УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2023 року

м. Київ

справа № 689/146/23

провадження № 51-5233ск23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянув касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 на вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 09 березня 2023 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 13 червня 2023 року стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , раніше не судимого,

засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 402, ч. 5 ст. 407 Кримінального кодексу України (далі -КК).

Зміст оскаржених судових рішень та встановлені обставини

За вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 09 березня 2023 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 402, ч. 5 ст. 407 КК, та призначено йому покарання за ч. 4 ст. 402 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 5 ст. 407 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Хмельницький апеляційний суд ухвалою від 13 червня 2023 року вирок місцевого суду залишив без змін.

За обставин, детально викладених у вироку, суду встановлено, що під час дії воєнного стану в Україні ОСОБА_5 проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді солдата резерву запасної роти.

Перебуваючи на території військової частини НОМЕР_1 , 10 серпня 2022 року о 10:00 отримав озвучений перед строєм командиром запасної роти ОСОБА_6 наказ Командира Корпусу резерву Сухопутних військ Збройних Сил України від 05 серпня 2022 року № 160-РС та наказ Командира військової частини (по стройовій частині) НОМЕР_1 від 10 серпня 2022 року № 175 про вибуття особового складу до АДРЕСА_1 для подальшого проходження служби у військовій частині НОМЕР_2 .

ОСОБА_5 умисно не виконав цей наказ шляхом неприбуття на шикування особового складу о 12:00 10 серпня 2022 року для вибуття до військової частини НОМЕР_2 та подальшому самовільно залишив місце несення служби.

Цього ж дня о 12:00 при перевірці особового складу військової частини НОМЕР_1 офіцерами резерву запасної роти військової частини НОМЕР_1 лейтенантом ОСОБА_7 та старшим лейтенантом ОСОБА_8 виявлено відсутність солдата

ОСОБА_5 .

Такі дії ОСОБА_5 кваліфіковані за ч. 4 ст.402 КК, як непокора, тобто інше умисне невиконання наказу, вчинене в умовах воєнного стану.

Окрім цього, ОСОБА_5 10 серпня 2022 року близько 11:00 самовільно залишив розташування військової частини НОМЕР_1 , розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , та вибув до місця проживання за адресою: АДРЕСА_3 , де проводив службовий час на власний розсуд, не пов`язаний з проходженням військової служби, до 16 серпня 2022 року та в період часу з 23 серпня 2022 року до 16 вересня 2022 року.

Вказані дії ОСОБА_5 кваліфіковані за ч. 5 ст. 407 КК, як самовільне залишення військової частини військовослужбовцем (крім строкової служби) в умовах воєнного стану.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень й особі засудженого через суворість, просить змінити вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити ОСОБА_5 покарання, із застосуванням ст. 69 КК, за ч. 4 ст. 402 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 5 ст. 407 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки та 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК просить призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців та, відповідно до ст. 75 КК, звільнити засудженого від відбуття покарання з випробовуванням на строк 2 роки.

Стверджує, що суди безпідставно не врахували те, що ОСОБА_5 раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, не перебуває на обліках у нарколога та психіатра, переніс вибухову травму - струс головного мозку з розсіяною неврологічною симптоматикою, відсутні обставини, які б обтяжували покарання, під час судових засідань засуджений неодноразово заявляв, що має й надалі бажання проходити службу в лавах Збройних Сил України. Крім того, наголошує, що суди не звернули увагу на те, що засуджений ОСОБА_5 повідомляв своє керівництво про незадовільне самопочуття та наполягав на направленні його на ВЛК, про те начальник штабу відмовив йому, що, на думку захисника, свідчить про збіг тяжких особистих обставин, які мали б судами оцінюватись як пом`якшуюча обставина відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 66 КК, що й змусило засудженого залишити військову частину для отримання медичної допомоги. Сторона захисту вважає, що судами необґрунтовано залишено поза увагою, що ОСОБА_5 , після проходження лікування, самостійно й добровільно повернувся в розташування військової частини, оскільки не мав наміру ухилятися від військової служби.

Мотиви Суду

Перевіривши викладені в касаційній скарзі доводи та судові рішення, колегія суддів доходить висновку, що підстав для відкриття касаційного провадження з мотивів, наведених у скарзі, немає з огляду на таке.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 та кваліфікація його дій в касаційній скарзі захисника не оскаржуються.

Частиною 2 ст. 50 КК закріплено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Відповідно до положень ст. 69 КК (в редакції на час вчинення кримінальних правопорушень) за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Відповідно до положень ст. 414 Кримінального процесуального кодексу України

(далі - КПК) невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (див. постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 740/5424/15-к, від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к та інші).

При визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд повинен виходити з того, що вказаний чинник має оціночний характер і залежить від індивідуальних особливостей встановлених обставин конкретного кримінального правопорушення у взаємозв`язку з системним тлумаченням положень статей 65, 66, 69 КК та з урахуванням ролі, яку виконувала особа, визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінки та характеру дій під час його вчинення, негативних наслідків спричинених кримінальним правопорушенням та вжитих заходів по їх усуненню, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та особу винного. Суд, застосовуючи положення ст. 69 КК при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати, яким чином такі обставини істотно знизили чи мали б знизити ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції, відповідно до приписів ст. 65 КК, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу ОСОБА_5 , який раніше не судимий, за місцем проходження служби характеризується негативно, але за місцем проживання характеризується позитивно, не перебуває на обліках у нарколога та психіатра, переніс вибухову травму - струс головного мозку з розсіяною неврологічною симптоматикою з незначним порушенням функції тощо, але є придатним до військової служби, обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно зі ст. 12 КК є тяжкими кримінальними правопорушеннями, обставини вчинення цих кримінальних правопорушень та ставлення засудженого до скоєного, а також те, що засуджений ОСОБА_5 висловив намір продовжувати військову службу в іншій військовій частині, оскільки останній є учасником бойових дій з 2016 року. З урахуванням цих обставин суд дійшов до переконання, що виправлення ОСОБА_5 не можливе без ізоляцій від суспільства і буде сприяти його виправленню та запобіганню вчиненню ним інших злочинів та визначив вид і розмір покарання в межах санкцій інкримінованих статей і остаточно призначив покарання на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Обґрунтовуючи неможливість звільнення ОСОБА_5 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК, суд взяв до уваги, що положення ч. 1 цієї статті передбачають можливість застосування інституту звільнення від призначеного покарання зокрема лише у виді позбавлення волі не більше 5 років.

Таким чином, визначивши засудженому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць, суд не порушив загальних засад призначення покарання, оскільки таке покарання відповідає обставинам справи, характеру й тяжкості вчиненого, є справедливим, а також необхідним і достатнім для попередження вчинення нових злочинів.

При цьому, слід зазначити, що місцевий суд призначив засудженому ОСОБА_5 покарання в мінімальних межах санкцій ч. 4 ст. 402, ч. 5 ст. 407 КК.

Під час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку, суд перевірив доводи, апеляційної скарги захисника, і, встановив підстав для скасування або зміни вироку місцевого суду та вмотивовано відмовив у задоволенні заявлених апеляційних вимог, навівши достатні аргументи і підстави для ухвалення такого рішення.

Апеляційний суд перевірив доводи сторони захисту щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень й особі засудженого через суворість, необхідності призначення засудженому покарання із застосуванням ст. 69 КК та обґрунтовано їх відхилів. Так, цей суд спростовуючи доводи сторони захисту в цій частині, зауважив, що застосування приписів ст. 69 цього Кодексу можливо при наявності не менш двох пом`якшуючих обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, які в цьому провадженні відсутні.

Відхиляючи доводи сторони захисту про наявність такої пом`якшуючої покарання ОСОБА_5 обставини, як вчинення ним кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, суд обґрунтовано вказав, що такий факт є очевидно надуманим та спростовується матеріалами провадження.

Слушною є позиція суду апеляційної інстанції, про те, що застосування до військовослужбовців інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням за вчинення кримінальних правопорушень, пов`язаних з ухиленням від військової служби в умовах воєнного стану, не сприяє підтриманню належної боєздатності та рівня військової дисципліни Збройних сил України, попередженню нових кримінальних правопорушень, як самим засудженим, так і іншими військовослужбовцями.

На переконання суду касаційної інстанції, узявши до уваги всі обставини, які за законом мають правове значення при призначенні виду та розміру покарання, суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про неможливість виправлення ОСОБА_5 без реального відбування призначеного йому покарання та відсутність обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальний правопорушень і дають підстави для застосування ст. 69 КК.

Крім того, суд касаційної інстанції не бере до уваги доводи сторони захисту про те, що суди попередніх інстанцій безпідставно не визнали обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_5 добровільне самостійне повернення до військової частини, оскільки у будь-якому випадку вказана обставина не впливає на визначений судом вид і розмір призначеного покарання.

Таким чином, доводи захисника, викладені в касаційній скарзі, що є аналогічними за змістом, доводам апеляційної скарги в частині невідповідності призначеного підзахисному покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого і неврахування обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, були предметом розгляду суду апеляційної інстанції, який умотивовано їх відхилив, із чим погоджується і суд касаційної інстанції.

Розглядаючи матеріали кримінального провадження стосовно ОСОБА_5 , апеляційний суд дотримався вимог статей 370, 419 КПК.

Крім цього, касаційна скарга захисника не містить інших переконливих аргументів та обставин, які суди попередніх інстанцій необґрунтовано не взяли до уваги або не врахували при визначенні виді і розміру покарання, що дають підстави для зміни або скасування судових рішень.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Таким чином, оскільки з касаційної скарги та наданих до неї судових рішень убачається, що підстав для задоволення скарги немає, Верховний Суд на підставі п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК вважає, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити.

На підставі викладеного, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Верховний Суд

п о с т а н о в и в:

Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 на вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 09 березня 2023 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 13 червня 2023 року стосовно ОСОБА_5 .

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3