Справа № 466/6381/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/749/23 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2023 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Галицької окружної прокуратури м. Львова ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 14 червня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, Львівської області, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, не працевлаштованого, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком від 24 січня 2023 року Залізничного районного суду м. Львова за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України 5 років позбавлення волі, вироком Сихівського районного суду м. Львова від 21 лютого 2023 року за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 - ч. 4ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

оскарженим вироком ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15-ч. 4 ст. 185 КК України та призначено обвинуваченому покарання:

за ч. 2 ст. 185 КК України 2 /два/ років позбавлення волі.

за ч. 4 ст. 185 КК України 5 /п`ять/ років позбавлення волі

за ч. 2 ст. 15- ч. 4 ст. 185 КК України 5 /п`ять/ років позбавлення волі.

У відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5/п`ять/ років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_7 до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 21 лютого 2023 року та вироком Залізничного районного суду м. Львова від 24 січня 2023 року та остаточно призначено покарання у виді 5 /п`ять/ років 1 /один/ місяць позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання - з 13.00 год. 31 липня 2022 року.

Вирішено питання речових доказів та арештованого майна.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 12 січня 2022 року близько 00:15 год., перебуваючи за адресою: м. Львів, вул. Липинського, 36, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою власного протиправного збагачення, умисно, таємно, переконавшись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, відкрутивши защіпку, викрав колесо від велосипеда марки «Фаст Райт», чорно-синього кольору, належне ОСОБА_10 , який був припаркований поблизу магазину «АТБ» за вищевказаною адресою, та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 3000 грн.

Крім цього, ОСОБА_7 16 лютого 2022 року близько 13:30 год. перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою власного протиправного збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, умисно, таємно викрав велосипед марки «GT agressor» чорного-зеленого кольору, належний ОСОБА_11 , який був припаркований біля будинку АДРЕСА_2 за вищевказаною адресою, та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 7800 грн.

18 лютого 2022 року близько 08:00 год., ОСОБА_7 перебуваючи за адресою: м. Львів, вул. Лемківська, 4, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою власного протиправного збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, умисно, таємно викрав велосипед марки «Cossack Lisbona» блакитного кольору, належний ОСОБА_12 , який був припаркований на сходовій клітці під`їзду будинку АДРЕСА_3 за вищевказаною адресою та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 7500 грн.

Окрім того, ОСОБА_7 22 лютого 2022 року протягом дня, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою власного протиправного збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, умисно, таємно викрав велосипед марки «Lombardo 400», чорного кольору, належний ОСОБА_13 , який був припаркований в під`їзді будинку АДРЕСА_4 за вищевказаною адресою та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 6500 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.

Також, ОСОБА_7 14 червня 2022 року в період часу з 14.20 год. до 14:48 год., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_5 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, діючи в умовах воєнного стану, який введено в Україні, згідно Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64 «Про введення воєнного стану в Україні» та продовжено строк дії такого, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», керуючись корисливим мотивом, з метою власного протиправного збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, умисно, таємно викрав велосипед марки «GT AVALANCE Comp» чорного кольору з оранжевими вставками, належний ОСОБА_14 , який був припаркований на підземній парковці будинку за вищевказаною адресою та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 11 800 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчиненену повторно в умовах воєнного стану, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України.

31 липня 2022 року приблизно о 12:08 год., ОСОБА_7 перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи повторно, в умовах воєнного стану, який введено в Україні, згідно Указу Президента України від 24 лютого 2022 №64 «Про введення воєнного стану в Україні» та продовжено строк дії такого, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», керуючись корисливим мотивом, з метою власного протиправного збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, умисно, таємно викрав велосипед марки «Benetti Grande 29», чорного кольору із зеленими смугами, з номером рами НОМЕР_1 , розміром коліс 29 см. в діаметрі, вартістю 5000 грн., який належить ОСОБА_15 , вийшов на вулицю і розпочав рух, проте, виконавши усі дії, які вважав необхідними для завершення злочину, своїх злочинних дій не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений мешканцем будинку АДРЕСА_6 ОСОБА_16 ..

В подальшому, ОСОБА_7 , залишивши викрадений ним велосипед на місці вчинення злочину, покинув місце події.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчиненій повторно в умовах воєнного стану, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України.

Не погоджуючись із оскарженим вироком, обвинувачений подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок та не приєднувати йому покарання у виді 1 місяця позбавлення волі.

В мотивах своєї апеляційної скарги вказує, що має ряд хронічних захворювань, зокрема гепатит С, ці захворювання не дають можливості йому реально відбувати покарання у вигляді позбавлення волі. Окрім того в нього на утриманні є неповнолітній син 2012 р.н. та мати-пенсіонерка 1946 р.н. Він є учасником 12-тижневої державної програти лікування гепатиту С. Просить врахувати усі, зазначені вище обставини, окрім того усі медичні документи наявні у матеріалах кримінальної справи.

Прокурор Галицької окружної прокуратури м. Львова ОСОБА_9 , не погоджуючись із оскарженим вироком суду, подала апеляційну скаргу, у якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 14 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання - 1 /один/ рік позбавлення волі, визнати винним за ч. 4 ст. 185 КК України - та призначити покарання у виді 5 /п`ять/ років 1 /один/ місяць позбавлення волі, визнати винним за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст.185 КК України - та призначити покарання у виді 5 /п`ять/ років позбавлення волі.

Згідно ст.70 КК України шляхом поглинення, призначити остаточне покарання у виді - 5 /п`яти/ років 1 /одного/ місяця позбавлення волі.

Згідно ч.4 ст.70 КК України - частково приєднати покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 21 лютого 2023 року, Залізничного районного суду м. Львова від 24 січня 2023 року та призначити остаточне покарання - 5 /п`ять/ років 2 /два/ місяці позбавлення волі, зарахувавши в строк покарання частково відбуте покарання за попередніми вироками.

В мотивах своєї апеляційної скарги зазначає, що, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначене судове рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Так, Шевченківський районний суд м. Львова при визначенні ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що проявилось у тому, що ним не визначено остаточне покарання у спосіб, передбачений ч. 1 ст. 70 КК України. Водночас, поглинення між собою покарань, передбачених кримінальними правопорушеннями, передбаченими ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст.15 ч. 4 ст. 185 КК України не допускається, оскільки такі є однакові за видом та розміром.

30 серпня 2023 року на адресу Львівського апеляційного суду надійшло доповнення до апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , у якому він заперечує апеляційну скаргу прокурора, просить залишити йому покарання у виді 5 /п`яти/ років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь головуючого, пояснення прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги та заперечення проти апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти апеляційних вимог прокурора та підтримали мотиви і доводи своєї апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст. 185 КК України та фактичні обставини справи в апеляційних скаргах не оспорюються, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Відповідно до вимог ч. 1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини й кваліфікація дій обвинуваченого ніким з учасників провадження не оспорюється, у зв`язку з чим з огляду на положення ч.1 ст. 404 КПК України, колегією суддів вирок суду в цій частині не переглядається.

Разом з цим, колегія суддів приходить до переконання, що при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги ст. 65 КК України, та положення постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7, згідно з якими, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У зв`язку із чим, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ч. 1 ст.70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

У зв`язку із вищезазначеним, не заслуговують на увагу колегії суддів аргументи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , щодо призначення йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Згідно п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при вирішенні питання про те, який із передбачених ст.70 КК принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

Встановлюючи такий порядок визначення остаточного покарання за сукупністю, закон не регламентує, у яких випадках суд може використовувати той чи інший із зазначених принципів. Отже, у кожному випадку це питання вирішується на розсуд суду, який обирає той чи інший принцип визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів з урахуванням обставин конкретної справи і даних про особу винного.

При цьому, однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, окрім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК України. Застосовуючи принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд повинен зазначити у вироку, про яке саме покарання йдеться - основне чи додаткове.

З наведено вбачається, що ч. 1 ст. 70 КК України передбачено можливість поглинання виключно меншого покарання більшим.

Санкція ч. 4 ст. 185 КК України, інкримінованої ОСОБА_7 , передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.

Разом з тим, суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 покарання як за ч. 2 ст.15 ч. 4 ст. 185 КК України, так і за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, відповідно до ч. 1 ст.70 КК України, остаточно призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, тобто всупереч вказаним вимогам закону застосував принцип поглинення до однакових за видом та розміром покарань.

Вказане порушення є істотними та таким, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вироком Залізничного районного суду м. Львова від 24 січня 2023 року, який не оскаржувався та набрав законної сили, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст.70 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 21 лютого 2023 року, залишеним без змін ухвалою від 23 травня 2023 року колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Наведене свідчить про те, що ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, наполегливо прагне вести злочинний спосіб життя, а призначене попереднім вироком покарання останньому не досягло своєї мети по виправленню ОСОБА_7 та запобіганню вчинення ним нових злочинів.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що ухвалюючи вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому він підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ст. 65 КК України апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу винного та обставини кримінального провадження, що обтяжують та пом`якшують його покарання.

Відповідно до ст. 12 КК України кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим ОСОБА_7 відносяться до категорії тяжких злочинів.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів враховано дані про особу обвинуваченого, який є особою молодого віку, не працевлаштований, проживає з матір`ю ОСОБА_17 1976 року народження (а.с. 97), яка потребує лікування та є пенсіонеркою (а.с. 98), має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_18 2012 року народження (а.с. 102), наявність в нього ряду хронічних захворювань, зокрема гепатит С (а.с. 104-106), згідно довідок на обліку у психоневрологічному та наркодиспансері не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності.

Обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання відсутні.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 слід призначити покарання: за ч. 2 ст.185 КК України 1 /один/ рік позбавлення волі; за ч. 4 ст. 185 КК України 5 /п`ять/ років 1 /один/ місяць позбавлення волі; за ч. 2 ст.15- ч. 4 ст. 185 КК України 5 /п`ять/ років позбавлення волі.

У відповідності до ч. 1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5/п`ять/ років 1 /один/ місяць позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_7 до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 21 лютого 2023 року та вироком Залізничного районного суду м. Львова від 24 січня 2023 року та призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 /п`ять/ років 2 /два/ місяць позбавлення волі, зарахувавши в строк покарання частково відбуте покарання за попередніми вироками.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, відповідає вимогам кримінального та кримінального процесуального закону, вчиненим кримінальним правопорушенням, а також за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

З огляду на викладене, вирок суду в частині призначення покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку у вказаній частині.

Керуючись ст.ст. 404, 405,407, 419, п.15 ст. 615 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора Галицької окружної прокуратури м. Львова ОСОБА_9 задоволити, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 14 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст. 185 КК України в частині призначення покарання скасувати.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст.15-ч. 4 ст. 185 КК України та призначити обвинуваченому покарання:

за ч. 2 ст.185 КК України 1 /один/ рік позбавлення волі.

за ч. 4 ст. 185 КК України 5 /п`ять/ років 1 /один/ місяць позбавлення волі

за ч. 2 ст. 15- ч. 4 ст. 185 КК України 5 /п`ять/ років позбавлення волі.

У відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 покарання у виді 5/п`ять/ років 1 /один/ місяць позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 21 лютого 2023 року та вироком Залізничного районного суду м. Львова від 24 січня 2023 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання 5 /п`ять/ років 2 /два/ місяці позбавлення волі, зарахувавши у строк покарання частково відбуте покарання за попередніми вироками.

У решті вирок суду залишити без змін

Касаційна скарга на вирок суду може бути подана до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня отримання копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4