ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1843/23 Справа № 205/2773/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Центральної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 березня 2023 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, освіта середня-технічна, одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше засудженого:

- 04.03.2019 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, у кримінальних провадженнях № 0000102 від 25 березня 2018 року та № 0000068 від 03 березня 2020 року,-

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А :

За вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 березня 2023 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України - у виді обмеження волі строком на один рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання призначеного покарання покаранням у виді чотирьох років обмеження волі, призначеним за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 березня 2019 року, призначено покарання у виді обмеження волі строком на чотири роки.

- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді обмеження волі строком на два роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання не відбутого строку покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 березня 2019 року у виді одного місяця обмеження волі, призначено остаточне покарання у виді обмеження волі строком на чотири роки та один місяць.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Цим вироком ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він 24 березня 2018 року, близько 19 години 50 хвилин, знаходився на 12-й залізничній колії західної горловини ст. Діївка РФ «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця», яка розташована в адміністративно-територіальних межах Новокодацького району м. Дніпро, де побачив на вказаній залізничній колії вагон № 55590145 за відправкою № 47227772 ст. Діївка-ст.Нікополь РФ «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» з вантажем вугілля «горішок коксовий», який належить ПрАТ «ЄВРАЗ ДМЗ», після чого у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_6 , в той же день, тобто 24 березня 2018 року, близько 20 години, знаходячись у зазначеному вище місці, реалізуючи свій злочинний умисел, підійшов до вагону № 55590145 та переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, із корисливих міркувань, заліз на нього та за допомогою принесеної з собою лопати наповнив два раніше заготовлені мішки вугіллям «горішок коксовий», які скинув на землю, після чого один мішок взяв у руки та відніс його на відстань приблизно 100 м. від вагону до залишеної там саморобної тачки і повернувся до зазначеного вище вагона, де взяв другий мішок та хотів віднести його від вагону, таким чином намагався викрасти два мішка вугілля «горішок коксовий», вагою 52 кг., на суму 323 грн. 96 коп., яке належить ПрАТ « ЄВРАЗ ДМЗ», однак не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежать від його волі, оскільки був зупинений співробітниками воєнізованої охорони Регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця».

Продовжуючи свою злочинну діяльність та вчиняючи злочин повторно, обвинувачений ОСОБА_6 , 02 березня 2020 року, близько 11 години, прибув на ст. Діївка РФ «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця», яка розташована по вул. Весняна 99а, в м. Дніпро, де побачив на 4-й залізничній колії, під складом вантажних вагонів, гальмові башмаки, після чого у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_6 , в той же день та час, перебуваючи у зазначеному вище місці, підійшов до складу вантажних вагонів та переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, із корисливих міркувань, шляхом вільного доступу викрав два гальмові башмаки, на суму 750 грн., які поклав у принесений із собою мішок, після чого з місця злочину зник, завдавши структурному підрозділу «Дніпровська дирекція залізничних перевезень» Регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» майнову шкоду на зазначену суму.

В апеляції:

- прокурор (з урахуванням зміни апеляційної скарги) просить вирок щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності та закрити кримінальне провадження у цій частині.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим:

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком 2 роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання не відбутого строку покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 березня 2019 року у виді 2 роки обмеження волі, призначити остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 4 роки та 1 місяць.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні ним кримінальних правопорушень, не оскаржуючи фактичні обставини, місця, часу, способу їх вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок суду підлягає зміні в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України 24.03.2018 року, який відповідно до ст. 12 КК України є кримінальним проступком.

Вважає, що з урахуванням положень ч. 3 ст. 49 КК України строки давності притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності закінчились 02.03.2023 року.

Заслухавши прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги щодо зміни оскарженого вироку, просив її задовольнити, обвинуваченого, який не заперечував проти апеляційних вимог прокурор, в судовому засіданні надав згоду на застосування ст. 49 КК України, обговоривши її доводи, колегія суддів вважає доводи прокурор частково обґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду стосовно фактичних обставин вчинених кримінальних правопорушень, доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінальних правопорушень та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

Згідно з приписами п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, і до набрання вироком законної сили минуло 3 роки.

У цьому провадженні суд першої інстанцій не врахував наведених положень закону.

Так, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 був засуджений 04.03.2019 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, він вчинив 24 березня 2018 року та, продовжуючи свою злочинну діяльність, 02.03.2020 року вчинив кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії кримінального проступку, за який санкцією статті передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

А тому, оскільки на час ухвалення судом першої інстанції оскарженого вироку минуло 3 роки з моменту скоєння ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, граничний строк притягнення до кримінальної відповідальності якого скінчився 02.03.2023 року, отже, закінчились й визначені ст. 49 КК України строки давності.

Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України особу може бути за вироком суду звільнено від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 визнав свою вину в повному обсязі, щиро розкаявся у вчиненому та просив звільнити його від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України та призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності відповідно до ст. 49 КК України, розуміючи, що ця обставина закриття кримінального провадження не є реабілітуючою.

Враховуючи викладене, колегія суддів, з урахуванням висловленої обвинуваченим згоди на звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України відповідно до вимог ст. 49 КК України вважає, що призначення судом першої інстанції покарання в цій частині обвинуваченому є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування вироку в цій частині, у зв`язку з чим кримінальне провадження в цій частині підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито.

На підставі викладного, доводи прокурора про необхідність виключення з мотивувальної та резолютивної частини оскарженого вироку посилання на застосування ст. 70 КК України при призначенні покарання обвинуваченому є слушними та такими, що підлягають задоволенню, у зв`язку з чим оскаржений вирок в частині призначення покарання за ч. 2 ст. 185 КК України підлягає зміні.

При обранні виду та міри покарання, місцевий суд враховував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відносяться до нетяжкого злочину, обставини вчинення кримінального правопорушення та його наслідки, відомості про особу обвинуваченого, який раніше судимий, одружений, офіційно не працевлаштований, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого та наявність обставин, які пом`якшують його покарання у виді щирого каяття та активного сприяння розкриття кримінального правопорушення та обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення йому покарання у виді обмеження волі, з чим погоджується й колегія суддів, а тому, враховуючи наявність у обвинуваченого вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України від 04.03.2019 року колегія суддів вважає за необхідне застосувати вимоги ст. 71 КК України та за сукупністю вироків, до покарання призначеного за ч. 2 ст. 185 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вищевказаним вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 березня 2019 року, та остаточно призначити покарання ОСОБА_6 у виді обмеження волі строком на 4 роки 1 місяць.

Саме таке покарання буде є необхідним, справедливим та достатнім для виправлення ОСОБА_6 , сприятиме його перевихованню та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування або зміну судового рішення.

За заведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Центральної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_5 , - задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 березня 2023 року щодо ОСОБА_6 в частині обвинувачення за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, скасувати.

Звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності та кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України та п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України в цій частині закрити.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 березня 2023 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком 2 (два) роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 березня 2019 року, та остаточно призначити покарання ОСОБА_6 у виді обмеження волі строком 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на застосування положень ст. 70 КК України.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4