Справа № 464/6305/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/618/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові у режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 11 травня 2023 року про його обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а:

вищенаведеним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання 6 (шість) років 5 (п`ять) місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього особисто належного йому майна.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків приєднано невідбуте покарання за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 25 листопада 2022 року штраф в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 25 листопада 2022 року вирішено виконувати самостійно.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 вирішено рахувати з моменту його фактичного затримання - 24 грудня 2022 року.

Вирішено питання з речовими доказами, процесуальними витратами та арештом майна.

Згідно з вироком та ухвалою Сихівського районного суду м. Львова від 16 травня 2023 року про виправлення описок, ОСОБА_6 , умисно, керуючись корисливим мотивом, у невстановлені слідством спосіб і час незаконно придбав невстановлену кількість особливо небезпечної психотропної речовини - PVP, яку зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 з метою подальшого збуту.

У подальшому, 7 листопада 2022 року близько 15 год. 35 хв., в порушення вимог чинного законодавства України, яке регулює обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , незаконно збув особі зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_9 » особисті дані якого було змінено відповідно до Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні», кристалоподібну речовину світло-зеленого кольору, поміщену у паперовий згорток, у якій виявлено PVP, що віднесений до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, масою 0,0678 грам, отримавши від незаконного збуту кошти в сумі 200 грн.

Цього ж дня, особа зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_9 », придбану ним за вищевказаних обставин кристалоподібну речовину світло-зеленого кольору, поміщену у паперовий згорток, у якій виявлено PVP, що віднесений до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, масою 0,0678 грам, добровільно видав працівникам поліції.

Крім цього, ОСОБА_6 , умисно, керуючись корисливим мотивом, у невстановлені слідством спосіб і час незаконно придбав невстановлену кількість особливо небезпечної психотропної речовини - PVP, яку зберігав за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_2 з метою подальшого збуту.

В подальшому, 24 грудня 2022 року близько 13 год. 40 хв., в порушення вимог чинного законодавства України, яке регулює обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , повторно, незаконно збув особі зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_9 » особисті дані якого було змінено відповідно до Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні», кристалоподібну речовину світло-зеленого кольору, поміщену у паперовий згорток, у якій виявлено PVP, що віднесений до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, масою 0,0237 грам, отримавши від незаконного збуту кошти в сумі 100 грн.

Цього ж дня, особа зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_9 », придбану ним за вищевказаних обставин кристалоподібну речовину світло-зеленого кольору, поміщену у паперовий згорток, у якій виявлено PVP, що віднесений до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, масою 0,0237 грам, добровільно видав працівникам поліції.

Окрім цього, ОСОБА_6 , умисно, керуючись корисливим мотивом, у невстановлені слідством спосіб і час незаконно придбав невстановлену кількість особливо небезпечної психотропної речовини - PVP, яку зберігав за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_2 з метою подальшого збуту.

У подальшому, 24 грудня 2022 року під час проведення обшуку житлової квартири АДРЕСА_3 , в кімнаті №1, де проживав самостійно останній, серед його особистих речей було виявлено та в ході проведення обшуку вилучено: полімерний пакет з вмістом кристалічної речовини, білого кольору, у якому виявлено PVP, що віднесений до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, маса якого становить 0,0197 грам, полімерний пакет з вмістом нашарувань речовини коричневого кольору, у якому виявлено PVP, що віднесений до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, маса якого становить 0,0015 грам, полімерний пакет з вмістом подрібненої речовини коричнево - сірого кольору, що є плодовим тілом (частинами грибів), які містять псилоцин, що віднесений до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, маса якого становить 1,84 грам, 3 скляні ємності з вмістом нашарувань речовини біло-коричневого кольору, у якому виявлено PVP, що віднесений до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, маса якого становить 0,0007 грам, електронні ваги на робочій поверхні яких в нашаруваннях кристалічної речовини білого кольору, виявлено PVP, що віднесений до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, маса якого становить 0,0009 грам.

Також, в кімнаті №2, де проживав останній, серед його особистих речей було виявлено та в ході проведення обшуку вилучено: полімерний пакет з вмістом кристалічної речовини, бежевого кольору, у якому виявлено PVP, що віднесений до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, маса якого становить 0,9959 грам.

Не погоджуючись із цим вироком, обвинувачений ОСОБА_6 звернувся з апеляційною скаргою, у якій просить вирок Сихівського районного суду м. Львова від 11 травня 2023 року скасувати та закрити кримінальне провадження.

