні за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК та виправдано.

Цим же вироком цивільний позов акціонерного товариства «Укрзалізниця» до ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишено без розгляду.

Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 18 листопада 2022 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 і ОСОБА_8 залишено без змін.

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_6 , ОСОБА_7 і ОСОБА_8 обвинувачувались за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК, а саме у зловживанні службовим становищем, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, яке спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам держави в особі Державної адміністрації залізничного транспорту України (далі - Укрзалізниця), за таких обставин.

Так, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , будучи службовими особами, наділеними організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, обіймаючи посади: ОСОБА_6 - заступника генерального директора Укрзалізниці та голови Тарифної Комісії Укрзалізниці (далі -Тарифна Комісія), ОСОБА_7 - начальника Головного комерційного управління Укрзалізниці та заступника голови Тарифної Комісії, ОСОБА_8 - заступника директора з комерційних питань державного підприємства «Український транспортний логістичний центр» (далі - ДП «УТЛЦ») та члена Тарифної Комісії, в період часу з вересня 2013 року до 26 лютого 2014 року заздалегідь домовились про спільне вчинення кримінального правопорушення, розподіливши між собою ролі.

Водночас зазначені особи усвідомлювали, що в міру своїх посадових обов`язків, які є взаємопов`язаними між собою, будучи єдиними службовими особами з числа членів Тарифної Комісії, котрі повною мірою розуміли єдині нормативно встановлені підстави для надання пільгових тарифів під гарантовані обсяги перевезень, будучи достовірно обізнаними, оскільки це входить в їхні посадові обов`язки та стосується безпосередньої професійної діяльності, про єдину підставу застосування пільгового тарифу - виконання гарантованих обсягів перевезень, згідно з попередньою домовленістю та розподіленими ролями, зловживаючи службовим становищем, діючи всупереч інтересам служби, в інтересах третіх осіб - ТОВ «ЕУ-ТРАНС», ТОВ «УТЕК» і компанії «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД», використовуючи наявні у них службові повноваження, в порушення вимог Порядку встановлення пільгових тарифів на перевезення транзитних вантажів, затвердженого наказом Укрзалізниці від 12 грудня 2013 року

№ 443-Ц/од (далі - Порядок встановлення пільгових тарифів на перевезення транзитних вантажів), та інших нормативно-правових актів, поставили на розгляд Тарифної Комісії та внесли в порядок денний розгляд питання щодо можливості перерахунку пільгових коефіцієнтів і тарифних ставок, достовірно розуміючи незаконність та протиправність своїх дій та відсутність підстав для розгляду таких питань на засіданні Тарифної Комісії.

Із зазначеною метою на виконання спільного злочинного умислу, діючи у групі з ОСОБА_8 , під час безпосереднього обговорення питання на засіданні Тарифної Комісії про здійснення розрахунку провізної плати за пільговими коефіцієнтами та тарифними ставками ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , умисно, з корисливих мотивів в інтересах третіх осіб, володіючи професійним досвідом у зв`язку з посадовими обов`язками, повинні були переконати інших, необізнаних у злочинних планах членів Тарифної Комісії, що поставлені на порядок денний засідання питання є законними та обґрунтованими і підлягають задоволенню, оскільки їх вирішення має сприяти збереженню існуючих обсягів вантажоперевезень, проголосувати за прийняття такого рішення, знаючи про відсутність правових підстав та економічної доцільності щодо їх прийняття.

Крім того, ОСОБА_6 на виконання спільного злочинного умислу з ОСОБА_8 і ОСОБА_7 повинен був затвердити проект протоколу засідання Тарифної Комісії, підготовлений службовими особами ДП «УТЛЦ», які за службовими повноваженнями були підпорядковані ОСОБА_7 та безпосередньо ОСОБА_8 , підписати підготовлений працівниками Головного комерційного управління, які перебували у безпосередній службовій підлеглості ОСОБА_7 , проект наказу Укрзалізниці щодо введення в дію протоколу засідання Тарифної Комісії та його подальшого виконання.

Водночас ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на виконання спільного злочинного умислу, діючи у групі з ОСОБА_6 , повинні були особисто контролювати підготовку документів на засідання Тарифної Комісії службовими особами ДП «УТЛЦ», котрі перебували у безпосередній службовій підлеглості ОСОБА_8 , з метою надання на засідання Тарифної Комісії Укрзалізниці інформаційних даних, які мали зумовлювати прийняття іншими некомпетентними членами Тарифної Комісії заздалегідь неправомірних рішень в інтересах ТОВ «ЕУ-ТРАНС», ТОВ «УТЕК» і компанії «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД», а також проконтролювати підготовку проекту протоколу засідання Тарифної Комісії службовими особами ДП «УТЛЦ», які за службовими повноваженнями їм підпорядковані, з метою надання неправомірним рішенням в інтересах вказаних підприємств законних підстав для подальшої їх реалізації і надалі скерувати зазначений протокол засідання Тарифної Комісії для підпису іншим членам Тарифної Комісії та затвердження ОСОБА_6 .

