Справа №754/8727/22. Провадження №11-кп/824/3526/2023. Головуючий у суді першої інстанції - ОСОБА_1
Категорія: ч. 4 ст. 186 КК України. Суддя-доповідач у апеляційній інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

29 червня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора Деснянської окружної прокуратури ОСОБА_6 , на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 03 квітня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 186 КК України,

за участю сторони обвинувачення - прокурора ОСОБА_8

за участю сторони захисту - обвинуваченого ОСОБА_7 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком у кримінальному провадженні під №0001123 внесеному до ЄРДР 05.06.2022 року, ухваленим щодо обвинуваченого:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, неодруженого, не працюючого, АДРЕСА_1 , судимого 17.06.2022 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, -

який визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді 7 років позбавлення волі.

В силу ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання, призначене за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 17.06.2022 року, і остаточно за сукупністю злочинів визначено ОСОБА_7 покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі

Також вирішені питання про долю речових доказів та процесуальних витрат у даному кримінальному провадженні.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у відкритому викрадені чужого майна повторно, в умовах воєнного стану.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.

04.06.2022 р. близько 9.15 год. ОСОБА_7 перебував поряд з кафе "Штаб" по вул. Шолом Алейхема, 19 в м. Києві, де через віконце у дверях побачив наглядно знайому ОСОБА_9 , яка працювала барменом у вказаному закладі, та почав вимагати щоб остання відчинила двері до приміщення, на що дозволу не отримав і, застосувавши фізичну силу, відчинив двері до зазначеного кафе та зайшов у середину. Перебуваючи у приміщенні кафе "Штаб", ОСОБА_7 побачив на барній стійці належний ОСОБА_9 мобільний телефон марки "Xiaomi Redmi 8A" синього кольору, після чого у нього виник злочинний умисел, направлений на повторне, відкрите викрадення чужого майна в умовах воєнного стану, який введено з 05.30 год. 24.02.2022 р. Указом Президента України від 24.02.2022 р. № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" та продовжено Указами Президента України від 14.03.2022 р. № 133/2022 та від 18.04.2022 р. № 259/2022 до 24.04.2022 р. та 17.05.2022 р.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні кафе "Штаб", діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, підійшов до барної стійки та повторно відкрито викрав належний ОСОБА_9 мобільний телефон марки "Xiaomi Redmi 8A" синього кольору вартістю 2454 грн. 38 коп. із сім-картою НОМЕР_1 , що не становить матеріальної цінності для потерпілої, з яким з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився за власним розсудом.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

Не погодившись із ухваленим місцевим судом вироком, прокурор ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу, в якій просить: вирок Деснянського районного суду районного суду міста Києва від 03 квітня 2023 року, стосовно ОСОБА_7 , змінити в частині призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 17.06.2022 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі та звільнений від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на 3 роки на підставі ст. 75 КК України, виконувати самостійно.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, не оспорюючи фактичні обставини та кваліфікацію правопорушення, прокурор вказує на неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за даним вироком і за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 17.06.2022, застосував принцип часткового складання призначених покарань та призначив ОСОБА_7 покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі, при тому, що вирок Деснянського районного суду м. Києва від 17.06.2022 підлягав самостійному виконанню, чим допустив неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників апеляційного провадження

В судове засідання не з`явилися захисники, які були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового розгляду та відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України вважає за можливе провести апеляційний розгляд у відсутність останніх.

Крім того, апеляційний суд приймає до уваги практику Європейського суду з прав людини, відповідно до якої сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно виконувати процесуальні обов`язки.

Як зазначено у п. 66 справи Європейського суду з прав людини "Смірнова проти України" розумність тривалості провадження повинна бути оцінена в світлі обставин справи та з огляду на наступні критерії: складність справи, поведінка заявника та відповідних органів, а також предмет спору (Frydlender v. France, N 30979/96, параграф 43, ECHR 2000-VII). Крім того, відповідно до п. 69 даної справи обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається в першу чергу на відповідні державні органи (Mitchell and Holloway v. the United Kingdom, no. 44808/98, параграф 56, рішення від 17 грудня 2002 року).

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу просив її задовольнити; думку обвинуваченого, який також підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Мотиви апеляційного суду

З положень статті 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, за обставин, встановлених судом, є правильним, обґрунтованим, і в цій частині ніким не оспорюється.

З огляду на доведеність вини, вірною є й кваліфікація ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, обираючи вид та розмір покарання ОСОБА_7 , у повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України та призначив йому покарання, яке відповідає засадам призначення покарання та його меті у розумінні ст. 50 КК України, та буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Водночас, доводи прокурора про неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Крім того, згідно Постанови Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 15.02.2021 у справі №760/26543/17 якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку. У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

Отже, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, вироком Деснянського районного суду міста Києва від 17.06.2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі та звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки на підставі ст. 75 КК України.

Як встановлено вироком Деснянського районного суду міста Києва від 03.074.2023, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 186 КК України, 04.06.2022 року, тобто до постановлення вироку Деснянського районного суду м. Києва від 17.06.2022 року.

Отже, підстав для призначення обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів за даним вироком і за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 17.06.2022, в порядку ч. 4 ст. 70 КК України, немає.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні на підставі ст. 409 КПК України у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Деснянської окружної прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 03 квітня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 186 КК України, -змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за кримінальне правопорушення, передбаченеч. 4 ст. 186 КК України, у вчиненні якого він визнаний винуватим, - у виді семи років позбавлення волі.

Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 17.06.2022, яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі та звільнений від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на 3 роки на підставі ст. 75 КК України, виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з часу отримання ним копії ухвали.

С У Д Д І:

ОСОБА_11 ОСОБА_4