ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/360/23 Справа № 699/1029/21 Категорія: ч.2 ст. 190 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого в режимі відеоконференції з ДУ «Луцький слідчий ізолятор» ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0000027 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 02 березня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Щастя Жовтневого району м. Луганська, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , непрацюючого, раніше судимого:

- 29.12.2009 Жовтневим районним судом м. Луганськ за ч. 3 ст. 185, ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік, звільнився 6 жовтня 2010 року в зв`язку з відбуттям строку покарання;

- 21.10.2011 Артемівським районним судом м. Луганська за ч. 1 ст. 309, ст. 69 КК України до покарання у виді обмеження волі строком 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

- 06.08.2012 Жовтневим районним судом м. Луганська за ч. 2 ст. 190, ст. 71 КК України до покарання у виді обмеження волі строком З роки;

- 21.11.2012 Жовтневим районним судом м. Луганська за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ст.ст. 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років;

- 12.12.2018 Першотравневим районним судом м. Чернівці за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки, звільнений 16.06.2020 у зв`язку з відбуттям строку покарання;

- 29.09.2022 Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік 8 місяців (вирок не набрав законної сили),

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, до покарання у виді 1 року 10 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з часу набрання вироком законної сили.

Обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк до набрання вироком законної сили, але не більше ніж на 60 днів, тобто до 30.04.23.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він, будучи раніше неодноразово засудженим, маючи не зняту та не погашену судимість, на шлях виправлення не став та повторно скоїв новий умисний корисливий злочин.

Так, ОСОБА_7 20.10.2021, близько 11год., за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, відомості про яку виділено в окреме провадження, реалізуючи спільний злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, розподіливши між собою ролі, а саме невстановлена досудовим розслідуванням особа зателефонувала на стаціонарний телефон потерпілої ОСОБА_8 № НОМЕР_1 та повідомила неправдиву інформацію про те, що її син потрапив в ДТП та потребує значної суми грошових коштів на лікування. Потерпіла сприйняла цю інформацію як таку, що відповідає дійсності, та підготувала грошові кошти і передала їх в розмірі 43300,00 грн., а ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні будинку потерпілої по АДРЕСА_3 , керуючись корисливим мотивом, умисно, повторно, заволодів належними останній грошовими коштами в розмірі 43300,00 грн., чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду в зазначеному розмірі, а вказаними грошовими коштами в подальшому розпорядився на власний розсуд.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив пом`якшити призначене покарання, застосувавши положення ст. 69 КК України.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що при призначенні покарання судом першої інстанції не враховано його щирого каяття та визнання провини, а також того, що в нього є дружина та двоє малолітніх дітей, його батьки загинули через російську агресію під час обстрілу його будинку, викрадені кошти ним повернуті, потерпіла не має до нього претензій та просила суворо не карати.

Просив об`єднати вирок в даній справі з вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області та рахувати строк відбуття покарання з моменту його затримання, а саме з 25.08.2022.

Потерпіла ОСОБА_8 , будучи належним чином повідомленою про дату, час та місце апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явилася, будь-яких заяв чи клопотань про відкладення апеляційного розгляду на адресу апеляційного суду не подавала, що відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України не перешкоджає проведенню розгляду у відсутність потерпілої.

Заслухавши доповідь судді, думки обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав подану апеляційну скаргу просив її задовольнити; думку прокурора ОСОБА_6 , яка заперечила проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає до задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаних вимог суд першої інстанції дотримався.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за яке він засуджений, відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на доказах, досліджених судом, та ніким не оспорюються.

Визначені в ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства.

Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Виходячи з принципу співмірності цей захід примусу за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Згідно зі ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, суд може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього кодексу.

В ч. 2 ст. 50 КК України зазначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 50, 65 КК України та правових позицій, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», врахував: ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який офіційно не працевлаштований, за місцем проживання характеризується позитивно, позицію потерпілої щодо доцільної суворості покарання, пом`якшуючі покарання обставини: повне визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину, обтяжуючі покарання обставини: рецидив злочинів та вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку, та обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч.2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі.

Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання воно повинно ґрунтуватися, зокрема, на принципах індивідуалізації та справедливості.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 10 місяців позбавлення волі відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого і призначення йому покарання з застосуванням вимог ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 190 КК України, оскільки обвинувачений раніше шість разів судимий за вчинення умисних кримінальних правопорушень, в тому числі корисливих та аналогічних, судимості в установленому законом порядку не зняті та не погашені, належних висновків для себе не зробив та продовжив злочинну діяльність, що вказує на підвищену суспільну небезпеку ОСОБА_7 , недосягнення виховної мети покарання, призначеного за попередніми вироками та небажання стати на шлях виправлення.

Переконливих доводів про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок суворості в апеляційній скарзі не наведено та під час апеляційного розгляду не встановлено, в зв`язку з чим, вважати його занадто суворим колегія суддів підстав не вбачає.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 , як на підстави для призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України, на факт неврахування судом першої інстанції при призначенні покарання його щирого каяття, визнання вини, наявності дружини та двох малолітніх дітей, а також загибелі батьків від збройної російської агресії, є безпідставними, оскільки визнання вини обвинуваченим судом першої інстанції враховано в достатній мірі, що дало суду підстави призначити покарання ОСОБА_7 не в максимальному його розмірі.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність пом`якшуючої покарання обставини - щирого каяття обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки наявність щирого каяття не було встановлено під час судового розгляду районним судом.

Перебування на утриманні ОСОБА_7 дружини та двох малолітніх дітей, загибель батьків під час збройної агресій рф, матеріалами кримінального провадження не підтверджено та відповідних доказів не надано стороною захисту під час апеляційного розгляду. При цьому за наявності підтверджуючих даних, вказані обставини не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та дають підстави для призначення покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України.

Вимога апелянта ОСОБА_7 про об`єднання даного вироку з вироком щодо нього Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29.09.2022 не підлягає до задоволення, оскільки в даному кримінальному провадженні у апеляційного суду відсутні процесуальні повноваження для її вирішення. Питання про застосування покарання за наявності кількох вироків вирішується в порядку виконання вироків відповідно до положень ст.ст. 537, 539 КПК України.

Крім того на момент ухвалення вироку Корсунь-Шевченківським районним судом Черкаської області від 02.03.23, вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29.09.2022 не набрав законної сили, а тому у суду першої інстанції були відсутні підстави для призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Твердження обвинуваченого про необхідність рахування строку відбування покарання з моменту його затримання, а саме з 25.08.2022 - є безпідставним.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 був затриманий 20.10.2021 в порядку ст. 208 КПК України та ухвалою слідчого судді Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 22.10.2021 йому було обрано запобіжний захід у виді застави. Згідно вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29.09.2022 ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 190 КК України на 1 рік 8 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання визначено рахувати з 25.08.2022 та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 25.08.2022 по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Тобто в даному кримінальному провадженні обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід з 25.08.2022 не застосовувався, тому відсутні процесуальні підстави для рахування строку відбування покарання з 25.08.2022 в цьому кримінальному провадженні, з врахуванням того, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі здійснюється в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Оскільки апеляційним судом не вирішується питання про об`єднання вироків Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 02.03.2023 та вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29.09.2022, тому питання про рахування строку відбування покарання ОСОБА_7 з 25.08.2022 підлягає вирішенню під час виконання вказаних вироків, в порядку п. 11 ч. 1 ст. 537 КПК України.

Разом з тим, оскільки ОСОБА_7 в даному кримінальному провадженні був затриманий в порядку ст. 208 КПК України 20.10.2021, а 22.10.2021 йому було обрано запобіжний захід у виді застави, тому в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, з врахуванням положень ч. 5 ст. 72, ст. 115 КПК України, термін з 20.10.2021 по 22.10.2021 є терміном попереднього ув`язнення та підлягає зарахуванню ОСОБА_7 у строк відбутого покарання за вироком Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 02.03.2023.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час розгляду даного кримінального провадження місцевим судом, які б слугували підставою для скасування чи зміни вироку суду, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що постановлений щодо ОСОБА_7 вирок є законним, обґрунтованим і вмотивованим, а підстави для його зміни та призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України, як про це просить обвинувачений, відсутні.

Керуючись ст. 404, 405, п.1 ч.1 ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 02 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 20.10.2021 по 22.10.2021, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді