Справа № 331/6986/21
Провадження № 1-кп/331/165/2023
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2023 року Жовтневий районний суд міста Запоріжжя у складі: головуючого - судді ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в місті Запоріжжі кримінальне провадження № 0000679 від 04.09.2021 з обвинувальним актом у відношенні

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпро, громадянки України, має середню освіту, яка на утриманні малолітніх дітей не має, не заміжньої, офіційно не працевлаштованої, яка зареєстрована та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:

- 21.04.2020 Жовтневим районним судом м. Дніпро за ч.2 ст. 15 ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75,76 КК України звільнена від покарання з іспитовим строком 1 рік;

- 04.05.2020 Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпро за ч.2 ст. 15 ч.2 ст.185 КК України до арешту строком на 3 місяці. Вирок набув законної сили 04.06.2020 року;

- 29.11.2021 вироком Дніпровського апеляційного суду вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 травня 2021 року в частині призначеного покарання скасовано. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21.04.2020 року призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.1 ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць,

- 09.03.2023 Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у вигляді чотирьох років та одного місяця позбавлення волі

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_4

захисника ОСОБА_5

обвинуваченої ОСОБА_3

ВСТАНОВИВ:

04 вересня 2021 року в період часу з 16 години 31 хвилини до 16 години 38 хвилини, ОСОБА_3 , будучи раніше засудженою за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, судимість за які не знята та не погашена,маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, повторно, знаходячись у приміщенні супермаркету «Варус», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 83/85, переконавшись в тому, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з полиць торгового залу зазначеного супермаркету, намагалась таємно викрасти майно, що належить ТОВ «Омега», сховавши його до сумки, яку вона принесла із собою, а саме:

- Коньяк ХО Ремі Мартен 0,7л 40%, ш/к 522 , в кількості однієї одиниці, вартістю 5543 гривні 20 копійок без урахування ПДВ;

- Коньяк ХО Хеннесі 0,7л. подарунковий 40%, ш/к 218 , в кількості однієї одиниці, вартістю 5519 гривень 20 копійок без урахування ПДВ;

- Віскі 12 років ЧівасРигал 0,7л в коробці, ш/к , в кількості двох одиниць, вартістю 795 гривень 20 копійок без урахування ПДВ за одиницю товару, на суму 1590 гривень 40 копійок без урахування ПДВ;

- Віскі 10 років Таліскер 0,7л, 45,8%, в коробці, ш/к 416, в кількості двох одиниць, вартістю 1191 гривень 20 копійок без урахування ПДВ за одиницю товару, на суму 2382 гривень 40 копійок без урахування ПДВ;

- Віскі Карду 0,7л в коробці, ш/к 573 , в кількості однієї одиниці, вартістю 1383 гривні 20 копійок без урахування ПДВ;

- Віскі Теняку 0,7л, ш/к 284 , в кількості однієї одиниці, вартістю 578 гривень 40 копійок без урахування ПДВ;

- Віскі Гленлівет Резерв 0,5л 40% в коробці, ш/к 226 , в кількості однієї одиниці, вартістю 652 гривні без урахування ПДВ;

- Коньяк ВСОП Хеннесі 0,5л, 40%, ш/к 511 , в кількості однієї одиниці, вартістю 1559 гривень 20 копійок без урахування ПДВ,

а всього намагалась таємно викрасти майно ТОВ «Омега» на загальну суму 19 207 гривень 80 копійок без урахування ПДВ.

Далі, проходячи через вхідний турнікет, ОСОБА_3 побачила, що її дії помічені охоронцем супермаркету «Варус-45», який почав голосно просити її зупинитися та наздогнав біля вхідних дверей. Після чого ОСОБА_3 кинула торби із викраденим товаром на підлогу та намагалась покинути місце вчинення злочину без товару з метою уникнути можливого покарання, тим самим не довела злочин до кінця з причин, що не залежали від її волі, відмовившись від його продовження, оскільки була зупинена охороною СМ «Варус-45» та у подальшому передана співробітникам поліції.

Обвинувачена ОСОБА_3 свою провину у вчиненні кримінального правопорушення не визнала та пояснила, що дійсно у той день вона приїхала у м. Запоріжжя із м. Дніпро у гості до своєї подруги. На той час вона вже перебувала у стані алкогольного сп`яніння, однак вирішила ще придбати алкогольні напої. З цією метою вона зайшла у супермаркет «Варус» та виявила, що усі камери схову для речей зайняті. Оскільки вона мала із собою рюкзак та сумку із алкоголем, вирішила зайти із ними до торгівельного залу, при цьому вона розмовляла по мобільному телефону із подружкою. Вона роздивлялась елітний алкоголь, але подруга її умовила не купувати товар та запевнила, що їм вистачить того алкоголю, який вже є, тому вона залишила у залі той товар, який мала намір купити. Оскільки на касах була черга, а вона жодного товару не взяла, то пішла на вихід через турнікет. Однак, коли вона вже вийшла на вулицю, її наздогнав охоронець та затримав її у грубій формі, при цьому пошкодив їй ногу. Її сумку та рюкзак одразу забрали, а її доставили у кімнату огляду, де тримали дві години та погрожували фізичною розправою, якщо вона не відшкодує вартість товару за якійсь перший епізод, до якого вона не мала жодного відношення. Охоронці нанесли їй тілесні ушкодження та лише після цього викликали працівників поліції. Оскільки вона була дуже налякана, то погоджувалась виконувати усі вимоги поліцейських, зокрема, фотографуватися поруч із алкогольними напоями. Наполягала на тому, що той товар, який був при неї у сумці, вона придбала раніше у іншому магазині, жодний товар із приміщення торгівельного залу супермаркету «Варус» вона не викрадала, тому у вчиненні інкримінованого їй злочину невинувата.

Не дивлячись на не визнання своєї провини, винуватість ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення підтверджується наступними доказами.

Допитаний у судовому засіданні представник ТОВ «Омега» ОСОБА_6 пояснив, що події відбувались у вихідний день та його не було на робочому місці, однак йому зателефонував співробітник ОСОБА_7 та повідомив про те, що в магазині затримали крадія. Він одразу вирішив поїхати на роботу та скласти відповідні документи. Коли він прибув на місце події,то побачив затриману жінку та товар, який вона намагалась винести, зокрема елітні алкогольні напої. Зауважує на тому, що за словами співробітників охорони та після перегляду відеозапису з камер спостереження може зазначити, що жінку затримали вже на вулиці, за межами приміщення магазину, вона кинула свої сумки та намагалась бігти, однак охоронці її наздогнали. Після чого вони займались підготовкою документів для працівників поліції, обвинувачена в цей час сиділа на стільці та чекала, також розмовляла з ними та просила не викликати поліцію. Вказує на те, що працівники охорони магазину вже знали як виглядає ОСОБА_3 , оскільки вона вже вчиняла крадіжку в магазині та наразі справа перебуває в відділі дізнання Відділу поліції №2 Запорізького районного управління поліції ГУНП в Запорізькій області, тоді обвинувачена встигла вийти з магазину з викраденим товаром. Також зауважує на тому, що ОСОБА_3 хотіла пронести викрадений товар через вхідний турнікет, оскільки він не обладнаний «антикрадійною рамою». Оскільки товар був повернутий, матеріальних претензій до обвинуваченої не мають.

Свідок ОСОБА_7 у судовому засіданні пояснив, що він працює на посаді заступника начальника служби безпеки в ТОВ «Омега». Приблизно у вересні 2021 року він та його колеги затримували ОСОБА_3 , зауважує на тому, що вони вже знали її в обличчя, оскільки обвинувачена вчиняла крадіжку з магазину «Варус» раніше. В той день оператор повідомив йому, що до магазину зайшла схожа на ОСОБА_3 дівчина. Він одразу подивився відео з камер відеоспостереження та направився до турнікету на виході. В цей момент співробітники служби охорони вже знали про те, що ОСОБА_3 склала алкогольні напої до своєї сумки. Після чого він помітив як через турнікет та «вертушку» виходить обвинувачена, крикнув їй «Стій» та намагався схопити за сумку, далі підбіг ще один охоронець. В цей час ОСОБА_3 кинула сумку та побігла, вони намагались її наздогнати, після чого повалили, спіймали її та повернулись до магазину, сумка весь час була з ними. ОСОБА_3 не хотіла повертатись до магазину, однак вони завели її до кабінету, одразу подзвонили своєму начальнику ОСОБА_6 та викликали поліцію. Вказує, що він затримував ОСОБА_3 саме у вхідних дверях ТЦ «Аврора». Значно довгий час він не міг викликати поліцію, оскільки ОСОБА_3 не могла визначитись чи буде вона викупати товар чи ні.

Допитаний у судовому засіданнісвідокОСОБА_15 пояснив, що працює старшим охоронцем в ТОВ «Омега». Пояснює, що в день коли відбувались події, до нього від оператора відеоспостереження надійшла інформація про те, що в магазині знаходиться дівчина, яка раніше вчинила крадіжку в супермаркеті «Варус», він одразу дав вказівку повідомити про це заступника начальника служби безпеки в ТОВ «Омега». Після чого він побачив, як зазначена особа виходить із сумкою через вхідний турнікет, ОСОБА_7 намагається зупинити її в «вертушці», однак вона кидає сумки та починає тікати, але ОСОБА_7 встигає наздогнати дівчину. Він взяв сумки та разом вони завели ОСОБА_3 назад до магазину, щоб викликати поліцію.

Свідок ОСОБА_9 пояснив, що у вересні 2021 року він прийшов здійснити покупки в магазині «Варус». Його запросили бути понятим. Пам`ятає що в той день в кабінеті були присутні жінка, працівники поліції та представники охоронної фірми «ВЕНБЕСТ». При ньому з пляжної сумки жінки діставали алкогольні напої, всього було приблизно десять пляшок.

Крім того, провина ОСОБА_3 підтверджується наступними доказами:

- рапортом служби 102 про те, що04.09.2021 о 18:44 за адресою: Олександрівський район, м. Запоріжжя, проспект Соборний, буд. 83-85 охоронці магазину «Варус» затримали дівчину, яканамагаласьскоїтикрадіжку товару з магазину на суму 20 000 грн. - 10 пляшок елітного алкоголю. Заявник ОСОБА_6 ( т.1а.с. 80);

У судовому засіданні захисник зауважував на те, що вказаний рапорт не може бути доказом провини ОСОБА_3 , оскільки в обвинувальному акті вказано, що злочин було вчинено о 16.31 год, а у рапорті йдеться до злочин, який було вчинено о 18.44 год. Тобто зазначений документ стосується інших подій.

Оцінюючи вказаний доказ суд зазначає, що він підтверджує лише сам факт звернення потерпілої сторони до правоохоронних органів, який є у подальшому підставою для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а обставини, які підлягають доказуванню, зокрема і час вчинення кримінального правопорушення, встановлюються слідчим та прокурором вже за наслідками проведення усього досудового розслідування. Тому суд не погоджується із доводами сторони захисту про неналежність даного доказу до вказаного кримінального провадження.

- заявою начальника відділу охорони СМ «Варус-45» ОСОБА_6 про притягнення до відповідальності невідому раніше громадянку, яка 04.09.2021 року близько о 16:32 год., знаходячись на території торговельного залу супермаркету Варус-45, який розташований за адресою: пр. Соборний, 83/85, викрала з торгівельного залу товар в асортименті, чим спричинила матеріальний збиток на суму 19 208,20 грн. без ПДВ ( т.1а.с. 81);

- довідкою-рахунком про перелік та вартість викраденого товару ( т.1а.с. 82-83);

- довідкою про те, що з моменту заходу невідомої громадянки, скоївши крадіжку 04.09.2021 р., вказаний товар по касі не приходив ( т.1а.с. 83);

У судовому засіданні захисником було заявлено клопотання про визнання зазначених довідок неналежними доказами, оскільки вони не можуть бути взяті до уваги на підтвердження розміру завданої шкоди, оскільки потерпілий повинен був надати органу досудового розслідування інвентаризаційну відомість, де повинно зафіксувати факт нестачі викраденого товару у відповідності до Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні». Крім того, вважав, що довідка-рахунок складена особами, які не мають повноважень на використання даних бухгалтерського обліку, є зацікавленими особами, розрахунок шкоди проведено за ціною товару, а не за його вартістю, тому містить у собі недостовірну інформацію, яка не може бути взята до уваги судом.

Оцінюючи доводи сторони захисту суд зазначає, що відповідно до ст.. 242 КПК України експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244цього Кодексу, якщо для з`ясуванняобставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.

Слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо: п. 6) визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням.

Аналіз зазначеної норми права дає підстави вважати, що документ, який підтверджує розмір заподіяної шкоди, повинен надати потерпілий.

Так, у судовому засіданні встановлено, що злочин, який інкримінований ОСОБА_3 , не був доведений до кінця, увесь товар, яким вона намагалась заволодіти, виявлений та повернутий представнику потерпілого. Тому у даному випадку підстав для вжиття заходів для виявлення нестачі, як того передбачають правила бухгалтерського обліку, не було, найменування товару, який став предметом злочинних дій, було достовірно встановлено. Тому складання довідки про його вартість на підставі артикулів та бази касового обліку не суперечить діючому законодавству. До того ж суд звертає увагу, що зі змісту довідки вбачається, що вартість товару вказана як із врахуванням ПДВ, так і без врахування ПДВ, та визначена загальна сума збитків саме без врахування ПДВ. При цьому захисником не наведено жодних фактів невірного визначення цих сум або їх перекручення чи помилок, тому підстав вважати надані суду довідки неналежним немає.

- протоколом огляду місця події від 04.09.2021 - приміщення кімнати охорони супермаркету «Варус - 45», який розташований за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний 83/85. В кімнаті охорони знаходяться два столи та два стільці. На стільці сидить дівчина років 25 на вид, з русим волоссям, одягнена в кофту сірого кольору, джинси сірого кольору та кросівки сірого кольору з сумкою бежевого кольору. Дівчина представилась як ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Ліворуч від дівчини знаходиться сумка синього кольору, сумка червоно-білого кольору. Праворуч від дівчини знаходиться 10 пляшок з алкогольними напоями. Як пояснила вказана дівчина, зазначені пляшки з алкогольними напоями, вона намагалася викрасти з супермаркету «Варус - 45», але була зупинена працівниками охорони супермаркету. На запитання дівчина вказала, що грошових коштів та банківських карток для оплати вона при собі не має. В подальшому зазначене майно було вилучене ( т. 1 а.с. 84-93);

У судовому засідання захисником заявлено клопотання про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події, оскільки слідчим були порушені умови його проведення. Зокрема, зі змісту протоколу вбачається, що під час огляду місця події застосовувалась відеокамера, однак жодного носія інформації із відеозаписом цієї слідчої дії суду надано не було. В той час, коли ч.10 ст. 236 КПК України вимагає в обов`язковому порядку здійснювати фіксування процесуальної дії за допомогою аудіо- та відеозапису.

Аналізуючи доводи захисника, суд зазначає, що відповідно до ст.. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп`ютерних даних. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи. Для участі в оглядіможе бути запрошенийпотерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в огляді може запросити спеціалістів.

При огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, яківилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінальногопровадження. Вилучені речі та документи, що не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Так, вказана вище норма закону визначає порядок проведення огляду, зокрема, місцевості або приміщення, у тому числі можливості проведення вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапису. При цьому діюча норма не передбачає обов`язкового фіксування вказаної слідчої дії.

Дійсно, у разі проведення огляду житла чи іншого володіння особи слідчий повинен керуватися вимогами ст.. 236 КПК України. Однак, з протоколу огляду місця події ( т.1 а. с. 84-93) вбачається, що місцем огляду є приміщення кімнати охорони супермаркету «Варус-45», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, пр.. Соборний, 83/85. На думку суду вказане місце огляду не має ознак іншого володіння особи, визначених у ст.. 233 КПК України, оскільки місцем вчинення злочину є загально-доступне приміщення - територія супермаркету «Варус», доступ до якого не обмежувався адміністрацією даної юридичної особи, тому дотримання умов щодо фіксації огляду у даному випадку діючим КПК України не передбачено.

Також захист зауважував на те, що вказаний вище протокол огляду місця події не може бути взятий судом як належний доказ, оскільки фактично злочин було вчинено у приміщенні торгівельного залу, який слідчим не оглядався, а огляд кімнати охорони, де перебувала ОСОБА_3 , не є таким місцем. Крім того, слідчий не зафіксував, у кого саме та яке саме було вилучено майно, не зазначена кількість та опис пакетів (або сумок), які були знаряддями вчинення злочину, також відсутній факт належного упакування речових доказів.

Суд не погоджується із наведеними доказами сторони захисту та зазначає, що протокол огляду місця події має усі необхідні реквізити документу, має перелік майна (вісім пляшок із алкоголем та дві сумки), який був виявлений та вилучений, та фото таблиці, у яких зафіксовано загальний вигляд майна, що вилучався, та особа жінки, яка мала при собі вказаний товар.

При цьому суд зауважує, що у даному випадку ОСОБА_3 намагалась покинути місце вчинення злочину, вийшла із приміщення торгівельного залу та була затримана. При цьому, при неї було виявлено та вилучено майно, яке їй не належить, тому слідчим було зафіксовано у протоколі огляду від 04.09.2021 вказані вище обставини, які мають значення по справі, зокрема, перелік виявленого майна (предмет злочину) та опис сумок (знаряддя злочину тощо). За таких обставин судом не встановлено підстав для визнання вказаного протоколу огляду місця події неналежним доказом.

- протоколом огляду речового доказу від 05.09.2021 року - DVD-Rдиску «Esperanza», на якому знаходиться папка із назвою «Варус 04.09.2021», в якій знаходяться 9 файлів з записом з камер відеоспостереження формату MP4, відеозаписи були відтворені у судовому засіданні, згідно яких зафіксовано, як 04.09.2021 року ОСОБА_3 заходить до приміщення торгівельного залу супермаркету «Варус», бере візок, певний час перебуває у відділі із елітним алкоголем, обирає товар та складає його до візка. На відео зафіксовано, що у ОСОБА_3 у візку знаходиться сумка синього кольору та рюкзак на плечах. Далі ОСОБА_3 перекладає товар у дві великі сумки, одну з яких вона несла при собі на момент входу у торгівельний зал, та направляється до виходу. Декілька секунд стоїть поруч із касами, а потім виходитьіз сумками через турнікет для входу, підходить до вхідних дверей торгівельного центру, де її зупиняє охоронець. Далі у скляному турнікеті, який обертається, відбувається штовханина між жінкою та двома охоронцями. Ця група людей опиняється на вулиця поруч із входом, одна сумка стоїть на асфальті, її підіймає охоронець. У цей момент інший охоронець тримає жінку, яка намагається вирватися із його захвату, починає бігти, але її зупиняють. Далі на відео зафіксовано як один охоронець веде жінку назад до приміщення магазину, а інший несе в руках дві сумки ( т. 1 а.с. 98-103).

У судовому засіданні захисником заявлено клопотання про визнання речового доказу у вигляді ДВД диску недопустимим доказом, оскільки він був отриманий із порушенням діючого законодавства (у заяві представника потерпілого не вказано жодного додатку), фабрична назва диску не співпадає із тією, яка міститься на диску, що оглядався у судовому засіданні. До того ж, стороні захисту не було надано для ознайомлення у порядку ст.. 290 КПК України самого відеозапису або можливості відтворити відеозаписи, які на ньому містяться.

Оцінюючи вказані доводи, суд зазначає, що згідно з вимогами ч. 2 ст. 100 КПК України речовий доказ або документ, наданий добровільно або на підставі судового рішення, зберігається у сторони кримінального провадження, якій його було надано. Сторона кримінального провадження, якій надано речовий доказ або документ, зобов`язана зберігати їх у стані, придатному для використання у кримінальному провадженні. Речові докази, які отримані або вилучен іслідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються у протоколі огляду.

Таким чином, з огляду на вимоги ч. 2 ст. 100 КПК України речовий доказ або документ може бути надано стороні кримінального провадження добровільно або на підставі судового рішення.

Так, із заяви начальника відділу охорони СМ «Варус -45» ОСОБА_6 ( т.1 а.с. 96) вбачається, що останній просить долучити до матеріалів справи записи з камер відеоспостереження магазину за 04.09.2021 в період часу з 16.30 до 16.40 годин. Той факт, що у заяві відсутнє посилання на наявні додатки із їх конкретною назвою, не свідчить про порушення способу отримання цього доказу, а саме: добровільне надання стороною кримінального провадження.

Окремо суд звертає увагу на те, що як у заяві представника потерпілого, так і у постанові слідчого про визнання по кримінальному провадженню речових доказів ( т.1 а.с. 97) не вказана назва DVD-Rдиску, на якому містився відеозапис.

Дійсно, у подальшому під час огляду речового доказу (т.1 а.с. 98) слідчим було констатовано, що предметом огляду є DVD-Rдиск «Esperanza» із відео файлами. При цьому прокурором було надано суду DVD-RдискVIDEX, зміст відео файлів на якому повністю співпадає із тими, що зафіксовані у протоколі огляду. Також під час відтворення у судовому засіданні усіх відео файлів було встановлено, що вони стосуються моменту перебування у торгівельному залі жінки із сумкою та рюкзаком, та її затримання працівниками охорони із зазначенням дати та часу подій. Жодних сумнівів про те, що на вказаних відеозаписах зображена саме ОСОБА_3 , у суду не виникло, та учасниками процесу про це не вказувалось.

Як зазначив Верховний Суд в постанові від 10.09.2020 року по справі 751/6069/19 ,матеріальний носій - це лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки, коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ (відеозапис) можеіснувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

Таким чином, беручи до уваги, що під час надання представником потерпілого матеріального носія із електронним документом на ньому не було зазначено точне його найменування, електронний документ (відеозапис подій), який міститься у матеріалах кримінального провадження та досліджений судом, є належним доказом, оскільки на ньому зафіксовані обставини перебування обвинуваченої у торгівельному залі супермаркету «Варус», порядок отримання цього доказу не був порушений, тому підстав для визнання цього доказу недопустимим судом не вбачається. Сам факт невірного зазначення назви матеріального носія у протоколі його огляду слідчим із його дійсною назвою не створює підстав для виключення цього доказу із доказової бази, а оцінюється судом як помилка слідчого.

Посилання сторони захисту на порушення слідчим порядку відкриття матеріалів досудового розслідування, зокрема, ненадання технічної можливості переглянути відеозапис, який містився на диску, суд оцінює критично, оскільки з наданого прокурором протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 14.12.2021 ( т.2 а.с. 200-201) вбачається, що ОСОБА_3 жодних зауважень та заперечень не висловлювала, захисником зроблено запис про те, що зауваження та скарги будуть надані в підготовчому судовому засіданні. При цьому жодних посилань на те, що захиснику не була надана можливість у повному обсязі ознайомитися із матеріалами, найменування цих матеріалів також не зазначено, в той час, коли частина 9 ст. 290 КПК України передбачає обов`язок сторони кримінального провадження письмово підтвердити протилежній стороні факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.

У судовому засіданні захисником також було заявлено клопотання про визнання недопустимим доказом постанови про визнання по кримінальному провадженню речових доказів від 04.09.2021 з тих підстав, що вказане майно (алкогольні напої) є тимчасово вилученим майном, оскільки було вилучено під час огляду місця події, однак у супереч вимогам КПК України питання щодо накладення на нього арешту ані слідчим, ані прокурором не вирішувалось, із відповідними клопотаннями орган досудового розслідування до слідчого судді не звертався, натомість передав на відповідальне зберігання вилучене майно потерпілій стороні, позбавивши можливості провести дактилоскопічну експертизу з метою виявлення та них відбитків пальців рук ОСОБА_3 .

Судом проаналізована постанова слідчого від 04.09.2021 та розписка представника потерпілого про отримання на відповідальне зберігання від співробітників поліції товару згідно до переліку ( т.1 а.с. 94-95). Так, відповідно до ч.1 ст. 100 КПК України, речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу.

У судовому засіданні встановлено, що вилучене під час огляду місця події майно (товар супермаркету «Варус») на підставі постанови слідчого був повернутий володільцю, що відповідає вимогам ст.. 100 КПК України. При цьому, посилання захисту на можливе проведення із цим майном слідчих дій суд відкидає, оскільки обсяг необхідних слідчих дій для встановлення обставин кримінального правопорушення визначається саме слідчим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що підстав для проведення будь-яких експертних досліджень із вилученим товаром не було. Окремо суд зазначає, що накладення арешту на вилучений товар могло б негативно позначитися на забезпеченні прав потерпілої сторони на відшкодування шкоди або зменшення негативних наслідків від кримінального правопорушення, тому припущення захисника про порушення слідчим норм діючого кримінального процесуального законодавства в цій частині є помилковими.

Стороною захисту заперечувалась належність до вказаного кримінального провадження постанови від 04.09.2021 про призначення групи прокурорів ( т.1 а.с. 79), оскільки у резолютивній частині вказаного документа зазначено, що група прокурорів призначається у кримінальному провадженні № 0000363 від 23.05.2021, в той час, коли наразі розглядається кримінальне провадження № 0000679 від 04.09.2021. Оцінюючи вказаний доказ, суд приходить до висновку, що резолютивна частина постанови містить у собі описку, оскільки у вступній та описовій частині вказаної постанови номер кримінального провадження визначено вірно.

Посилання захисника на те, що вказану постанову належить визнати недопустимим доказом через наявні у ній суперечності, суд відкидає з наведених вище підстав та зазначає, що відповідно до повідомлення про призначення прокурора у кримінальному провадженні ( т.1 а.с. 120) керівником Вознесенівської окружної прокуратури міста Запоріжжя ОСОБА_10 для здійснення повноважень у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000679 від 04.09.2021, призначено групу прокурорів зі складу прокурорів Вознесенівської окружної прокуратури міста Запоріжжя - ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_4 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 . Таким чином, підстав вважати, що відповідні прокурори не мали повноважень у даному кримінальному провадженні не вбачається.

У судовому засіданні ОСОБА_3 наполягала на тому, що вона не вчиняла ані крадіжки, ані грабіжу, товар із приміщення супермаркету не виносила, ті алкогольні напої, які були виявлені при ній, були придбані у іншому магазині, вважає, що охоронці супермаркету перевищили свої повноваження, поводили себе зухвало та жорстоко по відношенню до неї, мали намір звинуватити її у тому, чого вона не вчиняла.

Оцінюючи версію обвинуваченої, суд зазначає, що усі обставини вчинення даного кримінального правопорушення були зафіксовані на відеозаписі, який відтворений у судовому засіданні, та визнаний судом належним та допустимим доказом. Із цього відеозапису вбачається, що ОСОБА_3 зайшла до приміщення торгівельного залу супермаркету «Варус», маючи при собі сумку, яку не залишила у камері зберігання. У подальшому ОСОБА_3 пересувалась торгівельним залом із візком для покупок, певний час провела у відділі із алкогольними напоями, складала у візок пляшки та коробки із алкоголем. Далі на відеозаписі відображений момент, як ОСОБА_3 перекладає товар у дві сумки великого розміру та виносить їх через турнікет для входу покупців, при цьому до касової зони не заходить, товар не оплачує.

Таким чином, аналіз відеозапису дає підстави стверджувати, що ОСОБА_3 виконала усі дії, які вважала необхідними для заволодіння товаром супермаркету «Варус» (обрала товар, переконалась, що за її діями ніхто не спостерігає, поклала товар до сумок, вийшла із торгівельного залу, не оплативши товар, який утримувала при собі) тобто її дії мають ознаки кримінального правопорушення - крадіжка (умисне таємне викрадення чужого майна). При цьому доводи обвинуваченої про те, що вона придбала вказаний товар у іншому магазині та принесла його з собою у супермаркет «Варус», суд відкидає, оскільки вони спростовуються відеозаписом подій, проаналізованим вище.

В той же час, як зі змісту відеозапису, так і з пояснень свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_15 вбачається, що одразу після виходу з торгівельного залу працівники охорони виявили ОСОБА_3 та намагались її зупинити, після чого ОСОБА_3 , зрозумівши, що її дії помічені, кинула сумки із викраденим товаром на підлогу та намагалась якнайшвидше покинути місце вчинення злочину, при цьому ніяких активних дій, спрямованих на утримання майна при собі, не вживала ( на відеозапису зафіксовано, що сумки із товаром перебувають у скляному турнікеті на виході, ОСОБА_3 знаходиться на вулиці та штовхається із охоронцями, намагаючись вирватися та побігти, один із охоронців бере сумки та заносить їх до приміщення супермаркету).

За таких обставин, суд вважає помилковим висновок прокурора про те, що ОСОБА_3 , після виявлення її дій працівниками охорони, намагалась утримати товар, тим самим її дії із крадіжки переросли у грабіж.

Так, згідно з п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб. Грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, котра у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.

Відповідно до п. 4 вказаної вище Постанови крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучиламайно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.

Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення відповідного злочину. Закінченим замахом на крадіжку є дії особи,

яка викрала майно, але одразу була викрита.

Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж, а в разі застосування насильства чи висловлювання погрози його застосування - залежно від характеру насильствачи погрози - як грабіж чи розбій.

Коли винна особа вже отримала реальну можливість розпорядитися чи користуватися протиправно вилученим майном, але застосовує насильство лише з метою уникнення затримання, її дії не можуть визнаватися грабежем, поєднаним з насильством. Залежно від способу вилучення майна вони можуть розцінюватись як крадіжка або грабіж. Застосування насильства в такому випадку утворює окремий склад злочину і потребує окремої кваліфікації залежно від тяжкості наслідків та заподіяної потерпілому фізичної шкоди.

Так, у судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_3 одразу після виходу із приміщення торгівельного залу супермаркету «Варус» була помічена працівниками охорони, які майже одразу її наздогнали (наблизились), що свідчить про те, що ОСОБА_3 не мала реальної можливості розпорядитися викраденим майном, тобто вчинила закінчений замах на крадіжку.

У подальшому, ОСОБА_3 не вчиняла ніяких дій, спрямованих на утримання майна, а, навпаки, кинула сумки тобто відмовилась від продовження злочину та утримання майна, та намагалась вийти на вулицю, однак її супроводжували працівники охорони та за допомогою фізичної сили примусили залишитися на місці, а далі - завели до кімнати огляду, де ОСОБА_3 перебувала до приїзду працівників поліції.

Описані вище обставини вчиненого ОСОБА_3 злочину свідчать про те, що вона вчинила закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), не доведений до кінця з причин, що не залежали від її волі, тому її дії необхідно перекваліфікувати з ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України на ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України.

Таким чином, оцінюючі зібрані по справі докази, суд вважає, що винуватість обвинуваченої ОСОБА_3 у закінченому замаху на крадіжку в судовому засіданні доведена повністю.

Умисні дії обвинуваченої ОСОБА_3 необхідно кваліфікувати за ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки вона вчинила закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), не доведений до кінця з причин, що не залежали від її волі, вчинений повторно.

Призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_3 , у відповідності зі ст. 65 КК України, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винної та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, обвинувачена ОСОБА_3 вчинила нетяжке кримінальне правопорушення, раніше неодноразово засуджувалась та має невідбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09.03.2023, на обліках у лікаря-психіатра та нарколога не перебуває, не працює, однак має постійне місце проживання, власної родини не має.

Обставинами, які пом`якшують та обтяжують покарання, обвинуваченої ОСОБА_3 , судом не встановлені.

На підставі вищевикладеного, враховуючи дані біографії обвинуваченої ОСОБА_3 ,а також тяжкість вчиненого нею кримінального правопорушення, суд доходить висновку про необхідність призначення ОСОБА_3 покарання у вигляді позбавлення волі, що буде відповідати принципам та меті його призначення, на підставі ч.4 ст. 70 КК України із врахуванням невідбутої частини покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09.03.2023, який станом момент призначення покарання не набрав законної сили через його оскарження в апеляційній інстанції.

При цьому суд спирається на правові висновки, викладені у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01.06.2020 справа № 766/39/17, згідно яких при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попередньоговироку, а не часом набрання ним законної сили:

а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст.70 КК (за сукупністю злочинів);

б) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК (за сукупністю вироків).

При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК, оскільки в такому разі апеляційний суд не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вироку в цій частині, а навпаки посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально.

Враховуючи, що ОСОБА_3 станом на сьогодні є особою, яка відбуває покарання у вигляді позбавлення волі та перебуває у місцях позбавлення волі, підстав для обрання запобіжного заходу до набрання вироком законної сили не вбачається.

Долю речових доказів по справі необхідно вирішити відповідно до положень ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.368, 370, 374 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

ОСОБА_3 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, та призначити їй покарання у вигляді одного року позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом частково складання покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09.03.2023 остаточно визначити ОСОБА_3 покарання у вигляді чотирьох років та шести місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_3 обраховувати з 05 червня 2023 року- з моменту проголошення вироку.

Зарахувати ОСОБА_3 до строку призначеного судом покарання термін частково відбутого нею покарання за попереднім вироком з 20 травня 2020 року до 20 травня 2021 року включно.

Зарахувати ОСОБА_3 до строку призначеного судом покарання термін частково відбутого нею покарання за попереднім вироком з 05 жовтня 2021 року до 04 червня 2023 року включно.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_3 до набрання вироком законної сили не обирати.

Речові докази:

- ДВД диск - зберігати у матеріалах провадження суду.

- коньяк ХО Ремі Мартен 0,7л 40%, ш/к 522 у кількості однієї одиниці, коньяк ХО Хеннесі 0,7л. подарунковий 40%, ш/к 218 у кількості однієї одиниці, віскі 12 років ЧівасРигал 0,7л в коробці, ш/к , в кількості двох одиниць, віскі 10 років Таліскер 0,7л, 45,8%, в коробці, ш/к 416 , в кількості двох одиниць, віскі Карду 0,7л в коробці, ш/к 573 , в кількості однієї одиниці, віскі Теняку 0,7л, ш/к 284 , в кількості однієї одиниці, віскі Гленлівет Резерв 0,5л 40% в коробці, ш/к 226 , в кількості однієї одиниці, коньяк ВСОП Хеннесі 0,5л, 40%, - повернути за належністю ТОВ «Омега».

Вирок набуває законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. Апеляційна скарга на вирок може бути подана до Запорізького апеляційного суду через Жовтневий районний суд м. Запоріжжя протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченій та прокурору. Інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в Жовтневому районному суді м. Запоріжжя.

Суддя: ОСОБА_1