Також ОСОБА_7 мав надати вказівку контролювати підготовку проекту наказу працівниками Головного комерційного управління, які перебували у його безпосередній службовій підлеглості, щодо введення в дію протоколу засідання Тарифної Комісії та його подальшого виконання, надалі скерувати зазначений наказ Укрзалізниці для підпису ОСОБА_6 .

Окрім того, під час безпосереднього переходу до питання № 3 порядку денного засідання Тарифної Комісії 26 лютого 2014 року ОСОБА_8 мала виступити на засіданні як доповідач із цих питань, запевнивши інших членів Тарифної Комісії в необхідності задоволення заяв вищеназваних підприємств та відповідно проголосувати за підсумками засідання за прийняття такого рішення, оскільки його вирішення має сприяти збереженню існуючих обсягів вантажоперевезень, знаючи про відсутність правових підстав та економічної доцільності щодо його прийняття.

Отже, згідно з обвинувальним актом і за наведених у ньому обставин, 26 лютого 2014 року ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , вступивши до цього між собою у злочинну змову, діючи умисно, для одержання неправомірної вигоди в інтересах третіх осіб, діючи на користь ТОВ «ЕУ-Транс», ТОВ «УТЕК» та компанії «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД», з метою незаконного збагачення цих юридичних осіб з використанням свого службового становища, всупереч інтересам служби, як шляхом активної поведінки, так і бездіяльності, створили умови, поставили на обговорення питання про застосування пільг, ініціювали прийняття рішення про розрахунок плати за фактично виконані обсяги перевезень вантажів із застосуванням пільгових коефіцієнтів та тарифних ставок при фактичному невиконанні зазначеними підприємствами гарантованих обсягів транзитних перевезень та відповідно надали цьому рішенню обов`язкового характеру у вигляді підготовки, підписання і забезпечення виконання наказу від імені державної установи, що завдало тяжких наслідків охоронюваним законом правам, свободам та інтересам Укрзалізниці у вигляді збитків на суму 69 231 464,07 грн, що більше ніж у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є тяжкими наслідками.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні (далі - прокурор) просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На думку прокурора, рішення суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК є необґрунтованим і невмотивованим, вважає, що їх вина у вчиненні вказаного кримінального правопорушення повністю підтверджується доказами, зібраними в ході досудового розслідування та дослідженими під час судового розгляду. Крім того, стверджує, що суд першої інстанції не дав належної оцінки і не врахував при ухваленні вироку докази обвинувачення. При цьому прокурор вважає помилковою позицію суду про наявність у Тарифної Комісії дискреційних повноважень в частині прийняття в 2014 році за 2013 рік рішення про неперерахунок провізної плати експедиторам при невиконанні ними гарантованих обсягів перевезень. Вказує, що така позиція суперечить вимогам нормативно-правових актів, договорам про організацію перевезень транзитних вантажів залізницями України, доктринальному визначенню «дискреційність повноважень». Вважає, що в порушення вимог статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) апеляційний суд об`єктивно не з`ясував обставин, на які посилався прокурор в апеляційній скарзі, не здійснив належної перевірки викладених у ній доводів і не зазначив переконливих мотивів на їх спростування. Крім того вказує, що всупереч доводів апеляційної скарги прокурора щодо повторної оцінки та дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, апеляційним судом вони не досліджувались. На думку прокурора, залишаючи виправдувальний вирок без змін, апеляційний суд дійшов висновків, які не відповідають дійсності і фактичним обставинам кримінального провадження, та допустив у п. 90 ухвали суперечності, оцінюючи одні й ті ж самі обставини. Крім того, прокурор не погоджується з тим, що апеляційний суд фактично розрізнив і відмежував одне від одного Тарифну Комісію та Укрзалізницю в якості відокремлених суб`єктів тарифного залізничного регулювання. При цьому, на думку прокурора, фактичними обставинами кримінального провадження підтверджується той факт, що ОСОБА_6 , будучи заступником генерального директора Укрзалізниці, самостійно своїм наказом ввів у дію рішення від 26 лютого 2014 року Тарифної Комісії, яку він очолював. Вважає, що питання наявності у Тарифної Комісії відповідних дискреційних повноважень суд апеляційної інстанції взагалі не досліджував і згідно з ч. 1

