ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі

судового засідання ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

законного представника

обвинуваченого ОСОБА_7

представника потерпілої ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11

законних представників

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_12

обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

ОСОБА_15

розглянувши у закритому судовому засіданні в кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0001995 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_14 , обвинуваченого ОСОБА_15 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_16 на вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 10.03.2020 відносно,

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Котельва Полтавської області, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, не судимого,

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт Котельва Полтавської області, мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, освіта неповна середня, студента 3-го курсу Решетилівського ПАЛ ім. Боровенського, не одруженого, не працюючого, не судимого,

ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, учня 10 класу Демидівської ЗОШ, не одруженого, не працюючого, не судимого

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 визнано винними у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України і призначено їм покарання:

ОСОБА_13 у виді позбавлення волі строком на дев`ять років.

ОСОБА_14 у виді позбавлення волі строком на вісім років і шість місяців.

ОСОБА_15 у виді позбавлення волі строком на вісім років і шість місяців.

1 липня 2019 року, близько 13 год. 30 хв., обвинувачені ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 запросили неповнолітню ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , до квартири АДРЕСА_3 , в якій також перебував ОСОБА_18 . Перебуваючи в одній із кімнат квартири за вказаною адресою, двері якої одним із обвинувачених були зачинені на замок із середини, вказані особи та потерпіла спілкувалися на побутові теми, в процесі чого ОСОБА_18 вийшов до іншої кімнати.

Під час спілкування обвинувачені запропонували потерпілій ОСОБА_17 вступити у статеві зносини, на що остання відмовила та попросила їх відчинити двері квартири, в чому їй було відмовлено та повторно запропоновано вступити у статеві зносини з кожним із них. Отримавши повторно відмову обвинувачені з метою примушування потерпілої до вступу у статеві відносини з ними, реалізуючи свій злочинний умисел, застосували до неї фізичну силу та вчинили дії сексуального характеру, які проявились в тому, що ОСОБА_14 утримував потерпілу за ноги, ОСОБА_15 утримував її руки, а ОСОБА_13 зняв з ОСОБА_17 весь одяг. Здолавши таким чином волю потерпілої до спротиву, усвідомлюючи фізичну перевагу, погрожуючи вступити з нею у статеві відносини із застосуванням фізичного насильства, ОСОБА_15 примусив потерпілу вступити з ними у статеві відносини неприродним способом (орально).

При цьому, ОСОБА_15 в присутності ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , які перебували в одній з ними кімнаті, вчинив щодо ОСОБА_17 дії сексуального характеру, пов`язані з оральним проникненням в її тіло без добровільної згоди останньої, факт чого був знятий ОСОБА_14 на відеокамеру свого мобільного телефону марки «Samsung Galaxy j7» ІМЕН: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 без відома та згоди потерпілої.

Діючи з метою продовження вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним та оральним проникненням в тіло потерпілої з використанням геніталій без її добровільної згоди на це, обвинувачені висловили погрозу викласти зроблений відеозапис до соціальної мережі в разі, якщо вона не дасть своєї згоди на це, вчинивши таким чином примушування до вчинення дій сексуального характеру без її добровільної згоди, застосувавши також фізичне насильство щодо потерпілої, яке виразилось в утриманні рук та ніг ОСОБА_17 , придушування опору та крику подушкою.

При цьому, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 утримували ОСОБА_17 на дивані в положенні лежа на спині за руки та ноги відповідно, а ОСОБА_13 вчиняв щодо неї дії сексуального характеру, намагаючись вступити з потерпілою у статеві відносини (вагінально) з використанням геніталій без її добровільної згоди. Після цього, не змінюючи положення потерпілої, ОСОБА_15 вступив у статеві відносини з нею, тобто вчинив щодо неї дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло ОСОБА_17 з використанням геніталій без її добровільної згоди.

В подальшому, ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 неодноразово вчинили щодо ОСОБА_17 дії сексуального характеру пов`язані із вагінальним та оральним проникненням в її тіло з використанням геніталій без добровільної згоди потерпілої, застосовуючи при цьому до неї фізичне насильство у вигляді утримання рук, придушування подушкою голови, внаслідок чого у неї виникла кровотеча з носа. При цьому з метою подолання опору потерпілої вказані дії фіксувались ними на відеокамеру мобільного телефону та висловлювались погрози поширенням зробленого відеозапису в соціальній мережі.

Внаслідок вказаних узгоджених дій ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 потерпілій ОСОБА_17 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді розривів дівочої пліви та крововиливів у слизову оболонку дівочої пліви, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 593 від 19 липня 2019 року кваліфікуються тільки у своїй сукупності, як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я та у вигляді садна шкіри правого колінного суглобу, яке згідно того ж висновку судово-медичної експертизи, кваліфікується як легке тілесне ушкодження.

Після завершення вказаних дій обвинувачені дали можливість потерпілій ОСОБА_17 залишити квартиру, в якій щодо неї були вчинені дії сексуального характеру без її згоди на це.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_14 просить вирок суду в частині його засудження скасувати, як постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та виправдати його за пред`явленим обвинуваченням.

При цьому вказує, що він не мав статевого акту із потерпілою ОСОБА_17 , не вступав із нею у статеві зносини будь - яким чином, не утримував її та не наносив ніяких тілесних ушкоджень, не погрожував їй. Під час допиту в суді потерпіла не вказувала про те, що у неї був статевий акт з ним. При цьому остання у період з 1 по 8.07.2019 не повідомляла органи поліції про вчинення відносно неї зґвалтування, а до ЛДЦ «Медея» вона звернулась тільки 2.08.19, тобто через місяць після події.

Зазначає, що судом неповно здійснено розгляд кримінального провадження, зокрема не допитано свідка ОСОБА_18 , а також не в повній мірі враховано характеризуючі його, як обвинуваченого відомості. Зокрема, що він позитивно характеризується, як учень ДНЗ «Рещитилівський професійний аграрний ліцей ім.Л.Г.Боровенського» та що позитивну характеристику йому дає і виконком Демидівської сільської ради Решитилівського району.

Вказує, що вирок постановлено на підставі доказів, наданих стороною обвинувачення, попри їх очевидну недопустимість. Зокрема вважає не належними та недопустимими : висновки експерта за № 1047 від 23.10.19; № 1051 від 18.10.19; № 1052 від 23.10.19; № 1054 від 17.10.19; №1055 від 23.10.19; № 1055 від 23.10.19; № 1083 від 24.10.19; протокол огляду відеозаписів події кримінального правопорушення з телефону ОСОБА_14 від 28.08.19; протокол огляду відеозаписів з телефону ОСОБА_19 від 28.08.2019;висновок експерта № 37 від 22.08.19.

Зазначає, що жоден із висновків експертів не є належним доказом, оскільки не вказує конкретно на його причетність до зґвалтування.

В зміненій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_15 просить скасувати вирок суду щодо нього та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що судом першої інстанції не допитаний свідко ОСОБА_18 , докази у кримінальному провадженні зібрані з істотним порушенням КПК України що тягне за собою їх недопустимість.

Крім того, вважає заявлений потерпілою цивільний позов нічим не обґрунтованим.

Адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 просить вирок суду щодо останнього скасувати, а провадження у справі закрити згідно п.3 ст. 284 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуваті обвинуваченого і вичерпані можливості їх отримання.

Зазначає, що вирок ґрунтується на неналежних та недопустимих доказах. Зокрема такими є: протокол обшуку від 9.07.19, відеозапис слідчого експерименту від 17.07.19.

Вказує, що потерпіла вільно переміщалася по квартирі, будь - який опір нею не вчинявся і про допомогу нікого вона не просила. На переглянутій під час судового розгляду відео зйомці відсутні докази застосування ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , насильства відносно потерпілої. Допитаний під час досудового слідства єдиний свідок ОСОБА_18 у своїх показах не вказував на застосування обвинуваченими щодо потерпілої фізичного і психологічного насильства. Допит вказаного свідка судом не здійснювався, оскільки останній перебуває за межами України.

Вважає, що у провадженні відсутні докази винуватості ОСОБА_13 . В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинувачених вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених через м`якість. При цьому вказує, що судом не достатньо досліджено питання оцінки злочину з точки зору його тяжкості, не враховані безпосередні обставини його вчинення, які впливають, як на ступінь суспільної небезпеки його діяння, так і на суспільну небезпеку осіб, які його вчинили.

Зокрема, не враховано спосіб вчинення злочину обвинуваченими, наслідки які настали, поведінку останніх після вчинення інкримінованого їм діяння та протягом судового розгляду, яка характеризується відсутністю щирого каяття, жалю з приводу вчинених дій.

Апелянт просить вирок місцевого суду скасувати та постановити новий вирок, яким засудити:

- ОСОБА_13 за ч.3 ст.152 КК України на 10 років позбавлення волі;

- ОСОБА_15 за ч.3 ст.152 КК України на 10 років позбавлення волі;

- ОСОБА_14 за ч.3 ст.152 КК України на 10 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, захисників та обвинувачених, які підтримували апеляційні скарги сторони захисту; прокурора, який підтримував апеляційну скаргу державного обвинувача, представника потерпілої, яка заперечувала проти апеляційних скарг сторони захисту, перевіривши вирок суду та матеріали кримінального провадження в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів дійшла такого.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених вимог закону та постановив законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Вина ОСОБА_15 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.152 КК України підтверджуються зібраними по справі доказами, які належним чином досліджені судом першої інстанції за участю сторін кримінального провадження.

Так, в основу вини ОСОБА_15 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 покладені послідовні показання потерпілої ОСОБА_17 , яка суду першої інстанції прямо вказав на обвинувачених, як на осіб, які 01 липня 2019 року в квартирі у районі зупинки «Мотель» у м. Полтава вчинили насильницькі дії та під фізичним та психічним примусом, без добровільної згоди потерпілої, змусили її вступити з ними у статевий зв`язок. Потерпіла ОСОБА_17 зазначила, що обвинувачені насильно роздягли її, погрозами змусили вступити з ними в оральний та геніальний контакт. Фіксували процес на камеру мобільного телефону та погрожували опублікувати відео у соціальних мережах, у зв`язку з чим потерпіла була пригнічена та побоюючись погроз обвинувачених як реальних, не могла їм протистояти.

Допитаний апеляційним судом свідок ОСОБА_18 , підтвердив свої показання, які надані були надані ним слідчому судді в порядку ст.225 КПК України та зазначив, що погано пам`ятає ті події, оскільки минув тривалий проміжок часу. Апеляційному суду свідок ОСОБА_18 повідомив, що також перебував у одній квартирі із обвинуваченими та потерпілою, але в іншій кімнаті, знав, що у сусідній кімнаті відбувається статеві зносини між потерпілою та обвинуваченими. Бачив, як потерпіла виходила до ванної кімнати.

Наявні у матеріалах кримінального провадження відеозаписи, які вилучені з мобільного телефону «Samsung Galaxy j7» ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 (т.2, а.с.97-102) підтверджують, що ОСОБА_17 була проти статевого акту з обвинуваченими, на одному із записів благала на чіпати її, намагалась положенням свого тіла уникнути статевого акту, проте обвинувачені, всупереч таким словам і діям потерпілої, погрозами і вказівками змушували потерпілу вступити у статеві зносини.

Ці відеозаписи, всупереч доводів апеляційних скарг сторони захисту, спростовують добровільність статевих зносин між потерпілою та обвинуваченими. Пересування потерпілої по квартирі та використання нею свого мобільного телефону не свідчить про надання нею згоди на статеві зносини.

Так само, ніяким чином не встановлює добровільності статевого акту та обставина, що потерпіла звернулася до правоохоронного органу із заявою про злочин, через тиждень після зазначених у вироку подій.

Обставин, які б свідчили про те що потерпіла ОСОБА_17 або свідок ОСОБА_18 могли обмовити обвинувачених під час розгляду у судах першої та апеляційної інстанції не встановлено.

Щодо незаконності проведених обшуків та визнання у зв`язку з цим здобутих під час їх проведення доказів та недопустимості проведених у зв`язку з цим судових експертиз, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 ст. 233 КПК України (в ред. на час проведення обшуку тобто станом на 09.07.19 р.) ніхто немає права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь- якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною 3 цієї статті.

Згідно з частиною 3 ст. 233 КПК України (в ред. на час проведення обшуку тобто станом на 09.07.2019) слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього кодексу, перевіряючи крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана Інформація підлягає знищенню, в порядку передбаченому статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до частини 1 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місця знаходження розшукуваних осіб.

З протоколів обшуків вбачається, що обшук проводився в присутності власника приміщень, які розписувались в протоколі, та які не заперечували проти проведення обшуку, та не вносили жодних зауважень до зазначених протоколів, щодо його невідповідності нормам права, чи зазначених у протоколі обставин, що вказує на добровільну згоду власника приміщення та входження до приміщення учасників слідчої дії та проведення обшуку.

Крім того, після проведення обшуку слідчий за погодженням із прокурором невідкладно звернувся з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, та ухвалами слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави клопотання були задоволені, а на вилучене в ході обшуків майно ухвалами Октябрського районного суду м. Полтави накладено арешти.

Обшуки по матеріалам кримінального провадження були проведені відповідно до вимог КПК України на підставі ухвал слідчого судді, судово-медична експертиза також призначена ухвалою слідчого судді за клопотанням слідчого і проведена відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

Таким чином, протоколи обшуків є належними та допустимими доказами в даному кримінальному провадженні, а доводи сторони захисту є безпідставними, як є і безпідставними посилання про недопустимість інших доказів, що є похідними від обшуків (висновки експертів щодо дослідження вилучених під час обшуку речей, тощо).

Також, є безпідставним посилання сторони захисту на те, що в протоколах слідчого експерименту не відображено всіх учасників слідчої дії. Дані доводи не заслуговують на увагу та спростовуються даними відображеними в протоколах слідчого експерименту, в яких зазначено, що учасники слідчої дії не мають жодних зауважень, наявні підписи всіх учасників слідчої дії, тому стверджувати про те, що цей доказ є неналежним чи недопустимим є недоречним та безпідставним.

Щодо невизнання цивільного позову, то в тексті позовної заяви детально викладено обґрунтування завданої потерпілій моральної шкоди, її розмір та додаткового обґрунтування не потребує.

Згідно вимог ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає у фізичному болю і стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з іншим ушкодженням здоров`я. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном чи у інший спосіб. Розмір грошового відшкодування визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та моральних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування шкоди. А також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Враховуючи показання свідків потерпілої та інших письмових доказів, зібраних у кримінальному провадженні, суд першої інстанції, всупереч доводів апеляційних скарг сторони захисту, ухвалив правильне рішення про визнання ОСОБА_15 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.152 КК України та вірно кваліфікував їх дії за указаною статтею.

Торкаючись виду та розміру призначеного судом ОСОБА_15 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , за вчинений злочин, колегія суддів вважає його таким, що відповідає вимогам ст.65 КК України і не суперечить приписам ст. 50 КК України.

Всупереч доводів сторони обвинувачення, покарання винному призначене у відповідності до ст.65 КК України, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, та фактичних обставин вчинення злочину.

Матеріали провадження свідчать, що ОСОБА_15 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 раніше не судимі та до кримінальної відповідальності притягуються вперше, за місцем навчання та проживання характеризуються вцілому позитивно.

Із мотивувальної частини вироку видно, що суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_15 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , злочину, конкретні обставини провадження, дані про винних осіб, правильно указавши на відсутність обставин, які відповідно до ст.67 КК України, обтяжують покарання.

Таким чином, на переконання колегії суддів, саме призначене судом першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_15 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , покарання, яке не є максимальним у межах санкції ч.3 ст.152 КК України, проте є справедливим, достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та запобіганню вчиненню ним нових злочинів, не є надмірно м`яким, а тому підстав для ухвалення нового вироку та призначення більш тяжкого покарання за вчинене, про що поставлено питання в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає.

Будь-яких даних, які б свідчили про наявність порушень при розгляді кримінального провадження істотних вимог норм кримінального процесуального закону, які були підставою для безумовного скасування всього вироку не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_14 , обвинуваченого ОСОБА_15 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_16 на вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 10.03.2020 відносно ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 - без змін.

Касаційна скарга на ухвалу суду може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4