КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 362/6212/19 Провадження № 11-кп/824/1553/2023 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 травня 2023 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

розглянувши у закритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001028 щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Плесецьке Васильківського району Київської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України,

за участю прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_11 ,
законного представника ОСОБА_12

В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_13 просить вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 15 серпня 2022 року змінити та доповнити резолютивну частину вироку рішенням про включення інформації про обвинуваченого ОСОБА_8 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

В іншій частині вирок суду просить залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_14 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та застосувати до ОСОБА_8 положення ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання у виді п`яти років позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк з покладенням на нього обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 просить вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 15 серпня 2022 року скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 15 серпня 2022 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України та призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з моменту приведення даного вироку до виконання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України йому зараховано у строк покарання строк його затримання за підозрою у вчиненні злочину з 24 по 26 липня 2019 року день за день.

Цивільний позов законного представника потерпілої задоволено та стягнено з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 100 000 гривень моральної шкоди.

Частину суми застави в розмірі 100 000 гривень 00 копійок, внесеної 26 липня 2019 року ОСОБА_8 - звернено на виконання вироку в частині майнових стягнень відшкодування розміру моральної шкоди в сумі 100 000 гривень 00 копійок на користь ОСОБА_12 .

Залишок суми застави в розмірі 53 680 гривень 00 копійок, внесеної 26 липня 2019 року ОСОБА_8 - повернуто заставодавцю - ОСОБА_8 .

Скасовано арешт належних ОСОБА_8 чоловічих джинсів сірого кольору, чоловічих джинсів синього кольору, паска чорного кольору, мобільного телефону синього і фіолетового кольорів марки «HUAWEI» разом із чохлом до нього чорного кольору, чоловічих джинсів сірого кольору з ременем на них, чоловічих джинсів сірого кольору із плямами синього і жовтого кольорів на них, системного блоку марки «AMADEY» чорного кольору, монітору марки «Acer» чорного кольору, клавіатури марки «Logitech» чорного кольору, комп`ютерної миші чорного кольору, планшету марки «Lenovo» чорного кольору разом із чохлом до нього чорного кольору, двох кабелів чорного кольору, який було накладено у даному кримінальному провадженню ухвалами слідчого судді Васильківського міськрайонного суду Київської області від 26 липня 2019 року.

Вироком також вирішене питання щодо стягнення процесуальних витрат та щодо речових доказів.

За доводами апеляційної скарги заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_13 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, вважає, що вирок суду першої інстанції постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Прокурор зазначає, що оскільки ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, який є злочином проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, то відповідно до вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку обов`язково має бути зазначено рішення про включення інформації про обвинуваченого до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

За доводами апеляційних скарг захисника ОСОБА_14 та захисника захисник ОСОБА_11 , які є майже аналогічними за змістом, апелянти не погоджуються із вироком суду у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, а також у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Апелянти зазначають, що суд залишив поза увагою наявність пом`якшуючих обставин, а саме визнання вини в повному обсязі, його щиросердне розкаяння, добровільне відшкодування шкоди законному представнику потерпілої.

Захисники вказують на те, що суд дійшов помилкового висновку про те, що ОСОБА_15 не розкаявся у скоєному та не жалкує про вчинене, оскільки обвинувачений за час проведення досудового слідства та розгляду справи у суді багаторазово пожалкував про скоєне ним кримінальне правопорушення, у скоєному щиросердно розкаявся, неодноразово вибачився перед законним представником потерпілої, відшкодував моральну шкоду.

Крім того обвинувачений визнав усі обставини кримінального правопорушення, що підтверджується матеріалами кримінального провадження, своєю поведінкою протягом досудового слідства та судового розгляду довів, що став на шлях виправлення та не збирається вчиняти інших злочинів.

Поряд з цим, захисник ОСОБА_14 звертає увагу на висновки суду про те, що «є очевидним, що обвинувачений лише жалкує з приводу припинення його протиправної поведінки», які є недопустимими, ґрунтуються на припущеннях судді та свідчать про необ`єктивність та упередженість суду.

Також, апелянти зазначають про те, що судом не враховано та не надано належної оцінки позиції сторони обвинувачення та потерпілоїв частині наявності пом`якшувальних обставин та можливості застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України.

Поряд з цим, захисник ОСОБА_14 звертає увагу на характеризуючі дані ОСОБА_8 , який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, має стійкі соціальні зв`язки, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно має мотивацію до виправлення без ізоляції від суспільства.

Апелянти вважають, що з урахуванням характеризуючих даних ОСОБА_8 , наявності двох пом`якшувальних обставин, позиції сторони обвинувачення, за відсутності обставин, які обтяжують покарання суд мав можливість та законні підстави призначити обвинуваченому покарання із звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України.

Крім того, захисники зазначають, що судом було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки під час підготовчого судового засідання суд задовольнив клопотання прокурора та долучив до матеріалів справи матеріали досудового розслідування в повному обсязі, що призвело до упередженості та необ`єктивності суду.