ст. 94 КПК вказаній обставині жодної оцінки не надав, сприйнявши її як таку, що повністю доведена і встановлена. Стверджує, що апеляційний суд не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора, який зазначав, що згідно з положеннями абз. 5 п. 2.5 Порядку встановлення пільгових тарифів на перевезення транзитних вантажів у Тарифної Комісії був беззаперечний і безальтернативний обов`язок здійснити перерахунок провізної плати з пільгових ставок на базові при невиконанні гарантованого обсягу перевезень. Крім того, на думку прокурора, є помилковими й висновки апеляційного суду про фактичне встановлення Тарифною Комісією нового пільгового тарифу під нові обсяги перевезень, які вже були виконані, щодо конкретних вантажів за конкретними маршрутами перевезення та про зміну виду пільгового тарифу з «під гарантовані обсяги перевезень» на «за окремими напрямками перевезень». Поряд з тим, прокурор зазначає, що не відповідає дійсності й позиція апеляційного суду про те, що Укрзалізниця, ввівши своїм наказом в дію рішення Тарифної Комісії, в межах своєї компетенції реалізувала надане їй повноваження згідно з п. 3.4 Порядку встановлення коефіцієнтів до базових ставок Тарифної політики Залізниць держав-учасниць СНД на перевезення вантажів у міжнародному сполученні на перевезення транзитних вантажів залізницями України та тарифних ставок у дол. США при перевезенні вантажів за конкретними напрямками, затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України № 589

від 04 жовтня 2012 року (далі - Порядок № 589). При цьому прокурор, посилаючись на відповідні нормативно-правові акти, вважає, що під час проведення засідання 26 лютого 2014 року ОСОБА_13 не була уповноважена встановлювати чи змінювати тарифні умови за 2013 рік. Також вказує на необґрунтованість і невмотивованість ухвали апеляційного суду в частині висновків, що висунуте обвинувачення не знайшло свого підтвердження на рівні стандарту доказування «поза розумним сумнівом»; про недоведеність прийняття Тарифною Комісією рішення всупереч інтересам служби та її економічну недоцільність. На думку прокурора, помилковою є позиція апеляційного суду про відсутність доказів того, що обвинувачені діяли в інтересах конкретних юридичних осіб. Вважає, що апеляційний суд не дав належної оцінки висновкам судово-економічної експертизи від 31 травня 2017 року та додаткової судово-економічної експертизи від 28 вересня 2017 року, довідкам спеціаліста, при цьому звертає увагу, що експерти не мали відповідних повноважень на дослідження економічної доцільності чи недоцільності прийнятого 26 лютого 2014 року Тарифною Комісією рішення, оскільки такі питання були б дотичними до питань права. Посилається на те, що в порушення вимог ч. 1, ч. 2 ст. 23, ч. 4 ст. 95 КПК апеляційний суд безпосередньо не допитував свідків і, не надавши власної оцінки, врахував їх показання, надані в суді першої інстанції, що, на його думку, призвело до неправильного сприйняття цих показань, помилковості висновку про невстановлення факту здійснення обвинуваченими впливу на прийняття ними рішення у складі Тарифної Комісії. Вказує про відсутність у кримінальному провадженні доказів щодо компетентності і самостійності волевиявлення інших членів Тарифної Комісії при прийнятті ними відповідного рішення.

Захисники ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , які діють в інтересах виправданого ОСОБА_6 , захисник ОСОБА_11 , який діє в інтересах виправданогоОСОБА_7 , і виправдана ОСОБА_8 подали на касаційну скаргу прокурора заперечення, в яких просять судові рішення щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 і ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу обґрунтованою і просив її задовольнити.

Виправдані ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_12 заперечували щодо задоволення касаційної скарги та просили судові рішення залишити без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , виправданих ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу (ч. 1 ст. 433 КПК).

У п.1 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначеної підстави суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).

Доводи касаційної скарги прокурора про істотні порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону колегія суддів вважає обґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу.

З огляду на положення ч. 1 ст. 409 КПК суд апеляційної інстанції переглядає в апеляційному порядку законність та обґрунтованість судового рішення місцевого суду і надає сторонам кримінального провадження можливість перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції.

Поряд із цим, як зазначено у ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Зміст ухвали суду апеляційної інстанції повинен відповідати вимогам ст. 419 КПК.

