Справа № 304/557/17
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

12.09.2023 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,

та учасників судового розгляду: прокурорки ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисниці адвокатки ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисниці адвокатки ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/37/21 за апеляційними скаргами, які подали обвинувачений ОСОБА_6 , та його захисники - адвокати ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , обвинувачений ОСОБА_8 , та його захисниця адвокатка ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И В:

Вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 15 жовтня 2020 року,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ужгород, мешканця АДРЕСА_1 , гр. України, українця, не одруженого, непрацюючого, не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених: ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки; ч. 5 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 2 (два) місяці з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим обвинуваченому ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 2 (два) місяці з конфіскацією майна.

Вироком ухвалено обвинуваченого ОСОБА_6 взяти під варту негайно в залі суду.

Строк відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_6 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання, а саме з 15.10.2020.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Ужгород, мешканця АДРЕСА_2 , гр. України, українця, не одруженого, приватного підприємця, не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених: ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки; ч. 5 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 2 (два) місяці з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 2 (два) місяці з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання, а саме з 15.05.2019.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Вироком ухвалено частково задовольнити цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 до ОСОБА_6 та ОСОБА_8 про стягнення з матеріальної та моральної шкоди.

Ухвалено стягнути з обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_10 розмір завданої матеріальної шкоди в сумі по 211030 (двісті одинадцять тисяч тридцять) гривень з кожного.

Вироком ухвалено стягнути з обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_10 суму завданої моральної шкоди в розмірі по 2500 (дві тисячі п`ятсот) гривень з кожного.

Ухвалено стягнути з обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_10 по 10 661, 50 (десять тисяч шістсот шістдесят одну гривню п`ятдесят копійок) - витрати на професійну правничу допомогу з кожного.

Вироком ухвалено стягнути зі ОСОБА_6 та ОСОБА_8 на користь держави судові витрати у справі: за товарознавчу експертизу №11/199, від 13.05.2017 по 494 грн 35 коп з кожного; товарознавчу експертизу №11/206 від 05.05.2017 по 346 грн 05 коп з кожного; товарознавчу експертизу №11/207 від 05.05.2017 по 1186 грн 44 коп з кожного; за дактилоскопічну експертизу №3/151 від 28.03.2017 по 660 грн 30 коп з кожного; за дактилоскопічну експертизу №3/178 від 05.04.2017 по 220 грн 10 коп з кожного; за трасологічну експертизу №2/229 від 10.04.2017 по 131 грн 94 коп з кожного.

Вироком ухвалено речові докази у справі: 116 коробок від мобільних телефонів різних марок та моделей та 4 коробки від планшетів марки «Леново» різних моделей - повернути власнику або уповноваженій ним особі; 108 мобільних телефонів, 4 планшети, 14 флешок та 1 павер банк, нетбук марки «Lenovo G580» CB22284599, з зарядним пристроєм, сумку на колесах кольору леопард, карти пам`яті мікро СД ємністю 16 ГБ, з адаптером 13 одиниць та одна флеш карта ємністю 16 ГБ - повернути власнику або уповноваженій ним особі; 14 коробок від мобільних телефонів різних марок та моделей - повернути власнику або уповноваженій ним особі; 17 мобільних телефонів, 1 павер банк, карти пам`яті мікро СД 8 одиниць, флеш карта 1 одиниця, 6 гарнітур до мобільного телефону - повернути власнику або уповноваженій ним особі; кепку чорного кольору марки «Beechfild», кофту марки «Pierre Cardin», черевики марки «Luidgi», джинси марки «Dsquaredz»та куртки марки «Emporio Armani» - повернути власнику або уповноваженій ним особі; картонну коробку знищити; мобільний телефон марки «Alcatel Onetouch 1016D», IMEI 1 НОМЕР_1 , IMEI 2 НОМЕР_2 , та «Alcatel 1060» , IMEI НОМЕР_3 , планшет марки «Леново» моделі 60044 IMEI НОМЕР_4 - повернути власнику або уповноваженій ним особі; куртку чорного кольору марки «Belumo», кофту марки «Adidas», кеди темно синього кольору без маркування - повернути власнику або уповноваженій ним особі.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 визнані винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

14.03.2017, приблизно о 01 год 00 хв. обвинувачений ОСОБА_6 , за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_8 , умисно, з метою заволодіння чужим майном та задля власного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх наслідки, шляхом віджиму вхідних дверей у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що в АДРЕСА_3 , проникли в середину магазину, звідки таємно викрали 119 мобільних телефонів різних марок та моделей, нетбук марки «АСЕР», чотири планшети марки «Леново» різних моделей, та грошові кошти на загальну суму 55 тисяч 488 гривень.

Своїми діями обвинувачений ОСОБА_8 спільно з обвинуваченим ОСОБА_6 завдали матеріальні збитки потерпілому - приватному підприємцю ОСОБА_10 на суму орієнтовно 300 тисяч гривень.

24.03.2017 року, приблизно о 02 год 00 хв, обвинувачений ОСОБА_6 , за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_8 , умисно, з метою заволодіння чужим майном та власного збагачення, проникли у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », який розташований у АДРЕСА_4 , звідки таємно викрали 17 мобільних телефонів різних марок та моделей, флеш карту ємкістю 32 гб., карти пам`яті «micro SD» ємкістю 8 гб., 4 одиниці, 4 гб., 1 одиниця, 2 гб., 3 одиниці з адаптером, 6 гарнітур до мобільних телефонів та грошові кошти на загальну суму 300 гривень, які належали приватному підприємцю ОСОБА_13 , а також ноутбук марки "Lenovo G 580" серійний номер НОМЕР_5 , який належить компанії "Смарт фінанс". Внаслідок чого потерпілій ОСОБА_13 спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 36840, та компанії «Смарт фінанс», на загальну суму 5000 гривень.

14.03.2017, приблизно о 01 год 00 хв, обвинувачений ОСОБА_6 , за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_8 , умисно, з метою заволодіння чужим майном та задля власного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх наслідки, шляхом віджиму вхідних дверей на приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що в АДРЕСА_3 , проникли в середину магазину, звідки таємно викрали 139 мобільних телефонів різних марок та моделей, чотири планшети марки Lenovo; 102 USB накопичувачі; 43 карти пам`яті з адаптерами; 35 карт пам`яті; нетбук марки «АСЕР», 1 ваучер поповнення мобільного рахунку оператора мобільного зв`язку «Водафон» номіналом 100 гривень, 24 ваучери номіналом 50 гривень, 3 ваучери номіналом 100 гривень, 46 ваучерів номіналом 50 гривень, 4 ваучери номіналом 40 гривень, 15 ваучерів номіналом 25 гривень; 2 портативні аудіо-колонки марки «Music», та грошові кошти на загальну суму 55 тисяч 488 гривень.

Своїми діями обвинувачений ОСОБА_6 , спільно з обвинуваченим ОСОБА_8 , завдали збитків потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 513 969 гривень.

Окрім того, 24.03.2017, приблизно о 02 год 00 хв, обвинувачений ОСОБА_6 , за попередньою змовою в групі з обвинуваченим ОСОБА_8 , проникнувши до приміщення магазину «Техносила», що в АДРЕСА_4 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх наслідки, з метою власного збагачення, таємно викрали 17 мобільних телефонів, флеш карту ємкістю 32 гб., 4 карти пам`яті «micro SD» ємкістю 8 гб., карта пам`яті «micro SD» ємкістю 4 гб., 3 карти пам`яті «micro SD» ємкістю 2 гб. з адаптером, 6 гарнітур до мобільних телефонів, грошові кошти на суму 300 гривень, ноутбук марки "Lenovo G 580" серійний номер СВ222845999, який належить компанії "Смарт Фінанс", поповнення рахунку мобільного оператора «Life» номіналом 50 гривень 6 штук, поповнення рахунку мобільного оператора «Vodafone» номіналом 50 гривень 2 штуки, поповнення рахунку мобільного оператора «Київстар» номіналом 50 гривень 3 штуки.

Внаслідок злочинних дій обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , потерпілій ОСОБА_13 спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 35 649 гривень та компанії «Смарт Фінанс», на загальну суму 5 100 гривень.

Таким чином, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України, тобто крадіжка, а саме таємне викрадення чужого майна, вчинене в особливо великих розмірах, поєднане з проникненням до іншого приміщення, за попередньою змовою групою осіб та кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, тобто крадіжка, а саме таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до іншого приміщення, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб.