В обґрунтування апеляційних вимог обвинувачений покликається на те, що оскаржений вирок є незаконним та необґрунтованим, оскільки згідно зі ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. У вироку суд покликається на протоколи огляду грошових купюр, протокол обшуку відповідно до якого оглядалися грошові кошти та вилучалися речі, які в подальшому були визнані речовими доказами. Втім, судом першої інстанції безпосередньо не було досліджено речові докази у кримінальному провадженні, зокрема головуючий обмежився лише оголошенням постанов та протоколів слідчого СВ відділу поліції №2 ЛРУП №2 ГУНП у Львівській області. На обґрунтування висновків його винуватості суд покликався на докази, що не були предметом його безпосереднього дослідження, тобто таке ґрунтується на неперевірених доказах, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Як зазначає апелянт, у протоколі затримання від 24 грудня 2022 року зазначено, що його було затримано о 17:36 год. 24 грудня 2022 року. В порушення ч.ч. 4, 5 ст. 213 КПК України ні слідчий, ні службова особа, відповідальна за перебування затриманих, негайно не повідомила про затримання Регіональний центр за надання безоплатної вторинної правової допомоги у Львівській області. Відповідно до п. 7 Постанови КМУ від 28 грудня 2011 року №1363 «Про затвердження порядку інформування центрів з надання безоплатної вторинної правової допомоги про випадки затримання осіб» йому протягом 1 години потрібно було призначити захисника, однак ці дії були здійснені аж через 1,5 години з вини працівників правоохоронних органів, які своєчасно не повідомили Центр. Протягом цього часу - з 17:36 год. до 18:53 год. буз участі захисника (до моменту видачі доручення) було проведено обшук його житла та складено протокол. Під час цієї слідчої дії вказано, що він відмовився від захисника, що суперечить п. 9 Постанови, згідно з яким відмова затриманої особи від адвоката, призначеного регіональним центром, повинна бути здійснена такою особою в присутності цього адвоката у формі письмової заяви, копія якої подається адвокатом до відповідного регіонального центру. Тому, на думку обвинуваченого, ця слідча дія є незаконною, а протокол обшуку від 24 грудня 2022 року слід визнати недопустимим доказом.

Зазначає, що суд ретельно не перевірив дотримання уповноваженими органами вимог статей 207-213 КПК України, адже мало місце затримання особи без ухвали слідчого судді.

На переконання апелянта, мала місце провокація злочину, оскільки у справі є дані, що він незаконно збув особі зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_9 » психотропну речовину, тобто тільки залегендованій особі, щодо інших осіб таких відомостей немає.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 подану апеляційну скаргу підтримали та просили таку задовольнити.

Прокурор ОСОБА_7 заперечив проти задоволення апеляційних вимог, покликавшись на те, що такі не ґрунтуються на вимогах закону.

Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає з огляду на таке.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції під час розгляду цього кримінального провадження дотримано наведені вище вимоги кримінального процесуального закону, спрямовані на встановлення об`єктивної істини у справі, а його висновки про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи та викладеними у вироку доказами, які судом всебічно і повно досліджені та правильно і об`єктивно оцінені в їх сукупності та взаємозв`язку.

Зокрема, свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, місцевий суд обґрунтував, покликаючись, зокрема, на: показання свідка ОСОБА_9 (особисті дані якого було змінено відповідно до Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні»), а також письмові докази: витяг з ЄРДР у кримінальному провадженні №0000843 від 19 жовтня 2022 року; рапорт старшого оперуповноваженого СКП відділу поліції №2 ЛРУП №2 ГУНП у Львівській області ОСОБА_12 від 18 жовтня 2022 року; протокол огляду грошових купюр від 7 листопада 2022 року; протокол огляду покупця від 7 листопада 2022 року; протокол про результати контролю вчиненням злочину від 7 листопада 2022 року та протокол про хід проведення негласних слідчих розшукових дій «аудіо-, відеоконтроль особи» від 10 листопада 2022 року; протокол про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 10 листопада 2022 року; протокол огляду місця події від 7 листопада 2022 року та додану фототаблицю; висновок експерта №СЕ-19/114-22/19769-НЗПРАП від 22 грудня 2022 року; постанову про визнання речовим доказом від 7 листопада 2022 року; протокол огляду грошових купюр від 24 грудня 2022 року; протокол огляду покупця від 24 грудня 2022 року; протокол про результати контролю вчиненням злочину від 26 грудня 2022 року та протокол про результат проведення негласних слідчих розшукових дій «аудіо, відео контроль особи» від 5 січня 2023 року; протоколи про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій та даними відеозапису негласної слідчої дії «візуальне спостереження» від 5 січня 2023 року; протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії візуального спостереження за особою 24 грудня 2022 року, яке проводилось за місцем проживання ОСОБА_6 у АДРЕСА_1 ; дані негласних слідчих розшукових дій зняття інформації з електронних комунікаційних мереж номеру НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_6 , та протокол про результати проведення негласної слідчої розшукової дії зняття інформації з електронних комунікаційних мереж від 30 грудня 2022 року; постанову про визнання речовим доказом від 24 грудня 2022 року; протокол огляду місця події від 24 грудня 2022 року та додану фототаблицю; висновок експерта №СЕ-19/114-22/22676-НЗПРАП від 20 січня 2023 року; протокол обшуку та дані відеозапису вказаної слідчої дії від 24 грудня 2022 року; висновок експерта №СЕ-19/114-22/22605-НЗПРАП від 20 січня 2023 року; висновок експерта №СЕ-19/114-22/22606-НЗПРАП від 23 січня 2023 року; висновок експерта №349-Е від 14 лютого 2023 року; грошові купюри, вилучені в обвинуваченого ОСОБА_6 при проведенні обшуку, а саме: купюри номіналом 50 грн. серії УЖ2612495, 20 грн. серії ЕГ0584132, 10 грн. СД7355923, що стверджується протоколом обшуку від 24 грудня 2022 року, які були вручені ОСОБА_9 для проведення слідчої дії - закупки психотропних речовин у ОСОБА_6 , що стверджується протоколом огляду грошових купюр від 24 грудня 2022 року, зміст яких детально викладений у вироку суду першої інстанції.