Виходячи з положень указаних статей закону, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати вичерпну відповідь на вказані у ній доводи щодо оцінки покладених в основу вироку доказів з точки зору їх належності, допустимості й достовірності, а також зазначити мотиви, з яких він виходив при постановленні ухвали, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, пославшись на відповідну норму права.

Вироком Вищого антикорупційного суду від 18 лютого 2022 року ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано кожного невинуватим у пред`явленому їм обвинуваченні за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК і виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що в їх діянні є склад цього кримінального правопорушення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції дійшов таких висновків:

- дії обвинувачених, котрі як члени Тарифної Комісії 26 лютого 2014 року прийняли рішення про розрахунок плати за фактично виконані обсяги перевезень вантажів із застосуванням пільгових коефіцієнтів та тарифних ставок при фактичному невиконанні ТОВ «ЕУ-ТРАНС», ТОВ «УТЕК», компанією «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД» гарантованих обсягів транзитних перевезень, були правомірними, а тому в їх діяхвідсутня така ознака складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, як зловживання службовим становищем всупереч інтересам служби, що виключає наявність складу злочину у діяннях обвинувачених;

- прийняття Тарифною Комісією 26 лютого 2014 року рішення не перераховувати провізну плату підприємствам на загальних підставах і встановлення пільгового тарифу під нові гарантовані обсяги перевезень, (які вже були виконані), щодо конкретних вантажів за конкретними маршрутами по залізницях України відповідало її дискреційним повноваженням згідно з нормативними положеннями, що визначали її діяльність, до того ж Тарифна Комісія була наділена дискрецією щодо визначення обсягів перевезень;

- позиція обвинувачених про те, що рішення на засіданні Тарифної Комісії 26 лютого 2014 року в частині перевезень олії тропічної, азотних добрив та зріджених газів приймалось в інтересах Укрзалізниці з метою збереження хоча б яких-небудь обсягів перевезень, не спростована доказами сторони обвинувачення поза розумним сумнівом відповідно до презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини;

- застосований Тарифною Комісією пільговий тариф був суттєво вищим за собівартість і це при наявності коротших альтернативних шляхів перевезень із нижчим тарифом при падінні обсягів перевезень;

- докази підтверджують сумарне виконання обсягу транзиту зріджених газів територією України, а тому рішення Тарифної Комісії від 26 лютого 2014 року(п. 3.2.2 протоколу) було прийнято з урахуванням критеріїв для визначення пільгових тарифів, передбачених п. 2.2.Порядку встановлення пільгових тарифів на перевезення транзитних вантажів, а також гарантованих обсягів перевезень, що вже були виконані, та строку надання знижки. Собівартість відповідних перевезень була значно нижча за пільговий тариф (рентабельність становила більше 150 %), відповідно, підтверджено здійснення економічного аналізу пропозиції компанії «Орлондер Лімітед» про встановлення тарифів на вантажні перевезення зріджених газів;

- стороною обвинувачення не надано доказів існування альтернативного українському напрямку транспортування зріджених газів, який би вказував на можливість збільшення рентабельності транзиту відповідного вантажу українським напрямком шляхом застосування загальних, а не пільгових тарифів;

- члени Тарифної Комісії, котрі брали участь у засіданні комісії 26 лютого 2014 року, під час допиту в суді стверджували про прийняття ними рішення у межах повноважень Тарифної Комісії, а посилання прокурора на те, що ці свідки були не настільки компетентні, як обвинувачені, є надуманими;

- відсутні докази, які б підтверджували договірні відносини між Укрзалізницею і ТОВ «ЕУ-Транс» на 2013 фрахтовий рік, копія договору між цими юридичними особами № 315-230/2013-ЦЮ від 19 грудня 2013 року на 2014 фрахтовий рік не свідчить про те, що він може застосовуватись до відповідних відносин

на 2013 фрахтовий рік, а тому є неналежним доказом на підтвердження висунутого обвинувачення;

- висновки судово-економічної експертизи від 31 травня 2017 року та додаткової судово-економічної експертизи від 28 вересня 2017 рокузроблені виключно на підставі встановлення невиконання попередньо визначених гарантованих обсягів перевезень, з посиланням на довідки спеціаліста про необґрунтоване встановлення пільгових тарифів Тарифною Комісією згідно з протоколом засідання № 3 від 26 лютого 2014 року. В той же час спеціаліст лише припускала, що у Тарифної Комісії немає права на перерахування провізної плати у разі невиконання гарантованих обсягів перевезень, і як наслідок, зробила висновок про недоотримання певної суми доходів за умови, що відповідне рішення Тарифної Комісії від 26 лютого 2014 року було неправомірним та економічно недоцільним, без однозначних тверджень про останнє.

