Постанова

Іменем України

18 травня 2023 року

м. Київ

справа № 212/9846/21

провадження № 51-2800 км 22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого - ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції:

засудженого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000791, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Чернігова, Чернігівської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу від 17 січня 2020 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу від 15 липня 2020 року за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі (звільнений від відбування покарання з встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки), вироком Дніпровського апеляційного суду від 11 листопада 2021 року за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі.

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу від 05 квітня 2022 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 12 грудня 2022 року щодо нього.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу від 05 квітня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дніпровського апеляційного суду від 11 листопада 2021 року остаточно призначено покарання у виді 5 років 9 місяців позбавлення волі.

Вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу від 15 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 ухвалено виконувати самостійно.

Зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з дня його затримання, тобто з 27 жовтня 2021 року.

Скасовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_6 .

Ухвалено залишити обвинуваченого ОСОБА_6 в умовах слідчого ізолятора до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання про речові докази у провадженні.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 12 грудня 2022 року вказаний вище вирок змінено.

Постановлено виключити з вироку посилання на призначення ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Дніпровського апеляційного суду від 11 листопада 2021 року, а також самостійне виконання вироку Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу від 15 липня 2020 року.

Визначено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, а початок строку відбування покарання рахувати з моменту його затримання.

Зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 27 жовтня 2021 року до 21 жовтня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

В решті вирок залишено без змін.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним в тому, що він приблизно о 18 год 58 хв 10 жовтня 2021 року, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_3 , зайшов до приміщення магазину «Напівфабрикати» ФОП « ОСОБА_8 », останній побачив, що за торгівельним прилавком магазину нікого немає та в цей час у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме грошових коштів належних ОСОБА_8 (яка є власницею даного магазину).

Так, того ж дня, приблизно о 19 год 00 хв ОСОБА_6 , знаходячись в указаному магазині, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, з корисливого мотиву, з метою особистого збагачення, скориставшись відсутністю уваги власника магазину та відсутністю інших можливих свідків та очевидців, повторно, перехилившись за прилавок робочого місця продавця магазину, за допомогою фізичної сили рук відчинив шухляду прилавку, де зберігалися грошові кошти належні ОСОБА_8 , тобто проник до сховища, звідки таємно викрав грошові кошти у розмірі 5000 грн, після чого зник, розпорядившись викраденими грішми на власний розсуд та обернувши їх на свою користь.

Своїми умисними діями ОСОБА_6 спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальний збиток на загальну суму 5000 грн.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу від 05 квітня 2022 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 12 грудня 2022 року скасувати і призначити новий розгляд провадження за обвинувачення ОСОБА_6 в суді першої інстанції. Вважає, що указані вирок та ухвала є незаконним, необґрунтованим та ухваленими з істотними порушеннями кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що суди нижчих інстанцій неправильно оцінили показання свідка ОСОБА_10 щодо походження грошей у засудженого ОСОБА_6 .

Вважає, що в його діях немає складу злочину, оскільки він не мав корисливого мотиву під час вчинення дій які йому інкриміновано.

Стверджує, шо судами нижчих інстанцій не були враховані його вимоги в частині оскарження кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України.

Вважає, що суд апеляційної інстанції погіршив його становище зарахувавши в строк покарання, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, покарання у виді 3 років позбавлення волі, призначене вироком Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 та його захисник - адвокат ОСОБА_7 підтримали касаційні вимоги, заявлені у поданій засудженим касаційній скарзі, та просили їх повністю задовольнити.

Прокурор заперечила проти задоволення касаційної скарги засудженого та просила залишити оскаржувані судові рішення без зміни.

Заперечень на касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 від інших учасників судового провадження не надходило.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

У частинах 1, 2 ст. 419 КПК України зазначено, що в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

На думку колегії суддів, зазначені вимоги закону під час розгляду цього провадження судами нижчих інстанцій були виконаними.

Оцінивши викладені у рішеннях суду першої та апеляційної інстанцій висновки про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, колегія суддів дійшла висновку, що вони ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції та перевірені апеляційним судом у повному обсязі та є взаємоузгодженими між собою.

Дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як крадіжка, поєднана з проникненням у сховище, вчинена повторно.

Твердження засудженого про те, що у його діях відсутній склад злочину, оскільки він не мав корисливого мотиву під час вчинення дій, які йому інкриміновано, а також в частині надання неправильної оцінки судами нижчих інстанцій показань свідка ОСОБА_10 щодо походження грошей у засудженого, єнеобґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд першої інстанції провів оцінку доказів згідно з вимогами процесуального законодавства, з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності доказів та їх достатності для постановлення вироку.

Так, вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України підтверджується наступними доказами: показаннями засудженого ОСОБА_6 , який не заперечував, що 10 жовтня 2021 року зайшов до магазину «Напівфабрикати» та взяв гроші; показань свідка ОСОБА_10 - брата засудженого, який повідомив, що останній 10 жовтня 2021 року показав йому гроші, приблизно 5000 гривень, та розповів де їх взяв; показаннями потерпілої ОСОБА_8 - власника та продавця магазину; показаннями свідка ОСОБА_11 , яка зазначила, що працювала в продуктовому магазині «Напівфабрикати», а також те, що власниця магазину ОСОБА_8 , після крадіжки грошей з каси магазину, попросила її розповсюдити в соціальній мережі фото крадія, якого було зафіксовано на відеокамеру спостереження. А також те, що через декілька днів їй подзвонив чоловік і наполягав, щоб фото було вилучено з соцмережі, а заява про вчинення злочину забрана з поліції, натомість він поверне гроші.

Крім того, вина вказаного вище засудженого підтверджується іншими зібраними по даному епізоду доказами, оголошеними і дослідженими в суді першої інстанції та перевіреними апеляційним судом, зокрема: протоколом огляду речей та документів від 18 жовтня 2021 року, в якому відображено огляд відеозапису від 10 жовтня 2021 року, на якому зафіксовано як чоловік зайшов до приміщення магазину, переконався, що за прилавком магазину нікого не має, простягнув руку за прилавок та дістав гроші з шухляди, після чого вийшов з приміщення магазину; протоколом огляду речей та документів від 17 жовтня 2021 року, відповідно до якого оглянуто фото з екрану мобільного телефону; протоколом огляду речей та документів від 18 жовтня 2021 року, відповідно до якого оглянуто фото з екрану мобільного телефону потерпілої, а саме повідомлення додатку «ПриватБанк»; протоколом проведення слідчого експерименту від 25 жовтня 2021 року з фото таблицями; протоколом проведення слідчого експерименту від 25 жовтня 2021 року за участю ОСОБА_6 та відеозаписом до нього.

Отже, встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, з чим погоджується і колегія суддів касаційного суду.

Колегія суддів касаційної інстанції зауважує, що питання оскарження кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України було предметом перевірки в суді апеляційної інстанції.

Так, апеляційний суд встановив, що будь-які сумніви в незаконності дій працівників поліції в частині попередньої кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України та в подальшому перекваліфікації на ч. 3 ст. 185 КК України (що було зумовлено встановленням ознаки проникнення у сховище) відсутні, з чим погоджується і колегія суддів касаційного суду.

Щодо касаційної вимоги ОСОБА_6 про те, що, на його думку, суд апеляційної інстанції погіршив його становище в частині зарахування в строк покарання за ч. 4 ст. 70 КК України 3 років позбавлення волі за вироком Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу від 18 лютого 2021 року, колегія суддів зазначає наступне.

За результатами апеляційного розгляду судом апеляційної інстанції було встановлено, що вироком Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу від 18 лютого 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 4 ст.70 КК України, з врахуванням вироків Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу від 17 січня 2020 року та Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу від 15 липня 2020 року, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу від 15 липня 2020 року, яким призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку на 3 роки.

Дніпровський апеляційний суд своїм вироком від 11 листопада 2021 року скасував вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу від 18 лютого 2021 року в частині призначеного покарання та ухвалив новий вирок, яким призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу від 17 січня 2020 року більш суворим покаранням, призначеним цим вироком, та призначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу від 15 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 постановив виконувати самостійно. В іншій частині вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу від 18 лютого 2021 року залишив без змін.

У рамках даного кримінального провадження ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні 10 жовтня 2021 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, тобто після ухвалення вироку Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу від 18 лютого 2021 року, проте до ухвалення вироку Дніпровського апеляційного суду від 11 листопада 2021 року, який не набрав законної сили на час вчинення обвинуваченим нового злочину, але був скасований вироком Дніпровського апеляційного суду від 11 листопада 2021 року лише в частині покарання, та після ухвалення вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 15 липня 2020 року, який набрав законної сили на час вчинення нового злочину, тобто в період іспитового строку.

Суд першої інстанції визнав винним ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначив йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дніпровського апеляційного суду від 11 листопада 2021 року остаточно призначив ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 9 місяців позбавлення волі. Вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу від 15 липня 2020 року відносно ОСОБА_6 постановив виконувати самостійно.

При цьому суд першої інстанції не взяв до уваги висновок щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладений в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 01 червня 2020 року (справа № 766/39/17), відповідно до якого при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили:

1) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України (за сукупністю злочинів);

2) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК України (за сукупністю вироків).

При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК України, оскільки в такому разі апеляційний суд не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вироку в цій частині, а навпаки посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально.

Таким чином, всупереч наведеним обставинам та вимогам закону про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції положень ч. 1 ст. 71 КК України не застосував та призначив обвинуваченому покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, внаслідок чого неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність.

За цих умов, апеляційний суд слушно зазначив, що призначене обвинуваченому остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України не відповідає вимогам закону, так само, як і визначення про окреме виконання вироку Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 липня 2020 року.

З огляду на те, що за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд був позбавлений можливості застосувати правильно вимоги закону України про кримінальну відповідальність, а саме положення ст. 71 КК України, оскільки це погіршить становище ОСОБА_6 , апеляційний суд правильно виключив з вироку суду першої інстанції посилання на призначення ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Дніпровського апеляційного суду від 11 листопада 2021 року, а також самостійне виконання вироку Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу від 15 липня 2020 року та зазначив, що питання про застосування покарання за наявності кількох вироків може бути вирішено в порядку їх виконання на підставі п. 11 ч. 1 ст. 537 КПК України та в порядку, передбаченому ст. 539 КПК України.

Враховуючи зазначене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції кримінального провадження щодо нього.

Керуючисьстаттями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу від 05 квітня 2022 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 12 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженогоОСОБА_6 - без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3