Також апелянти вказують на те, що судовий розгляд та судові дебати проведено за відсутності захисника ОСОБА_11 та питання про можливість розгляду справи та завершення такого розгляду за відсутності захисника судом навіть не ставилось на обговорення.

Судом першої інстанції встановлено, що в період часу з 15 червня до 22 липня 2019 року на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , діючи із прямим умислом та, з метою задоволення своєї статевої пристрасті і збудження у потерпілої статевого інстинкту, посягаючи на статеву свободу, недоторканість, нормальний фізичний, психічний і соціальний розвиток малолітньої ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за добровільної згоди останньої, будучи достовірно обізнаним про вік потерпілої, ОСОБА_8 приблизно 6 - 10 разів вчинив фізичні розпусні дії стосовно малолітньої ОСОБА_16 , які виявились у здійсненні ним непристойних дотиків і торкань статевих органів малолітньої ОСОБА_16 та поцілунками її в губи із проникненням своїм язиком у ротову порожнину малолітньої.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_11 підтримали апеляційні скарги сторони захисту та просили її задовольнити, щодо задоволення апеляційної скарги прокурора - заперечували. Прокурор та законний представник малолітньої потерпілої ОСОБА_12 підтримали апеляційну скаргу сторони обвинувачення, щодо задоволення апеляційних скарги сторони захисту - заперечували.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги сторони захисту задоволенню не підлягають, апеляційна скарга заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_13 підлягає задоволенню з огляду на таке.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 155 КК України, як вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи.

Висновки суду в частині доведення винуватості, кваліфікації дій обвинуваченого, ніким не оскаржуються, а тому з урахуванням вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду в цій частині в апеляційному порядку не переглядається.

Оскаржуючи вирок суду захисники вважають, що судом було допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки суд у підготовчому судовому засіданні задовольнив клопотання прокурора та долучив до матеріалів справи матеріали досудового розслідування.

Із матеріалів справи вбачається, що підготовче судове засідання було проведено 15 січня 2020 року за результатом якого судом було постановлено ухвалу про призначення у справі судового розгляду.

При цьому у підготовчому судовому засідання судом було прийнято до розгляду цивільний позов законного представника потерпілої ОСОБА_12 , будь яких інших документів судом до справи долучено не було.

В той же час, матеріали досудового розслідування за клопотанням прокурора були долучені до матеріалів судової справи у судовому засіданні 25 червня 2020 року.

Отже, доводи сторони захисту про те, що матеріали досудового розслідування були долучені судом до матеріалів справи у підготовчому судовому засіданні колегія суддів вважає безпідставними.

Поряд з цим, сторона захисту також не погоджується із призначеним ОСОБА_8 покаранням та вважає його надто суворим.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Як видно з тексту оскаржуваного судового рішення, суд, призначивши ОСОБА_8 покарання, в повній мірі дотримався наведених вимог закону.

Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого,який за місцем проживання характеризується позитивно, неодружений, дітей не має, офіційно працевлаштований, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий.

Також судом не встановлено обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Оскаржуючи вирок суду захисники зазначають, що суд безпідставно не визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - щире каяття.

Однак, колегія суддів не погоджується з такими доводами та зазначає, що вирок суду містить належні та достатні мотиви на обґрунтування такого висновку, з яким погоджується колегія суддів.

Крім того, у суді апеляційної інстанції законний представник ОСОБА_12 повідомила, що обвинувачений вибачився за вчинене лише один раз перед ухваленням вироку, після цього жодного разу з нею не спілкувався, шкоду не відшкодував.

Отже, відсутні підстави вважати, що обвинувачений ОСОБА_8 щиро розкаявся у вчиненому.

З урахуванням наведеного, суд призначив ОСОБА_8 покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений санкцією ч. 2 ст. 155 КК України.

При цьому суд дійшов обґрунтованого висновку про неможливість перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Доводи захисників про те, що судом першої інстанції безпідставно не застосовано положення ст. 75 КК України при призначенні обвинуваченому покарання колегія суддів вважає необґрунтованими.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що застосування положень ст. 75 КК України є законним лише тоді, коли суд дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування призначеного покарання.

Враховуючи конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, зокрема, свідоме, неодноразове вчинення ОСОБА_8 розпусних дій відносно малолітньої, колегія суддів вважає, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання не відповідатиме вимогам ст. 65 КК України та меті покарання, визначеній у ч. 2 ст. 50 КК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення суду про призначення ОСОБА_8 покарання у виді п`яти років позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, та його не можна вважати явно несправедливим через суворість.

Поряд з цим, заслуговують на увагу доводи прокурора про необхідність включення інформації про обвинуваченого до відповідного реєстру.

Так, враховуючи, що суд визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення щодо статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, суд повинен ухвалити рішення про включення інформації про засудженого до відповідного реєстру, як то передбачено п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України.

Допущена судом першої інстанції помилка підлягає виправленню судом апеляційної інстанції.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_13 задовольнити.

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 15 серпня 2022 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, змінити.

Доповнити резолютивну частину вироку суду рішенням про включення інформації про обвинуваченого ОСОБА_8 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4