ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 травня 2023 року

м. Київ

Справа № 733/33/22

Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/4823/63/23

Провадження № 51 - 1360 км 23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

захисників засудженого ОСОБА_7 адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9

у режимі відеоконференції,

розглянув у закритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001021 від 01 жовтня

2021 року, щодо

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сезьки Ічнянського району Чернігівської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою:

АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

за ст. 152 ч. 4, ст. 152 ч. 6 КК України,

за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката

ОСОБА_8 на вирок Чернігівського апеляційного суду від 11 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 .

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Ічнянського районного суду Чернігівської області від 13 червня 2022 року ОСОБА_7 засуджено:

- за ст. 152 ч. 4 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців;

- за ст. 152 ч. 6 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_7 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вказано рахувати з моменту затримання

29 жовтня 2021 року, зарахувавши у строк покарання попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 24 078 гривень 14 копійок процесуальних витрат за проведення судових експертиз.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

У середині липня 2021 року в обідню пору ОСОБА_7 на власному автомобілі марки «ВАЗ-2109» державний номерний знак НОМЕР_1 рухався по дорозі від смт Дружба Прилуцького району Чернігівської області в напрямку м. Ічня з пасажиром - малолітньою ОСОБА_10 , 18 лютого 2008 року, та неподалік урочища «Кути» поряд з м. Ічня звернув з дороги вліво на ґрунтову дорогу, де від`їхав приблизно 150 метрів і зупинив автомобіль. У подальшому ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, достовірно знаючи, що ОСОБА_10 не досягла чотирнадцятирічного віку, використовуючи безпорадний стан дитини та користуючись фізичною перевагою над потерпілою, яка через свій вік не могла чинити активний опір, з метою задоволення власної статевої пристрасті вчинив дії сексуального характеру, пов`язані з оральним та вагінальним проникненням у тіло малолітньої ОСОБА_10 з використанням геніталій.

Наприкінці липня 2021 року в обідню пору ОСОБА_7 , перебуваючи поряд із домогосподарством за адресою:

АДРЕСА_2 , діючи повторно, достовірно знаючи, що

ОСОБА_10 не досягла чотирнадцятирічного віку, використовуючи безпорадний стан дитини та користуючись фізичною перевагою над потерпілою, яка через свій вік не могла чинити активний опір, наказав їй слідувати за ним до приміщення гаражу на території зазначеного домогосподарства, де з метою задоволення власної статевої пристрасті вчинив дії сексуального характеру, пов`язані з вагінальним проникненням у тіло малолітньої ОСОБА_10 з використанням геніталій.

Крім того, у період часу з 07 по 08 вересня 2021 року в обідню пору ОСОБА_7 за аналогічних обставин біля задньої частини будинку зазначеного домогосподарства, діючи повторно, з метою задоволення власної статевої пристрасті вчинив дії сексуального характеру, пов`язані з вагінальним проникненням у тіло малолітньої ОСОБА_10 з використанням геніталій.

Вироком Чернігівського апеляційного суду від 11 січня 2023 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишено без задоволення, а зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 і представника малолітньої потерпілої ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_12 в частині призначення покарання скасовано та ухвалено новий вирок, яким

ОСОБА_7 призначено покарання:

- за ст. 152 ч. 4 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років;

- за ст. 152 ч. 6 КК України у виді позбавлення волі на строк 15 років.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.

Відповідно до вимог ст. 374 ч. 4 п. 2 КПК України включено інформацію про

ОСОБА_7 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

У решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також короткий зміст поданих заперечень

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, просить вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 змінити, призначити йому покарання: - за

ст. 152 ч. 4 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців; - за ст. 152 ч. 6 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, - на підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі на строк 5 років. Зазначає, що суд апеляційної інстанції при призначенні покарання належним чином не врахував, що ОСОБА_7 повністю визнав свою вину та щиро розкаявся у вчиненому, раніше не судимий, має позитивні характеристики за місцем роботи та проживання, а також від односельців, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, знаходиться на Д-обліку у лікаря психіатра. Указує на те, що апеляційним судом не враховано також стан здоров`я ОСОБА_7 , який має розлади нервової системи. Крім того, зазначає, що не враховано судом апеляційної інстанції і добровільне відшкодування цивільного позову представнику потерпілої ОСОБА_13 . Вважає, що з урахуванням всіх зазначених обставин наявні всі підстави для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України при призначенні покарання.

У запереченнях на касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_14 та представник малолітньої потерпілої ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_12 просять залишити її без задоволення через необґрунтованість наведених захисником доводів.

Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Захисники засудженого ОСОБА_7 - адвокати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у судовому засіданні висловили доводи на підтримання касаційної скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 та просили її задовольнити.

Прокурори у судовому засіданні вважали касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 необґрунтованою та просили залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ст. 152 ч. 4,

ст. 152 ч. 6 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_8 про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворостіі наявність підстав для застосування до

ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України є необґрунтованими.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила кримінальне правопорушення, залежно від особливостей цього кримінального правопорушення і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Статтею 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Санкція ст. 152 ч. 4 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від десяти до п`ятнадцяти років, а санкція ст. 152 ч. 6 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк п`ятнадцять років або довічне позбавлення волі.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 і представник малолітньої потерпілої ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_12 в апеляційних скаргах, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просили скасувати вирок Ічнянського районного суду Чернігівської області від 13 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 у частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання: - за ст. 152 ч. 4 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років; - за ст. 152 ч. 6 КК України у виді позбавлення волі на строк 15 років; - на підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі на строк 15 років.

Мотивуючи своє рішення, апеляційний суд з дотриманням вимог статей 50, 65 КК України врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжкими злочинами, та конкретні обставини їх вчинення, що обвинувачений ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що ОСОБА_10 не досягла чотирнадцяти років, використовуючи безпорадний стан дитини та користуючись фізичною перевагою над потерпілою, яка через свій вік не могла чинити активний опір, неодноразово вчинив особливо тяжкі злочини щодо малолітньої ОСОБА_10 , що свідчить про ігнорування обвинуваченим загальноприйнятих норм моралі та поведінки у суспільстві, нехтування правом на статеву свободу та статеву недоторканість. Враховані судом апеляційної інстанції і всі наявні в матеріалах кримінального провадження дані про особу ОСОБА_7 , у тому числі й ті, на які є посилання в касаційній скарзі захисника, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні малолітню дитину, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, перебуває на Д-обліку у лікаря психіатра, а також стан його здоров`я. Обставиною, яка пом`якшує покарання, апеляційний суд визнав часткове відшкодування потерпілій завданої шкоди, а обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

Згідно з висновком судово-психіатричної експертизи від 25 листопада 2021 року

№ 538 ОСОБА_7 за своїм психічним станом на період часу, до якого відноситься інкриміноване йому кримінальне правопорушення, був здатний усвідомлювати та керувати своїми діями. На теперішній час ОСОБА_7 за його психічним станом примусові заходи медичного характеру не показані.

Апеляційний суд обґрунтовано зазначив, що статеві злочини характеризуються аморальністю та цинічністю дій винних осіб, принижують честь і гідність потерпілої особи та можуть завдати значної шкоди здоров`ю.

Особливо і надзвичайно небезпечні статеві злочини проти малолітніх та неповнолітніх, вони посягають на їх статеву недоторканість та нормальний статевий розвиток, вони часто призводять до глибоких душевних травм у потерпілих осіб, штовхають їх до аморального способу життя.

При цьому апеляційним судом були враховані і положення Конвенції про права дитини, відповідно до яких в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Держави-учасниці зобов`язані захищати дитину від усіх форм сексуальної експлуатації та сексуальних розбещень (статті 3, 34 Конвенції).

Суд апеляційної інстанції дійшов до обґрунтованого висновку, що позиція

ОСОБА_7 , у тому числі в суді апеляційної інстанції, щодо вступу в статеві зносини з потерпілою ОСОБА_10 за взаємною згодою, незважаючи на малолітній вік останньої, свідчить про відсутність щирого каяття з приводу вчинених ним кримінальних правопорушень.

Крім того, апеляційний суд заначив, що судом першої інстанції не була врахована належним чином принципова позиція потерпілої сторони та сторони обвинувачення щодо міри покарання.

Врахувавши всі зазначені обставини, апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції належним чином не мотивував можливість досягнення виправлення ОСОБА_7 та запобігання ним вчинення нових кримінальних правопорушень за умови призначення йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкціях ст. 152 ч. 4, ст. 152 ч. 6 КК України, а визнання вини, наявність на утриманні малолітньої дитини та проблеми зі здоров`ям самі по собі в даному випадку не можуть бути підставами для пом`якшення покарання. За таких обставин суд апеляційної інстанції дійшов до правильного висновку про відсутність підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України і обґрунтовано призначив йому покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах, встановлених в санкціях ст. 152 ч. 4, ст. 152 ч. 6 КК України, мотивувавши таке рішення.

Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 420 КПК України.

Покарання, призначене ОСОБА_7 апеляційним судом, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень, воно відповідає вимогам статей 50, 65 КК України.

Підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання шляхом застосування положень ст. 69 КК України за матеріалами кримінального провадження не встановлено та у касаційній скарзі захисника ОСОБА_8 не наведено.

Питання звільнення засудженого від покарання за хворобою, на яку є посилання в касаційній скарзі захисника, вирішується в порядку статей 537, 539 КПК України за наявності передбачених законом підстав місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання, відповідно до вказаних статей.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни чи скасування судових рішень, не виявлено.

За таких обставин, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_8 і зміни вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_7 не знаходить.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Чернігівського апеляційного суду від 11 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника - адвоката ОСОБА_8 - без задоволення.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3