Справа № 464/5925/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/275/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2023 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження №0000930 за апеляційними скаргами першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 21.02.2023 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Львова, українця, громадянин України, неодруженого, непрацюючого, із середньою-спеціальною освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судомого, востаннє: 09.12.2022 Галицьким районним судом м.Львова за ч.4 ст.185 України до покарання у виді позбавлення волі терміном на 5 років, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;

обвинуваченогоу вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

встановила:

Прокурор та обвинувачений подали апеляційні скарги на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 21.02.2023 року яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначено йому покарання 5 років 1 місяць позбавлення волі.

На підставі ч.ч.1,4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Галицького районного суду м.Львова від 09.12.2022, більш суворим покаранням за даним вироком і визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Строк покарання рахується з моменту його фактичного виконання.

Цивільний позов ПП «Мережа-Сервіс Львів», ТзОВ ТВК «Львівхолод» до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ПП «Мережа-Сервіс Львів» 660 грн. завданої матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТзОВ ТВК «Львівхолод» 268,08 грн. завданої матеріальної шкоди.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Вирок Галицького районного суду м.Львова від 09.12.2022, яким засуджено ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі та звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки виконувати самостійно.

У решті вирок залишити без змін.

Апелянт покликається, що згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення 13.11.2022 та 14.11.2022 за вчинення яких він засуджений до покарання у виді 5 років 1 місяць позбавлення волі. Однак вказані кримінальні правопорушення він вчиним до постановлення вироку Галицького районного суду м. Львова від 09.12.2022, яким його засуджено за ч.4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі та звільнено від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.

Відповідно суд першої інстанції при ухвалені вироку 21.02.2023 щодо ОСОБА_7 допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме при призначені остаточного покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України застосував принцип часткового складання, яке слід відбувати реально за оскаржуваним вироком та покарання, призначене попереднім вироком, від відбуття якого обвинувачений звільнений на підставі ст. 75 КК України. Зазначене вище судом першої інстанції не було враховано, а тому є підстави для зміни вироку.

Даний вирок оскаржив обвинувачений ОСОБА_7 , оскільки вважає призначене ним покарання надто жорстким та зазначив, що всі епізоди крадіжки вчинені ним до винесення вироку Галицьким районним судом м. Львова від 09.12.2022 і він свою вину визнає, а тому просить винести йому покарання у виді 5 років позбавлення волі, а покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 09.12.2022 виконувати окремо, таким чином скасувати вирок Сихівського районного суду м. Львова від 21.02.2023 та винести новий вирок, яким призначити вище вказане покарання.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , достовірно знаючи про те, що в Україні введено та діє правовий режим воєнного стану, 13.11.2022 приблизно о 13.45 год. перебуваючи в приміщенні магазині «Близенько», який належить ПП «Мережа Сервіс - Львів», що за адресою: м.Львів, вул.Дністерська,1А маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи повторно та в умовах воєнного стану, переконавшись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав з торгового прилавку вищевказаного магазину віскі марки «Джим Бім Вайт Бурбон» об`ємом 0,7л вартістю 330 грн., після чого покинув приміщення магазину не оплативши за вказаний товар, чим заподіяв матеріальну шкоду ПП «Мережа Сервіс - Львів» на загальну суму 330 грн.

Крім того, ОСОБА_7 13 листопада 2022 року приблизно о 13.50 год. перебуваючи в приміщенні магазину «Рукавичка», який належить ТзОВ ТВК «Львівхолод», що знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Дунайська, 32, діючи за попередньою змовою у групі із невстановленою досудовим розслідуванням особою, повторно та в умовах воєнного стану, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав з торгового прилавку вищевказаного магазину настоянку лікерну марки «Becherovka» об?ємом 0,5 л вартістю 268 грн. 08 коп., після чого покинув приміщення магазину не оплативши за вказаний товар, чим заподіяв ТОВ ТВК «Львівхолод» матеріальну шкоду на загальну суму 268 грн. 08 коп.

Крім того, ОСОБА_7 13 листопада 2022 року приблизно о 15.00 год. перебуваючи в приміщенні магазину «Близенько», який належить ПП «Мережа Сервіс - Львів», що за адресою: м.Львів, вул. Зелена, 204, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи повторно та в умовах воєнного стану, переконавшись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав з торгового прилавку вищевказаного магазину віскі марки «Джим Бім Вайт Бурбон» об?ємом 0,7 л вартістю 330 грн., яку заховав під куртку, після чого покинув приміщення магазину не оплативши за вказаний товар, чим заподіяв матеріальну шкоду ПП «Мережа Сервіс - Львів» на загальну суму 330 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , 14 листопада 2022 року близько 12:15 год., перебуваючи в приміщенні магазину «Свій Маркет», який належить ТОВ «Рітейл Україна», що за адресою: м.Львів, вул. Коломийська, 2, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи повторно та в умовах воєнного стану, переконавшись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав з торгового прилавку вищевказаного магазину текілу марки «Olmeca» об?ємом 0,7 л вартістю суму 486 грн. 70 коп., яку заховав під куртку, після чого покинув приміщення магазину не оплативши за вказаний товар, чим заподіяв матеріальну шкоду ТОВ «Рітейл Україна» на загальну суму 486 грн. 70 коп.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_8 , на підтримку апеляційної скарги прокурора та часткове задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, міркування обвинуваченого ОСОБА_9 , який підтримав свою апеляційну скаргу та не заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги в межах апеляційних вимог, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за ч. 4 ст. 185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних у справі та перевірених в судовому засіданні доказів, та є обґрунтованим і в апеляційних скаргах прокурора, обвинуваченого не оспорюється.

Колегією суддів апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , вчинив злочини, по даному кримінальному провадженні, у відповідності із зазначеними у вироку суду першої інстанції обставинами справи.

Доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначені покарання за оскаржуваним вироком, зокрема в частині безпідставного застосування положень ч.4 ст.70 КК України при визначені остаточного покарання, заслуговують на увагу.

Апеляційні вимоги обвинуваченого знайшли підтвердження щодо необхідності окремого виконання вироків, за якими він засуджений, однак не встановлено даних про призначення надмірного покарання за вчинений у даному провадженні злочин.

Колегія суддів дійшла висновку, що вимоги апелянтів є слушними щодо необхідності виконання постановлених стосовно ОСОБА_7 вироків окремо, а тому вирок суду першої інстанції в частині, що стосується покарання, підлягає зміні з наступних підстав.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням кримінального закону, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно з ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.

Статтею. 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вчиняв злочини за ч.4 ст. 185 КК України, по даному кримінальному провадженню13 та 14 листопада 2022 року за який його засуджено вироком від 21.02.2023 до покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі, який слід відбувати реально. Вказані кримінальні правопорушення ОСОБА_7 вчиняв до постановлення попереднього вироку Галицького районного суду м. Львова від 09.12.2022 року, яким його засуджено за ч.4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбуття покарання з іспитовим строком тривалістю 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

З врахуванням зазначеного вище не допускається застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань та кожен вирок виконується самостійно.

У пункті 23 Постанови Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких обставин кожен вирок виконується самостійно.

Зазначене не суперечить і правовому висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеному у постанові від 14.06.2021 р. у справі (№ 443/806/19), де сказано, що у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч.4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

Разом з цим, суд першої інстанції не дотримався наведених вимог кримінального закону, оскільки помилково застосував при призначенні покарання положення ч.1, 4 ст.70 КК України, що свідчить про невірне застосування кримінального закону при призначенні покарання та тягне за собою зміну вироку в цій частині.

У силу п.2 ч.1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч.1 ст. 408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, вирок районного суду підлягає зміні в частині призначеного покарання, з зазначенням про самостійне виконання вироку Галицького районного суду м.Львова від 09.12.2022 відносно засудженого ОСОБА_7 .

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановила:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 21.02.2023 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , - змінити.

Вважати ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженим за ч.4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строкм на 5 років 1 місяць.

Вирок Галицького районного суду м.Львова від 09.12.2022, яким засуджено ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі та звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки виконувати самостійно.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, в той же строк з моменту отримання копії рішення.

Головуючий:

Судді: