У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали об`єднаних кримінальних проваджень, внесених до ЄРДР за № № 0000605, 0000606, за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_5 на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 20 травня 2022 року відносно

ОСОБА_5 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Херсон, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимої,

обвинуваченої у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 20 травня 2022 року ОСОБА_5 визнано винуватою у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання, у виді 1 року 8 місяців позбавлення волі.

Ухвалено на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання призначеного за цим вироком, шляхом часткового складання покарань, призначеного за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 16.07.2020 р. остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі.

Ухвалено зарахувати ОСОБА_5 у строк відбуття призначеного покарання за вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 18.10.2018 р. період з 13.03.2019 р. по 11.09.2020 р. включно.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Обвинувачена ОСОБА_5 просить вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_5 не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, вважає його занадто суворим.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

11.06.2018 р. близько 18.30 год. у ОСОБА_5 , яка знаходилась у торговельному залі ТОВ «АТБ-Маркет», Продукти-160, що по просп. Незалежності, 25 в м. Южноукраїнську Миколаївської області, під час здійснення покупок виник корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_5 , таємно від сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, діючи умисно та повторно, взяла з полиці одну банку розчинної кави «Jacobs Monarh» вагою 95 г., вартістю 114,90 грн. та одну упаковку натуральної меленої кави «Lavazza Qualita» вагою 250 г, вартістю 158,90 грн. Сховавши викрадене майно до своєї сумки, не розрахувавшись за товар, вийшла з приміщення магазину. В подальшому викраденим розпорядилась за власним розсудом, чим спричинила ТОВ «АТБ-Маркет», Продукти-160 майнову шкоду на загальну суму 273,80 грн.

12.06.2018 р. близько 17.30 год. у ОСОБА_5 , яка знаходилась у торговельному залі ТОВ «АТБ-Маркет», Продукти-160, що по просп. Незалежності, 25 в м. Южноукраїнську Миколаївської області, під час здійснення покупок виник корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_5 , таємно від сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, діючи умисно та повторно, взяла з полиці одну банку розчинної кави «Jacobs Monarh» вагою 95 г, вартістю 114,90 грн., одну упаковку натуральної меленої кави «Lavazza Qualita» вагою 250 г, вартістю 158,90 грн. та пляшку конопляної олії «De Luxe» ємністю 230 г, вартістю 97,40 грн., Сховавши викрадене майно до своєї сумки, не розрахувавшись за товар вийшла з приміщення магазину. В подальшому викраденим розпорядилась за власним розсудом, чим спричинила ТОВ «АТБ-Маркет», Продукти-160 майнову шкоду на загальну суму 371,20 грн.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Обираючи ОСОБА_5 вид і міру покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченої, яка раніше неодноразово судима, в тому числі за кримінальні правопорушення проти власності, на обліках у лікарів нарколога або психіатра не перебуває, обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття, відсутність обставин, які б обтяжували покарання, судом враховано й висновок досудової доповіді органу пробації.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Згідно ч. 3 ст. 21 КПК України обвинувачений має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Статтею 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

За змістом вимог п. 1 ч. 7 ст. 42 КПК України обвинувачений зобов`язаний прибути за викликом до суду, а в разі неможливості прибути за викликом у призначений строк заздалегідь повідомити про це.

Згідно з ч. 4 ст. 401 КПК України обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього КПК або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.

Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував на необхідності належного повідомлення учасників судового провадження про дату та час апеляційного розгляду справи, зокрема у рішеннях від 13.01.2021 р. (справа № 751/9266/13-к, провадження № 51-5528км20), 31.08.2021 р. (справа № 699/849/17, провадження № 51-1067км21), 21.12.2022 р. (справа № 372/3197/20, провадження № 51-2078 км 22).

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, право на доступ до суду, закріплене у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не є абсолютним: воно може бути піддане допустимим обмеженням, оскільки вимагає за своєю природою державного регулювання.

В рішенні Європейського Суду з прав людини в справі «Пономарьов проти України» від 03.04.2008 р. вказується на те, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатися про стан відомого їм судового провадження, та зобов`язані сумлінно користуватися наданими їм процесуальними правами.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_5 ставила питання про розгляд справи за її участю та просила ознайомитись з матеріалами кримінального провадження.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_5 на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 20 травня 2022 року, перебувало в провадженні Миколаївського апеляційного суду протягом року з 07.07.2022 р. по 13.07.2023 р.

Після призначення справи до розгляду обвинувачена ОСОБА_5 повідомлялась про дату та час розгляду її апеляційної скарги, розгляд якої призначався на 22.09.2022 р., 27.10.2022 р., 01.12.2022 р., 26.01.2023 р., 23.03.2023 р., 10.05.2023 р., 22.06.2023 р.

Листи зі зворотнім повідомленням, про призначення розгляду апеляційної скарги на 22.09.2022 р., 27.10.2022 р. та 01.12.2022 р., направлені за місцем мешкання ОСОБА_5 , повертались до Миколаївського апеляційного суду через закінчення терміну зберігання. За номером телефону, який містився у матеріалах провадження, встановити зв`язок з обвинуваченою ОСОБА_5 не вдалось.

01.12.2022 р. у судовому засіданні встановлено, що в провадженні Миколаївського апеляційного суду перебуває інше кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні інших кримінальних правопорушень, в матеріалах провадження якого, є діючий номер телефону ОСОБА_5 .

В подальшому, обвинувачена ОСОБА_5 про дату та час розгляду її апеляційної скарги, повідомлялась секретарем судового засідання Миколаївського апеляційного суду за встановленим діючим номером телефону.

Так, 02.12.2023 р., секретарем судового засідання обвинувачена ОСОБА_5 повідомлена про відкладення розгляду її апеляційної скарги на 26.01.2023 р.

25.01.2023 р. під час з`ясування секретарем судового засідання можливої явки учасників судового провадження, обвинувачена ОСОБА_5 повідомила, що 26.01.2022 р. не зможе прибути до Миколаївського апеляційного суду, у зв`язку з розглядом відносно неї іншого кримінального провадження у Первомайському міськрайонному суді Миколаївської області.

10.02.2023 р. секретарем судового засідання обвинувачена ОСОБА_5 повідомлена про відкладення розгляду її апеляційної скарги на 23.03.2023 р.

23.03.2023 р. під час з`ясування секретарем судового засідання можливої явки учасників судового провадження, обвинувачена ОСОБА_5 повідомила, що 23.03.2023 р. не зможе прибути до Миколаївського апеляційного суду, у зв`язку з розглядом відносно неї іншого кримінального провадження в Южноукраїнському міськрайонному суді Миколаївської області.

26.03.2023 р. в черговий раз секретарем судового засідання обвинувачена ОСОБА_5 повідомлена про відкладення розгляду її апеляційної скарги на 10.05.2023 р. та про можливість взяти участь в судовому засіданні апеляційного суду в режимі відеоконференції.

09.05.2023 р. під час з`ясування секретарем судового засідання можливої явки учасників судового провадження, особа, яка представилась чоловіком ОСОБА_5 ОСОБА_7 повідомила, що ОСОБА_5 перебуває на лікарняному, тому не зможе прийняти участь у розгляді справи, який призначений на 12.00 год. 10.05.2023 р., ця ж особа, повідомлена секретарем судового засідання про відкладення розгляду справи відносно ОСОБА_5 на 22.06.2023 р. Слід зазначити, що станом на час розгляду апеляційним судом апеляційної скарги (13.07.2023 р.), будь-яких доказів на підтвердження перебування обвинуваченої ОСОБА_5 на лікарняному, апеляційному суду не надано.

22.06.2023 р. розгляд апеляційної скарги відкладений на 13.07.2023 р., у зв`язку з перебуванням судді, яка входить до складу колегії суддів, у відпустці, про що обвинувачена ОСОБА_5 по телефону повідомлена секретарем судового засідання.

13.07.2023 р. під час з`ясування секретарем судового засідання можливої явки учасників судового провадження, встановити телефонний зв`язок з обвинуваченою ОСОБА_5 не вдалось.

У судове засідання, призначене на 13.07.2023 р., обвинувачена ОСОБА_5 не з`явилась, поважних причин неприбуття у судове засідання не повідомила, клопотань про відкладення розгляду справи до суду апеляційної інстанції від неї не надходило.

Отже, кожного разу після повідомлення ОСОБА_5 про дату та час судового розгляду її апеляційної скарги, обвинувачена зазначала, що не може прибути у судове засідання, у зв`язку з чим, розгляд справи затягувався, при цьому, клопотань про розгляд справи у режимі відеоконференції не заявляла, в подальшому будь-яких документів на підтвердження поважності причини неявки в судові засідання апеляційного суду не надавала.

В даному випадку, апеляційний суд був позбавлений процесуальної можливості розглянути апеляційну скаргу обвинуваченої, як в порядку, передбаченому ч. 4 ст. 405 КПК України, оскільки в апеляційній скарзі обвинувачена ставила питання про розгляд апеляційної скарги за її участю, так і застосувати до обвинуваченої будь-які заходи процесуального примусу, оскільки в апеляційній скарзі не порушувалось питання про погіршення її становища.

В той же час, суд апеляційної інстанції вжив всіх належних заходів для дотримання процесуальних прав обвинуваченої, забезпечення участі обвинуваченої ОСОБА_5 та її повідомлення про дату та час апеляційного розгляду апеляційної скарги, проте неодноразові неявки обвинуваченої ОСОБА_5 у судові засідання апеляційного суду, має всі ознаки недобросовісної процесуальної поведінки обвинуваченої та зловживання нею своїми процесуальними правами з метою затягування розгляду справи.

Враховуючи, наведені обставини, а також те, що обвинувачена ОСОБА_5 не утримується під вартою, в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення її становища та не має причин, вважати її неявку до апеляційного суду поважною, що не підтверджено, ані обвинуваченою, ані її захисником, зважаючи на зловживання обвинуваченою своїми процесуальними правами, апеляційний суд доходить висновку про можливість розгляду апеляційної скарги без участі обвинуваченої ОСОБА_5 , і, такий розгляд, не призведе до обмеження її права на участь в апеляційному розгляді справи.

Стосовно клопотання обвинуваченої про ознайомлення з матеріалами провадження, слід зазначити, що обвинувачена ОСОБА_5 протягом апеляційного розгляду кримінального провадження, який тривав більше 12 місяців, неодноразово повідомлялась апеляційним судом про своє право на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження в приміщенні Миколаївського апеляційного суду, в зручний для неї час, але обвинувачена ОСОБА_5 цим правом не скористалась, що свідчить про небажання обвинуваченої користуватись своїм процесуальним правом на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.

Крім того, 22.09.2022 р. від захисника ОСОБА_8 надійшло клопотання про розгляд апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_5 , за його участю, в режимі відеоконференції, яке ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 22.09.2022 р. задоволено, однак 13.07.2023 р., належним чином повідомлений про дату та час розгляду справи, захисник ОСОБА_8 на відеозв`язок з Миколаївським апеляційним судом не вийшов, клопотань про відкладення судового засідання від нього не надходило, у зв`язку з чим, розгляд справи здійснюється за його відсутності.

Стосовно апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_5 , апеляційний суд доходить наступного.

Так, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку.

Фактичні обставини вчиненого ОСОБА_5 кримінального правопорушення за наведених у вироку обставин та кваліфікація її дій, обвинуваченою в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційному перегляду не підлягає.

Обвинуваченою в апеляційній скарзі висувається вимога про скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Натомість, згідно ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:

1)встановлено порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, тобто:

-судове рішення ухвалено незаконним складом суду;

- судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 чи ст. 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою;

-судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою;

- судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання;

- порушено правила підсудності;

-у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;

3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Жодної із зазначених підстав для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції обвинуваченою не наводиться.

Стосовно призначеного обвинуваченій покарання, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, апеляційний суд доходить наступного.

Санкція інкримінованого ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбачає покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеженням волі на строк до п`яти років або позбавленням волі на той самий строк.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які пом`якшують та обтяжують його.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною. Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання для досягнення його цілей, визначених ст. 50 КК України.

Призначаючи обвинуваченій ОСОБА_5 покарання, суд виходив з того, що обвинувачена вчинила нетяжкий злочин, раніше неодноразово судима за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень проти власності, за місцем мешкання характеризується посередньо, на обліках у лікарів нарколога або психіатра не перебуває, обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття, відсутність обставин, які б обтяжували покарання.

Крім цього, при призначенні покарання, судом врахований й висновок досудової доповіді органу пробації від 15.02.2019 р., згідно з яким, беручи до уваги інформацію, що характеризує особу обвинуваченої та її спосіб життя, історію правопорушень, а також високу ймовірність вчинення повторного правопорушення, орган пробації вважав, що виправлення ОСОБА_5 без позбавлення або обмеження волі на певний строк, може становити небезпеку для суспільства. При цьому, застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції, виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, з урахуванням характеру вчинених обвинуваченою дій, їх суспільної небезпечності та наслідків, відношення до скоєного, даних про особу обвинуваченої, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, цілком обґрунтовано та вмотивовано призначив покарання у виді 1 року 8 місяців позбавлення волі, яке відповідає характеру і ступеню його тяжкості, всім обставинам кримінального провадження, і є необхідним для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень, як це передбачено ст. ст. 65, 66, 67 КК України.

Отже, апеляційний суд не знаходить підстав вважати, що призначене ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, є явно несправедливим через суворість, оскільки в апеляційній скарзі обвинуваченою таких підстав не наведено, відсутні підстави і для скасування вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, а відтак вимоги апелянта задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 20 травня 2022 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін, апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_5 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

_____________________ _____________ _____________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3