Номер провадження: 11-кп/813/1154/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.05.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 15 лютого 2023 року, у кримінальному провадженні №0000461, внесеному до ЄРДР 07.06.2022 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, працюючого не офіційно, має доньку, яка з ним не мешкаєзареєстрованого та фактично проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого.

-у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.185 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять ) років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі ОСОБА_8 з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки із покладанням обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 , до вступу вироку у закону силу, обрано у вигляді особистого зобовязання.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_8 , достовірно знаючи про військову агресію Збройних Сил Російської Федерації проти України та впровадження на території України воєнного стану з 24.02.2022, відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2102-ІХ, згідно якого в Україні запроваджено воєнний стан з 05:30 годин 24.02.2022 строком на 30 діб, Указом Президента України від 14.03.2022 року № 133/2022 затвердженого Законом України від 15.03.2022 №2119-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб, Указом Президента України від 18.04.2022 року № 259/2022 затвердженого Законом України від 21.04.2022 №2212-ІХ продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб, скоїв умисне корисливе кримінальне правопорушення при наступних обставинах.

Так, 22.05.2022 року, біля 14 години 45 хвилин, ОСОБА_8 з метою таємного викрадення чужого майна прибув до магазину «ЕVА» № 431, належного ТОВ «РУШ», що розташований за адресою: м. Одеса, вулиця Давида Ойстраха, 32, де визначив об`єктом свого злочинного посягання майно, що знаходилось у торгівельному залі магазину «ЕVА».

Так, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного власного збагачення, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та не зможе йому завадити, перебуваючи у торгівельній залі вищевказаного магазину, підійшов до торгівельних полиць, з яких таємно викрав товар, а саме: туш тестер марки «L`oreal» у кількості 1 штуки, вартістю 695 гривні 49 копійок.

Після чого, ОСОБА_8 направився до виходу з магазину та, не розрахувавшись за товар, пройшов повз касову зону з викраденим майном. Залишивши приміщення магазину «ЕVА» №431, що розташований за адресою: місто Одеса, вулиця Давида Ойстраха, 32, ОСОБА_8 розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином, своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_8 завдав матеріальної шкоди ТОВ «РУШ» на загальну суму 695 гривень 49 копійок.

Вимоги апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_8 , порушує питання про зміну вироку в частині кваліфікації його дій у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що

- під час ухвалення вироку судом допущено помилку при кваліфікації дій ОСОБА_8 , а саме дії ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України за ознаками: «таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану»;

- відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 є особою, яка в силу ст. 89 КК України не має судимості, про що судом зазначено у вступній частині вироку;

- суд вийшов за межі пред`явленого ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачення, кваліфікував його дії за більшим обсягом обвинувачення, не навівши у вироку мотиви прийнятого рішення.

Враховуючи наведене, прокурор просить змінити вирок суду першої інстанції, виключити з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, за ч. 4 ст. 185 КК України «таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєного стану» кваліфікуючу ознаку - «вчинена повторно».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Під час апеляційного провадження дослідити докази, які характеризують особу обвинуваченого, зокрема - вимогу про судимість.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

04.05.2023 року на електронну адресу апеляційного суду від представника потерпілого ОСОБА_9 надійшло клопотання про розгляд справи у його відсутності.

В судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу підтримала та просила її задовольнити.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції.

Мотиви апеляційного суду.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок щодо ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність підлягає зміні з таких підстав.

Як вбачається із оскарженого вироку, дії ОСОБА_8 за фактом викрадення майна, що належало ТОВ «РУШ», суд кваліфікував за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

Відповідно до положень ч.ч.1, 4 ст.32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Відповідно до примітки 1 до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Разом з тим, 14 вересня 2020 року Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду ухвалила постанову по справі № 591/4366/18, в якій дійшла висновку про те, що єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторно» без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторно», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні. Такий висновок суду ґрунтується на тому, що згідно з чинним законодавством винуватість особи може бути встановлено лише обвинувальним вироком суду. З урахуванням зазначеного та враховуючи принцип презумпції невинуватості, а також системне тлумачення положень частин 1 та 3 ст. 32 КК, вказує на те, що сам факт вчинення злочину не вперше утворює повторність без постановлення обвинувального вироку суду стосовно особи лише у випадку, коли такий факт розслідується органом досудового слідства чи розглядається судом з іншим епізодом тотожного або однорідного злочину в одному кримінальному провадженні. Тобто лише за умов, коли суд безпосередньо досліджує докази та у вироку встановить доведеність винуватості особи одночасно за всіма епізодами кримінальних правопорушень, які інкриміновані обвинуваченому. Оскільки доведеність чи недоведеність вини у першому епізоді встановлюється судом і лише одночасний розгляд судом в одному кримінальному провадженні першого епізоду, що утворює повторність, і наступного, який кваліфікується як повторний. Отже, лише за таких обставин, така форма множинності злочинів, як повторність, за відсутності обвинувального вироку суду стосовно особи за раніше вчинений злочин, якщо такі епізоди розглядаються судом в одному кримінальному провадженні, узгоджується з положеннями ст. 62 Конституції України та відповідає принципу non bis in idem.

Як вбачається із вироку суду дії ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України за ознаками: «таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану».

При цьому, відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 є особою, яка в силу ст. 89 КК України, не має судимості, про що судом зазначено у вступній частині вироку.

Тобто, суд вийшов за межі пред`явленого ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачення, кваліфікував його дії за більшим обсягом обвинувачення, не навівши у вироку мотиви прийнятого рішення.

З огляду на викладене, дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч. 4 ст. 185 КК України як «таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану».

Таким чином, суд невірно кваліфікував дії ОСОБА_8 , чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню.

З урахуванням наведеного оскаржений вирок підлягає зміни шляхом виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду в абзаці 9 на «повторність вчинення злочину», який кваліфікований судом за ч.4 ст.185 КК України.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За таких обставин, оскільки апеляційна скарга сторони обвинувачення містить вимогу про зміну вироку, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги та зміни вироку з вищезазначених мотивів.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 15 лютого 2023 року у кримінальному провадженні №0000461, внесеному до ЄРДР 07.06.2022 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.185 КК України, змінити.

Виключити з абзацу 9 мотивувальної частини вироку посилання суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч.4 ст.185 КК України як «вчинена повторно».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4