Справа № 149/1802/22
Провадження №11-кп/801/697/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 27.04.2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР № 0000260 від 08.08.2022 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Хмільник Вінницької області, громадянина України, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 22.10.2021 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

- вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 13.07.2022 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185, ст. 395 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого: ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, строк дії воєнного стану в Україні продовжено, зокрема з 05 години 25 травня строком на 90 діб згідно з Указом Президента 341/2022 від 17.05.2022, будучи раніше судимим за вчинення злочину проти власності, на шлях виправлення не став, повторно вчинив новий умисний, корисливий злочин проти власності, за наступних обставин.

09.07.2022 близько 12:00 години перебуваючи на території парку ім. Тараса Григоровича Шевченка в м. Хмільник, Вінницької області біля озера помітив неповнолітнього ОСОБА_9 , який у той час ловив рибу. Останній, поклавши мобільний телефон, який належить його матері ОСОБА_10 на поліетиленовий пакет поряд зі своїми речами, пішов по берегу озера.

У подальшому, ОСОБА_7 , діючи повторно, з прямим умислом та корисливим мотивом для власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи та ОСОБА_9 , який в цей час знаходився біля озера на значній відстані від залишеного майна, шляхом вільного доступу, вчинив крадіжку мобільного телефону марки Xiaomi Redmi 9C NFS Midnight Grey 2 GB RAM 32 GB ROM, вартість якого відповідно до висновка експерта № СЕ-19/102-22-11702-ТВ становить 3383,33 гривень.

Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим мобільним телефоном розпорядився на власний розсуд.

Своїми протиправними діями, ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 3383,33 гривень.

Також, після звільнення 31.07.2020 з місць позбавлення волі ОСОБА_7 неодноразово був притягнутий до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, у зв`язку з чим з метою запобігання в подальшому з його боку порушень громадського порядку ухвалою Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 30.06.2021 щодо нього встановлено адміністративний нагляд строком на 1 (один) рік.

Під час перебування під адміністративним наглядом ОСОБА_7 був неодноразово притягнутий до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, у зв`язку з чим з метою запобігання в подальшому з його боку порушень громадського порядку ухвалою Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 15.06.2022 щодо нього було продовжено адміністративний нагляд строком на шість місяців.

Відповідно до пункту "в" ст. 3 Закону України "Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі" ОСОБА_7 ухвалою Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 15.06.2022 визначені обмеження у виді: заборони виходити із будинку АДРЕСА_1 з 21:00 години до 05:00 години наступної доби; заборони виїзду в особистих справах за межі м. Хмільника та Хмільницького району Вінницької області; заборони з`являтись в барах, кафе, ресторанах, розважальних закладах, місцях продажу спиртних напоїв; зобов`язання явкою для реєстрації в Хмільницький РВП ГУНП у Вінницькій області кожний 1-й та 3-й вівторок місяця до дільничного офіцера поліції, а в разі його відсутності до начальника сектору превенції Хмільницького РВП; в разі від`їзду в особистих справах з дозволу поліції до іншого населеного пункту та перебування там більше доби зареєструватися в територіальному органі поліції.

Зі змістом вказаної ухвали суду ОСОБА_7 був ознайомлений 15.06.2022 під особистий підпис та письмово попереджений при цьому про кримінальну відповідальність за порушення встановлених щодо нього правил адміністративного нагляду, про що ДОП СП Хмільницького РВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_11 складено відповідні пам`ятку та розписку.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі» - адміністративний нагляд встановлюється з метою запобігання вчиненню злочинів окремими особами, звільненими з місць позбавлення волі, і здійснення виховного впливу на них. Відповідно до ст. 7 вище вказаного Закону - працівники поліції зобов`язані систематично контролювати поведінку цих осіб, запобігати порушенням ними громадського порядку та прав інших громадян і припиняти їх, проводити розшук осіб, які уникають адміністративного нагляду.

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі» - особи, щодо яких встановлено адміністративний нагляд, зобов`язані вести законослухняний спосіб життя, не порушувати громадський порядок і додержувати таких правил: прибути у визначений установою виконання покарань термін в обране ними місце проживання і зареєструватися в органі Національної поліції; з`являтися за викликом органу Національної поліції у вказаний термін і давати усні та письмові пояснення з питань, пов`язаних з виконанням правил адміністративного нагляду; повідомляти поліцейських, які здійснюють адміністративний нагляд, про зміну місця роботи чи проживання, а також про виїзд за межі району (міста) у службових справах; в разі від`їзду в особистих справах з дозволу поліцейського в інший населений пункт та перебування там більше доби зареєструватися у відповідному органі Національної поліції.

Незважаючи на роз`яснення та попередження, що здійснені представниками Хмільницького РВП ГУНП у Вінницькій області 19.07.2022, ОСОБА_7 вирішив порушити правила адміністративного нагляду.

Реалізуючи свій злочинний задум, він, грубо ігноруючи порядок та умови відбування встановлених обмежень та зобов`язань, без будь-яких поважних на те причин, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, з метою ухилення від адміністративного нагляду, порушив встановлені судом обмеження, а саме, достовірно знаючи про існуючі щодо нього обмеження у виді заборони виїзду в особистих справах за межі Хмільницького району Вінницької області без спеціального дозволу, 19.07.2022 в денний час, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, самовільно залишив місце проживання, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , та поїхав у м. Вінниця, тобто усупереч покладеним на нього обов`язкам без дозволу Хмільницького РВП ГУНП у Вінницькій області покинув місце, де проживав, що у подальшому виключило можливість здійснення щодо нього адміністративного нагляду та був відсутній за місцем проживання у період з 19.07.2022 до 23.07.2022, коли його місцезнаходження було встановлено працівниками Хмільницького РВП ГУНП у Вінницькій області та ОСОБА_7 було доставлено до місця проживання у м. Хмільник Вінницької області, чим порушив правила адміністративного нагляду.

Вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 27.04.2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ст. 395 КК України, та призначено йому покарання

за ст. 395 КК України - у виді арешту на строк 3 місяці;

за ч. 4 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення покарання у виді позбавлення волі (менш суворого більш суворим) з урахуванням вироку Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 13.07.2022, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 78 КК України частково приєднано невідбуті частини покарання за вироками Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 22.10.2021 та 13.07.2022 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України зараховано ОСОБА_7 частково відбуте покарання за попереднім вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 13.07.2022 з дати затримання на його виконання - 05.09.2022.

Строк відбуття покарання рахувати з моменту набрання цим вироком законної сили.

Арешт, накладений на речові докази ухвалою Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 10.08.2022 року скасовано.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта в сумі 775,12 грн.

Вирішено долю речових доказів.

Заступник керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу, просив вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 27.04.2023 року відносно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185, ст. 395 КК України скасувати в частині призначеного покарання та визначення початку строку відбування покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень з урахуванням покарання, призначеного вироком Хмiльницького міськрайонного суду Вінницької області від 13.07.2022, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 років позбавлення волі.

За ст. 395 КК України призначити ОСОБА_7 покарання у виді трьох мiсяцiв арешту.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

B строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати частину відбутого ним покарання за вироком Хмiльницького міськрайонного суду Вiнницької області від 13.07.2022 з 05.09.2022 до дня ухвалення нового вироку.

На підставі ст. 71 КК України призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків і до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Хмiльницького міськрайонного суду Вінницької області від 22.10.2021 та остаточно призначити йому покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з дня ухвалення нового вироку.

У решті вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що при ухваленні оскаржуваного вироку в порушення положень п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» неправильно застосовано ст. 70, ст. 71 КК України.

Хмільницький міськрайонний суд мав спочатку призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, потім за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, зарахувавши в строк покарання частину відбутого обвинуваченим покарання за попереднім вироком; після цього за ст. 395 КК України; потім - за ч. 1 ст. 70 КК України; і остаточно - за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання неправильно застосував вимоги ч. ч. 1, 4 ст. 70, ст. 71 КК України, безпідставно двічі врахував покарання за вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 13.07.2022 (як за ч. 4 ст. 70 КК України, так і за ст. 71 КК України) та взагалі не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме вимоги ч. 1 ст. 70 КК України, що, відповідно до п. 4 ч. ст. 409, ст. 413 КПК України, що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

Крім цього, з оскаржуваного вироку вбачається, що за вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 13.07.2022 ОСОБА_7 затримано 05.09.2022 на його виконання він з цього дня почав відбувати покарання.

Оскільки у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185, ст. 395 КК України запобіжний захід не застосовувався, то він продовжував відбувати покарання за попереднім вироком від 13.07.2022 до дня ухвалення оскаржуваного вироку Хмільницьким міськрайонним судом Вінницької області, тобто до 27.04.2023, а тому початок строку відбування покарання обвинуваченому повинен рахуватися з дня ухвалення нового вироку, а не з дня набрання ним законної сили, що неправильно зроблено судом.

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги , суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Висновки суду про доведеність вини та кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185, ст.395 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються та перевірці судом апеляційної інстанції не підлягають.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність , суд вважає обґрунтованими з огляду на таке.

Згідно ч.1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Частиною 4 ст. 70 КК України визначено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до положень ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень викладених у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а iншi після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 22.10.2021 за ч. 2 ст. 185, ст. 75 КК України до 3 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 роки, вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 13.07.2022 за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Вказані вироки не складалися та призначені за ними покарання виконувалися окремо.

Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 27.04.2023 року за ч. 4 ст. 185 КК України, вчинено ним 09.07.2022, тобто до ухвалення Хмільницьким міськрайонним судом Вінницької області вироку від 13.07.2022, але в період невідбутої частини покарання за вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 22.01.2021 року.

Крім того, кримінальне правопорушення за ст. 395 КК України вчинено ОСОБА_7 19.07.2022, тобто після ухвалення Хмільницьким міськрайонним судом Вінницької області вироків від 13.07.2022 та вiд 22.10.2021 та в період невідбутого за ними покарання.

За таких обставин, Хмільницький міськрайонний суд мав спочатку призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст. 185 КК України, потім за правилами ч.4 ст. 70 КК України, зарахувавши в строк покарання частину відбутого обвинуваченим покарання за попереднім вироком, а після цього за ст. 395 КК України, потім за ч.1 ст. 70 КК України і остаточно призначити покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання неправильно застосував вимоги ч 4 ст. 70, ст. 71 КК України безпідставно двічі врахував покарання за вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 13.07.2022 року як за ч. 4 ст. 70 КК України, так і за ст. 71 КК України та не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме вимоги ч. 1 ст. 70 КК України, що, відповідно до п. 4 ч. ст. 409, ст. 413 КПК України, що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ст. ст. 70, 71 КК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції судом апеляційної інстанції на підставі п.4 ч.1 ст. 409 КПК України та ухвалення нового вироку.

Відповідно до п.2 ч.4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з-поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання.

З оскаржуваного вироку вбачається, що за вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 13.07.2022 ОСОБА_7 затримано 05.09.2022 року, тому він з цього дня почав відбувати покарання.

Згідно матеріалів кримінального провадження, відносно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185, ст. 395 КК України запобіжний захід не застосовувався, він продовжував відбувати покарання за попереднім вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 13.07.2022 до дня ухвалення оскаржуваного вироку Хмільницьким міськрайонним судом Вінницької області, тобто до 27.04.2023, тому початок строку відбування покарання обвинуваченому повинен рахуватися з дня ухвалення нового вироку, а не з дня набрання вироком законної сили.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 420,615 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 27.04.2023 року відносно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185, ст. 395 КК України скасувати в частині призначеного покарання та визначення початку строку відбування покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 .покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень з урахуванням покарання, призначеного вироком Хмiльницького міськрайонного суду Вінницької області від 13.07.2022, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 років позбавлення волі.

За ст. 395 КК України призначити ОСОБА_7 покарання у виді трьох мiсяцiв арешту.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

B строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати частину відбутого ним покарання за вироком Хмiльницького міськрайонного суду Вiнницької області від 13.07.2022 з 05.09.2022 до дня ухвалення нового вироку.

На підставі ст. 71 КК України призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків і до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Хмiльницького міськрайонного суду Вінницької області від 22.10.2021 та остаточно призначити йому покарання увиді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з дня ухвалення вироку апеляційним судом.

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду, засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4