ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 676/6040/21

Провадження № 11-кп/4820/244/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Хмельницького апеляційного суду в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 01.12.2022 року, у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, паспорт громадянина України НОМЕР_1 виданий Кам`янець-Подільським МВ УМВС України в Хмельницькій області, ідентифікаційний номер НОМЕР_2 , судимого : 6 липня 2021 року Кам`янець-Подільським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 80 вісімдесят годин, які відбув,

якого визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15 ч.2 ст.185 КК України; ч.4 ст.185 КК України; ч. 2 ст. 15 ч.4 ст. 186 КК України та призначено покарання за: - ч.2 ст. 15 ч.2 ст.185 КК України у виді 6 місяців арешту; - ч.4 ст.185 КК України, на підставі ст.69 КК України, у виді 2 років позбавлення волі; - ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України, на підставі ст. 68 КК України, у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбування призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі,-

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченим ОСОБА_6 були вчинені кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст. 15 ч.2 ст.185; ч.4 ст.185; ч. 2 ст. 15 ч.4 ст. 186 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_6 21 вересня 2021 року о 11 год. 09 хв. в м. Кам`янці-Подільському, у приміщенні магазину «Сільпо» по вул. Нігинське шосе, 41/1, Хмельницької області, вхід до якого є безперешкодним під час роботи вказаного закладу, в якому здійснює торгівельну діяльність ТзОВ «Сільпо-ФУД», умисно, з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу намагався викрасти із торгівельної полиці три пляшки шампуню «Head & Shoulders аромат Оld Spice проти лупи» ємністю 360 мл. Арт. 850827, вартістю кожна 69,81 грн. загальною вартістю 209 грн.43 коп. та одну пляшку шампуню «Head & Shoulders Volume проти лупи», ємністю 400 мл. Арт. 852957 вартістю 90,62 грн., всього товару на суму 300,05 грн., який сховав під верхній одяг та не розрахувавшись на касі за вказаний товар намагався покинути приміщення магазину, проте, був затриманий працівниками охорони вказаного магазину. ОСОБА_6 вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення крадіжки до кінця, проте, злочин не закінчив з причин, які не залежали від його волі.

Крім того, ОСОБА_6 22 березня 2022 року о 19 год. 53 хв. в м.Кам`янці-Подільському, в приміщенні магазину «BULKA-09» по вул. 30 років Перемоги,8, Хмельницької області, під час дії воєнного стану, скориставшись відсутністю уваги продавців та покупців магазину, впевнившись, що за його протиправними діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав із торгівельної полиці дві шоколадки Milka Тоффі/Горіх 300г (щтрих-код 568) вартістю 89.09 грн. кожна, загальною вартістю 178,18 грн. та дві шоколадки Milka Родзинка/Лісовий Горіх 270 г (штрих-код 821) вартістю 79,29 грн. кожна,загальною вартістю 158,58 грн., які сховав за пояс штанів та не розрахувавшись на касі за вказаний товар, покинув приміщення магазину. ОСОБА_6 спричинив потерпілому ТОВ «ФУДЕКСПРЕС» магазин «BULKA-09» майнову шкоду на загальну суму 336,78 грн.

Крім того, ОСОБА_6 05 квітня 2022 року о 16 год. 02 хв. в АДРЕСА_2 , в якому здійснює торгівельну діяльність ФОП « ОСОБА_8 », під час дії воєнного стану, скориставшись відсутністю уваги продавців та покупців магазину, впевнившись, що за його протиправними діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав із торгівельної полиці дев`ять шоколадок Milka з цілим лісовим горіхом 90 г (штрих-код 122) вартістю 39,78 грн. кожна, а всього загальною вартістю 358,02 грн., які сховав у зовнішню кишеню куртки та не розрахувавшись на касі за вказаний товар, покинув приміщення магазину. ОСОБА_6 спричинив потерпілому ФОП « ОСОБА_8 » майнову шкоду на загальну суму 358,02 грн.

Крім того, ОСОБА_6 03 червня 2022 року о 12 год. 19 хв. в м. Кам`янці-Подільському, у торгівельній залі магазину «Любава» по вул. Хмельницьке шосе,15/9, Хмельницької області, під час дії воєнного стану, умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу із торгової полиці намагався таємно викрасти чотири пляшки «Head & shoulders» об`ємом 360 мл. штрих-код № 38 вартістю 78,36 грн. кожна, а всього на загальну суму 313,44 грн., дві із яких заховав у внутрішні кишені куртки, а дві під штани та не оплативши за товар пройшов через касову зону магазину. Далі, дії ОСОБА_6 були виявлені працівником магазину «Любава» ОСОБА_9 , яка почала кричати ОСОБА_6 зупинитися, проте, ОСОБА_6 усвідомлюючи, що його викрито, не зупиняючись, продовжив вчиняти злочин відкрито. За вказаних обставин ОСОБА_6 , умисно, з корисливою метою, намагався втекти з викраденим майном, вибіг з приміщення магазину, проте його наздогнав ОСОБА_10 , який затримав обвинуваченого неподалік місця злочину. ОСОБА_6 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки він був затриманий.

У апеляційній скарзі прокурор прохає скасувати вирок у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 6 місяців арешту, за ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15 ч.4 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупності кримінальних правопорушень визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 3 років позбавлення волі..

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що вона підлягає частковому задоволенню, а вирок суду слід змінити в частині призначеного покарання, за таких підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень та кваліфікація його дій апелянтом не оскаржується.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, установлених санкцій статті Особливої частини цього кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення. Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України визначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Ч. 3 ст. 68 КК України передбачено, що за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Санкція ч.4 ст.186 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років. Таким чином, за замах на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4. ст. 186 КК України, як в даному випадку за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України суд мав би призначити покарання, яке становить не більше 6 років 6 місяців позбавлення волі (дві третини максимального строку для даного виду покарання від верхньої межі санкції ч. 4 ст. 186 КК України)

Проте, судом не обґрунтовано, на підставі вимог ст. 68 КК України, призначено ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.4 ст.186 КК України, а саме лише у виді трьох років позбавлення волі.

Разом з тим, згідно ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Тобто, виходячи з вимог ч. 3 ст. 65 КК України необхідно врахувати, що за наявності підстав, передбачених ст. 69 КК України, суддя може призначити більш м`яке покарання, ніж передбачено законом.?

Отже, виходячи з вищевикладеного при наявності у ОСОБА_6 кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, при призначенні покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України суд мав би застосувати вимоги ст. 69 КК України, тобто таким чином призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Таким чином, суд, призначивши покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 68 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.4 ст.186 КК України, а саме лише у виді трьох років позбавлення волі, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, таким чином застосувавши норми Кримінального кодексу, які би не мав застосовувати ( ст. 68 КК України), однак, при цьому не застосував норми закону України про кримінальну відповідальність, які підлягали б застосуванню ( а саме ст. 69 КК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: залишити вирок або ухвалу без зміни; змінити вирок або ухвалу; скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу; скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

За змістом ч. 1 ст. 408 КПК апеляційний суд змінює вирок місцевого суду у разі:

1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;

2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;

3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення;

4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Крім того, згідно з положеннями ч. 1 ст. 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з (1)необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, (2) скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, (3) збільшити суми, які підлягають стягненню, або (4) в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Таким чином, системний аналіз статей 408, 420 та 421 КПК указує на те, що апеляційний суд ухвалює рішення, яким погіршується становище обвинуваченого, у формі вироку, а в решті випадків у формі ухвали.

В зв`язку з чим колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано закон, який підлягав застосуванню, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

При призначенні покарання ОСОБА_6 , згідно до ст. 65 КК України, колегія суддів бере до уваги ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, та обставини їх вчинення, особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем ув`язнення позитивно характеризується, щиро покаявся, активно сприяв розкриттю злочину, повністю відшкодував завдані збитки і усунув шкоду, спричинену кримінальними правопорушеннями.

При призначенні покарання, суд вірно зазначив у вироку, що обвинувачений є особою молодого віку, вчиняючи кримінальні правопорушення він заволодів майном на загальну суму лише 1308,29 грн.. він викрав у потерпілих майно, яке не є життєво необхідним для потерпілих (шоколадки і шампунь) і не є життєво важливим для самого обвинуваченого.

За змістом ч.1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Отже, для застосування положень ст. 69 КК України, необхідно встановити декілька обставин, що пом`якшують покарання та обов`язково істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення при цьому підлягає врахуванню і особа обвинуваченого.

Правова конструкція ч.1 ст. 69 КК України законодавцем побудована таким чином, щоб суди в ході реалізації своїх дискреційних повноважень під час призначення винній особі покарання в кожному конкретному випадку вмотивовано аргументували істотність зниження ступеня тяжкості вчиненого діяння. Тобто встановлення лише факту наявності не менше двох пом`якшуючих покарання обставин не може автоматично тягнути застосування положень ст. 69 КК України.

Таким чином, для застосування судом положень ст.69 КК повинні бути встановлені виключні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення. У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження. Проте у будь-якому разі встановлені обставини, що пом`якшують покарання, мають настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції статті було б явно недоцільним і несправедливим.

Позицію щодо необхідності правильності застосування положень ст. 69 КК України Верховний Суд неодноразово зазначав у своїх постановах, зокрема у справах №724/1535/19 від 30.06.2020, №712/4384/20 від 27.04.2021, №629/2739/18 від 03.02.2021, №505/2096/19 від 13.04.2021 та ін.

Відповідно до вимог ст..69 КК України, з урахуванням наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів з урахуванням особи винного: а саме, що ОСОБА_6 щиро покаявся у вчинених кримінальних правопорушеннях, активно сприяв розкриттю злочинів, повністю відшкодував завдані збитки і усунув шкоду, спричинену кримінальними правопорушеннями, а потерпілі не наполягали на суворому покаранні і пробачили його, колегія суддів вважає необхідним призначити покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк із застосуванням вимог ст..69 КК України, при призначенні покарання за ч.4 ст.185, ч.2 ст15 ч.4 ст.186 КК України.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково, вирок суду в частині призначеного покарання змінити..

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 413, 418-420 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 01.12.2022 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 змінити в частині призначення йому покарання.

Призначити ОСОБА_6 покарання: за ч.2 ст. 15 ч.2 ст.185 КК України у виді шести місяців арешту; за ч.4 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України, у виді 2 років позбавлення волі; за ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбування призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На ухвалу сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення цієї ухвали, а обвинуваченим з моменту отримання копії ухвали.

Судді: