ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/909/23 Справа № 216/602/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2023 року м.Кривий Ріг

24.05.2023р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області у складі

судді доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області апеляційну скаргу прокурора Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на ухвалу Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06.12.2022р., якою кримінальне провадження, внесене до ЄДРСР за № 0000515 від 25.09.2015р. за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст. 203-2 ч. 1 КК України закрито на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення.

за участю прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_9

в с т а н о в и л а :

Ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06.12.2022р. кримінальне провадження, внесене до ЄДРСР за № 0000515 від 25.09.2015р. за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст. 203-2 ч. 1 КК України закрито на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення.

Ухвалу суду першої інстанції оскаржено прокурором, який в апеляційній скарзі:

- прохає оскаржувану ухвалу скасувати з підстав посилання на відсутність події кримінального правопорушення через її незаконність та необґрунтованість у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи;

- звертає увагу суду апеляційної інстанції, що судом першої інстанції при ухваленні рішення не враховано, що до 08.06.2022р. КПК України передбачав закриття кримінального провадження за п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою, 08.06.2022р. рішенням Конституційного Суду України зазначена норма КПК України визнана неконституційною, та на момент постановлення оскаржуваної ухвали були відсутні правові підстави та механізм закриття кримінального провадження у зв`язку з декриміналізацією;

- вважає, що резолютивна частина суперечить мотивувальній в частині обґрунтування правової підстави закриття кримінального провадження, а саме в мотивувальній частині зазначено в якості підстави для закриття кримінального провадження зміни в законодавстві та введення принципово нового правового регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор, в резолютивній частині зазначена підстава закриття кримінального провадження - відсутність події кримінального правопорушення (п.1. ч. 1 ст. 284 КПК України);

- зазначає, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, оскільки наявність чи відсутність події злочину в судовому засіданні не встановлювалися, та суд передчасно вирішив питання про закриття кримінального провадження за цією підставою;

- прохає скасувати оскаржувану ухвалу суду першої інстанції та ухвалити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання захисника про закриття провадження на підставі п. 1 ч.1 ст. 284 КПК України, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі з підготовчого судового засідання.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши суддю доповідача, доводи прокурорів, які підтримали подану апеляційну скаргу, та прохали її задовольнити, позицію захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прохали ухвалу суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора за таких підстав.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що в обґрунтування оскаржуваної ухвали про закриття кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 суд першої інстанції зазначив, що на час ухвалення ним рішення за вказаним кримінальним провадженням в правовому полі України шляхом прийняття ЗУ «Про державне регулювання діяльності щодо проведення і організації азартних ігор № 768-ІХ від 14.07.20220р.» введено принципово нове правове регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор, до якого бланкетно прив`язана нова редакція ст. 203-2 ККУкраїни (в редакції ЗУ № 768-IX від 14.07.2020), та попередня редакція ст. 203-2 КК України, за якою пред`явлено обвинувачення ОСОБА_7 , скасована разом із базовим для неї ЗУ «Про заборону грального бізнесу» № 1334-VI від 15.05.2009р. Зазначене суттєво поліпшило попереднє становище обвинуваченого з огляду на засади дотримання юридичної визначеності, як складової верховенства права (ст. 8 Конституції України), оскільки запровадженні новим Законом України нові норми у сфері організації та проведення азартних ігор мають ретроспективну дію та скасовують протиправність інкримінованих обвинуваченим діянь. Враховуючи поняття «якість закону» й відповідальності за подолання недоліків законодавства, правових колізій, прогалин, інтерпретаційних сумнівів відповідно до практики Європейського Суду ( рішення у справах «Олександр Волков проти України», «C.G. та інші проти Болгарії», «Вєренцов проти України», «Кантоні проти Франції» а також те, що ст. 7 Конвенції є важливою складовою принципу верховенства права та допускає принцип ретроспективності більш м`якого кримінального закону, суд першої інстанції застосував положення п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України та закрив кримінальне провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 203-2 КК України за відсутністю події кримінального правопорушення. При цьому суд зазначив,що ці положення є більш сприятливими для обвинуваченого за наявності відмінностей між чинним на час вчинення злочину кримінальним законом та законом, який набрав чинності перед винесенням остаточного судового рішення (рішення у справі „Скоппола проти Італії" від 17.09.2009р., заява- № 10249/03).

Так судом апеляційної інстанції встановлено, що обвинувальний акт у зазначеному кримінальному провадженню надійшов до суду першої інстанції 01.02.2016р.

02.02.2016р. ухвалою суду першої інстанції призначено підготовче судове засідання на 05.02.2016р. (а.с. 18 т. 4), яке відкладено на 16.02.2016р. за клопотанням захисника ОСОБА_9 (а.с. 21 т. 4)

16.02.2016р.ухвалою суду кримінальне провадження призначено до розгляду по суті на 12.03.2017р. о 10:00год.

(а.с. 26 т. 4)

Судові засідання відкладені слуханням без зазначення причини 12.03.2016р., 28.03.2016р. (а.с. 30 т. 4), 25.04.2016р. (а.с. 32 т. 4), 08.06.2016р. (а.с. 40-57 т. 4), 29.06.2016р. (а.с. 58-65 т. 4).

13.09.2016р. справа слуханням відкладена за клопотанням захисника ОСОБА_9 (а.с. 107 т. 4), 06.10.2016р. відкладена у зв`язку з відсутністю судді (а.с. 109 т. 4), 25.11.2016р. ,16.12.2016р. відкладена за клопотанням захисника ОСОБА_9 (а.с.112 т. 4);

27.12.2016р. справа передана іншому судді у зв`язку із звільненням судді ОСОБА_10

(а.с. 139 т. 4)

30.12.2016р. винесено ухвалу суду про прийняття провадження та призначення до підготовчого судового засідання на 08.02.2017р. о 08:30год.

(а.с. 140 т. 4)

08.02.2017р. винесено ухвалу про залишення клопотання захисника про повернення обвинувального акту прокурору без задоволення та призначення провадження до судового розгляду на 22.03.2017р. на 09:00год.

(а.с. 149 т. 4)

Справа слуханням відкладена на 22.03.2017р. за клопотанням прокурора (а.с. 152 т. 4) на 24.04.2017р. у зв`язку з перебуванням прокурора у відпустці (а.с. 154 т. 4) 13.05.2017р. судом оголошена перерва після дослідження письмових доказів (а.с. 156-159 т. 4), 12.07.2017р. справу відкладено у зв`язку з відсутністю захисника (а.с. 162-163 т. 4 ), 23.08.2017р. судом оголошена перерва після дослідження письмових доказів (а.с. 164-166 т. 4), 12.10.2017р. розгляд справи відкладено за клопотанням захисника (а.с. 168-169 т. 4), 28.11.2017р. судом оголошена перерва (а.с. 171-172 т.4), 22.03.2018р. справу відкладено через неявку захисника (а.с. 176 т. 4), 07.05.2018р., 26.06.2018р. судом оголошена перерва (а.с. 179, 181 т. 4)

22.10.2018р. справа передана іншому судді у зв`язку із вибуттям судді ОСОБА_11 у тривалу відпустку з 25.09.2018р. (а.с. 190 т. 4).

27.11.2018р. винесена ухвала суду про прийняття до провадження та призначення підготовчого судового засідання на 07.12.2018р. (а.с. 191 т. 4), відкладено на 18.12.2018р. за клопотанням захисника (а.с. 192-195 т. 4).

21.12.2018р. винесена ухвала суду про призначення до розгляду по суті на 18.02.2019р. (а.с. 5 т. 5).

21.02.2019р. справу відкладено слуханням на 26.02.2019р. о 13:00год. з підстав виклику слідчого (а.с. 27-28 т. 5).

26.02.2019р., 27.02.2019р. справа відкладена слуханням з підстав оголошення перерви судом (а.с. 29, 33-34 т. 5)

23.04.2019р. справа відкладена за клопотанням прокурора (а.с. 36-37 т. 5), 07.05.2019р. відкладена за клопотанням захисника (а.с. 38 т. 5).

12.07.2019р. у зв`язку із смертю судді ОСОБА_12 призначення не відбулося, оскільки не вистачило потрібної кількості суддів для розподілу справи.

(а.с. 43 т. 5)

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 26.07.2019р. кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 203-2 КК України передано до Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу для здійснення судового провадження.

(а.с. 49-50 т. 5)

09.08.2019р. ухвалою суду кримінальне провадження призначено до розгляду на 30.09.2019р. о 14:00год. зі стадії судового розгляду.

(а.с. 55 т. 5)

Судові засідання відкладались слуханням 30.09.2019р. 28.11.2019р. за неявкою захисника (а.с. 60, 65 т. 5), 11.02.2020р. через оголошення перерви судом (а.с. 77 т.5), 18.03.2020р. за неявкою захисника (а.с. 84 т. 5), 24.06.2020р. за оголошенням перерви судом (а.с. 88 т. 5), 17.09.2020р. за зайнятістю суду в іншому процесі (а.с. 90 т. 5), 12.11.2020р., 10.12.2020р. за клопотанням захисника (а.с. 94 т. 5), 08.02.2021р. за клопотанням прокурора (а.с. 101 т. 5), 11.03.2021р., 22.04.2021р. за неприбуттям до с/з учасників судового розгляду (а.с. 103, 105 т. 5), 18.05.2021р. за зайнятістю судді у іншому процесі (а.с. 107 т. 5), 25.06.2021р.з невідомих причин (а.с. 108 т. 5), 07.07.2021р. неявка прокурора (а.с. 110 т. 5).

15.09.2021р. у зв`язку із закінченням повноважень з відправлення правосуддя судді ОСОБА_13 справа передана іншому судді (а.с. 112 т. 5).

Судові засідання призначались і відкладались:

08.02.2022р. за неявкою прокурора, 24.02.2022р. за неявкою всіх осіб до судового засідання (а.с. 117 т. 5), 15.08.2022р. за клопотанням захисника (а.с. 120 т. 5), 17.10.2022р. за неприбуттям в судове засідання всіх учасників провадження (а.с. 125 т 5), 17.11.2022р. за клопотанням прокурора для ознайомлення із клопотанням про закриття кримінального провадження (а.с. 130 т. 5)

Оскаржуваною ухвалою від 06.12.2022р. кримінальне провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 було закрито на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення.

Таким чином зазначена кримінальна справа знаходилась в провадженні трьох суддів Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області з 02.02.2016р. по 08.08.2019р. а саме три роки шість місяців без вирішення по суті. В провадженні двох суддів Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області з 08.08.2019р. по 05.12.2022р., а саме три роки чотири місяці. Всього судовий розгляд справи тривав шість років десять місяців, що є неприпустимим, оскільки порушує численні засади кримінального провадження, передбачені с. 7 КПК України, яким повинно відповідати зміст і форма кримінального провадження.

Під закриттям кримінального провадження розуміють таке закінчення процесуального провадження у кримінальній справі, яке відбувається в силу наявності обставин, що виключають кримінальне провадження, або при наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Із закриттям кримінального провадження процесуальна діяльність по ньому повністю закінчується, подальше провадження є неможливим до того часу, коли постанова про закриття кримінального провадження не буде скасована в установленому КПК порядку.

Судом апеляційної інстанції встановлено, оскаржувана ухвала суду першої інстанції містить протиріччя між мотивувальною та резолютивною частинами, а саме містить протиріччя у підставі закриття кримінального провадження. Так мотивувальна частина ухвали фактично містить висновок про необхідність закриття кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 203-2 КК України у зв`язку із декриміналізацією діяння, оскільки 14.08.2020р. набрав чинності ЗУ «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» № 768-IX, який скасував злочинність діяння, яке було інкриміновано ОСОБА_7 . У зв`язку з неоднозначним визначенням на той період процедури закриття кримінального провадження у зв`язку з декриміналізацією діяння, а саме взагалі відсутністю такої процедури, суд першої інстанції керуючись практикою ЄСПЛ, нормами Конституції України дійшов висновку про закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутності події кримінального правопорушення, про що зазначив в резолютивній частині рішення.

Суд апеляційної інстанції вважає, що на час прийняття ухвали, коли було відсутнє правове врегулювання зазначеного питання, суд першої інстанції прийняв справедливе рішення з точки зору основної засади кримінального провадження - верховенства права, відповідно до якого людина, її права і свободи визнаються найвищими цінностями, та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

При цьому судм апеляційної інстанції враховує той факт, що п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України рішенням Конституційного Суду № 3-р (ІІ)2022р. від 08.06.2022р. визнано неконституційним.

ЗУ «Про внесення змін до КК та КПК України щодо закриття кримінального провадження у зв`язку із втратою чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння» № 28-10-ІХ від 01.12.2022р. у КПК України в ч. 1 ст. 284 КПК України п. 4 виключений, та статтю доповнено п. 4-1 такого змісту: «4-1 втратив чинність закон, яким встановлювалась кримінальна протиправність діяння», Цей закон набрав чинності з дня, наступного за днем його опублікування. Публікація документа відбулась в «Голосі України» № 263 від 28.12.2022р.

Таким чином оскаржувана ухвала фактично була постановлена після прийняття вказаного вище Закону, але до набрання ним законної сили.

Суд апеляційної інстанції враховуючи, що обвинуваченому ОСОБА_7 були інкриміновані, дії пов`язані із забороною грального бізнесу, вчинені ним на протязі березня 2015р. - грудня 2015р., які регулювались ЗУ «Про заборону грального бізнесу в України» № 1334-VI від 15.05.2009р., який в свою чергу ЗУ «Про державне врегулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» № 768-ІХ від 14.07.2020р. (набрав чинності 12.08.2020р.) визнаний таким, що втратив чинність, дійшов висновку про зміну оскаржуваної ухвали в частині підстав закриття кримінального провадження із зазначенням підстави закриття кримінального провадження, передбаченої п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, а саме у зв`язку з втратою чинності Закону, яким встановлювалась кримінальна протиправність діяння.

Таким чином доводи апеляційної скарги прокурора, що резолютивна частина суперечить мотивувальній в частині обґрунтування правової підстави закриття кримінального провадження, а саме в мотивувальній частині зазначено в якості підстави для закриття кримінального провадження зміни в законодавстві та введення принципово нового правового регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор, в резолютивній частині зазначена підстава закриття кримінального провадження - відсутність події кримінального правопорушення (п.1. ч. 1 ст. 284 КПК України), що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, оскільки наявність чи відсутність події злочину в судовому засіданні не встановлювалися, та суд передчасно вирішив питання про закриття кримінального провадження за цією підставою є слушними та підлягають частковому задоволенню з підстав наведених вище.

Доводи апеляційної скарги прокурора, що оскаржувана ухвала підлягає скасуванню з підстав посилання на відсутність події кримінального правопорушення через її незаконність та необґрунтованість у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи, а також, що судом першої інстанції при ухваленні рішення не враховано, що до 08.06.2022р. КПК України передбачав закриття кримінального провадження за п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою. 08.06.2022р. рішенням Конституційного Суду України зазначена норма КПК України визнана неконституційною, та на момент постановлення оскаржуваної ухвали були відсутні правові підстави та механізм закриття кримінального провадження у зв`язку з декриміналізацією не мають під собою підґрунтя, оскільки не відповідають положенням діючого КПК України, які регулюють процедуру закриття кримінального провадження.

Враховуючи викладене вище та керуючись ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на ухвалу Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06.12.2022р., якою кримінальне провадження, внесене до ЄДРСР за № 0000515 від 25.09.2015р. за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст. 203-2 ч. 1 КК України закрито на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення - задовольнити частково.

Ухвалу Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06.12.2022р., якою кримінальне провадження, внесене до ЄДРСР за № 0000515 від 25.09.2015р. за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст. 203-2 ч. 1 КК України закрито на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення - змінити.

Кримінальне провадження внесене до ЄДРСР за № 0000515 від 25.09.2015р. за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст. 203-2 ч. 1 КК України закрити на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

В іншій частині ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили після її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді