ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 липня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

виправданого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 0000421 від 16 квітня 2019 року за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Волинської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 26 липня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Маневичі, Волинської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , громадянин України, з вищою освітою, одружений, працює заступником директора «Транс Дор Сервіс», раніше не судимий,

визнати невинуватим у пред`явлених обвинуваченнях у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 364 КК України та виправданий за недоведеністю у його діях складу зазначених кримінальних правопорушень (злочинів) на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Цивільний позов Служби автомобільних доріг у Волинській області до ДП «Волинський облавтодор» про відшкодування збитків заподіяних злочином - залишено без розгляду.

Цивільний позов Міністерства інфраструктури України в особі Служби автомобільних доріг у Волинській області до ОСОБА_8 про відшкодування збитків заподіяних злочином-залишено без розгляду.

Цивільний позов ДП «Волинський облавтодор» ВАТ ДАК «Автомобільні дороги України» до ОСОБА_8 про відшкодування майнової шкоди - залишено без розгляду.

Вироком суду вирішено питання речових доказів та арешту майна.

В С Т А Н О В И В

ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачується у тому що, відповідно до наказу № 136-ВК від 19 листопада 2013 року ПАТ Державної акціонерної компанії «Автомобільні дороги України», виданого на підставі листа Волинської ОДА від 18 листопада 2013 року № 7457/29/2-13 та погодження Державного агентства автомобільних доріг України, 21 листопада 2013 року, ОСОБА_8 призначений на посаду директора дочірнього підприємства «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» (далі ДП «Волинський облавтодор»), яку обіймає по даний час.

Згідно з вимогами Статуту ДП «Волинський облавтодор»

п. 2.1. дане підприємство засноване з метою забезпечення економічних інтересів держави, задоволення потреб держави, населення та оборони країни в удосконаленні і розвитку автомобільних доріг загального користування, розширення можливостей виробничого та соціального розвитку підприємств дорожнього господарства, підвищення ефективності використання матеріальних, фінансових та інших ресурсів на основі спільної діяльності, розподілу праці і кооперації.

Для цього Підприємство здійснює будівництво, ремонт та утримання автомобільних доріг загального користування, виконання відповідних державних програм.

п. 2.2. визначено предмет діяльності Підприємства, у тому числі:

-закупівля, постачання та збут продукції, матеріалів і енергоносіїв;

-автомобільні перевезення вантажів як на території України, так і за її межами;

-проведення бартерних, клірингових та лізингових операцій;

-складання проектно-кошторисної документації;

-зовнішньоекономічна діяльність.

п. 2.5 Підприємство здійснює матеріально-технічне забезпечення власного виробництва і капітального будівництва через систему прямих угод, договорів.

п. 2.6. Статуту передбачено, що підприємство проводить зовнішньоекономічну діяльність, відповідно до чинного законодавства, мети та предмета діяльності, передбачених Статутом».

п. 3.2. Підприємство здійснює свою діяльність відповідно до чинного законодавства та цього Статуту.

п. 3.4., 3.5., 3.6. Статуту, Підприємство має самостійний баланс, рахунки у банках, комерційне найменування, печатку та штампи зі своїм найменуванням. Підприємство несе відповідальність за своїми зобов`язаннями згідно з чинним законодавством. Засновник не відповідає за зобов`язаннями Підприємства. Підприємство має відокремлене майно, може від свого імені набувати майнових прав і нести обов`язки.

п.п. 6.1., 6.2., 6.3. Статуту, управління Підприємством здійснює директор. Директор самостійно вирішує питання діяльності Підприємства. Директор несе повну відповідальність за стан та діяльність Підприємства, укладає угоди, договори, контракти.

У пункті 7.3. Статуту указано, що Підприємство здійснює зовнішньоекономічну діяльність згідно з чинним законодавством України.

Згідно вимог укладеного контракту № 159 від 23 листопада 2013 року директор дочірнього підприємства «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» (далі Керівник підприємства)

п. 1. керівник зобов`язується безпосередньо і через апарат управління дочірнього підприємства здійснювати поточне керівництво підприємством, забезпечувати його високоприбуткову діяльність, ефективне використання і збереження переданого в оперативне управління підприємству державного майна, а Компанія зобов`язується створювати належні умови для матеріального забезпечення і організації праці Керівника.

п. 7. Керівник зобов`язується забезпечити виконання показників ефективності використання державного майна і прибутку, а також майнового стану підприємства;

п. 8 Керівник зобов`язаний: дотримуватись положень чинного законодавства України.

Службою автомобільних доріг у Волинській області (далі - САД), в особі начальника ОСОБА_10 (Замовник), за наслідками проведеної процедури державних закупівель, 25 березня 2015 року укладено з дочірнім підприємством „Волинський облавтодор ВАТ „ДАК „Автомобільні дороги України (далі ДП «Волинський облавтодор»), в особі директора ОСОБА_8 (Підрядник), договір на закупівлю послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Волинської області № 01.4/7/15 на загальну суму 28749152,00 грн.

Згідно пропозиції конкурсних торгів по відомості ресурсів до Договірної ціни передбачено використання фарби для дорожньої розмітки в кількості 85,306073 т. за відпускною ціною 44,316 грн./кг. з ПДВ на загальну суму 3780423,93 грн. з ПДВ, та скляних кульок імпортних в кількості 28,229635 т. за відпускною ціною 20,040 грн./кг. з ПДВ на загальну суму 565721,88 грн. з ПДВ.

Передбачена вартість фарби для дорожньої розмітки за 1 кг. складає 44,316 грн. з ПДВ, а скляних кульок імпортних за 1 кг 20,04 грн. з ПДВ.

Пунктом 4.5 договору №01.4/7/15 від 25 березня 2015 року передбачено, що вартість матеріальних ресурсів, які застосовуються підрядником при наданні послуг не повинна перевищувати рівень цін, що склався в регіоні, погоджений Замовником. Якщо застосовувались матеріали за цінами, вищими за встановлений рівень, то питання їх придбання повинно погоджуватись із Замовником письмово, в іншому випадку різниця ціни Підряднику не компенсується.

У період часу з 22 квітня по 25 грудня 2015 року, ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді директора ДП «Волинський облавтодор», будучи службовою особою, відповідальною за розпоряджання коштами підприємства, тобто обіймаючи посаду, пов`язану з постійним виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, діючи всупереч інтересам служби та в порушення вказаних вище вимог законодавства, умисно, з метою збагачення третіх осіб, шляхом зловживання своїм службовим становищем, уклав (підписав) завідомо невигідний договір та здійснив закупівлю у ТОВ „Вітал Глобал Проект Україна (м. Київ, провул. Червоноармійський, 14) фарби для дорожньої розмітки і скляних кульок імпортних за завищеними цінами.

У подальшому, придбані за завищеною ціною фарба для дорожньої розмітки та скляні кульки (290384,30 грн.), за вказівкою ОСОБА_8 , без погодження із САД, були включені до актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та складених до них відомостей ресурсів форми 5а.

Зокрема, в квітні 2015 року, для виконання робіт з нанесення дорожньої розмітки по договору № 01.4/7/15 від 25 березня 2015 року, ОСОБА_8 одноосібно прийняв рішення придбати фарбу „Емаль дорожньої розмітки АК-512-Г біла "Горожанка та мікросфер зі скла у ТОВ „Вітал Глобал Проект Україна за цінами, які перевищують вартість зазначену у відомості ресурсі до договірної ціни по договору № 01.4/7/15 від 25 березня 2015 року.

З метою безперешкодного досягнення своєї злочинної мети, використовуючи свої службові та владні повноваження, діючи в інтересах третіх осіб, з метою їх збагачення, свідомо порушуючи п. 7.2. Статуту (оперативний контроль за витрачанням коштів Підприємства здійснює Засновник ПАТ ДАК «Автомобільні дороги України») та п. 3.1, п. 3.1.2 «Положення про порядок ведення договірної роботи дочірніми підприємствами», затвердженого наказом ПАТ ДАК «Автомобільні дороги України» № 127 від 11 липня 2012 року (Дочірні підприємства зобов`язані погоджувати з Компанією проекти договорів на закупівлю матеріально-технічних ресурсів на суму більш ніж 300 000 грн.) без відповідного погодження, одноосібно уклав і підписав договір № 36 від 22 квітня 2015 року з ТОВ «Вітал Глобал Проект Україна» на придбання фарби розміточної та мікросфер зі скла.

Предметом даного договору є придбання лакофарбової продукції, зазначеної в Специфікації, яка підписана ОСОБА_8 , а саме емаль АК-512-Г „Горожанка (біла) в кількості 18240 кг за ціною 72 грн./кг з ПДВ на загальну суму 1313280 грн. з ПДВ та мікросфер зі скла в кількості 4500 кг за ціною 42 грн./кг з ПДВ на суму 189000 грн. з ПДВ. Факт поставки і отримання підтверджується накладними № 1405 від 14 травня 2015 року і № 1805 від 18 травня 2015 року.

Оплату за отриману фарбу та мікросфери зі скла ДП «Волинський облавтодор» здійснив в повному обсязі, що підтверджується платіжними дорученнями № 397 від 29 квітня 2015 року в сумі 1460064 грн. та № 445 від 19 травня 2015 року в сумі 42216 грн., які підписані ОСОБА_8 .

Кошти в сумі 1500000 грн. для закупівлі фарби ДП «Волинський облавтодор» отримав від ДП «Донецький облавтодор» як поворотну фінансову позику.

Таким чином, фактична вартість придбаних скляних кульок перевищує вартість зазначену в відомості ресурсів до договірної ціни на 56502,53 грн., без ПДВ. Фактична вартість придбаної фарби для дорожньої розмітки перевищує вартість зазначену в відомості ресурсів до договірної ціни на 185484,39 грн., без ПДВ.

Тобто директор ДП «Волинський облавтодор» ОСОБА_8 , здійснив закупівлю фарби для дорожньої розмітки і мікросфер зі скала у кількості значно меншій, ніж це передбачено у відомості ресурсів до договірної ціни і по вартості, яка перевищує зазначену, що унеможливлювало виконання зобов`язань по договору № 01.4/7/15 від 25 березня 2015 року в повному об`ємі та належним чином забезпечити надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Волинської області в частинні нанесення дорожньої розмітки, чим вчинив розтрату ввіреного йому майна (коштів) у сумі 290384,30 грн. з ПДВ.

Крім того, установлено, що ТОВ „Вітал Глобал Проект Україна, відразу після укладання договору купівлі-продажу № 36 від 22 квітня 2015 року із ДП «Волинський облавтодор», уклав договір поставки № 121/1 від 24.04.2015 із УП «СТиМ» (Республіка Білорусь), відповідно до якого придбав емаль АК-512-Г „Горожанка (біла) в кількості 32 000 кг за ціною 1,05 Євро (що за офіційним курсом Національного банку України становить 25.48 грн.) на загальну суму 33 600 Євро (без ПДВ) та мікросфер зі скла в кількості 8000 кг. за ціною 0,35 Євро (що за офіційним курсом Національного банку України становить 8,5 грн.) на суму 2800 Євро (без ПДВ).

Вартість придбаних фарби та мікросфер із скла станом на 24 квітня 2015 року за офіційним курсом Національного банку України (1 Євро - 24,2705 грн.) становило 815 488,8 грн. та 67 957,4 грн. відповідно.

Таким чином, директор ДП «Волинський облавтодор» ОСОБА_8 ,виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки, діяв всупереч інтересам служби, зловживаючи владою та службовим становищем, в порушення п.3.1, п.3.1.2 «Положення про порядок ведення договірної роботи дочірніми підприємствами», затвердженого наказом ПАТ ДАК «Автомобільні дороги України» № 127 від 11 липня 2012 року,визначив Постачальника (ТОВ «Вітал Глобал Проект Україна») і здійснив закупівлю матеріальних ресурсів.

У подальшому, в період з травня по грудень 2015 року ОСОБА_8 , надав розпорядження керівникам філій ДП «Волинський облавтодор» про виконання робіт з нанесення дорожньої розмітки, під час яких використовували емаль АК-512-Г „Горожанка (біла) по ціні 72 грн./кг з ПДВ та мікросфер зі скла по ціні 42 грн./кг з ПДВ.

Спеціалістами філій ДП «Волинській облавтодор», які не були обізнані із злочинними намірами ОСОБА_8 , після проведення документальних розрахунків та коригувань, були складені, підписані та подані в САД для оплати акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в.

За вказівкою ОСОБА_8 до актів виконаних робіт, включено вартість скляних кульок та фарби для дорожньої розмітки, яка перевищує вартість (ціну), зазначеної в відомості ресурсів до договірної ціни за договором № 01.4/7/15 від 25 березня 2015 року на суму 290384,30 грн. з ПДВ.

У червні 2015 року, після отримання указаних актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в щодо нанесення дорожньої розмітки та прийняття виконаних робіт, САД не оплатила вартість матеріальних ресурсів (емаль АК-512-Г „Горожанка (біла) по ціні 72 грн./кг з ПДВ та мікросфер зі скла по ціні 42 грн./к. з ПДВ, оскільки їх ціна була завищена і із Замовником письмово не узгоджена.

Указане завищення ціни є порушенням п. 4.5 договору № 01.4./7/15 від 25 березня 2015 року, згідно з яким вартість матеріальних ресурсів, що застосовуються Підрядником при наданні послуг, не повинна перевищувати рівень цін, що склався в регіоні, погоджений Замовником. Якщо застосовувались матеріали за цінами, вищими за встановлений рівень, то питання їх придбання повинне погоджуватись із Замовником письмово.

Статтею 180 Господарського кодексу України передбачено, що істотними умовами, є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Зміна ціни без погодження із Замовником є порушенням вимог ст. 629 Цивільного кодексу України, згідно з яким договір є обов`язковим для виконання сторонами.

У грудні 2015 року САД перерахувала кошти в повному обсязі за виконані роботи з нанесення дорожньої розмітки по платіжних дорученнях № 358 від 25 грудня 2015 року (1 328 479 грн.), № 363 від 17 грудня 2015 року (504 651 грн.), № 359 від 25 грудня 2015 року (689 111 грн.). Оплата здійснювалась з рахунку САД № НОМЕР_1 , відкритого в ГУ ДКСУ у Волинській області, на рахунок ДП «Волинський ОАД «Любомльський автодор», відкритий в Волинському ГРУ ПАТ «ПРИВАТБАНК» № 6600.

При відсутності змін до договірної ціни, внаслідок прийняття САД послуг по актах Ф.№Кб-2в в обсягах менших від передбачених Договором, допущено невиконання договірних умов в частині повноти наданих послуг, а саме обсягів нанесення горизонтальної дорожньої розмітки протяжністю 704,18 км., які було передбачено договірними умовами, чим порушено п. 1.2 Договору від 25 березня 2015 року № 01.4/7/15 та п. 5 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» № 1197-7 від 10 квітня 2014 року, ст. 193 Господарського кодексу України, ст. 629 та ст. 192 Цивільного кодексу України.

Крім цього, згідно з фізико-хімічними експертизами, проведеними експертами ТОВ «Експертно-правової консалтингової компанії «ЮРЕКС» № 73/15 від 10 лютого 2016 року та № 31/16 від 14 травня 2016 року, надані на експертизу фарба марки АК-512 Г біла «Горожанка» та лакофарбові матеріали, отримані на основі вирубок (три зразки) асфальтобетонного покриття з нанесеною дорожньою розміткою співпадають між собою за хімічним складом та являють собою фарбу суспензію пігментів (карбонат кальцію та діоксин титану) в розчині полістиролової смоли. Якісний склад наданої на дослідження фарби не є властивим для фарби АК-512-Г і не відповідає вимогам СОУ 42.1-6:2014 «Фарба для горизонтальної розмітки автомобільних доріг. Технічні вимоги та методи випробування», затвердженого наказом Державного агентства автомобільних доріг України від 27 листопада 2014 року № 370.

Таким чином ДП «Волинський облавтодор», в порушення вимоги п.2.1 Договору від 25 березня 2015 року №01.4/7/15, надав послуги з експлуатаційного утримання доріг в частині нанесення дорожньої розмітки фарбою, якість якої не відповідає вимогам нормативно-правових актів України, зокрема вимогам СОУ 42.1-6:2014 «Фарба для горизонтальної розмітки автомобільних доріг. Технічні вимоги та методи випробування».

Внаслідок вказаних протиправних дій, директор ДП «Волинський облавтодор» ОСОБА_8 зловживаючи владою та своїм службовим становищем, діючи всупереч інтересам служби, не дотримуючись вимог п. 6.3.6 ДСТУ-НБД 1.1-1:2013 в частині обов`язкового письмового погодження та подання Замовнику (САД) обґрунтування розрахунків стосовно причин збільшення вартості розміточної фарби, не виконав умови договору № 01.4/7/15 від 25 березня 2015 року, порушив вимоги ст. ст. 525, 526, 629 та 651 Цивільного кодексу України, а також ст. 193 Господарського кодексу, в результаті чого безпідставно (незаконно) збільшив відпускні ціни на фарбу розміточну та скляні кульки, що призвело до розтрати бюджетних коштів у великих розмірах на суму 290384,30 грн., яка у 2015 році в двісті п`ятдесят і більше разів перевищувала неоподаткований мінімум доходів громадян, і які документально підтверджені висновком експерта Волинського НДКЦ МВС України судово-економічної експертизи № 184 від 12 квітня 2017 року.

ОСОБА_8 обвинувачується урозтраті чужого майна, яке перебувало в його віданні, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене у великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_8 , обвинувачується у тому що, з 21 листопада 2013 року по 01 вересня 2017 року працював на посаді директора ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» (код з ) на підставі контракту № 159 від 21 листопада 2013 року підписаного між ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» та ДП «Волинський облавтодор», призначений наказом голови правління ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» ОСОБА_11 № 136-ВК від 19 листопада 2013 року.

Відповідно до п.1 розділу 1 «Загальні положення» контракту №159 укладеного з керівником дочірнього підприємства «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» від 21 листопада 2013 року ОСОБА_8 зобов`язується безпосередньо і через апарат управління дочірнього підприємства здійснювати поточне керівництво підприємством, забезпечувати його високоприбуткову діяльність, ефективне використання і збереження переданого в господарське відання підприємству майна, а Компанія зобов`язується створювати належні умови для матеріального забезпечення і організації праці Керівника.

Відповідно до пункту 8 розділу 2 «права та обов`язки сторін» вказаного контракту, ОСОБА_8 зобов`язаний дотримуватись положень чинного законодавства України, забезпечувати проведення на підприємстві профілактичної роботи з метою запобігання правопорушень та злочинів згідно чинного законодавства, забезпечувати цільове використання бюджетних та інших коштів, що мають цільове призначення, забезпечити виконання додаткових угод, якщо такі угоди укладались до контракту.

Відповідно до пункту 6 розділу 2 «права та обов`язки сторін» вказаного контракту, ОСОБА_8 наділений організаційно - розпорядчими функціями, а саме: здійснює поточне (оперативне) керівництво дочірнім підприємством, організовує його виробничо-господарську, соціально-побутову та іншу діяльність, а відповідно до пункту 7 розділу 2 «права та обов`язки сторін» вказаного контракту, наділений адміністративно - господарськими функціями, а саме зобов`язаний: забезпечувати виконання показників ефективності використання майна і прибутку, а також майнового стану підприємства згідно з додатком до контракту, а тому останній є службовою особою.

Відповідно до п. 6.3 розділу 6 статуту ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», затвердженого 13 січня 2012 року наказом Державного агентства автомобільних доріг України під №10, ОСОБА_8 несе повну відповідальність за стан і діяльність підприємства, дотримання фінансової, договірної та трудової дисципліни відповідно до чинного законодавства.

Відповідно до п. 1.2 розділу 1 «загальні положення» Положення про порядок ведення договірної роботи дочірніми підприємствами ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», затвердженого наказом № 127 від 11 липня 2012 року ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», керівники та інші посадові особи дочірніх підприємств зобов`язані забезпечити належне ведення договірної роботи у відповідності до законодавства України та цього положення.

Відповідно до п. п. 2.4, 2.6 розділу 2 «порядок укладання договорів» вищезазначеного Положення, після складання проекту договору або отримання проекту договору від контрагента, він візується виконавцем, начальником відділу-виконавця та підлягає обов`язковому погодженню причетними відділами підприємства; після візування проекту договору всіма причетними відділами дочірнього підприємства, у тому числі юридичною службою та бухгалтерією, він, якщо це передбачено даним Положенням або іншими документами Компанії, направляється на погодження до ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України».

Відповідно до п. 2.8 розділу 2 «порядок укладання договорів» вищезазначеного Положення, будь-які зміни та доповнення до укладених договорів оформляються у вигляді додаткових угод (додаткових договорів, додатків). Додаткові угоди (додаткові договори, додатки) до договорів дочірніх підприємств погоджуються та укладаються в тому ж порядку, що й основний договір.

В той же час, ОСОБА_8 , в порушення вказаних актів та положень, будучи службовою особою, вчинив дії, які виразились у зловживанні службовим становищем, в інтересах третіх осіб з метою отриманням ними неправомірної вигоди, діючи умисно, всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

Так, ОСОБА_8 достовірно знаючи про те, що попереднім директором ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» ОСОБА_12 , в порушення ч.2 ст.231 Господарського кодексу України, відповідно до якого у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості, укладеновід імені ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» договір поставки паливно-мастильних матеріалів від 10 жовтня 2008 року №267/48 з ПП «Айслаг».

Згідно умов вказаного договору, ПП «Айслаг» зобов`язувалось поставити та передати або передати зі свого складу ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» у власність нафтопродукти, в асортименті, кількості, за ціною, що зазначені в накладних, які підписуються представниками сторін договору. Загальна сума поставки становить 50 000 000,00 грн. з ПДВ.

Відповідно до п. 8.1 договору, при невиконанні чи неналежному виконанні умов даного договору, винна сторона несе відповідальність у вигляді пені в розмірі 0,5% за кожний день прострочення від неоплаченої суми, або суми невиконаної чи неналежно виконаної умови.

Відповідно до п. 8.2 договору, ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», у випадку прострочення виконання грошового зобов`язання, зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 30 % річних від простроченої суми.

Крім того, директору ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» ОСОБА_8 , було достовірно відомо про те, що попереднім директором ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» ОСОБА_12 , також укладено ряд додаткових угод до договору поставки №267/48 від 10 жовтня 2008 року, на завідомо не вигідних для ДП «Волинський облавтодор» умовах, а саме:

- 08 квітня 2011 року додаткову угоду №01 про зміну умов договору поставки від 10.10.2008 №267/48 із ПП «Айслаг», відповідно до умов якої, Сторони дійшли згоди змінити розділ 8 договору поставки від 10 жовтня 2008 року №267/48, виклавши його в наступній редакції:

8.1. В разі порушення строків оплати товару, Покупець на вимогу Постачальника зобов`язаний сплатити останньому пеню в розмірі не більше облікової ставки НБУ за кожен день прострочення.

8.2. Неустойка встановлена цим договором є виключною. В разі порушення однією із Сторін умов договору, винна Сторона зобов`язана сплатити на користь іншої Сторони (на вимогу останньої) неустойку (штраф, пеню) передбачену цим Договором, без відшкодування збитків.

8.3. До правовідносин Покупця і Постачальника в частині визначення виду та розміру штрафних санкцій (неустойки, штрафу, пені) за порушення Сторонами взятих на себе згідно умов даного Договору зобов`язань, не застосовуються положення частини 2 статті 231 Господарського кодексу України. Штрафні санкції за порушення Сторонами взятих на себе згідно положень цього Договору зобов`язань, встановлюються виключно умовами цього Договору.

8.4. Нарахування будь-яких сум, щодо відповідальності Сторони за невиконання грошового зобов`язання за цим Договором, припиняються через шість календарних місяців від дня порушення такого зобов`язання.

8.5. Постачальник та Покупець домовились та підтверджують, що загальний розмір відповідальності Покупця за цим Договором не може перевищувати 10% від загальної вартості порушених зобов`язань Покупця.

26 березня 2013 року, в порушення ч.2 ст.231 Господарського кодексу України, п.п. 2.4, 2.6 Положення про порядок ведення договірної роботи дочірніми підприємствами ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», затвердженого наказом №127 від 11 липня 2012 року ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України додаткову угоду №02 про зміну умов договору поставки від 10 жовтня 2008 року №267/48, відповідно до якої сторони дійшли згоди змінити пункт 5.1 вищевказаного договору поставки, виклавши його у такій редакції: покупець зобов`язаний здійснити стовідсоткову оплату вартості отриманого товару на розрахунковий рахунок Постачальника протягом 30 (тридцяти) календарних днів з дня відвантаження, зазначеного в накладних; виключено з договору поставки від 10 жовтня 2008 року №267/48 пункти 5.2, 5.3, 5.4.

- 27 березня 2013 року, в порушення ч. 2 ст. 231 Господарського кодексу України, п.п.2.4,2.6 Положення про порядок ведення договірної роботи дочірніми підприємствами ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», затвердженого наказом №127 від 11 липня 2012 року ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», додаткову угоду №03 про зміну умов договору поставки від 10 жовтня 2008 року №267/48, відповідно до якої сторони дійшли згоди змінити пункт 8.3 вищевказаного договору поставки, виклавши його у такій редакції: покупець, у випадку прострочення виконання грошового зобов`язання, зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також шістдесят відсотків річних від простроченої сум; виключено з договору поставки від 10 жовтня 2008 року №267/48 пункти 8.4, 8.5 (щодо граничних строків нарахування штрафних санкцій та максимального розміру відповідальності за прострочену заборгованість), яка не була подана та погоджена у ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», а також усіма причетним відділам дочірнього підприємства, у тому числі юридичною службою та бухгалтерією,а також не була зареєстрованою на підприємстві.

28 листопада 2013 року ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді директора ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці, будучи службовою особою, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи тяжкі наслідки і свідомо бажаючи їх настання, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби в інтересах третіх осіб, умисно, в порушення прав і обов`язків визначених контрактом №159 від 21 листопада 2013 року, відповідно до якого керівник зобов`язаний безпосередньо і через апарат управління дочірнього підприємства здійснювати поточне керівництво підприємством, забезпечувати його високоприбуткову діяльність, ефективне використання і збереження переданого в господарське відання підприємству майна, в порушення п. п. 2.4,2.6 Положення про порядок ведення договірної роботи дочірніми підприємствами ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», затвердженого наказом №127 від 11 липня 2012 року ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», з корисливих мотивів уклав із ПП «Айслаг» в особі директора ОСОБА_13 додаткову угоду без номеру, відповідно до якої строк дії договору поставки паливно-мастильних матеріалів від 10 жовтня 2008 року №267/48 між ПП «Айслаг» та ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» продовжено до 31 березня 2016 року. А тому фактично продовжив дію договору з усіма додатковими угодами, які були невигідними для ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», та їх умови суперечили вимогам чинного законодавства.

Крім того, вказана додаткова угода без номеру, укладена ОСОБА_8 з ПП «Айслаг» без відповідного погодження із ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України».

У подальшому, за умовами основного договору з урахуванням внесених змін додатковими угодами № 01,02,03 та без номера, ПП «Айслаг» нараховано шрафних санкцій ДП «Волинський облавтодор» в розмірі 2 621 081,89 грн. (з них по позовній заяві від 08 серпня 2014 року №01-03-237 в сумі 1 170 449, 82 грн. та по позовній заяві від 01 жовтня 2015 року №268 в сумі 1 450 632,07 грн.) за несвоєчасне виконання зобов`язань по оплаті поставленого товару за період часу із 27 квітня 2013 року по 05 серпня 2014 року, як наслідок завдано збитків підприємству на вказану суму, що підтверджується рішеннями Господарського суду Волинської області по справах №903/796/14 від 14 жовтня 2014 року та №903/1106/15 від 23 лютого 2016 року, які залишені в силі рішеннями апеляційного суду та Вищого Господарського суду України.

Поряд із цим, ОСОБА_8 внаслідок вчинення вищезазначених дій, будучи відповідно до контракту зобов`язаний забезпечувати цільове використання бюджетних та інших коштів, а відповідно до статуту підприємства, ніс повну відповідальність за стан і діяльність підприємства, дотримання фінансової, договірної та трудової дисципліни відповідно до чинного законодавства, маючи фінансову можливість здійснити перерахунок коштів ПП «Айслаг» за надані товарно-матеріальні цінності, проводив розрахунки із іншими суб`єктами господарювання, чим умисно, штучно, створив прострочення виконання зобов`язань перед ПП «Айслаг» та умисно протиправно домігся нарахуванню штрафних санкцій на вищевказану суму в користь цієї юридичної особи.

Відповідно до даних бухгалтерського обліку ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» за період з 01 січня 2018 року по 14 серпня 2018 року підприємством сплачено в користь ПП «Айслаг» 444 000 грн. штрафних санкцій на виконання до вищезазначених рішень суду. При цьому станом на 15 серпня 2018 року кредиторська заборгованість ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» перед ПП «Айслаг» (штрафні санкції) становить 2 177 081, 89 грн.

Таким чином, в результаті умисних протиправних дій ОСОБА_8 за період перебування останнім на посаді директора ДП «Волинський облавтодор» (з 21 листопада 2013 року по 01 вересня 2017 року) за умовами основного договору, з урахуванням внесених змін додатковими угодами №01,02,03, а також укладеною ОСОБА_8 додатковою угодою про продовження строку дії вказаних умов до 31 березня 2016 року, для ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» завдано майнової шкоди в сумі 1 825 719,94 гривень, з них 1 161 388,71 гривень 60% річних, 626 515,56 гривень інфляційних втрат, 16 377,76 гривень витрат по сплаті судового збору згідно рішення Господарського суду від 14 жовтня 2014 року, 21 437,91 гривень витрат по сплаті судового збору згідно рішення Господарського суду від 23 лютого 2016 року.

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з корисливих мотивів в інтересах третіх осіб використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

У поданій апеляційній скарзі прокурор вказує, що при ухваленні судом першої інстанції виправдувального вироку допущено невідповідність висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що стало наслідком безпідставного виправдання ОСОБА_8 . Вважає, що за наявності двох висновків експертів, які застосовували одні і ті самі методики експертного дослідження, у розпорядження яких надавались однакові матеріали кримінального провадження (акт ревізії від 13 січня 2017 року № 05-23/2), коли їх заключення містять взаємні суперечності та один з них викликає сумнів у їх правильності і узгодженості із іншими матеріалами, суд не задовольнив клопотання прокурора про допит експертів задля усунення таких суперечностей, безпідставно та необґрунтовано поклавши в основу рішення суду висновок експерта № 184 від 12 квітня 2017 року та акт ревізії Служби автомобільних доріг у Волинській області № 05-23/2 від 13 липня 2017 року. Окрім того, судом не надано оцінки іншим зібраним стороною обвинувачення доказам в підтвердження вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, а лише їх формально зазначено у рішенні суду. Зокрема, не конкретизовано, які саме порушення виявлені в ході проведення позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності, що мають доказове значення, а лише перераховано реквізити самого акту ревізії, яким констатовано, що підтверджувальні розрахунки щодо необхідності збільшення вартості матеріальних ресурсів, у порівнянні з договірною ціною відсутні та для ревізії не надано. Додаткові угоди до договору від 25 березня 2015 року № 01.4/7/15 про зміну договірної ціни на суму збільшення вартості робіт не складались та для ревізії не надано. Щодо мотивів в частині обвинувачення за ч. 2 ст. 364 КК України вказує, що судом безпідставно не взято до уваги показання свідків: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , що саме директор підприємства вирішував якому контрагенту проводити оплату за надані послуги чи поставлений товар, а також про пропозиції ПП «Айслаг» укласти мирові угоди, за умовами яких кредитор відмовляється від штрафних санкцій, які з невідомих причин не були погоджені ОСОБА_8 . У разі належного виконання службових обов`язків обвинуваченим, підстави для продовження строку дії угоди з ПП «Айслаг» з невигідними умовами для державного підприємства були відсутні, а також була наявна можливість підписати мирові угоди з цим підприємством, при яких вищевказані штрафні санкції нараховано не було б. В ході судового розгляду підтверджено сукупністю наданих суду письмових доказів факту заподіяння збитків державному підприємству неправомірними діями ОСОБА_8 в сумі 1 825 719, 94 грн., що підтверджено рішеннями Господарського суду. Окрім того, взявши до уваги ряд письмових доказів (копій документів) представлених стороною захисту, судом відхилено такі докази надані прокурором та не повідомлялось про представлення оригіналів виділених матеріалів, які перебувають у матеріалах основного кримінального провадження. Просить вирок суду від 26 липня 2022 року щодо ОСОБА_8 скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів) передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 364 КК України та призначити йому покарання за: ч. 4 ст. 191 КК України у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади та займатись діяльністю пов`язаною з будівництвом, експлуатацією, утримання автомобільних доріг на строк 2 роки; ч. 2 ст. 364 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно господарських та організаційно розпорядчими функціями на підприємствах усіх форм власності, пов`язаних з будівництвом, експлуатацією, утримання автомобільних доріг на строк 3 роки, штраф у розмірі 700 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 11 900 грн.

На підставі ст. 70 КК України визначити обвинуваченому остаточне до відбуття покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно господарських та організаційно розпорядчими функціями на підприємствах усіх форм власності, пов`язаних з будівництвом, експлуатацією, утримання автомобільних доріг на строк 3 роки, штраф у розмірі 700 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 11 900 грн.

У поданих запереченнях захисник ОСОБА_9 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, захисника та виправданого, які заперечили апеляційну скаргу та просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України як обвинувальний, так і виправдувальний вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно вимог ч. 1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, згідно вимог ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою у вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдування обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 364 КК України, суд першої інстанції послався на недоведеність стороною обвинувачення його винуватості поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами.

Перевіривши матеріали кримінального провадження у межах доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення, колегія суддів визнає такий висновок місцевого суду правильним.

Так, порушуючи вимоги про скасування даного вироку та ухвалення нового вироку, прокурором заявлено клопотання про повторне дослідження письмових доказів, які, на його думку, судом першої інстанції, були оцінені неналежно.

Проте, як це передбачено ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак, заявивши вказане клопотання, апелянт не вказав як саме ці вимоги кореспондуються із приписами ч. 3 ст. 404 КПК України, не зазначив конкретного та достатнього обґрунтування для задоволення такого клопотання. Тоді як незгода сторони обвинувачення із висновками суду, зробленими на підставі досліджених доказів, не є підставою для повторного дослідження тих самих доказів.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі Khayrov v. Ukraine no. 19157/06, § 89, 15 November 2012 суд зауважив, що право обвинуваченого допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення, яке гарантоване пунктом (d) параграфу 3 статті 6 Конвенції, не є абсолютним і може бути обмеженим в інтересах належного відправлення правосуддя

Хоча це положення втілює принцип, що перед тим, як обвинувачений буде визнаний винним, всі докази проти нього мають зазвичай бути представлені в його присутності на публічному слуханні для надання можливості їх спростувати (Butkevich v. Russia, no. 5865/07, § 90, 13 February 2018), однак воно не вимагає повторного дослідження доказів і фактичних обставин, що були досліджені в змагальному процесі в суді першої інстанції.

Аналізуючи вказані прецедентні судові рішення, колегія суддів дійшла висновку, що питання про повторне дослідження доказів і фактичних обставин апеляційним судом може постати, якщо суд першої інстанції не забезпечив можливості сторін дослідити докази під час змагальної процедури в суді першої інстанції, або якщо під час дослідження доказів судом було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Частина третя статті 404 КПК України, власне, і забезпечує таку можливість, зобов`язуючи суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження фактичних обставин справи, якщо суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушенням.

При цьому, як неодноразово підкреслював Верховний Суд у своїх постановах, повторне дослідження доказів судом апеляційної інстанції є правом, а не обов`язком суду. Відмова у задоволенні клопотання щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.

Змістом пред`явленого обвинувачення стверджується, що обвинуваченому ОСОБА_8 ставиться у провину вчинення ним умисних дій, які виразились у розтраті чужого майна, яке перебувало у його віданні, шляхом зловживання службовою особою службовим становищем, вчинене у великих розмірах і такі його дії кваліфіковано за ч. 4 ст. 191 КК України.

З об`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 191 КК України, може бути вчинений у формі: 1) привласнення чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні; 2) розтрати такого майна зазначеною особою; 3) привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Суб`єктивна сторона вказаного злочину характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Привласнення вважається закінченим з моменту вилучення чужого майна й отримання винним можливості розпорядитися ним як своїм власним. Момент закінчення розтрати збігається з моментом витрачання чужого майна.

Розтрата - це незаконне і безоплатне витрачання (споживання, продаж, безоплатну передачу, обмін, передачу в рахунок погашення боргу тощо) винним чужого майна, яке йому ввірене чи перебувало в його віданні.

В результаті розтрати винний поліпшує майнове становище інших осіб шляхом безпосереднього споживання ними незаконно вилученого майна, позбавлення їх за рахунок витрачання такого майна певних матеріальних витрат, збільшення доходів інших осіб.

Розтрата вважається закінченою з моменту відчуження, витрачення майна. На відміну від привласнення, при розтраті на момент пред`явлення вимоги про повернення ввірене майно у винного відсутнє.

Діяння може кваліфікуватися як привласнення чи розтрата лише у тому разі, коли його предметом виступає майно, яке було ввірене винному чи було у його віданні, тобто воно знаходилось у правомірному володінні винного, який був наділений правомочністю по розпорядженню, управлінню, доставці або зберіганню такого майна. Така правомочність може обумовлюватись службовими обов`язками, договірними відносинами або спеціальним дорученням.

Ця правомочність може виникати не лише в осіб, які перебувають у трудових відносинах з підприємством, установою чи організацією незалежно від форми власності (комірник, експедитор, агент по постачанню, продавець, касир). Такою правомочністю можуть наділятися і будь-які інші (приватні) особи, яким власник майна відповідно до закону передає певні повноваження щодо розпоряджання, управління, доставки чи зберігання майна. Така-правомочність у особи може виникнути на підставі цивільно-правових угод підряду, оренди, комісії, прокату, перевезення, схову, майнового найму. При цьому не має значення, яким саме власником - юридичною чи фізичною особою - винний був наділений певною правомочністю щодо відповідного майна.

Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (за умови, що майно, яким винний заволодіває, не ввірене йому, не перебуває в його безпосередньому віданні, але внаслідок службового становища суб`єкт злочину має право оперативного управління цим майном).

Зловживання службовим становищем як спосіб заволодіння майном означає, що особа порушує свої повноваження і використовує організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарчі функції для незаконного і безоплатного обертання чужого майна: незаконно дає вказівку матеріально відповідальній особі, підлеглій їй, про видачу майна; отримує майно за фіктивними документами тощо. Наприклад, службова особа, зловживаючи своїм службовим становищем, незаконно отримує премії, надбавки до зарплати. Закінченим цей злочин визнається з моменту незаконного, безоплатного заволодіння майном.

На відміну від привласнення і розтрати для заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем основною ознакою є не наявність чи відсутність у винного певної правомочності щодо майна, яке є предметом злочину, а використання для заволодіння чужим майно офіційно наданих йому за посадою службових повноважень.

За своєю юридичною конструкцією склад злочину, передбачений ст. 191 КК України є матеріальним, тобто обов`язковому встановленню та доведенню в судовому засіданні підлягають суспільно - небезпечні наслідки у вигляді матеріальних збитків чи майнової шкоди.

Сторона обвинувачення доводить винуватість ОСОБА_8 у вчиненні даного злочину показаннями свідків, сукупністю письмових доказів, у тому числі, вилучених в ході тимчасового доступу до речей та документів, висновками експертиз, актами ревізії, статутними документами підприємства.

Як убачається із оскаржуваного вироку, суд першої інстанції дослідив та поклав в його основу ряд доказів, зокрема показання самого обвинуваченого ОСОБА_8 , свідків: ОСОБА_18 , ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_12 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_15 , ОСОБА_31 , ОСОБА_10 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , представника потерпілого ОСОБА_40 , письмові докази.

Судом підставно взято до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_8 , який винуватість у пред`явленому йому за ч. 4 ст. 191 КК України обвинуваченні та заявлений до нього цивільний позов не визнав. Суду показав, що у 2015 році була укладена угода на закупівлю послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг. Проводився моніторинг цін, який погоджувався із замовником та засновником. Фарба була закуплена якісна по найвигіднішій, на той момент, ціні. Її якість відповідала усім вимогам. При перевірці на дорожніх розмітках неякісної фарби виявлено не було, після чого було оплачено кошти за виконану роботу. Категорично заперечив наявність будь-якого корисливого мотиву при укладені зазначеного вище договору, змови із представниками підприємства ТОВ «Вітал Глобал Проект Україна», тобто умислу на вчинення такого злочину.

І такі його показання цілком підтверджені показаннями зазначених вище свідків які, будучи безпосередньо допитаними судом, показали, що закупівля була проведена згідно тендерної процедури через відкриті торги. Попередньо вивчались (моніторились) ціни по усій Україні та була обрана найнижча, тоді як згідно умов договору, ціна по усіх видах матеріальних ресурсів є динамічною, відтак, у разі зростання їх вартості, може змінюватись. Замовник здійснив оплату по факту виконаних робіт, які були проведено якісно без будь-яких зауважень, тому вважають, що жодних збитків підприємству нанесено не було. Засобів для контролю хімічної продукції у лабораторії немає. Однак, працівники відділу якості технічного контролю підтвердили той факт, що на фарбу надавались сертифікати якості та паспорт виробника, а дорожні розмітки, попри закінчення шестимісячного гарантійного терміну, були однакової якості.

Тобто, вказані свідки, у тому числі сторони обвинувачення, не лише не підтвердили обставини вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому протиправного діяння, а навпаки, спростували версію обвинувачення про підписання, тобто укладення директором ДП «Волинський облавтодор», як службовою особою, відповідальною за розпорядження коштами підприємства, завідомо невигідного для підприємства договору на закупівлю у ТОВ «Вітал Глобал Проект Україна» фарби для дорожньої розмітки та скляних кульок імпортних за завищеними цінами, з метою збагачення третіх осіб та закупівлю такої фарби неналежної якості.

Згідно чинного кримінального процесуального законодавства України докази у кримінальному провадженні повинні бути належними та допустимими.

Відповідно до вимог ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно із п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо: визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням.

Так факт закупівлі фарби неналежної якості сторона обвинувачення доводить висновками фізико-хімічних експертиз, проведених експертами ТОВ «Експертно-правової консалтингової компанії «ЮРЕКС» № 73/15 від 10 лютого 2016 року та № 31/16 від 14 травня 2016 року.

У відповідності до ч. 1 ст. 69 КПК України експертом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право у відповідності до Закону України «Про судову експертизу» на її проведення, і якій доручено провести дослідження об`єктів, що містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення та дати висновок із цих питань, і стосуються сфери її знань.

Змістом спеціального Закону передбачено обов`язкову вимогу щодо відображення відомостей про експерта у Реєстрі атестованих судових експертів.

При оцінці зазначених висновків, судом підставно враховано заперечення сторони захисту щодо їх недопустимості як доказів через відсутність установлених законом повноважень у експерта ТОВ «ЕППК» «ЮРЕКС» ОСОБА_41 10 лютого та відповідно 14 травня 2016 року, на момент їх проведення. І такі заперечення стороною обвинувачення спростовані не були.

Натомість, в ході судового розгляду, за клопотанням захисника, ухвалою Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08 лютого 2021 року було призначено повторну судово фізико-хімічну експертизу, однак, згідно повідомлення від 08 листопада 2021 року, провести дану експертизу не виявилося можливим, у зв`язку із відсутністю необхідних зразків лакофарбових матеріалів.

Ураховуючи, що юридична конструкція складу злочину, передбаченого ст. 191 КК України, який є матеріальним, передбачає обов`язкове встановлення та доведення перед судом суспільно - небезпечних наслідків у вигляді матеріальних збитків, стороною обвинувачення, на дослідження суду представлено висновок експерта № 184 від 12 квітня 2017 року, змістом якого стверджується, що документально підтверджуються висновки Служби автомобільних доріг у Волинській області від 13 січня 2017 року № 05-23/2 в частині, що стосується завдання збитків у зв`язку із збільшенням відпускних цін на фарбу розміточну та скляні кульки і прийняттю по актах виконаних робіт Ф № КБ-2в за травень грудень 2015 року послуг з нанесення та поновлення горизонтальної дорожньої розмітки із безпідставно завищеною вартістю на суму 290 384,30 грн.

Зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створюючи необхідні умови для реалізації сторонами процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дотримуючись принципу змагальності, що передбачає самостійне обстоювання, як стороною захисту, так і стороною обвинувачення їх правових позицій, прав, свобод та законних інтересів засобами, передбаченими кримінально процесуальним законом, сприяючи стороні захисту у реалізації таких прав, судом за клопотанням захисника ухвалою суду від 08 лютого 2021 року було призначено повторну судово-економічну експертизу.

У судовому засіданні від 17 листопада 2021 року сторонам було відкрито та безпосередньо досліджено судом висновок судово економічної експертизи від 27 липня 2021 року № 8265-8266, яким установлено, що у обсязі поданих документів, експертом підтверджується документальна необґрунтованість зазначеного в акті ревізії Служби автомобільних доріг у Волинській області від 13 січня 2017 року №05-23/2 включення до актів приймання виконаних робіт форми № КБ-2в при нанесенні горизонтальної дорожньої розмітки вартості фарби для дорожньої розмітки та скляних кульок із завищеною вартістю на суму 552 035,31 грн. Дані щодо завдання збитків у зв`язку з збільшенням відпускних цін на фарбу розміточну та скляні кульки і прийняттю по актах виконаних робіт Ф№ КБ-2в травня-грудня 2015 з нанесення та поновлення горизонтальної дорожньої розмітки із безпідставною вартістю на суму 290 384,30 грн. в акті ревізії Служби автомобільних доріг у Волинській області від 13 січня 2017 № 05-23/2 відсутні. Дані щодо завдання збитків у зв`язку із завищенням вартості 1 км послуги з нанесення та поновлення горизонтальної дорожньої розмітки, зазначеної у пропозиції конкурсних торгів переможця процедури закупівель, на суму 135 706,07 грн. в акті ревізії Служби автомобільних доріг у Волинській області від 13 січня 2017 року № 05-23/2 відсутні.

Беручи до уваги те, що в основу висновку експерта № 184 від 12 квітня 2017 року, у тому числі, покладено висновки фізико-хімічних експертиз, проведених експертами ТОВ «Експертно-правової консалтингової компанії «ЮРЕКС» № 73/15 від 10 лютого 2016 року та № 31/16 від 14 травня 2016 року, які визнано судом недопустимими, ураховуючи зміст доктрини «плодів отруйного дерева», для якої не суттєво про яке порушення йдеться було це порушення пов`язано із істотним порушенням прав чи ні, а важливо визнання чи невизнання доказу допустимим, а наслідком визнання доказу недопустимим, вочевидь, є визнання недопустимими усього ланцюга доказів, колегія суддів погоджується із оцінкою судом такого висновку, як недопустимого та покладення в основу рішення суду останнього із числа проведених експертиз.

Наведені вище аргументи спростовують як необхідність перед судом, так і доводи прокурора про безпідставне невжиття судом заходів щодо виклику та дачі пояснень експертами, з метою усунення розбіжностей у зазначених вище висновках.

Не спростовують правильних висновків суду і доводи прокурора про формальне посилання у рішенні суду на акт ревізії Служби автомобільних доріг у Волинській області за № 05-22 від 13 липня 2017 року, без взяття до уваги та аналізу його змісту, який з урахуванням положень ст. 242 КПК України, у зазначеному випадку, не може слугувати достатнім та належним доказом у підтвердження факту спричинення обвинуваченим підприємству збитків.

У контексті змісту пред`явленого обвинувачення про те, що завищення ціни є порушенням п. 4.5 договору № 01.4/7/15 від 25 березня 2015 року, згідно із яким, вартість матеріальних ресурсів, що застосовується Підрядником при наданні послуг, не повинна перевищувати рівень цін, що склався у регіоні, погоджений Замовником, а якщо застосовувались матеріали за цінами, вищими за встановлений рівень, то питання їх придбання повинне погоджуватись із Замовником письмово, колегія суддів вважає доцільним зазначити про те, що попри відсутність письмового погодження із Замовником, на що звертає увагу сторона обвинувачення, у грудні 2015 року Замовником (в особі САД) було у повному обсязі перераховано кошти за виконані роботи з нанесення дорожньої розмітки по платіжних дорученнях. Відтак, Замовником не було висловлено заперечень чи претензій щодо вартості матеріальних ресурсів, а факт оплати їх вартості у повному обсязі, є свідченням згоди придбання матерів саме по такій ціні. Тоді як запропонована ТОВ «Вітал Глобал Проект Україна» ціна матеріальних ресурсів була найнижчою, на момент укладення договору, і такі обставини стороною обвинувачення залишились не спростованими, як і факт наявності сертифіката та паспорта виробника на зазначену продукцію.

Ураховуючи викладене, керуючись внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні усіх обставин кримінального провадження, оцінюючи кожний доказ з точки зору його належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність, з точки зору, достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов законного та обґрунтованого висновку про недоведеність наявності у діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України та його виправдання за даним епізодом.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 також обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, за вчинення умисних дій, що які виразились у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з корисливих мотивів в інтересах третіх осіб використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

Згідно пред`явленого обвинувачення, таке протиправне діяння, як вважає орган досудового розслідування, обумовлене укладенням ОСОБА_8 , як директором ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК Автомобільні дороги України», з корисливих мотивів, 28 листопада 2013 року із ПП «Айслаг» в особі директора ОСОБА_13 додаткової угоди без номеру, відповідно до якої строк договору поставки паливно мастильних матеріалів від 10 жовтня 2008 року № 267/48 між ПП «Айслаг» та ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК Автомобільні дороги України» продовжено до 31 березня 2016 року чим фактично продовжено дію договору та усіх додаткових до нього угод, які були очевидно невигідними для ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК Автомобільні дороги України», а їх умови суперечили вимогам чинного законодавства, у зв`язку із чим підприємству було завдано 1 825 719, 94 грн. майнової шкоди, згідно рішень Господарських судів від 14 жовтня 2014 року та 23 лютого 2016 року.

Теорія кримінального права визначає, що зловживання службовим становищем визнається злочином за наявності трьох спеціальних ознак в їх сукупності: 1) використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Відсутність хоча б однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України.

При цьому, з суб`єктивної сторони цей злочин характеризується умисною або змішаною формою вини. Корисливий мотив, інші особисті інтереси та інтереси третіх осіб є обов`язковими ознаками зловживання службовим становищем і підкреслюють той факт, що цей злочин може бути вчинено під впливом саме таких спонукань.

Доводячи винуватість обвинуваченого у вчиненні даного злочину перед судом, орган досудового розслідування зобов`язаний був представити сукупність належних, допустимих та достатніх доказів доведення поза розумним сумнівом наявності інтересів третіх осіб ПП «Айслаг», в інтересах яких нібито і діяв ОСОБА_8 .

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що зміст пред`явленого обвинувачення не дає можливості установити у який спосіб, у якому розмірі та обсязі ОСОБА_8 мав намір, шляхом зловживання службовим становищем, отримати вигоду як для себе, так і в інтересах третіх осіб. Як слушно зазначено судом, відсутність зазначених мотивів виключає кваліфікацію вчиненого саме за ст. 364 КК України, і може свідчити лише про наявність адміністративного чи дисциплінарного проступку, а у окремих випадах, і про наявність іншого складу злочину.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 у суді винуватості у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 364 КК України не визнав, як і заявлений до нього цивільний позов. Суду показав, що основний договір та доповнення до нього у формі додаткових угод були укладені попереднім директором підприємства ОСОБА_12 . На момент призначення його на посаду директора, у підприємства уже існувала заборгованість перед ПП «Айслаг», у тому числі, із штрафними санкціями. Підписання ним зазначеної додаткової угоди погоджувалося у встановленому порядку та, навпаки, дало можливість відтермінувати нарахування штрафних санкцій, судових тяганин та забезпечило можливість підприємству повноцінно функціонувати. Вважає, що діяв виключно в інтересах підприємства, а не в особистих чи в інтересах третіх осіб (представників ПП «Айслаг»), жодних незаконних домовленостей із якими у нього не було, як і умислу на вчинення даного злочину.

Такі його показання знайшли своє підтвердження і у показаннях свідків: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_42 та ОСОБА_43 , які у суді ствердили, що підписання обвинуваченим додаткової угоди, у першу чергу, було обумовлено необхідністю відтермінування строку оплати боргу. Усі вони підтвердили необізнаність ОСОБА_8 щодо наявності додаткової угоди № 3, яка не була зареєстрована на підприємстві, і у розпорядженні першого не перебувала та за твердженням сторони обвинувачення, містила особливо невигідні умови для підприємства Усі штрафні санкції було нараховано за борг, що виник ще до призначення ОСОБА_8 , за каденції попереднього директора.

У підтвердження винуватості останнього за даним епізодом, стороною обвинувачення також було надано на дослідження суду ряд письмових доказів, у тому числі: висновок судово-економічних експертиз, акт ревізії фінансово господарської діяльності ДП «Волинський облавтодор», інші документи у формі копій.

Положеннями ч. 3 ст. 99 КПК України закріплено обов`язок кожної сторони кримінального провадження, а також потерпілого надати суду оригінал документа.

Тоді як оригінали зазначених документів стороною обвинувачення надано не було, як і не встановлено процесуальних підстав, визначених ч. 5 ст. 99 КПК України, неможливості надання таких, що і слугувало підставою визнання їх судом недопустимими.

Оспорюючи такі висновки суду, прокурор обґрунтовує законність надання таких документів у формі копій, а не оригіналів тим, що усі вони виділялись із основного, іншого кримінального провадження за № 0000022 в окреме провадження за № 00000421 та не покладенням на нього судом обов`язку надати їх у формі оригіналу, в ході судового розгляду даної справи.

Проте, на думку колегії суддів, такі його доводи є безпідставними та не заслуговують на увагу, у тому числі, у контексті закріпленого у ст. 22 КПК України принципу змагальності сторін, за змістом якого, кожна сторона на власний розсуд самостійно визначає у який спосіб буде здійснювати обстоювання їх правових позицій. Тоді як суд не зобов`язаний надавати вказівки щодо форми чи обсягу наданих на його дослідження доказів. При розгляді матеріалів даного кримінального провадження у суді першої інстанції, не установлено неможливості прокурором та відсутності розуміння обов`язку, як професійного учасника, надати для дослідження суду матеріали основного кримінального провадженні у формі оригіналу, із подальшим долученням їх копій.

Також убачаються безпідставними і його твердження про необґрунтоване неврахування судом факту не підписання саме обвинуваченим ОСОБА_8 мирових угод, укладення яких ініціювалось керівництвом ПП «Айслаг» та передбачало анулювання усіх штрафних санкцій, які колегія суддів оцінює у контексті показань самого обвинуваченого про очевидну невигідність їх підписання для підприємства, виходячи із їх змісту та умов. При цьому, також ураховує, що примірники таких мирових угод не були безпосереднім предметом дослідження суду, експертів, які б з урахуванням усієї сукупності вагомих чинників, у тому числі, фінансового становища підприємства, дали б підстави для висновку про необхідність та вигідність їх підписання, на той момент, а не навпаки. Таким чином, прокурор лише припускає, що їх підписання було вигідним, а бездіяльність обвинуваченого охоплювалась інтересами третіх осіб, а тому такі його доводи не можуть бути взяті до уваги судом.

Диспозицією ч. 2 ст. 364 КК України передбачено відповідальність за діяння передбачене ч. 1, якщо воно спричинило тяжкі наслідки. Таким чином, доведення винуватості обвинуваченого без установлення реального розміру заподіяних ним збитків, є неможливим.

Особа, яка постає перед судом у статусі обвинуваченого повинна нести відповідальність виключно за вчинене нею протиправне (злочинне) діяння.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що згідно пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення не установлено розміру реальних збитків, які виникли виключно після підписання ним додаткової угоди, за умови уже наявної, на момент вчинення ним таких дій, заборгованості, як за основним договором, так і додатковими угодами, підписаними попереднім керівником, що не оспорюється учасниками кримінального провадження. Тобто, відомостей щодо конкретного розмежування збитків, завданих виключно діями обвинуваченого, стороною обвинувачення, у цьому кримінальному провадженні, здобуто не було.

Окрім того, на думку колегії суддів, розмір збитків не може доводитись виключно рішеннями господарських судів, якими задоволено позови про стягнення із підприємства заборгованості за поставлене пальне, а така заборгованість, що відображена у бухгалтерії ДП «Волинський облавтодор» ВАТ ДАК «Автомобільні дороги України» на рахунку непокритих збитків, не може вважатись збитками у кримінальному провадженні.

Щодо безпідставного дослідження та долучення судом до матеріалів кримінального провадження, за клопотанням захисника, копій судових рішень, колегія суддів з урахуванням оцінки істотності їх змісту та мотивів рішення суду у цій його частині, з огляду на вищевикладені факти, установлені судом першої інстанції, не убачає підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого рішення суду у частині виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 через недоведеність у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Європейський суд з прав людини наголошує, що відповідно до його прецедентної практики, при оцінці доказів, він керується критерієм доведення вини поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений, зокрема, на прокурора.

Частиною 3 ст. 373 КПК України визначено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно із п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Узагальнюючи викладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції що сторона обвинувачення, у відповідності до критерію доведення поза розумним сумнівом, не довела наявності у діях обвинуваченого ОСОБА_8 складів кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 364 КК України, а тому подану апеляційну скаргу прокурора залишає без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Волинської обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 26 липня 2022 року щодо ОСОБА_8 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: