ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2196/23 Справа № 192/1366/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000353 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 10 квітня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:

- 01 жовтня 2019 року Київським районним судом м. Одеси за ч. 2 т. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; на підставі ст. 71 КК України частково приєднане не відбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18 квітня 2016 року та остаточно призначено до відбуття 5 років 3 місяці позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України

Встановила:

Вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 10 квітня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 01 жовтня 2019 року у вигляді 10 (десять) днів позбавлення волі до покарання за цим вироком та остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців 10 (десять ) днів.

Строк відбуття покарання ОСОБА_10 рахувати з 10 квітня 2023 року.

Запобіжний захід у даному кримінальному провадженні не застосовувався.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні наступного.

ОСОБА_11 будучи засудженим вироком Київського районного суду м. Одеси від 01 жовтня 2019 року за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18 квітня 2016 року та остаточно призначено до відбуття 5 років 3 місяці позбавлення волі та знаходячись в місцях позбавлення волі на шлях виправлення та перевиховання не став і в період відбуття покарання в Державній установі «Солонянська виправна колонія (№21)» Міністерства юстиції вчинив нове кримінальне правопорушення.

Так, 21 жовтня 2021 року ухвалою Солонянського районного суду Дніпропетровської області за допущене 13 жовтня 2021 року порушення режиму утримання, ОСОБА_11 був підданий стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу (одиночної камери) (далі - ПКТ), строком на два місяці. Після звільнення з ПКТ своєї поведінки не змінив та знову продовжував порушувати режим утримання.

02 серпня 2022 року приблизно о 10 годині 30 хвилин в приміщенні відділення СПС №10 Державної установи «Солонянська виправна колонія (№21)», розташованої за адресою: с. Аполлонівка, Військове містечко, буд. 37, Солонянського району Дніпропетровської області, начальник установи ОСОБА_12 , який являється представником адміністрації Державної установи «Солонянська виправна колонія (№21)» засудженому ОСОБА_10 в присутності інших працівників колонії оголосив, що згідно графіка двохгодинного відпрацювання на благоустрій відділення СПС №10, з яким ОСОБА_11 був ознайомлений 01 серпня 2022 року, у відповідності до ч. 5 ст. 118 КВК України, він зобов`язаний в порядку черги приступити до прибирання підлоги коридору відділення СПС №10. Для цього засудженому був наданий увесь необхідний господарський інвентар: гумові печатки (нові), віник, совок. Після чого був вказаний обсяг роботи, а саме: підмітання підлоги коридору відділення СПС №10, на що засуджений ОСОБА_11 , маючи умисел на злісну непокору законним вимогам адміністрації установи виконання покарань особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, відповів категоричною відмовою.

Після цього начальник установи ОСОБА_12 знову звернувся до ОСОБА_7 з вимогою приступити до прибирання підлоги коридору відділення СПС №10, на що засуджений публічно, в присутності працівників колонії повторно відповів категоричною відмовою.

Засудженому ОСОБА_10 начальником установи були роз`яснені положення кримінального законодавства, викладені в ст. 391 КК України та він був попереджений про кримінальну відповідальність по вказаній статті за злісну непокору вимогам адміністрації установи виконання покарань, після чого начальник установи звернувся з вимогою до засудженого приступити до прибирання підлоги коридору відділення СПС №10, на що засуджений знову відповів категоричною відмовою.

Далі засуджений ОСОБА_11 був доставлений в медичну частину Державної установи «Солонянська виправна колонія (№21)» для медичного обстеження, де був обстежений лікарем ОСОБА_13 , яким виданий медичний висновок, що ОСОБА_11 працездатний та може виконувати прибирання приміщень.

По прибутті у чергову частину Державної установи «Солонянська виправна колонія (№21)», начальник установи ОСОБА_12 ще раз звернувся з вимогою до засудженого ОСОБА_7 приступити до прибирання підлоги коридору відділення СПС №10, на що останній відповів категоричною відмовою, хоча міг та зобов`язаний був виконати законні вимоги представника адміністрації установи виконання покарань, у відповідності з ч. 3 ст. 107 КВК України.

Умисні дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ст. 391 КК України, тобто злісна непокора законним вимогам адміністрації установи виконання покарань, особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, якщо ця особа за порушення вимог режиму відбування покарання, була піддана протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу (одиночної камери).

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 не погодився з таким рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок змінити шляхом призначення обвинуваченому мінімального покарання, передбаченого ст. 391 КК України, - у виді одного року позбавлення волі; застосувати ст. 75 КК України та звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що обвинуваченим ОСОБА_11 було вчинено нетяжке, некорисливе, ненасильницьке кримінальне правопорушення. Даним злочином не було завдано шкоди та воно не потягло ніяких наслідків, окрім покарання самого обвинуваченого.

Зазначає, що судом не було враховано обставини вчинення кримінального правопорушення, зокрема показання обвинуваченого про упереджене ставлення до нього з боку адміністрації СВК № 21 і як наслідок штучне спотворення обставин, які спонукали обвинуваченого до вчинення кримінального правопорушення. На думку апелянта таке ставлення підтверджується тим, що знаходячись в ОУВП № 21 м. Одеси в період з 25.01.2018 року по 16.10.2019 року та ІСІ в період з 16.10.2019 року по 06.02.2020 року, тобто протягом двох років обвинувачений не допускав жодного порушення режиму утримання.

В свою чергу по пробуттю до СВК № 21 вже з 12.02.2020 року у обвинуваченого почалися порушення режиму утримання, за які він отримував покарання.

Більш того, перебуваючи у період з 23.12.2021 року по 20.01.2022 року в ДУВП № 4 обвинуваченим також не було допущено жодного порушення режиму утримання, які знову ж розпочалися по поверненню до СКВ № 21.

Викладене підтверджується довідкою про заохочення та стягнення на засудженого ОСОБА_11 від 02.08.2022 року, яке міститься в матеріалах провадження.

Також захисник вважає, що суд першої інстанції міг визнати обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого - визнання вини, який повідомляв суду, що дійсно відмовився від прибирання та підпису графіку, але з зазначенням мотивів та підстав такої відмови.

Зазначає, що на даний час обвинувачений ОСОБА_11 звільнився з Свк № 21 по відбуттю строку покарання і знаходячись на свободі не довгий час, вже звернувся до центру зайнятості з метою отримання пропозиції для роботи, що підтверджено довідкою.

Крім того, відповідно до побутової характеристики КП КМР "ДОБРОБУТ" від 03.05.2023 року, ОСОБА_11 характеризується позитивно, скарг від мешканців будинку та громадян не надходило, сусіди характеризують як добропорядну, охайну та ввічливу людину.

Під час апеляційного перегляду справи обвинувачений та його захисник підтримали вимоги апеляційної скарги сторони захисту, просили її задовольнити в повному обсязі.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, вважала вирок суду законним та обґрунтованим.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали свої позиції.

Заслухавши суддю - доповідача, перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Виходячи із положень ч.3 ст.404 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікації дій обвинуваченого, оскільки вони у судовому засіданні ніким не оспорювалися.

Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого і особі обвинуваченого, колегія суддів виходить із наступного.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з вимогами статей 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.

Виходячи із вимог ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

У постанові від 06 лютого 2020 року (справа № 756/6268/18, провадження №51-1763 км 19) ККС ВС зазначив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й в межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Як убачається з вироку, при обранні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , суд враховував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив новий злочин в період відбування покарання у виді позбавлення волі, під час відбування покарання характеризувався негативно, допустив 66 порушень режиму утримання, на обліку і лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

Обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочинів.

Разом з цим, враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_11 вчинив злочин невеликої тяжкості, на час розгляду справи апеляційною інстанцією вину свою визнав у повному обсязі, у вчиненому щиро розкаявся, звільнившись з місць позбавлення волі 24.02.2023 року звернувся до Центру зайнятості з метою працевлаштування, за місцем проживання характеризується позитивно, колегія суддів вважає за можливе змінити вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначення покарання та призначити останньому покарання за ст. 391 КПК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

При цьому колегія суддів враховує практику Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа "Скополла проти Італії" від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа "Ізмайлов проти Росії" від 16.10.2008 року).

На думку апеляційного суду, призначене обвинуваченому покарання у виді 1 року позбавлення волі буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винної та попередженню вчинення нею нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Відповідно до ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Виходячи з наведеного, на підставі ст. 414 КПК України, даний вирок підлягає зміні в частині призначення обвинуваченому покарання.

Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_11 повністю відбув покарання, призначене йому вироком Київського районного суду м. Одеси від 01.10.2019 року та звільнився з місць позбавлення волі 24.04.2023 року, посилання на призначення обвинуваченому остаточного покарання на підставі 71 КК України - слід виключити з резолютивної частини вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407,409, 414, 419 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 10 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України, в частині призначення покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КПК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення обвинуваченому ОСОБА_10 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_10 обчислювати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4