Суд не прийняв на підтвердження обвинувачення вищезазначені висновки експертиз і довідки спеціаліста, оскільки вони ґрунтуються на аналізі нормативних положень, у той час, як проведення експертизи для з`ясування питань права не допускається, а спеціаліст може надавати висновки тільки з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок; до того ж, експерти так і не дослідили, чи було рішення Тарифної Комісії економічно недоцільним.

На вирок суду першої інстанції прокурор подав апеляційну скаргу, в якій вказував на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просив скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , ухвалити новий вирок, яким визнати їх винуватими у пред`явленому обвинуваченні.

Прокурор вказував про необґрунтованість і невмотивованість виправдувального вироку. Зокрема, він зазначав про помилковість позиції суду першої інстанції щодо правильності та економічної обґрунтованості прийнятого Тарифною Комісією рішення 26 лютого 2014 року. На думку прокурора, Тарифна Комісія не була уповноважена встановлювати пільгові тарифи під гарантовані обсяги перевезень шляхом зміни існуючих умов перевезень транзитних вантажів

і не була наділена дискрецією щодо визначення обсягів перевезення.

За наслідками апеляційного розгляду Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду визнала обґрунтованим і законним вирок суду першої інстанції про наявність підстав для виправдання ОСОБА_6 , ОСОБА_7

і ОСОБА_8 .

У підсумковій частині ухвали (п. 144) апеляційний суд навів, зокрема, такі висновки: відсутні правові підстави для визнання рішення Тарифної Комісії

від 26 лютого 2014 року неправомірним чи таким, що прийняте за межами її повноважень; недоведеними у цій справі є твердження сторони обвинувачення про: (а) прийняття Тарифною Комісією рішення всупереч інтересам служби; (б) вплив обвинуваченими на інших, необізнаних членів Тарифної Комісії, в законності, обґрунтованості та необхідності задоволення звернень компаній, як і сам факт необізнаності (некомпетентності) інших членів Тарифної Комісії щодо прийнятого рішення; (в) протиправність затвердження ОСОБА_6 протоколу засідання Тарифної Комісії; (г) те, що видання наказу Укрзалізниці від 27 лютого 2014 року № 021-цз/од про введення в дію рішення Тарифної Комісії ОСОБА_6 (як заступником генерального директора Укрзалізниці) є способом надання незаконним діям (рішення Тарифної Комісії) законної форми; (ґ) те, що ОСОБА_6 , прийнявши наказ Укрзалізниці, діяв всупереч інтересам служби.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7

і ОСОБА_8 в апеляційному порядку, апеляційний суд, хоча й дослідив повторно письмові докази, про які просив прокурор, але в повній мірі не перевірив доводи апеляційної скарги, об`єктивно не з`ясував обставини кримінального провадження, при цьому в ухвалі не навів докладних мотивів для їх спростування та підстав, з яких апеляційну скаргу визнав необґрунтованою.

Так, апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції про те, що ОСОБА_13 прийняла рішення від 26 лютого 2014 року в межах своїх дискреційних повноважень і це свідчить про правомірність дій ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у межах висунутого їм обвинувачення та відсутність такої ознаки діяння як зловживання службовим становищем всупереч інтересам служби.

Обґрунтовуючи доводи про те, що ОСОБА_13 не була наділена дискреційними повноваженнями при прийнятті вказаного у п.п. 3.1, 3.2 рішення про неперерахунок провізної плати експедиторам при невиконанні ними гарантованих обсягів перевезення, прокурор в апеляційній скарзі посилався на положення абз. 5 п. 2.5 Порядку встановлення пільгових тарифів на перевезення транзитних вантажів, згідно з яким у разі невиконання гарантованих обсягів перевезень провізна плата перераховується відповідно до рішення Тарифної Комісії всім користувачам транспортних послуг, під кодами яких здійснювались зазначені перевезення за ставками Тарифної політики, що діють на загальних підставах.

Виходячи з наведеного, на думку прокурора, Тарифна Комісія була зобов`язана здійснити перерахунок провізної плати з пільгових ставок на базові експедиторам ТОВ «ЕУ-ТРАНС», ТОВ «УТЕК», компанії «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД» через невиконання ними гарантованих обсягів перевезень, оскільки це прямо передбачено імперативною нормою абз. 5 п. 2.5 Порядку встановлення пільгових тарифів на перевезення транзитних вантажів.

