ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2023 року

м. Київ

справа № 752/16752/20

провадження № 51-76км23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Київського апеляційного суду від 03 жовтня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003818, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 - місце реєстрації, ( АДРЕСА_2 ) - місце проживання, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України.

Короткий зміст історії справи

За вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 22 квітня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вироком Київського апеляційного суду від 03 жовтня 2022 року вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасовано, ухвалено свій вирок, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Захисник засудженого звернулася в суд касаційної інстанції зі скаргою, в якій не погоджується з вироком апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість.

Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання наркотичних засобів та психотропних речовин, в особливо великих розмірах, у невстановлені час, місці та спосіб придбав подрібнену речовину зеленого кольору рослинного походження з характерним запахом, порошкоподібну речовину білого кольору, кристалічну речовину світлого кольору, аркуш перфорованого паперу з абстрактним малюнком поділений на 15 фрагментів, пігулки коричневого кольору у формі ромбів у кількості 14 штук, які останній зберігав в приміщенні квартири за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_3 .

Так, 02 липня 2020 року о 13:25, ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_4 , під час перевірки його працівниками поліції, повідомив останніх, що зберігає при собі та в приміщенні квартири за місцем свого мешкання наркотичні засоби та психотропні речовини для власного вживання без мети збуту. Цього ж дня, о 14:50 слідчим за участі понятих, в порядку ст. 208 КПК України, було проведено особистий обшук ОСОБА_8 , за результатами якого було виявлено та вилучено із коробки з надписом «Нова Пошта» поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною світлого кольору та поліетиленовий пакет з кристалічною речовиною для проведення експертного дослідження.

Згідно висновку експерта:

- надана на дослідження кристалоподібна речовина блідо-жовтого кольору, яку вилучено у ОСОБА_8 в порядку ст. 208 КПК України, містить у своєму складі небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - 4-ММС (4 метилметкатинон), що згідно висновку експерта становить 0,991 г, 11,388 г є -достатньою для притягнення особи до кримінальної відповідальності.

- надана на дослідження речовина, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфметамін. Маса метамфетаміну в речовині становить 58,469 г та є особливо великим розміром.

- надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору, містить у своєму складі небезпечну психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса якого становить 13,004 г та є великим розміром.

Окрім цього, ОСОБА_9 , у невстановлені час, місці та спосіб придбав подрібнену речовину зеленого кольору рослинного походження з характерним запахом, порошкоподібну речовину білого кольору, кристалічну речовину світлого кольору, аркуш перфорованого паперу з абстрактним малюнком поділений на 15 фрагментів, пігулки коричневого кольору у формі ромбів у кількості 14 штук, які останній зберігав в приміщенні квартири за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_3 .

Так, в період часу з 15:53 по 17:51 в приміщенні квартири АДРЕСА_5 слідчим в присутності ОСОБА_8 та за участі понятих було проведено обшук житла в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України, та вилучено 19 (дев`ятнадцять) шоколадних цукерок округлої форми в фольгованих згортках, 2 (два) поліетиленові пакети з речовинами у вигляді частин засушених грибів, 5 (п`ять) поліетиленових пакетів з подрібненою речовиною рослинного походження з характерним запахом, 9 (дев`ять) поліетиленових пакетів з порошкоподібною речовиною світлого кольору, один поліетиленовий пакет з кристалічною речовиною, аркуш перфорованого паперову з абстрактними малюнками розділений на 15 (п`ятнадцять) фрагментів, 14 (чотирнадцять) пігулок коричневого кольору у формі ромбів, пластикову ложку з нашаруваннями порошкоподібної речовини та електронні ваги з нашаруваннями порошкоподібної речовини для проведення експертного дослідження.

Згідно висновку експерта:

- у складі наданої на дослідження кристалічної речовини білого кольору та порошкоподібної речовини білого кольору, які вилучено під час обшуку містяться 4-ММС (4-метиленметкатинон), що становить 17,197 г, 14,735 г, та є особливо великим розміром.

- у складі наданих на дослідження речовин білого кольору та світло-рожевих кольорів, які вилучено під час обшуку містяться - амфетамін. Амфетамін - є психотропною речовиною, обіг якої обмежено масою 0,941 г. 2,914 г та 3,371 г, 0,285 г є достатньою для притягнення особи до кримінальної відповідальності.

- надана на дослідження речовина рослинного походження світло-коричневого кольору, є плодовим тілом грибів, що містить псилоцин і відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено. Маса плодового тіла грибів (в перерахунку на висушену речовину) становить 2,838 г та 93,258 г.

- надані на дослідження подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечними наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Загальна маса канабісу ( у перерахунку на висушену речовину) складає 114,82 г є достатньою для притягнення особи до кримінальної відповідальності.

- надані на дослідження 14 (чотирнадцять) пігулок коричневого кольору, які вилучено під час обшуку в приміщенні квартири за місцем проживання ОСОБА_8 , містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА (3,4- метилендіоксиметамфетамін), масою 2,24 г та є великим розміром.

- виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - (+-)-лізергід (ЛСД, ЛСД-25), масою 0,00147 г та є великим розміром.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого, порушує питання про скасування вироку апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість.

Захисник стверджує, що апеляційний суд своїх висновків щодо скасування вироку районного суду та про неправильне застосування судом першої інстанції ст. 75 КК України належним чином не мотивував. При цьому, не врахував конкретних обставин справи та даних про особу засудженого, зокрема щире каяття, позитивні характеристики за місцем проживання та роботи, стан його здоров`я є особою з ВІЛ інфекцією та перебуває на лікуванні у лікаря - психолога щодо причин вживання ним раніше наркотичних речовин, що в сукупності давало суду, на його думку, підстави призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.

У судовому засіданні захисник і засуджений підтримали подану касаційну скаргу, а прокурор заперечував проти її задоволення.

Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 309 КК України у касаційній скарзі не оспорюються, судовий розгляд було проведено у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Мотиви Суду

Доводи захисника щодо суворості покарання та щодо необґрунтованості призначеного засудженому покарання у виді реального позбавлення волі, то колегія суддів вважає їх неспроможними, виходячи з наступного.

Відповідно до положень статей 370, 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим

та вмотивованим. Суд апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону в повній мірі дотримався.

Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально - вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Відповідно до вимог статті 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Згідно зі статтею 75 КК України у разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, ураховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, суд першої інстанції, призначаючи засудженому покарання, дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від призначеного йому покарання з випробуванням. При цьому суд врахував: суспільну небезпеку та характер вчиненого ним кримінального правопорушення, тяжкість скоєного, особу винного, який до кримінальної відповідальності притягується вперше, позитивно характеризується, стан його здоров`я, дійшов висновку, що виправлення засудженого може бути досягнуто без застосування покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства.

Суд апеляційної інстанції, перевіряючи доводи прокурора в апеляційній скарзі, визнав їх спроможними щодо неправильного застосуванням судом першої інстанції положень ст. 75 КК України та дійшов висновку, що реальне відбування покарання а саме призначене судом першої інстанції у виді позбавлення волі строком на 5 років, буде доцільним та відповідатиме меті його призначення.

Так, задовольняючи частково скаргу прокурора, апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції обмежившись перерахуванням обставин, визначених у ст. 65 КК України, у вироку не навів будь-яких мотивів, із яких він дійшов висновку про те, що виправлення засудженого можливе без відбування ним призначеного покарання. При цьому, суд першої інстанції, на переконання апеляційного суду, в повній мірі не врахував суспільну небезпеку скоєного засудженим кримінального правопорушення, що злочин пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів. Крім того, засуджений зберігав при собі великі та особливо великі розміри наркотичних засобів та психотропних речовин.

Тому, зваживши на вказані обставини, апеляційний суд, виходячи з дискреційних своїх повноважень, дійшов висновку про необхідність постановити новий вирок та призначити ОСОБА_7 реальне покарання, пов`язане з позбавленням волі, що, на думку суду, сприяло би виправленню засудженого та запобіганню вчинення ним нових злочинів.

З огляду на зміст і обсяг вчинених ОСОБА_7 дій, пов`язаних з незаконним обігом психотропних речовин, розмір та різноманіття предметів кримінального правопорушення, а також даних про особу ОСОБА_7 , колегія суддів вважає призначене засудженому покарання за вироком апеляційного суду справедливим і таким, що відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Крім того, Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово вказував, що суспільна небезпека кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів визначається, насамперед, поширенням та згубним впливом наркоманії і токсикоманії на свідомість психічно нестійких людей, їх мораль і спосіб життя, що призводить до поступового занепаду, деградації особистості. Наркоманія та незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів належать до глобальних проблем сучасності. Цим явищам притаманний надзвичайно високий ступінь суспільної небезпеки, зумовлений тяжкими наслідками не лише для здоров`я конкретної особи, а й для здоров`я населення, економіки та суспільства в цілому.

Між наркоманією і злочинністю існує тісний взаємозв`язок. Він характеризується вчиненням наркоманами та іншими особами кримінальних правопорушень з метою заволодіння цими засобами і речовинами для їх вживання та/або розповсюдження, вчиненням значної кількості кримінальних правопорушень під безпосереднім впливом наркотиків і психотропних речовин на психіку і волю їхніх споживачів (у стані наркотичного або токсичного сп`яніння, абстиненції), віктимним характером поведінки наркоманів (часом вони самі стають жертвами кримінальних правопорушень).

Таким чином, кримінальні правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші кримінальні правопорушення проти здоров`я населення становлять реальну загрозу генофонду нації та забезпеченню правопорядку.

З огляду на сукупність наведених обставин, які підлягають обов`язковому врахуванню, підстав для застосування положень ст. 75 КК України колегія суддів не вбачає, оскільки відомості, на які посилається захисник у касаційній скарзі, а саме незадовільний стан здоров`я, позитивні характеристики за місцем проживання та роботи , самі собою не є противагою та не знижують ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Таким чином, висновки суду апеляційної інстанції, колегія суддів визнає переконливими і справедливими.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції залишає судове рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення, у разі відсутності підстав передбачених ст. 438 КПК України для його скасування або зміни.

Призначене покарання відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Колегія суддів установила, що перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог статей 404, 405 КПК України, а вирок відповідає вимогам статті 420 КПК України.

З урахуванням викладеного, касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду- без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Київського апеляційного суду від 03 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3