Дослідивши відповідно до ст. 94 КПК України вищевказані докази і визнавши їх належними та допустимими, оцінивши їх у сукупності з іншими фактичними даними, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних психотропних речовин; незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних психотропних речовин, вчинене повторно; незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин, вчинене повторно.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, твердження обвинуваченого про те, що мала місце провокація злочину, оскільки наявні дані про збут психотропної речовини лише одній особі зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_9 », не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Так, судом встановлено, що підставою для початку досудового розслідування цього кримінального провадження став рапорт старшого оперуповноваженого СКП відділу поліції №2 ЛРУП №2 ГУ НП у Львівській області ОСОБА_12 , який в ході здійснення оперативно-розшукових заходів отримав оперативну інформацію, що гр. ОСОБА_14 здійснює незаконний збут психотропної речовини, а саме PVP (солі), наркозалежним особам на території Сихівського району м. Львова.

З матеріалів кримінального провадження, а саме протоколів огляду покупця та грошових купюр від 7 листопада 2022 року, 24 грудня 2022 року вбачається, що закупник зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_15 » дав свою добровільну згоду на проведення оперативних закупок психотропної речовини, яка ним здійснювалась двічі. При цьому у ході апеляційного перегляду апеляційним судом не встановлено, що особа зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_15 » діяв не з власної волі, будь-які докази щодо примушування його бути закупником не встановлені.

Згідно зі ст. 271 КПК України одним із видів негласних слідчих (розшукових) дій є контроль за вчиненням злочину, який може проводитись у формі контрольованої та оперативної закупки.

Поряд із тим, для використання результатів указаних дій як доказів має бути дотримано визначеної процесуальним законом процедури.

За змістом статей 246, 271 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. При цьому, згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів із контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, якого вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Зазначені положення процесуального закону узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини, який у своїх рішеннях розробив ряд критеріїв для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів - змістовний та процесуальний критерії.

При цьому, під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Так, для визначення провокації злочину ЄСПЛ встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і чи була суттєвою ймовірність вчинення нею злочину.

Таким чином, згідно з усталеною практикою ЄСПЛ застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний указаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу про схильність особи до вчинення злочину.

Перевіривши доводи апелянта щодо провокації злочину, передбаченого ст. 307 КПК України, з урахуванням зазначених критеріїв, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що встановлені судом обставини свідчать про те, що орган досудового розслідування діяв у пасивний спосіб і не підбурював обвинуваченого до вчинення злочину. Адже пропозиція « ОСОБА_15 » щодо бажання придбати психотропні речовини носила загальний абстрактний вираз його готовності заплатити певну суму грошей за надану психотропну речовину (PVP) , після чого ОСОБА_6 добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності «покупця» купувати у нього «солі». Таке бажання « ОСОБА_15 » не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності обвинуваченого ОСОБА_6 , тобто дії, якої в іншому випадку він би не вчинив. При цьому продаж психотропної речовини « ОСОБА_15 » був здійснений ОСОБА_6 два рази, що також підтверджує його волевиявлення на вчинення зазначених дій.