Крім того, прокурор вважав помилковим висновок суду першої інстанції про те, що Тарифна Комісія була уповноважена встановлювати пільгові тарифи під нові гарантовані обсяги перевезень, які вже були виконані, тобто була наділенадискрецією щодо визначення обсягів перевезень.

При цьому в апеляційній скарзі прокурор вказував, що відповідно доПорядку № 589гарантованість обсягу перевезень є одним із основних чотирьох критеріїв встановлення пільгових тарифів Укрзалізницею. У п. 2.5 Порядку встановлення пільгових тарифів на перевезення транзитних вантажів визначено, що порядок та правила встановлення пільгових тарифів під гарантовані обсяги перевезень по суті мають дві стадії - встановлення пільгових тарифів (перша) і підведення підсумків виконання експедиторами гарантованих обсягів перевезень (друга).

Поряд з тим, як звертав увагу прокурор, до Тарифної політики на 2013 фрахтовий рік неодноразово протягом 2013 року вносилися відповідні зміни в частині встановлення пільгових коефіцієнтів та ставок, зміни гарантованого обсягу перевезень, порядку підведення підсумків з щомісячного на річний.

А саме, як зазначав прокурор, було встановлено:

- пільговий коефіцієнт до базової ставки у розмірі 0,63 у період з 01 квітня 2013 року по 31 грудня 2013 року (включно) на транзитні залізничні перевезення тропічної олії за напрямками Чорноморська (для ОПЗ)/Одеса-Порт-переходи РЖД за умови виконання експедиторами, які здійснюють зазначені перевезення, гарантованого консолідованого обсягу перевезень не менш ніж 250 тис. тонн;

- пільгову ставку в розмірі 13,80 дол. США за 1 тонну (вантажний рейс) у період з 01 квітня 2013 року по 31 грудня 2013 року (включно) на транзитні залізничні перевезення азотних добрив в приватних (власних), орендованих вагонах зі станції Предкомбінат З-Сиб. за напрямками Тополі-Жовтнева/Чорноморська (для ТІС) за умови виконання одним оператором гарантованого обсягу перевезень - не менш ніж 270 тис. тонн;

- пільговий коефіцієнт до базової ставки у розмірі 0,85 протягом всього 2013 року на транзитні залізничні перевезення зріджених газів зі станцій Тобольськ Сверд., Новокуйбишевська, Хімічна Кбш., Каучук Горьк. за напрямком перевезень переходи РЖД-переходи Львівської залізниці за умови виконання гарантованого консолідованого обсягу перевезень у розмірі не меншому ніж 500 тис. тонн.

Також на обґрунтування цих доводів прокурор посилався на нормативно-правові акти, в тому числі положення п. 2.5 Порядку встановлення пільгових тарифів на перевезення транзитних вантажів, якими передбачено:

- пільгові тарифи під гарантовані обсяги перевезення встановлюються за умови залучення гарантованих обсягів перевезення конкретних вантажів за конкретними маршрутами по залізницях України;

- вказані тарифи діють для всіх користувачів транспортних послуг за умови виконання середньомісячного (квартального, річного) консолідованого гарантованого обсягу вантажу або обсягу вантажу одного користувача транспортних послуг з обумовлених станцій або за конкретними маршрутами, не менше встановленого Укрзалізницею гарантованого обсягу перевезень;

- підведення підсумків виконання обсягів перевезень вантажів здійснюється ДП «УТЛЦ» щомісячно, щоквартально, за півріччя або за дев`ять місяців - у разі встановлення середньомісячного гарантованого обсягу; та за підсумками року - у разі встановлення річного гарантованого обсягу.

Проте вказані доводи апеляційної скарги прокурора про помилковість позиції суду першої інстанції щодо дискреційних повноважень Тарифної Комісії на неперерахування провізної плати з пільгових ставок на базові, незважаючи на невиконання гарантованих обсягів вантажоперевезень, апеляційний суд не проаналізував, не надав жодної оцінки зазначеним обставинам, вичерпних відповідей в ухвалі не навів.

Разом з тим, в апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на нормативно-правові акти, наводив доводи про відсутність у Тарифної Комісії повноважень щодо неперерахунку провізної плати за одним пунктом Тарифної політики з тих підстав, що виконано умови за іншим її пунктом.

А саме, прокурор звертав увагу, що протягом 2013 року компанією «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД» було здійснено транзитне перевезення зріджених газів залізницями України за напрямком перевезень переходи РЖД-переходи Львівської залізниці - 465 970 тонн (96,97% від загальних обсягів перевезень вказаного вантажу). Відтак, як зазначав прокурор, рішення Тарифної Комісії було прийнято не в зв`язку з виконанням компанією «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД» гарантованого консолідованого обсягу перевезень цього вантажу (не менше ніж 500 тис. тонн), а виходячи з виконання указаного обсягу перевезень вантажовідправником ЗАТ «Сибур-Транс», яка до організації транспортно-логістичного процесу перевезення не має жодного відношення.

Указані доводи апеляційний суд належно не перевірив і відповідної оцінки їм не надав, при цьому дійшов висновку, що фактично Укрзалізниця могла надати такі ж знижки, як і Мінінфраструктури, яке встановило понижуючий коефіцієнт до базових тарифних ставок Тарифної політики щодо транзитних перевезень зріджених газів, але вже без умови виконання гарантованих обсягів, тобто фактично самостійно без рішення Мінінфраструктури змінити умови застосування знижки; це, на думку колегії суддів апеляційного суду, демонструє недосконалість системи правового регулювання тарифів на транзитні вантажні перевезення, що діяло станом на момент досліджуваних подій, адже процедура узгодження та затвердження Мінінфраструктури пільгових тарифів передбачає врахування інтересів всієї транспортної інфраструктури держави.

Крім того, наводячи мотиви про відсутність правових підстав для визнання рішення Тарифної Комісії від 26 лютого 2014 року неправомірним чи таким, що прийняте за межами повноважень, суд апеляційної інстанції вказав:

- Тарифна Комісія не є самостійним суб`єктом встановлення пільгових тарифів на транзитні вантажні перевезення, такими уповноваженими суб`єктами є лише Мінінфраструктури та Укрзалізниця;

- акти (рішення) Тарифної Комісії з питань пільгових тарифів самі по собі (без відповідного наказу Укрзалізниці про введення рішення Тарифної Комісії в дію) не могли спричинити юридичних наслідків в сфері тарифного регулювання (не змінювали тарифи).

Однак, посилаючись на те, що Тарифна Комісія не є самостійним суб`єктом встановлення пільгових тарифів і її акти (рішення) з питань пільгових тарифів самі по собі не могли спричинити юридичних наслідків в сфері тарифного регулювання (не змінювали тарифи), суд апеляційної інстанції в повній мірі не взяв до уваги доводи апеляційної скарги прокурора і не проаналізував зазначені ним норми Положення про Тарифну Комісію Державної адміністрації залізничного транспорту України, затвердженого наказом Укрзалізниці від 12 грудня 2013 року № 443-Ц/од (далі - Положення про Тарифну Комісію), згідно з якими Тарифна Комісія Укрзалізниці була утворена з метою прийняття рішення щодо встановлення пільгових тарифів на перевезення вантажів залізничним транспортом і вже на підставі цього рішення приймався відповідний наказ Укрзалізниці про введення його в дію.

Крім того, згідно з обвинувальним актом ОСОБА_6 , будучи заступником генерального директора Укрзалізниці, самостійно своїм наказом ввів у дію рішення від 26 лютого 2014 року Тарифної Комісії, яку він очолював.

Також апеляційний суд в ухвалі зазначив, що положення п. 3.4 Порядку № 589 не встановлювало заборони на застосування пільгових тарифів за фактично виконані перевезення протягом року, що минув, і введенням в дію рішення Тарифної Комісії було реалізоване передбачене цим пунктом повноваження на знижки по тарифам без виходу за його межі.

Разом з тим, апеляційний суд в повній мірі не перевірив, залишивши поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора, котрий вказував, що Тарифна Комісія не була уповноважена встановлювати на засіданні, яке відбулось 26 лютого 2014 року, пільгові тарифи на здійснення залізничних перевезень за 2013 рік, обґрунтовуючи тим, що це суперечить вимогам таких нормативно-правових актів:

- наказу Міністерства інфраструктури України від 26 листопада 2012 року № 703, яким Тарифну політику на 2013 рік фрахтовий рік введено в дію при перевезенні транзитних вантажів на залізничному транспорті України (Укрзалізниці) виключно з 01 січня 2013 року по 31 грудня 2013 року (з 01 січня 2014 року на залізничному транспорті України наказом Міністерства інфраструктури України від 12 листопада 2013 року № 898 було введено Тарифну політику

на 2014 фрахтовий рік);

- п.п. 3.3, 3.4 Порядку № 589, якими Укрзалізниці надано право ініціювати внесення змін до Тарифної політики на відповідний фрахтовий рік лише протягом відповідного фрахтового (календарного) року, з обов`язковим урахуванням критерію «гарантованості обсягу перевезень»;

- п.п. 3.1, 3.7 Положення про Тарифну Комісію, якими встановлено, що Тарифна Комісія має право приймати рішення про встановлення пільгових тарифів виключно в межах повноважень, наданих Міністерством інфраструктури України, та розглядати звернення щодо встановлення пільгових тарифів до Тарифної політики на відповідний фрахтовий рік - у рамках повноважень;

- п.п. 1.1, 1.2, 1.3 Порядку встановлення пільгових тарифів на перевезення транзитних вантажів, в якому зазначено, що цей Порядок розроблений з метою забезпечення виконання Порядку № 589 та реалізації наданих Укрзалізниці повноважень щодо встановлення пільгових тарифів зі знижкою не більше як 50 % від тарифів, встановлених Тарифною політикою на відповідний фрахтовий рік. Порядок визначає критерії та правила встановлення пільгових тарифів на перевезення транзитних вантажів Укрзалізницею і його дія поширюється на перевезення транзитних вантажів, для яких провізні платежі визначаються відповідно до положень Тарифної політики.

До того ж, окрім посилання на нормативно-правові акти, прокурор в апеляційній скарзі просив врахувати й аналогічні положення, що містились у договорах про організацію перевезень транзитних вантажів залізницями України, укладених ДП «УТЛЦ» в особі Укрзалізниці з експедиторами - ТОВ «ЕУ-Транс», ТОВ «УТЕК» та компанією «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД», у яких передбачалось, що в разі невиконання гарантованих обсягів перевезень провізна плата перераховується за загальними базовими тарифними ставками.

Зазначені доводи прокурора про те, що рішенням від 26 лютого 2014 року Тарифна Комісія не була уповноважена встановлювати пільгові тарифи на здійснення залізничних перевезень за 2013 рік і відповідно до протоколу цього засідання (п. 3 порядку денного) вирішувалось питання підведення підсумків щодо виконання експедиторськими організаціями гарантійних обсягів перевезень за 2013 рік, а не питання встановлення пільгових тарифів, апеляційний суд належно не перевірив і мотивів на їх спростування не навів.

Крім того, апеляційний суд, вказуючи про недоведеність стороною обвинувачення прийняття Тарифною Комісією рішення всупереч інтересам служби, не надав вичерпних відповідей на доводи апеляційної скарги прокурора про економічну недоцільність цього рішення і про надання на засідання 26 лютого 2014 року Тарифної Комісії лише тих матеріалів, які вилучались відповідно до протоколів тимчасового доступу до речей і документів.

Так, апеляційний суд залишив поза увагою доводи прокурора, який зазначав, що одним із основних завдань та функцій Тарифної Комісії (п. 2.6 Положення про Тарифну Комісію) було прийняття заходів щодо забезпечення своєчасного надходження провізних платежів за перевезення; виконання взаємних договірних зобов`язань між Укрзалізницею і вантажовласниками та експедиторськими організаціями. Натомість, на думку прокурора, внаслідок незастосування Тарифною Комісією оперативно-господарських санкцій економічним інтересам експедиторів було надано неправомірну перевагу за рахунок порушення економічних інтересів Укрзалізниці, що спричинило недоотримання нею належного прибутку в розмірі 69 231 464,07 грн.

Перевіряючи вказані доводи, апеляційний суд не дав належної оцінки висновкамсудово-економічної експертизи від 31 травня 2017 року та додаткової судово-економічної експертизи від 28 вересня 2017 року, на які посилався прокурор у частині підтвердження економічної недоцільності прийнятого Тарифною Комісією рішення по п. 3.1 і п. 3.2.

Такожапеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції, що експерти так і не дослідили, чи було рішення Тарифної Комісії економічно недоцільним, але при цьому залишив поза увагою доводи прокурора про те, що експерти не мали на це відповідних повноважень, оскільки вказане питання дотичне до питань права.

Отже, суд апеляційної інстанції в повній мірі не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора і не надав на них вичерпних відповідей, не провів всебічного та повного аналізу обставин кримінального провадження, не дав належної оцінки за критеріями ст. 94 КПК як кожному доказу, так і сукупності доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

З огляду на викладене, колегія суддів касаційного суду вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам статей 94, 370, 419 КПК, наведені порушення є істотними і такими, що могли перешкодити апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Тому ухвала Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 18 листопада 2022 рокущодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора - задоволенню частково.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене в цій постанові, перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, а за наявності для цього підстав - шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 18 листопада 2022 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3