ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2186/23 Справа № 195/68/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (відеоконференція)

захисниці ОСОБА_8 (відеоконференція)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0000133 щодо ОСОБА_7 , за апеляційною скаргою захисниці ОСОБА_8 , поданої у інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 11 квітня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Василівка, Василівського району, Запорізької області, громадянин України, із середньою освітою, не працює, неодружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , відповідно до ст. 89 КК України раніше не судимий,

визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.

Стягнуто із ОСОБА_7 у дохід держави процесуальні витрати 240 грн; доля речових доказів вирішена у відповідності до ст.100 КПК України.

Вироком суду встановлено, що 09 серпня 2022 року близько 11 години 45 хвилин, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходився у приміщенні магазину «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, Нікопольський район, Томаківська територіальна громада, смт. Томаківка, вул. Лесі Українки, 27, де пройшовшись по

торгівельному залу магазину, підійшов до стенду з товарами різноманітного роду.

Після чого, у ОСОБА_7 , який усвідомлював, що в Україні введений воєнний стан Указом Президента України від 24.02.2022 року за № 64/2022, дію якого продовжено Указом Президента України від 17.05.2022 року за №341/2022, в порядку передбаченим ст. 6 Законом України «Про правовий режим воєнного стану», який є особливим правовим режимом, виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме будь-яких товарів з вказаного стенду, які належать ТОВ «Вигідна покупка».

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 в цей же день, тобто 09 серпня 2022 року, о 11 годині 46 хвилин, підійшов до стенду з товарами різноманітного роду, розташованого в приміщенні магазину «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, Нікопольський район, Томаківська територіальна громада, смт. Томаківка, вул. Лесі Українки, 27, де будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, умисно, повторно, незаконно, протиправно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, переслідуючи мету наживи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, взяв до рук з полиці картонну коробку, в якій знаходилися бездротові навушники «WIRELESS HEADSET» Pro 18 - вартістю 399 грн., та утримуючи їх при собі пішов далі по торгівельній залі, де діставши з картонної коробки вказані навушники поклав їх собі до своєї кишені шортів, а порожню картонну коробку поклав на полицю.

Продовжуючи свій злочинний умисел, діючи з єдиним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 в цей же день, тобто 09 серпня 2022 року, о 11 годині 48 хвилин, пройшовшись по торгівельному залі, підійшов до іншого стенду з товарами різноманітного роду, розташованого в приміщенні магазину «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, Нікопольський район, Томаківська територіальна громада, смт. Томаківка, вул. Лесі Українки, та будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, умисно, незаконно, протиправно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, переслідуючи мету наживи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, взяв до рук з полиці картонну коробку, в якій знаходився ліхтар-стоп велосипедний «BS-216» - вартістю 39 грн., та діставши з неї вказаний ліхтар, поклав його до своєї кишені шортів, а порожню картонну коробку поклав на полицю.

Далі, ОСОБА_7 пішов у бік виходу з приміщення вищевказаного магазину та утримуючи вищевказані товари у кишенях власних шортів, у які був одягнутий, не розрахувавшись за них, залишив приміщення вищевказаного магазину, тим самим з місця вчинення злочину зник із викраденим чужим майном.

Своїми злочинними діями ОСОБА_7 згідно висновку експерта № 3151/22 від 03.11.2022 спричинив ТОВ «Вигідна покупка» шкоду на загальну суму 438 грн.

Умисні дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану.

У поданій апеляційній скарзі захисниця ОСОБА_8 просить змінити вирок

суду щодо ОСОБА_7 у частині призначеного йому покарання і, застосувавши ст.69 КК України, призначити мінімальний строк обмеження волі.

Посилається на те, що ОСОБА_7 визнав провину у скоєному, щиро розкаявся, на підставі ст.89 КК України вважає раніше не судимою особою, має на утриманні батьків-інвалідів дитинства, за якими здійснює постійний нагляд.

Призначене ОСОБА_7 покарання захисниця вважає таким, що не відповідає характеристиці особи та тяжкості кримінального покарання і не здатне у даному випадку виконати мету покарання.

Під час апеляційного розгляду матеріалів кримінального провадження:

- обвинувачений та захисник підтримали вимоги апеляційної скарги захисниці і просили пом`якшити покарання;

- прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, проаналізувавши доводи апеляційних скарг, дослідивши додані сторонами додаткові документи під час апеляційного розгляду, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його дій за ч. 4 ст. 185 КК України у апеляційній скарзі не оскаржуються, тому апеляційним судом не перевіряється.

Перевіряючи доводи поданих апеляційної скарги про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього

Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушення.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність при такій оцінці між собою оціночних критерій, які носять явно принциповий характер. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 740/5424/15-к, від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к та інші).

При вирішенні питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином внаслідок його скоєння у період воєнного стану, особу обвинуваченого, який раніше, відповідно до приписів ст.89 КК України, не судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, характеризується за місцем проживання позитивно, має на утриманні бітьків-інвалідів.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому , суд визнав його щиросердне каяття, а обставин,які б обтяжували його, суд не встановив.

Разом з цим, колегією суддів під час розгляду апеляційних скарг встановлено, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання, хоч формально і визначив вищезгадані обставини, але, не повною мірою врахував їх як такі, що дають підстави для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України із звільненням від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 є особою, яка раніше не судима, матеріальна шкода його діями наразі не спричинена і представник потерпілого ОСОБА_9 просила у письмовій заяві призначити ОСОБА_7 покарання, не пов`язане із позбавленням волі; обвинувачений має на утриманні обох батьків, які є інвалідами дитинства (глухонімі) і постійно супроводжує їх , допомагаючи у спілкуванні та розумінні їх іншими особами під час відвідувань установ та організацій.

Крім того, ОСОБА_7 щиросердно розкаявся у скоєному і суд, враховуючи цю обставину, розглянув матеріали справи відповідно до процедури, зазначеної у ч.3 ст.349 КПК України.

Обставин, які б обтяжували покарання ОСОБА_7 , не встановлено.

Зважаючи на обставини, які підлягають обов`язковому врахуванню, та дані про особу обвинуваченого у своїй сукупності, на переконання колегії суддів, дають достатні підстави застосувати щодо обвинуваченого положення ст. 75 КК України та виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі і таке покарання буде справедливим, відповідатиме вимогам закону, принципам законності, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а покладення на них обов`язків, передбачених ст. 76 КК України дозволить здійснювати контроль з боку уповноваженого органу з питань пробації за поведінкою засуджених.

За змістом ст. ст. 409, 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції також може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тобто такого покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З огляду на вищезазначене, апеляційні скарги захисника обвинуваченого та потерпілої підлягають частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляційну скаргу захисниці ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 11.04.2023 року щодо ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України змінити у частині призначеного покарання.

Відповідно до ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного цим вироком суду покарання із випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 роки.

Покласти на ОСОБА_7 , відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, процесуальні обов`язки періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого

органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4