Таким чином, негласні слідчі (розшукові) дії не призвели до підбурювання через призму прецедентної практики ЄСПЛ щодо п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

При цьому колегія суддів відхиляє як необґрунтовані доводи апелянта про збут ним психотропних речовин лише залегендованій особі, оскільки, як слідує з матеріалів провадження, здійснюючи збут наркотичних засобів « ОСОБА_15 », ОСОБА_6 паралельно вчиняв аналогічні дії по відношенню до інших невстановлених органом досудового розслідування осіб, на що вказував, зокрема, зміст його розмов (т. 1, а.с. 119-126). Таким чином з аналізу телефонних розмов ОСОБА_6 випливає, що він займається збутом психотропних речовин, оскільки останньому неодноразово телефонували невстановлені особи, які вели з ним зашифровані розмови і домовлялися про зустрічі. Крім цього, і в переддень, і в день проведення оперативної закупівлі ОСОБА_6 поступали різні дзвінки, що свідчить про стійку спрямованість останнього на збут психотропних речовин і виключає будь-яку провокацію правоохоронними органами на вчинення злочинів.

Не ґрунтуються на вимогах закону і доводи апелянта про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, зокрема через покликання у вироку на речові докази, які не були предметом його безпосереднього дослідження.

Так, по-перше, визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження здійснюється судом за пропозицією учасників судового провадження (ст. 349 КПК України), що і було зроблено в судовому засіданні

10 березня 2023 року (т. 1, а.к.п. 70-74), у якому, зокрема, сторона захисту не заявляла клопотання про безпосереднє дослідження грошових купюр та інших предметів, які були визнані речовими доказами у кримінальному провадженні.

По-друге, частинами 1, 2 ст. 357 КПК України установлено, що речові докази оглядаються судом, а також подаються для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження. Огляд речових доказів, які не можна доставити в судове засідання, за необхідності проводиться за їх місцезнаходженням.

Поряд з тим, кримінальний процесуальний закон не містить імперативних приписів стосовно безумовного обов`язку суду дослідити речові докази, оскільки

в протилежному випадку нівелювалося б передбачене ст. 349 КПК України право учасників судового провадження висловлювати свою думку про те, які докази потрібно дослідити, про порядок їх дослідження, а для суду - можливість затвердити своєю ухвалою відповідний порядок дослідження доказів і, в разі необхідності, змінити його. Це ж стосується і наданого ч. 3 ст. 349 КПК України суду права визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

На переконання колегії суддів, надуманими є і викладені в апеляційній скарзі доводи обвинуваченого про його незаконне затримання та порушення права на захист під час проведення обшуку житла.

Відповідно до ст. 29 Конституції України ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах і в порядку, встановлених законом. Кожному заарештованому чи затриманому має бути невідкладно повідомлено про мотиви арешту чи затримання. Кожний затриманий має право у будь-який час оскаржити в суді своє затримання. Згідно зі ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Згідно з п. 4 ст. 5 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожний, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, має право ініціювати провадження, в ході якого суд без зволікань встановлює законність затримання і приймає рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

Згідно з вимогами ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Відповідно до ст. 208 КПК України уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках: якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин; якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого корупційного злочину, віднесеного законом до підслідності Національного антикорупційного бюро України; якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого статтями 255, 255-1, 255-2 КК України.

Уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, обов`язково складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених статтею 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень статті 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. У разі якщо на момент затримання прізвище, ім`я, по батькові затриманої особи не відомі, у протоколі зазначається докладний опис такої особи та долучається її фотознімок. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому та надсилається прокурору. Частиною 4 ст. 213 КПК України передбачено обов`язок уповноваженої службової особи, що здійснила затримання, негайно повідомити про це орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги.

Порядком інформування центрів з надання безоплатної вторинної правової допомоги про випадки затримання, адміністративного арешту або застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 28 грудня 2011 року №1363, встановлено обов`язок суб`єкта подання інформації негайно після фактичного затримання особи повідомити відповідний регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги.

Забезпечення права на захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого і виправданого у кримінальному провадженні - одна з найважливіших гарантій захисту прав і свобод людини та громадянина, закріплених ст. 59, ст. 63 ч. 2, ст. 129 ч. 3 п. 5 Конституції України та міжнародними актами, які є частиною національного законодавства щодо прав людини і основоположних свобод (ст. 11 Загальної декларації прав людини; ч. 3 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права; ч. 3 ст. 6Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Відповідно до ч. 2 ст. 20 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

При апеляційному розгляді встановлено, що ОСОБА_6 був затриманий 24 грудня 2022 року о 17:36 год. за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України у порядку ст. 208 КПК України. Підстави затримання - якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин (т. 1, а.с. 161-163).

Згідно з протоколом затримання ОСОБА_6 від 24 грудня 2022 року уповноважена особа, зазначена у протоколі, за участі понятих відповідно до вимог чинного законодавства роз`яснила затриманому його права та обов`язки. ОСОБА_6 було роз`яснено підстави його затримання й те, у вчиненні якого кримінального правопорушення він підозрюється, його права та обов`язки, у тому числі право на захист. Затриманий підписав зазначений протокол та виявив бажання повідомити родичів про затримання.

Після чого, службова особа, що здійснила затримання ОСОБА_6 , повідомила Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Львівській області. Відповідно до доручення від 24 грудня 2022 року № 013-130001012 Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової затриманому ОСОБА_6 було призначено адвоката ОСОБА_8 , за участі якої у подальшому було повідомлено ОСОБА_6 про підозру та розглянуто клопотання про застосування запобіжного захожу. Час видачі доручення 18 год. 55 хв. (т. 1, а.с. 27).

При цьому доцільно зауважити, що затримання в порядку ст. 208 КПК України, за визначенням, є несподіваною подією для його учасників. Оскільки закон надає органам правопорядку повноваження за певних умов проводити затримання без попереднього судового дозволу, це означає, що законодавець визнає непередбачуваність обставин, які зумовлюють таке затримання.

Згідно з п. 7 Постанови №1363 протягом години з моменту реєстрації повідомлення суб`єкта подання інформації про затримання особи або відповіді відповідного центрального, регіонального або міжрегіонального органу на запит, що підтверджує інформацію про затримання особи, уповноважена службова особа регіонального центру в установленому порядку призначає адвоката шляхом видачі доручення для надання такій особі безоплатної вторинної правової допомоги, копія якого із зазначенням реєстраційного номера повідомлення за допомогою факсимільного зв`язку, електронної пошти або через систему передається суб`єкту подання інформації та реєструється ним.

Таким чином, відведена законодавцем година на забезпечення особі захисника обраховується з моменту реєстрації повідомлення службової особи, що здійснила затримання, а не з моменту самого затримання, як про це зазначає апелянт. На виконання вимог зазначеної постанови, захисника ОСОБА_6 було призначено за 1 год. 19 хв. після його фактичного затримання, що свідчить про дотримання службовими особами вимог ст. 213 КПК України та Постанови №1363.

Стосовно визнання недопустимим доказом протоколу обшуку житла ОСОБА_6 від 24 грудня 2023 року колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до статей 86, 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використано при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та іншими законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист і шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Згідно з частинами 1, 2 ст. 223 КПК України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

За статтею 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Згідно з ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Як слідує з матеріалів справи, обшук за місцем проживання ОСОБА_6 (в квартирі АДРЕСА_2 ) був проведений 24 грудня 2022 року, у період часу з 17 год. 36 хв. до 18 год. 53 хв., на підставі ухвали слідчого судді Сихівського районного суду м. Львова від 21 грудня 2022 року (т. 1, а.с. 138). Проведення обшуку здійснювалось у присутності понятих та фіксувалось за допомогою технічних засобів відеозапису (т. 1, а.с. 139-145).

З огляду на те, що присутність захисника під час проведення обшуку не є обов`язковою, обвинувачений самостійно адвоката для захисту своїх інтересів не залучив, а захисник з центру надання безоплатної вторинної правової допомоги на момент проведення обшуку залучений ще не був, враховуючи, що обшук за місцем проживання ОСОБА_6 був проведений на підставі ухвали слідчого судді та з дотриманням вимог статей 234, 236 КПК України, колегія суддів не вбачає допущення органом досудового розслідування під час проведення цієї слідчої дії порушень кримінального процесуального закону, про які вказує апелянт.

Водночас, призначене ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, домірним вчиненому. Підстав вважати його явно несправедливим через надмірну суворість або м`якість колегія суддів не вбачає.

Беручи до уваги викладене, переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність і умотивованість наведених висновків суду першої інстанції, в апеляційній скарзі обвинувачений не навів.

Тому з урахуванням викладеного апеляційний суд дійшов висновку, що вирок місцевого суду є належно вмотивованими й обґрунтованим і за змістом відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, у ньому наведено мотиви, з яких виходив суд першої інстанції, та положення закону, яким він керувався, постановляючи рішення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставами для скасування судового рішення, під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції не встановлено.

З огляду на викладене вище, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 необхідно залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

вирок Сихівського районного суду м. Львова від 11 травня 2023 року щодо ОСОБА_6 - залишити без змін, його апеляційну скаргу - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4