Номер провадження: 11-кп/813/1587/23
Справа № 521/9923/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.09.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 18.05.2023 року в кримінальному провадженні №0000431 від 23.03.2023 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Колажинці Грибинківського району, громадянина України, неодруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 19.04.2021 року Гребінківським районним судом Полтавської області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі; 11.07.2022 року звільнений по відбуттю строку покарання з ДУ «Катеринівська виправна колонія №46» Рівненської області,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з моменту набрання вироком законної сили.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 18.05.2017 року №2046-VIII, зараховано в строк покарання ОСОБА_8 , термін його попереднього ув`язнення, з 23.03.2023 року включно по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 у виді тримання під вартою, залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Вироком суду вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватими у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №2102-ХІ від 24.02.2022 введено військовий стан на всій території України строком на 30 діб», який неодноразово продовжувався в установленому законом порядку та строк дії якого продовжено Указом Президента України №58/2023 від 14.02.2023 з 19 лютого 2023 року строком на 90 діб.

23 березня 2023 року, об 11:00 год., ОСОБА_8 перебував за адресою: м. Одеса, Сквер ім. Г. Гамова 3А, поруч із будівлею навчально-виховного комплексу «Творення особистості». Так, скориставшись тим, що у м. Одеса з 09 год. 04 хв. того ж дня, оголошено «повітряну тривогу», та достовірно знаючи, що весь персонал дитячого закладу на той час покинув приміщення, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, з метою особистого збагачення, проник на подвір`я, а потім через головний вхід до приміщення вказаного комплексу.

Так, продовжуючи свій злочинний план, переконавшись, що на той час всередині нікого немає, зайшов до дитячої кімнати, яка розташована на першому поверсі, ліворуч від входу, де реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно, викрав речі, які належать на праві приватної власності ОСОБА_9 та перебували на столі даного приміщення, а саме: ноутбук марки «Lenovo», в корпусі чорного кольору, модель «G 70-80», серійний номер PF0DY6LE, зарядний пристрій до зазначеного ноутбуку, та музичну колонку у корпусі чорного кольору з написом «JBL», загальною вартістю 5550 грн.

В подальшому, ОСОБА_8 , переконавшись, що його дії залишаються непомітними для сторонніх осіб, поклав вище перелічене майно в поліетиленовий пакет білого кольору, який знайшов поряд на столі, та направився до виходу з приміщення разом з викраденим майном.

Покинувши приміщення зазначеного навчально-виховного комплексу, ОСОБА_8 , рухаючись по огородженому подвір`ю комплексу в бік виходу, був зупинений співробітником вказаного закладу ОСОБА_10 .

Так, своїми умисними діями, ОСОБА_8 виконав усі дії, які вважав необхідним для здійснення таємного викрадення чужого майна, належного ОСОБА_9 , повторно, поєднаного з проникненням в інше приміщення, на загальну суму 5550 грн. 00 коп. При цьому, довести до кінця свій злочинний умисел не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений ОСОБА_10 при виході з території навчально-виховного комплексу «Творення особистості».

Суд першої інстанції дійшов висновку про винуватість ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України за кваліфікуючими ознаками: закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана із проникненням в інше приміщення, повторно, вчинена в умовах воєнного стану.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку, просить його скасувати в частині призначеного йому покарання та призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України. Обвинувачений вказує, що судом першої інстанції не враховано незадовільний стан його здоров`я, наявність захворювань, повне визнання ним вини, а також відсутність претензій у потерпілого.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Прокурором Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_11 подані заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , в яких просить апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілого ОСОБА_9 , який будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився, клопотань про відкладення судового засідання не заявляв.

Апеляційний розгляд також проведено за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 , який не звертався до суду із клопотанням про розгляд справи в його присутності, захисник ОСОБА_7 вважала за можливе здійснювати розгляд без участі обвинуваченого.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації прав учасників судового провадження на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; захисника ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого та просила її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; обговоривши доводи апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного, ОСОБА_8 злочину не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги обвинуваченого стосовно суворості призначеного покарання та можливість призначення йому покарання, із застосуванням положень ст. 69 КК України, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки злочину, особу винного, та дійшов висновку про необхідність призначення покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі.

Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим, з огляду на таке.

Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вирішуючи питання про те, яке покарання має бути призначене обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції в повній мірі врахував обставини, які згідно ст.66 КК України, пом`якшують покарання, а саме повне визнання вини та щире каяття; обставину, яка відповідно до ст.67 КК України, обтяжує покарання рецидив злочину; врахував те, що потерпілим цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся; врахував особу обвинуваченого, який є раніше неодноразово судимим за вчинення корисливих злочинів, офіційно не працевлаштований, неодружений, на обліку лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

З огляду на викладене, доводи обвинуваченого про незаконність оскарженого вироку з посиланням на неврахування судом першої інстанції обставини, що пом`якшує покарання, а саме визнання ним своєї вини та щирого каяття, є безпідставними.

Колегія суддів враховує, що обвинувачений ОСОБА_8 , який є раніше судимим, останній раз 19.04.2021 року Гребінківським районним судом Полтавської області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі, та лише звільнившись 11.07.2022 року з ДУ «Катеринівська виправна колонія №46» Рівненської області, по відбуттю строку покарання, через незначний проміжок часу, а саме 23.03.2023 року знову вчинив замах на злочин проти власності за цим кримінальним правопорушенням.

Апеляційний суд вважає, що врахувавши тяжкість та характер вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в межах санкції статті у виді позбавлення волі.

Більш того, колегія суддів звертає увагу, що покарання обвинуваченому судом призначено в мінімальних межах санкції статті.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він не встиг завершити скоєння злочину та викрасти майно, апеляційний суд приймає до уваги, однак наголошує, що вказані обставини охоплюються кваліфікацією дій обвинуваченого та в повній мірі були враховані судом першої інстанції.

Апеляційним судом також враховані доводи обвинуваченого ОСОБА_8 щодо необхідності врахування стану його здоров`я.

За запитом апеляційного суду Сектором в Одеській області Філії Державної установи «Центр охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України» в Миколаївській та Одеській областях надано медичну довідку №392/ОММЧ-21-23-вн від 04.09.2023 року щодо підтвердження стану здоров`я обвинуваченого ОСОБА_8 .

Колегією суддів враховуються наявні захворювання у обвинуваченого ОСОБА_8 згідно вказаної довідки, разом з тим із вказаного медичного документа не вбачається інформації про те, що стан здоров`я обвинуваченого є таким, що унеможливлював би його перебування під вартою.

Більш того, відповідно до вказаної медичної довідки ув`язнений ОСОБА_8 на теперішній час знаходиться на стаціонарному лікуванні в Одеській міській медичній частині №21, загальний стан задовільний, отримує лікування згідно лікарських призначень та знаходиться під постійним наглядом лікаря фтизіатра та чергового медичного персоналу.

Таким чином, посилання обвинуваченого ОСОБА_8 на визнання ним своєї вини, відсутність претензій у потерпілого, здійснення замаху на злочин, а також стан його здоров`я, з урахуванням конкретних обставин даного кримінального правопорушення, не можуть бути вирішальними обставинами, які дають підстави для застосування положень ст. 69 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів констатує, що підстави для застосування при призначенні обвинуваченому покарання положень ст. 69 КК України відсутні та стороною захисту не доведені, що вірно було встановлено судом першої інстанції.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 370, 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 18.05.2023 року, яким обвинувачений ОСОБА_8 засуджений за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4