Справа № 301/126/23
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

13.06.2023 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,

та учасників судового провадження : прокурорки ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 11-кп/4806/182/23 (реєстраційний номер апеляційного суду), за апеляційною скаргою, яку подала прокурорка Іршавського відділу Хустської окружної прокуратури ОСОБА_6

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Свалявського районного суду Закарпатської області від 07 березня 2023 року, задоволено клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 , закрито кримінальне провадження за №0000029, внесене 10.02.2021 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361-1 КК України, та звільнено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , фактично проживаючого АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, інваліда ІІІ групи, одруженого, має на утриманні одну малолітню дитину, ФОП, не судимого,

від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361-1 КК України з підстав, встановлених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Ухвалою постановлено ноутбук марки "ASER", який упаковано до спец. пакету №SUD 4025179; ноутбук марки "НР550", який упаковано до спец. пакету PSP 7132026; мобільний телефон марки "APPLE IPHONE 12 pro max", який упаковано до спец. пакету №EXPT0209176; сім карта мобільного оператора ПрАТ "ВадафонУкраїна" з номером НОМЕР_1 , яка упакована в паперовий конверт білого кольору, які зберігаються в кімнаті речових доказів ВП №1 Хустського РУП ГУНП в Закарпатській області (м. Іршава, вул. Шевченка, 17) - повернути власнику ОСОБА_7 , програми на ноутбуці "ASER", ноутбуці марки "НР550", мобільному телефоні марки "APPLE IPHONE12 pro max," які завантажені із Інтернет файлообміннику "Меgа" програмного забезпечення «NjRat Live Edition 0.7.9» («https://mega.nz/file/7k11AZ7L#mmrPH7ZSC9uKZgNx-MgdAJqCAr2wT8XQ5 BLArliHak") - знищити.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати на залучення експерта в розмірі 6040,96 (шість тисяч сорок грн 96коп) грн.

Відповідно до обвинувального акту та ухвали суду, дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 1 ст. 361-1 КК України, тобто розповсюдження шкідливих програмних чи технічних засобів, призначених для несанкціонованого втручання в роботу інформаційних (автоматизованих), електронних комунікаційних, інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних мереж. Обвинуваченим ОСОБА_7 07.03.2023 подано до місцевого суду клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності та закриття кримінального провадження. У клопотанні ОСОБА_7 також вказує на те, що вину у скоєному визнає повністю, щиро розкаявся, зазначивши, що кримінальне правопорушення скоєне ним 15.01.2018, під час досудового розслідування та судового розгляду строк такого не переривався, і з часу скоєного минуло більше п`яти років, окремо зазначивши, що він скачав програму не з метою пошкодження нею інших програм, чи роботи будь-яких програм. Просить закрити щодо нього кримінальне провадження.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 вперше вчинив кримінальне правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України відноситься до категорії не тяжких злочинів, активно сприяв його розкриттю, вину у його вчиненні визнав повністю, щиро розкаявся, раніше не судимий. З урахуванням викладених обставин, суд визнав за можливе звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, закривши кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361-1 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

В апеляційній скарзі прокурорка ОСОБА_6 вказує на те, що ухвала суду є незаконною у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню. Вважає, що судове рішення у частині незастосування судом першої інстанції ст. ст. 96-1 та 96-2 КК України підлягає скасуванню, а саме щодо спеціальної конфіскації ноутбука марки "ASER", та ноутбука марки "НР550", які були предметом кримінального правопорушення та пристосовані і використані як засоби та знаряддя вчинення кримінального правопорушення. Крім того, зазначає, що судом першої інстанції при ухваленні рішення не правильно застосовано приписи ст. ст. 124, 126 КПК України щодо процесуальних витрат. Звертає увагу на те, що особа звільняється від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України із закриттям провадження у справі, процесуальні витрати, понесені органом досудового розслідування та пов`язані зі здійсненням кримінального провадження, у тому числі й витрати на проведення експертизи, не стягуються, а відносяться на рахунок держави, окрім витрат, пов`язаних, зокрема, із залученням стороною захисту експерта. Апелянтка просить ухвалу суду скасувати, постановити нову, якою звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361-1 КК України з підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити ; на підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України та ст. 100 КПК України ноутбук марки ASER", та ноутбук марки "НР550", - конфіскувати у дохід держави.

У доповненні до апеляційної скарги прокурорка просить: ухвалу суду скасувати частково; постановити нову, якою ОСОБА_7 звільнити від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361-1 КК України з підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності; кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити; виключити з мотивувальної та резолютивної частин ухвали вказівку суду про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави процесуальних витрат на проведення експертизи у сумі 6040,96 грн; на підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України та ст. 100 КПК України ноутбук марки "НР550", який упаковано до спец. пакету PSP 7132026, - конфіскувати у дохід держави; на підставі ст. 100 КПК України ноутбук марки ASER", який упаковано до спец. пакету SUD 4025179, - повернути ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідь судді про суть ухвали, повідомлення про те, ким і в якому обсязі вона оскаржена, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення прокурорки ОСОБА_5 , яка підтримала доповнення до апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що доповнена прокуроркою ОСОБА_6 апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Апеляційна скарга розглядається за відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 та захисниці - адвокатки ОСОБА_8 , неявка яких, з огляду на приписи ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає її розгляду. Приймаючи рішення про розгляд апеляційної скарги за відсутності цих осіб береться те, що: вони належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги; заяв (клопотань) про відкладення розгляду справи на інший термін від них не надходило; відповідно до ст. 28 КПК України кримінальне провадження повинно бути розглянуте і процесуальні рішення повинні бути прийняті у розумні строки; від захисниці - адвокатки ОСОБА_8 надійшла письмова заява про розгляд апеляційної скарги без участі сторони захисту (обвинуваченого та адвокатки).

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Зі змісту доповненої апеляційної скарги убачається, що висновки суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 361-1 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності та закриття кримінального провадження, сторонами кримінального провадження не оспорюються і апеляційним судом, з огляду на положення ст. 404 КПК України, не перевіряються, у зв`язку з чим визнаються обґрунтованими і належним чином вмотивованими, такими, що ґрунтуються на матеріалах та фактичних обставинах кримінального провадження.

Не оспорюється сторонами кримінального провадженні і висновки суду першої інстанції в частині вирішення долі речових доказів, зокрема щодо повернення ноутбуку марки "ASER", який упаковано до спец. пакету № SUD 4025179, мобільного телефону марки "APPLE IPHONE 12 pro max", який упаковано до спец. пакету №EXPT0209176, сім карти мобільного оператора ПрАТ "Вадафон Україна" з номером НОМЕР_1 , яка упакована в паперовий конверт білого кольору, - власнику ОСОБА_7 , а також щодо знищення програми на ноутбуці "ASER", ноутбуці марки "НР550", мобільному телефоні марки "APPLE IPHONE12 pro max," які завантажені із Інтернет файлообміннику "Меgа" програмного забезпечення «NjRat Live Edition 0.7.9» («https://mega.nz/file/7k11AZ7L#mmrPH7ZSC9uKZgNx-MgdAJqCAr2wT8XQ5 BLArliHak").

Тому, ці висновки апеляційним судом також не перевіряються.

За таких обставин, ухвала суду першої інстанції перевіряється лише у межах доводів апеляційної скарги, зокрема щодо незаконності стягнення з ОСОБА_7 на користь держави процесуальних витрат на проведення експертизи та повернення ОСОБА_7 ноутбука марки «НР550».

Так, доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції безпідставно постановив стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на проведення експертизи у розмірі 6040,96 грн, заслуговують на увагу.

Відповідно до ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати. За відсутності в обвинуваченого коштів, достатніх для відшкодування зазначених витрат, вони компенсуються потерпілому за рахунок Державного бюджету України у випадках та в порядку, передбачених законом для компенсації шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. У разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не приймаючи рішення про новий судовий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл процесуальних витрат.

Статтею 126 КПК України передбачено, що суд вирішує питання щодо процесуальних витрат у вироку суду або ухвалою. Сторони кримінального провадження, свідки, експерти, спеціалісти, перекладачі мають право оскаржити судове рішення щодо процесуальних витрат, якщо це стосується їхніх інтересів.

Відповідно до Постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22.09.2022 за № 203/241/17, якщо особа звільняється від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності, процесуальні витрати, понесені органом досудового розслідування та пов`язані зі здійсненням кримінального провадження, у тому числі і витрати на проведення експертизи, не стягуються з особи, кримінальне провадження щодо якої закрито на цій підставі, а відносяться на рахунок держави, окрім витрат, пов`язаних, зокрема із залученням експерта стороною захисту.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що експертизи проведенні за ініціативою органу досудового розслідування, а не сторони захисту.

З огляду на наведене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, прийнявши рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 361-1 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 цього Кодексу у зв`язку з закінченням строків давності, дійшов безпідставного висновку про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави процесуальних витрат на проведення експертизи у розмірі 6040,96 грн.

Тому, апеляційний суд вважає за необхідне виключити з мотивувальної та резолютивної частин ухвали суду першої інстанції посилання на стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 процесуальних витрат у розмірі 6040,96 (шість тисяч сорок грн 96 коп) грн.

При оцінці доводів апеляційної скарги щодо повернення обвинуваченому ОСОБА_7 як власнику ноутбука марки «НР550» колегія суддів також бере до уваги таке.

Санкцією ч. 1 ст. 361-1 КК України не передбачено додаткового покарання у виді конфіскації майна як додаткового покарання.

З урахуванням того, ОСОБА_7 звільнений від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 361-1 КК України у зв`язку з закінченням строків давності, апеляційний суд не вбачає підстав для застосування спеціальної конфіскації на підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України і висновок суду першої інстанції про повернення ОСОБА_7 ноутбука марки «НР550» як власнику - є законним та обґрунтованим.

Відхиляючи доводи апелянтки про застосування, відповідно до ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, спеціальної конфіскації ноутбука марки «НР550», який повернуто ОСОБА_7 , колегія суддів бере до уваги те, що прокурор не посилається на передбачені пунктами 1- 3 частини першої статті 96-2 КК України підстави для застосування спеціальної конфіскації, а також те, що визнаючи речовими доказами вилучене під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 майно, у тому числі ноутбук марки «НР550», слідчий у постанові про визнання цього майна речовим доказом не зазначає, що таке було предметом кримінального правопорушення, було пристосоване і використане як засіб та знаряддя вчинення кримінального правопорушення (а. к. п. 37- 38). При цьому колегія суддів також вважає за необхідне зазначити, що процесуальне керівництво у цьому кримінальному провадженні здійснювалось, у тому числі апелянткою, прокуроркою ОСОБА_6 , яка під час досудового розслідування кримінального провадження не звернула увагу слідчого на цей недолік, що матеріали кримінального провадження не містять рішень щодо визнання ноутбука марки «НР550» предметом кримінального правопорушення, майном, що було пристосоване і використане як засіб та знаряддя вчинення цього кримінального правопорушення.

Тому, доводи апеляційної скарги прокурорки в цій частині відхиляються.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на законність і обґрунтованість ухваленого в кримінальному провадженні судового рішення, та які б могли слугувати безумовною підставою для його скасування з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд, колегія суддів апеляційного суду не вбачає.

За таких обставин, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду першої інстанції - до зміни.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу, яку подала прокурорка ОСОБА_6 , задовольнити частково.

З мотивувальної та резолютивної частин ухвали Свалявського районного суду Закарпатської області від 07 березня 2023 року, якою задоволено клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 і закрито кримінальне провадження внесене 10.02.2021 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000029, за ознаками передбаченого ч. 1 ст. 361-1 КК України кримінального правопорушення, й звільнено ОСОБА_7 , від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361-1 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, виключити посилання на стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 процесуальних витрат у розмірі 6040,96 (шість тисяч сорок грн 96коп) грн.

У решті дану ухвалу залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців із дня її проголошення.

Судді :