Справа № 161/643/19 Провадження №11-кп/802/38/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 травня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні прокурора Луцької окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 23 грудня 2021 року,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ужгорода, Закарпатської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні двоє малолітніх дітей, непрацюючого, раніше судимого:

- 19.03.2018 року Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ч.1 ст.125, ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі терміном на 4 роки 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбуття покарання терміном 3 роки;

визнано винуватим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано до покарання призначеного за даним вироком невідбуту частину покарання за вироком Луцького міськрайонного суду від 19 березня 2018 року та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з моменту приведення даного вироку до виконання.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 до обвинуваченого ОСОБА_8 про відшкодування матеріальних та моральних збитків задоволено частково. Визначено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 в користь потерпілого ОСОБА_10 матеріальну шкоду в сумі 20 152 (двадцять тисяч сто п`ятдесят дві) грн. 67 коп. та 30 000 (тридцять тисяч) гривень завданої моральної шкоди.

Вироком вирішено долю речових доказів, арештованого майна та судових витрат.

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він 02.04.2018 в період часу з 19 год. 01 хв. до 19 год. 36 хв., перебуваючи в будівлі, що за адресою АДРЕСА_3 , діючи умисно, з корисливих мотивів, керуючись метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом підбору ключа, проник в офіс, який розташований на третьому поверсі вказаної будівлі та який орендував ОСОБА_11 для ведення господарської діяльності, звідки таємно викрав ноутбук марки "НР" модель 6530В, вартістю 3000 гривень та ноутбук марки "НР" модель mini, вартістю 2000 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 5000 гривень.

Він же, 02.04.2018 в період часу з 19 год. 01 хв. по 19 год. 36 хв., перебуваючи в будівлі, що за адресою АДРЕСА_3 , діючи умисно, з корисливих мотивів, керуючись метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом підбору ключа, проник в офіс, який розташований на третьому поверсі вказаної будівлі та який орендував ОСОБА_10 для ведення господарської діяльності, звідки повторно, таємно викрав ноутбук марки «Dell» моделі E5420, вартістю 5840 гривень, ноутбук марки «Dell» моделі E6420, вартістю 5420 гривень, ноутбук марки «Dell» моделі E5500C2D, вартістю 5700 гривень, металевий сейф вартістю 1000 гривень, в якому знаходились грошові кошти в сумі 2000 гривень та мобільний телефон марки «Samsung» моделі GT-E1200M IMEI НОМЕР_1 , вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи №400 від 11.07.2018 становить 192 гривні 67 копійок, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 20152,67 гривень.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Зазначає, що судом при постановленні вироку та обранні виду і міри покарання обвинуваченому, порушено вимоги ст. 65 КК України, оскільки суд не в повній мірі врахував особу обвинуваченого, який раніше судимий, через незначний період після ухвалення щодо нього обвинувального вироку із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням знову вчинив два кримінальних правопорушень, які за ступенем тяжкості відносяться до тяжких. Також місцевим судом не враховано поведінку ОСОБА_8 під час судового розгляду даної справи, який в судове засідання неодноразово не з`являвся внаслідок чого останнього було оголошено у розшук. Дана поведінка особи, на переконання прокурора, свідчить про умисне затягування судового процесу з метою ухилення від кримінальної відповідальності. Враховуючи особу обвинуваченого та його поведінку, місцевий суд не обґрунтовано призначив останньому покарання не в максимальному розмірі.

Зазначає, що судом першої інстанції без належних обґрунтувань та мотивів, призначаючи покарання на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднав ОСОБА_8 до покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 5 років лише 1 місяць позбавлення волі з можливих 4 років 6 місяців позбавлення волі згідно вироку Луцького міськрайонного суду від 19.03.2018 року.

Поряд з вищевказаним, місцевий суд при постановленні вироку не дотримався положень ст.100 КПК України, оскільки транспортний засіб «BMW» номерний знак НОМЕР_2 , номер шасі НОМЕР_3 , який є засобом вчинення злочину, був повернутий його законному володільцю обвинуваченому ОСОБА_8 .

До початку апеляційного розгляду даного кримінального провадження по суті прокурором подано зміни та доповнення до апеляційної скарги, в яких вказує, що судом першої інстанції при постановленні вироку, окрім призначення необгрунтованого м`якого обвинуваченому покарання, також не було досліджено усіх обставин вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України.

Насамперед зауважує, що при розгляді даного кримінального провадження у суді першої інстанції не було допитано свідка ОСОБА_12 , показання якого мають істотне значення для ухвалення законного судового рішення та може підтвердити причетність ОСОБА_8 до вчинення ним 02.04.2018 крадіжок ноутбуків.

Крім того звертає увагу суду, що в основу доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні 02.04.2018 крадіжок ноутбуків з офісу м. Луцьк, вул. Кільцева 1 покладено показання свідка ОСОБА_13 , яка зазначила, що 02.04.2018 близько 18 годині бачила поблизу офісу, що за адресою: м. Луцьк, вул.. Глушець 49 обвинуваченого.

Однак вказаний свідок допитувався під час досудового розслідування в рамках кримінального провадження № 00001327 від 10.04.2018 за ч.3 ст.185 КК України, яке було об`єднане до кримінального провадження № 0001249, в подальшому перекваліфіковане на ч.1 ст.162 КК України та постановою слідчого від 21.12.2018 закрито на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

З урахуванням вказаного, прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 в суді першої інстанції.

- обвинувачений, вважаючи даний вирок незаконним, не обґрунтованим, не вмотивованим та таким, що суперечить фактичним обставинам справи, вказує про невірну оцінку місцевим судом доказів наявних в матеріалах справи.

Посилання суду на протокол огляду місця події злочину від 03.04.2018 із фото таблицею слідів пальців рук та висновок експерта №218 від 27.04.2018, як на докази його винуватості, є помилкові, оскільки жодні з них не підтверджують його причетність до інкримінованих злочинів.

Також звертає увагу суду на покази надані свідком ОСОБА_13 , остання як в протоколі про пред`явлення особи для впізнання, так згодом і в суді підтвердила, що бачила обвинуваченого в день вчинення злочинів за адресою: АДРЕСА_4 , а не на АДРЕСА_3 , де були зафіксовані факт крадіжки в офісних приміщеннях.

Окрім цього, під час досудового розслідування правоохоронними органами в нього не вилучались речі, в які була одягнута особа зафіксована на камерах відео спостереження на місці вчинення злочину, що стверджує про відсутність прямих доказів його винуватості у вчиненні злочину на АДРЕСА_3 .

Вказує, що жодним з наявних в справі доказів безпосередньо не підтверджують його винуватість, у зв`язку з чим просить оскаржуваний вирок скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідача, який доповів основні доводи та зміст оскарженої вироку суду та апеляційних скарг, прокурора, захисника обвинуваченого, які подані ними апеляції просили задовольнити та призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції, перевіривши матеріали судового провадження, колегія суддів дійшла висновку про задоволення скарг прокурора та обвинуваченго, скасування вироку суду, та призначення нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції з наступних підстав.

Насамперед слід зазначити, що в судове засідання апеляційного суду не прибув належним чином повідомлений обвинувачений ОСОБА_8 , подавши клопотання про відкладення у зв`язку із перебуванням його на лікуванні. Проте з матеріалів кримінального провадження вбачається, що розгляд вказаної справи за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні прокурора Луцької окружної прокуратури ОСОБА_9 в суді апеляційної інстанції неодноразово відкладався саме з причин неявки обвинуваченого. Враховуючи, що прокурором було змінено апеляційні вимоги, неявка обвинуваченого, на переконання судової колегії, не перешкоджає розгляду апеляційної скарги по суті, а призначення апеляційним судом нового судового розгляду у кримінальному провадженні не погіршує та не порушує права останнього.

Окрім цього, потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_10 також не з`явились в судове засідання, причин неявки суду не повідомили, будь-яких клопотань про відкладення судового розгляду від останніх не надходило. Їх не прибуття відповідно до ч.4 ст.405 КПК України не перешкоджає проведенню розгляду, оскільки вказані особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд, встановлений ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя.

Таким чином, невмотивованість судового рішення є підставою для його скасування у зв`язку з порушенням норм процесуального права незалежно від доводів, викладених в апеляційній скарзі.

Правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченому. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Перевіривши вирок, ухвалений щодо ОСОБА_8 про визнання його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, на предмет його відповідності зазначеним вище та іншим вимогам кримінального процесуального закону, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване судове рішення не може бути визнане законним та обґрунтованим, з огляду на наступне.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України суд першої інстанції обґрунтував відомостями, які містяться у висновку експерта №218 від 27.04.2018 року ( т.1 а.к.п.100-106), показаннях свідка ОСОБА_13 , протоколу пред`явлення особи для впізнання від 10.04.2018 року з фототаблицями (т.1 а.к.п.112-115).

Так у вироку суду першої інстанції зазначається, що допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 , дала показання про те, що 02 квітня 2018 року вона працювала фінансовим менеджером ГОГМО «Волинський інститут підтримки та розвитку громадських ініціатив», яке знаходиться в приміщенні офісу розташованого за адресою вул. Кільцева 1, в м. Луцьку. Цього дня, повертаючись на роботу, побачила як з вищевказаного офісу виходив обвинувачений ОСОБА_8 . Зайшовши в приміщення, побачила, що двері були відчиненні. Перевіривши двері, виявила зламаний замок.

Однак, при прослуховувані звукозапису судового засідання від 23 березня 2021 року свідок ОСОБА_13 чітко вказала, що обвинуваченого ОСОБА_8 бачила у приміщенні офісу, яке знаходиться за адресою АДРЕСА_4 . Однак відповідно до обвинувального акту ОСОБА_8 у вказаному кримінальному провадженні інкримінуються два епізоди крадіжок вчинених за адресою АДРЕСА_3 .

Таким чином, судом першої інстанції в основу обвинувального вироку покладено пояснення свідка, які жодним чином не стосуються обставин, які підлягають доказуванню у вказаному кримінальному провадженні.

Також відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання від 10.04.2018 року, з фототаблицями свідок ОСОБА_13 впізнала особу ОСОБА_8 , по загальним рисам обличчя, як таку, котра перебувала в офісі АДРЕСА_5 . Вказана слідча дія органами досудового розслідування була проведена в рамках кримінального провадження № 0001327, внесеного до ЄРДР 10.04.2018. Судом першої інстанції розглядалось кримінальне провадження за №0001249, внесенного в ЄРДР 03.04.2018 за фактом вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України. У зв?язку з вказаним в основу обвинувального вироку судом покладено доказ, який був здобутий у іншому кимінальному провадженні.

Згідно змісту оскаржуваного вироку винність обвинуваченого стверджується висновком експерта №218 від 27.04.2018 року. Для дослідження експерту були надані сліди виявлені та відкопійовані на відрізки липкої стрічки, вилучені під час проведення огляду місця події від 03.04.2018 року в офісному приміщенні за адресою: м. Луцьк, вул. Кільцева 1. Згідно висновків один слід пальця руки придатний для ідентифікації за ним особи. Проте вказаний слід залишений не пальцями рук особи, дактилокартка якої заповнена на імя ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а іншою особою.

Таким чином, висновки суду, викладені в судовому рішенні, не узгоджуються з вимогами п.2 ч.3 ст.374 КПК України, суд першої інстанції не провів аналіз доказів у повному обсязі на предмет належності та допустимості. Мотиви щодо доведеності вини обвинуваченого, викладені у мотивувальній частині вироку, на думку колегії суддів, не являються безсумнівними та однозначними, оскільки є недостатніми, поверхневими та непереконливими, а тому не можуть слугувати беззаперечними підставами для висновку про законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції про засудження ОСОБА_8 .

Колегія суддів наведені порушення вважає істотними, та такими, що перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне й обґрунтоване рішення і які, в свою чергу, позбавляють можливості колегії суддів зробити висновок про правильність юридичної оцінки дій обвинуваченого та призначеного покарання.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок чи ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді в суді апеляційної інстанції, відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Апеляційний суд вважає, що вищенаведені порушення у відповідності до ст.412 КПК України є істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення, як того вимагає ст.370 цього ж Кодексу, а відтак такими, які згідно з п.3 ч.1 ст.409, ст.415 КПК України є правовою підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Таким чином, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора підлягають до задоволення.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог кримінального процесуального закону, слід належним чином проаналізувати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, надавши оцінку при цьому кожному суттєвому доводу сторін кримінального провадження та відобразивши це в мотивувальній частині прийнятого судового рішення.

Крім того, колегія суддів, зауважує, що якщо під час нового розгляду кримінального провадження не будуть встановлені інші обставини, які можуть вплинути на висновки суду щодо виду та розміру покарання ОСОБА_8 , то призначене йому покарання за сукупністю вироків слід вважати м`яким.

На підставі викладеного, та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 412 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями прокурора у кримінальному провадженні прокурора Луцької окружної прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 23 грудня 2021 року у стосовно ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Головуючий

Судді