В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_6 та його захисники, адвокати ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , зазначають, що вирок підлягає до зміни, оскільки висновки суду першої інстанції суперечать об`єктивним даним та ґрунтуються на неправильній оцінці досліджених у судовому засіданні доказів. Апелянти зазначають, що жодних належних та допустимих доказів, які підтверджують реальну суму вартості викраденого майна стороною обвинувачення не надано. В обґрунтування доводів вказують на те, що вартість викраденого майна оцінювалась експертом, висновок якого ґрунтується виключно на припущеннях, тому цей доказ не є належним. При цьому, у суді першої інстанції не були дослідженні всі речові докази, а лише їх частина. На думку апелянтів, є всі підстави вважати, що дії ОСОБА_6 за двома епізодами крадіжок (з магазину «Водафон» та магазину «Техносила») слід кваліфікувати лише за ч. 3 ст. 185 КК України. Окрім того, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання не враховано обставин, які, відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшують покарання, а саме: суд не взяв до уваги те, що ОСОБА_6 за подіями, які мали місце 24.03.2017, де потерпілою є ОСОБА_13 вину свою визнав повністю; за епізодом крадіжки 14.03.2017 у магазині «Водафон» частково визнав свою вину; потерпілому ОСОБА_10 було частково відшкодовано завдані збитки. Враховуючи вищезазначене, а також те, що ОСОБА_6 раніше не судимий, апелянти вважають, що призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання є занадто суворим. Просять вирок змінити та обвинуваченому ОСОБА_6 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки ; на підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановивши 1 (один) рік іспитового строку. Окрім того, адвокатка ОСОБА_7 зазначає, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

В апеляційні скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вказує на те, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування судом кримінального закону та істотним порушенням кримінального процесуального закону, оскільки розгляд кримінального провадження відбувся без проведення підготовчого судового засідання. Вважає, що його вина у вчиненні інкримінованому йому кримінального правопорушення не доведена, оскільки докази у кримінальному провадження ґрунтуються виключно на припущеннях, при цьому частина речових доказів судом навіть не досліджувалась. Апелянт стверджує, що надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадії досудового розгляду порушує право обвинуваченого ОСОБА_8 на захист. Вважає, що суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_8 покарання на підставі ст. 70 КК України, проігнорував вимоги ч. 5 ст. 72 КК України в частині зарахування до строку відбування покарання строку попереднього ув`язнення, виходячи з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Окрім цього, стверджує, що задовольняючи цивільний позов про стягнення з кожного зі співучасників по 211 030 грн на користь ОСОБА_10 , суд вийшов за межі позовних вимог. Враховуючи вищенаведене обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок скасувати.

Зміст і доводи апеляційної скарги захисниці обвинуваченого ОСОБА_8 , адвокатки ОСОБА_9 , є ідентичними доводам, викладеним у апеляційній скарзі її підзахисного ОСОБА_8 . При цьому, апелянтка зазначає, що висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_8 за епізодом крадіжки в магазині «Техносила» не оспорюються. Проте, на думку адвокатки ОСОБА_9 , не прийнявши до уваги відшкодування обвинуваченим матеріальної шкоди потерпілим, суд безпідставно не врахував наявність пом`якшуючих покарання обставин. Вважає, що кваліфікація діяння обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 185 КК України є неправильною, а тому просить вирок у цій частині скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 виправдати, а у задоволенні цивільного позову ОСОБА_10 - відмовити. У частині визнання ОСОБА_8 винуватим за ч. 3 ст. 185 КК України вирок змінити, застосувавши до обвинуваченого ст. 75 КК України з покладенням на ОСОБА_8 обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення учасників судового розгляду: обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисниці - адвокатки ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисниці адвокатки ОСОБА_9 , які підтримали апеляційні скарги, представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 та прокурорки ОСОБА_5 , які заперечили щодо задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Доводи апеляційних скарг про незаконність та необґрунтованість вироку підлягають задоволенню з таких підстав.

Так, відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права; законність; рівність перед законом і судом; презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів; диспозитивність; гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.

Відповідно до ст. 349 КПК України після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження. Докази зі сторони обвинувачення досліджуються в першу чергу, а зі сторони захисту - у другу. Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені. Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого статтею 381 цього Кодексу.

Колегія суддів вважає, що при розгляді кримінального провадження щодо обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 судом першої інстанції не дотримані передбачені ст. 7 КПК України загальні засади кримінального провадження, допущена неповнота та поверховість при дослідженні його фактичних обставин, зокрема, викладені у вироку висновки не підтверджені наведеними у ньому доказами, які були досліджені під час судового розгляду, що у мотивувальній частині вироку містяться суперечності щодо кількості та вартості викраденого у потерпілих майна, у зв`язку із чим такий не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Так, з мотивувальної частини вироку вбачається, що судом першої інстанції не встановлено точну вартість викраденого майна за епізодом від 14.03.2017 у потерпілого ОСОБА_10 , при цьому суд у вироку зазначив розмір збитків завданих потерпілому ОСОБА_10 на суму «близько 300 тисяч гривень» (т. 5, а. к. п. 150).

Окрім цього, у мотивувальній частині вироку не вказано вартості викраденого майна за епізодом від 24.03.2017 з приміщення магазину «Техносила», а саме 17 мобільних телефонів, флешкарти, 8 карт пам`яті, 6 гарнітур до мобільних телефонів, що належать ОСОБА_13 (т. 5, а. к. п. 150).

З мотивувальної частини вироку також вбачається, що при вмотивуванні висновків щодо кількості, вартості та найменування викраденого у потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_13 майна, суд першої інстанції допустив суперечності, що свідчить про неповноту та поверховість при встановленні фактичних обставин скоєних кримінальних правопорушень.

Зокрема, що стосується, епізоду від 14.03.2017, судом першої інстанції у мотивувальній частині вироку зазначено про завдану потерпілому ОСОБА_10 шкоду в розмірі «близько 300 тисяч» гривень (т. 5, а. к. п. 150), одночасно вказуючи також на те, що за цим епізодом крадіжки у потерпілого викрадено майна на загальну суму 513 969 гривень (т. 5, а. к. п. 151). При цьому, на арк. 151 зазначено про викрадення карт пам`яті, флеш-накопичувачів та ваучерів на поповнення мобільного рахунку, про що на арк. 150 не вказується.

За епізодом від 24.03.2017 у мотивувальній частині вироку зазначено про завдану потерпілій ОСОБА_13 шкоду на загальну суму 36840 грн, а компанії «Смарт фінанси» - на суму 5000 гривень (т. 5, а. к. п. 150), одночасно вказуючи у мотивувальній частині вироку також на те, що за цим епізодом крадіжки у потерпілої ОСОБА_13 викрадено майна на суму 35649 грн та на суму 5100 грн у компанії «Смарт Фінанс» (т. 5, а. к. п. 152 ). При цьому, на арк. 152 зазначено про викрадення ваучерів на поповнення мобільного рахунку, про що на арк. 150 не вказується.

З мотивувальної частини вироку також вбачається, що у мотивувальній частині вироку зазначено про те, що у потерпілого ОСОБА_10 викрадено 119 мобільних телефонів (т. 5, а. к. п. 150), одночасно вказуючи у мотивувальній частині вироку також на те, що за цим епізодом крадіжки у потерпілого викрадено 139 мобільних телефонів (т. 5, а. к. п. 151).

З мотивувальної частини вироку також вбачається, що, визнаючи ОСОБА_6 та ОСОБА_8 винуватими у викраденні у потерпілого ОСОБА_10 мобільних телефонів суд у мотивувальній частині вироку не вказує на вартість одного мобільного телефону, і на загальну вартість викрадених мобільних телефонів, а також на вартість одного планшета марки Lenovo, та відповідно 4 планшетів ; вартість 1 USB накопичувача, та відповідно 102 USB накопичувачів ; вартість однієї карти пам`яті з адаптерами та відповідно 43 карт пам`яті з адаптерами; вартість однієї карти пам`яті, та відповідно 35 карт пам`яті; вартість нетбука марки «АСЕР» ; вартість однієї портативної аудіо-колонки марки «Music», та відповідно вартість 2 портативних аудіо-колонок марки «Music», розмір заподіяних збитків у зв`язку з викраденням ваучерів поповнення мобільного рахунку оператора мобільного зв`язку «Водафон».

З мотивувальної частини вироку також вбачається, що, визнаючи ОСОБА_6 та ОСОБА_8 винуватими у викраденні у потерпілої ОСОБА_13 мобільних телефонів суд у мотивувальній частині вироку не вказує на вартість одного мобільного телефону і на загальну вартість 17 викрадених мобільних телефонів; вартість флеш карти ємкістю 32 гб.; вартість однієї карти «micro SD» ємкістю 8 гб., та відповідно 4 карт пам`яті «micro SD» ємкістю 8 гб; вартість карти пам`яті «micro SD» ємкістю 4 гб. ; вартість однієї карти «micro SD» ємкістю 2 гб. з адаптером, та відповідно 3 карт пам`яті «micro SD» ємкістю 2 гб. з адаптером ; вартість однієї гарнітури до мобільних телефонів, та відповідно вартість 6 гарнітур до мобільних телефонів, розмір заподіяних збитків у зв`язку з викраденням ваучерів поповнення мобільного рахунку оператора мобільного зв`язку «Водафон» та «Київстар» (т. 5, а. к. п. 152).

Зі змісту обвинувальних актів щодо обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 також убачається, що у формулюванні пред`явленого ОСОБА_6 та ОСОБА_8 обвинувачення за епізодами таємного викрадення майна у потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , відповідно, не вказується на вартість одного мобільного телефону, і на загальну вартість викрадених мобільних телефонів, а також на вартість одного планшета марки Lenovo, та відповідно 4 планшетів ; вартість 1 USB накопичувача, та відповідно 102 USB накопичувачів ; вартість однієї карти пам`яті з адаптерами та відповідно 43 карт пам`яті з адаптерами; вартість однієї карти пам`яті, та відповідно 35 карт пам`яті; вартість нетбука марки «АСЕР» ; вартість однієї портативної аудіо-колонки марки «Music», та відповідно вартість 2 портативних аудіо-колонок марки «Music», розмір заподіяних збитків у зв`язку з викраденням ваучерів поповнення мобільного рахунку оператора мобільного зв`язку «Водафон» - викрадених у потерпілого ОСОБА_10 , а також на вартість одного мобільного телефону і на загальну вартість 17 викрадених мобільних телефонів; вартість флеш карти ємкістю 32 гб.; вартість однієї карти «micro SD» ємкістю 8 гб., та відповідно 4 карт пам`яті «micro SD» ємкістю 8 гб; вартість карти пам`яті «micro SD» ємкістю 4 гб. ; вартість однієї карти «micro SD» ємкістю 2 гб. з адаптером, та відповідно 3 карт пам`яті «micro SD» ємкістю 2 гб. з адаптером ; вартість однієї гарнітури до мобільних телефонів, та відповідно вартість 6 гарнітур до мобільних телефонів, розмір заподіяних збитків у зв`язку з викраденням ваучерів поповнення мобільного рахунку оператора мобільного зв`язку «Водафон» та «Київстар» - викрадених у потерпілої ОСОБА_13 .

Колегія суддів також вважає, що вищевказані суперечності, що містяться в обвинувальному акті підлягають усуненню під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що розмір завданої шкоди впливає на кваліфікацію дій обвинувачених та на відшкодування завданих збитків, на що вказується в апеляційних скаргах сторони захисту.

У мотивувальній частині вироку також не вказується на те на підставі чого суд першої інстанції дійшов висновку про кваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 185 КК України за ознакою вчинення діяння в особливо великих розмірах.

Окрім цього, з мотивувальної частини вироку не вбачається чи викрадене як 14.03.2017, так і 24.03.2017, майно було новим або вживаним, дані журналів судових засідань свідчать про те, що ці обставини під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції не з`ясовувались

Крім того, з показань потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та представника потерпілого ТОВ «Смарт Фінанс» - ОСОБА_14 не вбачається, що потерпілі вказували на найменування, кількість та вартість викраденого у них майна.

Суд першої інстанції не дав оцінки суперечностям у показаннях потерпілого ОСОБА_10 та ОСОБА_15 щодо розміру грошових коштів, які були викрадені з магазину.

Із показань свідка ОСОБА_16 убачається, що викрадені речі вираховувались по порожніх коробках, а з показань свідка ОСОБА_17 не вбачається, що саме було встановлено під час інвентаризації.

З висновків експерта № 11/207 від 05.05.2017, № 11/199 від 13.05.2017, № 11/206 від 05.05.2017 убачається, що визначена у них вартість майна ґрунтується на припущеннях.

При цьому, судом у мотивувальній части ні вироку не вказано місце вчинення кримінального правопорушення місце знаходження магазину «Водафон», з якого у потерпілого ОСОБА_18 було викрадено майно(т. 5, а. к. п. 150).

Як убачається, зі змісту вироку, суд першої інстанції, посилаючись у підтвердження вини обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у скоєнні передбачених ч. 3, 5 ст. 185 КК України кримінальних правопорушень на протоколи слідчих експериментів, не дав їм аналіз, не вказав на те, які саме факти та обставини підтверджуються цими доказами і, зокрема на найменування та кількість викраденого ними у потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_13 майна

У порушення вимог ст. 374 КПК України суд, визнавши ОСОБА_6 та ОСОБА_8 винуватими у вчиненні передбачених ч. 3, 5 ст. 185 КК України кримінальних правопорушень, у мотивувальній частині вироку не вказав на мотиви не врахування окремих доказів, а саме, на підстави, з яких відхилив показання ОСОБА_6 та ОСОБА_8 про їх невинуватість у вчиненні передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України кримінального правопорушення і, зокрема щодо найменування та кількості майна, викраденого у потерпілого ОСОБА_10 .

Крім того, з матеріалів кримінального провадження убачається, що судом першої інстанції не проведено підготовче судове засідання за участі обвинуваченого ОСОБА_6 .

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що ухвалений у кримінальному провадженні щодо обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 вирок не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Наведене вище свідчить про те, що висновки суду першої інстанції не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що в свою чергу свідчить про неповноту судового розгляду, а саме судом не досліджувались обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

З огляду на наведене, викладені у вироку висновки визнаються такими, що не підтверджені дослідженими у судовому засіданні доказами, належним чином невмотивованими та необґрунтованими, що в свою чергу свідчить про неповноту та поверховість при дослідженні фактичних обставин інкримінованих ОСОБА_6 та ОСОБА_8 кримінальних правопорушень за ч. 3,5 ст. 185 КК України, а також про порушення судом першої інстанції вимог ст. ст. 370, 373 цього Кодексу щодо законності та вмотивованості судового рішення.

Тому, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке віднесено до істотних порушень вимог КПК України, і яке колегія суддів Закарпатського апеляційного суду не може виправити, використовуючи свої повноваження, що у свою чергу, відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України, оскільки усунення вищевказаних порушень приписів КПК України пов`язане з пред`явленням ОСОБА_6 та ОСОБА_8 обвинувачення з точним дотриманням приписів кримінального та кримінального процесуальних законів, і є підставою для скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі. При цьому апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що чинним КПК України не передбачена можливість зміни прокурором обвинувачення в апеляційному суді.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з доводами обвинуваченого ОСОБА_6 , та його захисників - адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_8 , та його захисниці адвокатки ОСОБА_9 , про те, що вирок суду у частині визнання винуватими за ч. 3, 5 ст. 185 КК України ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , є незаконним у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю викладених у вироку висновків фактичним обставинам справи.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вказані вище недоліки, повно, всебічно та об`єктивно розглянути матеріали кримінального провадження, дати належну оцінку пред`явленим сторонами кримінального провадження доказам у їх сукупності, а також викладеним у апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_6 , та його захисників - адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_8 , та його захисниці адвокатки ОСОБА_9 доводам, і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, тобто ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, з урахуванням положень ст. ст. 370-374 КПК України.

Тому, апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

При вирішенні питання в частині запобіжного заходу, апеляційний суд враховує положення ст. 419 КПК України, а також ст. ст. 177, 194 цього Кодексу.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що існують передбачені ст. 177 КПК України ризики, зокрема, ризики того, що обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , перебуваючи на волі, можуть переховуватися від суду, незаконно впливати на потерпілих чи свідків, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Вказані вище висновки підтверджуються тяжкістю кримінальних правопорушень, у вчиненні яких обвинувачуються ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , за що їм загрожує покарання у виді позбавлення волі на строк до 12 років із конфіскацією майна, що свідчить про те, що усвідомлюючи тяжкість покарання, яке загрожує обвинуваченим, з метою уникнення кримінальної відповідальності, обвинувачені можуть переховуватися від суду, незаконно впливати на учасників кримінального провадження, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Тому, на переконання апеляційного суду, наведені вище обставини викликають необхідність тримання обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 під вартою.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги, які подали: обвинувачений ОСОБА_6 , та його захисники - адвокати ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , обвинувачений ОСОБА_8 , та його захисниця адвокатка ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 15 жовтня 2020 року щодо обвинувачених за ч. ч. 3, 5 ст. 185 КК України ОСОБА_6 та ОСОБА_8 скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі.

Встановити строк тримання обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 під вартою до 10.11.2023.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: