Житомирський апеляційний суд
Справа №285/5699/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.186 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2023 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №285/5699/21 за апеляційними скаргами прокурора Звягельської окружної прокуратури ОСОБА_12 , захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 24 лютого 2023 року відносно

ОСОБА_14 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого:

АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України,

ОСОБА_11 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого: АДРЕСА_2

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України,

в с т а н о в и в:

зазначеним вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 24 лютого 2023 року, ОСОБА_14 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.

Продовжено ОСОБА_14 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів до 24.04.2023 року, або до моменту набрання вироком законної сили, в межах зазначеного строку.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_14 вирішено обчислювати з моменту фактичного його затримання з 20.08.2021.

Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_14 строк його попереднього ув`язнення, починаючи з моменту фактичного затримання працівниками поліції згідно протоколу затримання з 20.08.2021 до набрання вироком законної сили відповідно до правил ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №2046-VIII від 18.05.2017, з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Цим же вироком, ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України та призначити йому покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 03.03.2020 остаточно призначено ОСОБА_11 покарання у виді 6 (шести) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Обрано ОСОБА_11 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів до 24.04.2023, або до моменту набрання вироком законної сили, в межах зазначеного строку, та взято його під варту з зали суду.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_11 вирішено обчислювати з моменту взяття його під варту.

Стягнуто з засуджених ОСОБА_14 та ОСОБА_11 , в рівних частинах, на користь держави судові витрати за проведення судово-дактилоскопічної експертизи в сумі по 686,46 коп. з кожного.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_14 , будучи раніше судимим за вчинення злочинів проти власності, судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку, 20.08.2021, біля 05 год., знаходячись у с. Суховоля Новоград-Волинського району Житомирської області, вступив у попередню злочинну змову з раніше знайомим ОСОБА_11 , спрямовану на умисне, таємне викрадення чужого майна із літньої кухні, розташованої в домоволодінні по АДРЕСА_3 (далі за текстом - Літня кухня).

У зазначений час, день і місці та за вказаних обставин, ОСОБА_14 та ОСОБА_11 , реалізуючи свій спільний злочинний умисел, підійшли до Літньої кухні, де діючи згідно злочинного плану, переслідуючи корисливий мотив з метою особистого збагачення, зняли навісний замок з дверей, який був у незачиненому стані, і відчинили двері, через які проникли всередину приміщення. З Літньої кухні, яка належить ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_11 , викрали наступне майно на загальну суму 2394 грн., а саме: 2 консерви «Тушонка свинна» ємністю по 1 л вартістю 100 грн. кожна; масло вагове 1 кг вартістю 180 грн; банка меду 200 грам вартістю 100 грн; м`ясо свинини вагою 10 кг вартістю 110 грн. за 1 кг; коробка цукерок «Рошен» вартістю 95 грн.; спрей від комарів «Mosquitall» вартістю 65 грн.; клей «505» вартістю 29 грн.; 1 кг сала вартістю 70 грн.; медичні краплі «Кардіомагніл» вартістю 55 грн.; алюмінієвий бідон об`ємом 40 л вартістю 500 грн.

З викраденим майном ОСОБА_14 та ОСОБА_11 вийшли на подвір`я домоволодіння і в цей час прокинулася ОСОБА_15 та відчинила вікно, через яке їх побачила та, намагаючись припинити їх злочинну діяльність, стала кричати, щоб вони припинили вчиняти злочин та повернули викрадене майно. Розуміючи, що їх дії перестали бути таємними, ОСОБА_14 та ОСОБА_11 , продовжуючи здійснювати свій злочинний умисел, з викраденим майном залишили місце вчинення кримінального правопорушення та в подальшому розпорядилися ним на власний розсуд.

Умисні дії ОСОБА_14 та ОСОБА_11 , які виразилися у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у приміщення, судом кваліфіковані за ч.3 ст.186 КК України.

Захисник ОСОБА_9 в поданій апеляційній скарзі просить скасувати вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 24.02.2023 року та виправдати ОСОБА_11 за ч.3 ст.186 КК України. В обґрунтовування своїх вимог посилається на показання обвинуваченого ОСОБА_14 , який в судовому засіданні пояснив, що оговорив ОСОБА_11 і він ніякого відношення до крадіжки немає, а також на показання потерпілої ОСОБА_15 , яка відразу не викликала поліцію, хоча мала телефон і могла це зробити. Вказує, що вина ОСОБА_11 не доведена доказами. Також звертає увагу на невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок у зв`язку із м`якістю призначеного покарання та просить ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_14 та призначити йому покарання за ч.3 ст.186 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі. Також просить визнати винним ОСОБА_11 та призначити йому покарання за ч.3 ст.186 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі, відповідно до ч.3 ст.71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 03.03.2020 року та остаточно призначити покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі. Мотивує свої вимоги тим, що обираючи міру покарання суд першої інстанції не врахував, що скоєне кримінальне правопорушення відноситься до категорії тяжкого злочину, за який передбачено покарання до 8 років позбавлення волі, не врахував всю хронологію та послідовність дій обвинувачених, їх подальшу поведінку, відношення ОСОБА_14 та ОСОБА_11 до скоєного, які вину не визнали, у скоєному не розкаялися, усіляко намагалися уникнути відповідальності за скоєне. Крім того, зазначає, що ОСОБА_14 неодноразово до цього судимий за умисні тяжкі злочини проти власності, ОСОБА_11 будучи судимим 03.03.2020 до покарання із умовним терміном - належних висновків для себе не зробив, навпаки став на злочинний шлях, скоїв тяжкий злочин, за який його визнано винним за даним вироком та окрім цього на розгляді в Новоград-Волинському міськрайонному суді перебуває кримінальне провадження відносно ОСОБА_11 за скоєння тяжкого злочину проти власності, що вказує на те, що він свідомо нехтує загальними принципами існування в суспільстві та не бажає виправлятися та бути суспільно-корисним.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_13 та захисник ОСОБА_7 просять скасувати вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду від 24.02.2023 та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України. Також просять дії ОСОБА_14 перекваліфікувати з ч.3 ст.186 КК України на ст.185 КК України, визнавши його винним та присудивши відповідне покарання. Аргументує свої вимоги тим, що слідчий експеримент, проведений із ОСОБА_14 належить розцінювати як допит, що немає в суді доказового значення з огляду на зміст ч.4 ст.95 КПК України. Наголошує, що обвинувачений ОСОБА_11 наполягав на своїй непричетності до вчинення інкримінованого йому злочину, а обвинувачений ОСОБА_14 виключав відкритість викрадення майна. Зауважує, що сторона обвинувачення поза розумним сумнівом не довела винуватість ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, а дії обвинуваченого ОСОБА_14 слід перекваліфікувати на ст.185 КК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, позицію прокурора на підтримку апеляційної скарги прокурора та заперечення проти задоволення апеляційних вимог захисників, пояснення обвинувачених ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та їх захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_7 , які просили апеляційні скарги захисників задовольнити та відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку, що в задоволенні поданих апеляційних скарг слід відмовити з таких підстав.

Згідно ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Апеляційний суд вважає, що вказані вимоги кримінально-процесуального закону судом першої інстанції дотримані.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_14 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст.94 КПК України.

Доводи апеляційних скарг сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, непричетність ОСОБА_11 до вчинення інкримінованого йому злочину та невірну кваліфікацію дій ОСОБА_14 не заслуговують на увагу з наступних підстав.

В ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_14 свою вину у вчиненні інкримінованого правопорушення спершу визнав, однак надаючи пояснення в суді зазначив, що майно ОСОБА_15 з її Літньої кухні за обставин, в день, час та місці, зазначених у обвинувальному акті, викрав таємно, а не відкрито для потерпілої. Не згоден з кваліфікацією своїх дій. Коли після святкування свята села, 20.08.2021 з самого ранку прийшов до своєї сестри ОСОБА_16 , в якої ночував ОСОБА_11, з яким весь вечір до цього вживали спиртне, запропонував йому похмелитись, але він сказав, що хоче спати. Тоді вирішив сам піти до сусідки ОСОБА_15 та викрасти в неї бражку і закуску до неї. Зайшовши на територію її домоволодіння, підійшов до Літньої кухні, двері якої були привідчинені, зайшов непомітно всередину приміщення та виніс звідти алюмінієвий 40-літровий бідон, наповнений приблизно наполовину бражкою, який виніс на вулицю і переніс до нежитлового будинку, розташованого навпроти домоволодіння ОСОБА_15 . Після цього знову повернувся до Літньої кухні, звідки викрав продукти, які склав у пакет. Що саме він брав, не пам`ятає, але не повністю згоден з переліком викраденого майна, зазначеного в обвинувальному акті. Під час крадіжки його ніхто не бачив, зокрема ОСОБА_15 , яку також в той день не бачив і не чув. З потерпілою добре знайомий, не раз був у неї вдома, допомагав її чоловіку по господарству. На початку досудового слідства вказував, що крадіжку вчиняв з ОСОБА_17 тому, що даючи такі покази був п`яним і, окрім того, хотів його обмовити, так як був чомусь на нього злий. Також поліцейські пообіцяли йому, якщо він скаже, що злочин вчиняв не один, а за попередньою змовою з ОСОБА_17 , його ніхто не візьме під варту. Протягом трьох місяців до вчинення злочину, щодня вживав спиртне і щось можливо не пам`ятає, однак з впевненістю стверджує, що в день викрадення майна ОСОБА_15 , його ніхто не бачив, в тому числі і остання (а.п.11-13 т.3).

Допитаний в суді першої інстанції ОСОБА_11 заперечив свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінальному правопорушенні та пояснив, що в день, час, місці та за обставин, зазначених у обвинувальному акті, його там не було, жодного майна у ОСОБА_15 , з якою особисто не знайомий, не викрадав. Наприкінці літа 2021 року приїхав в с. Суховоля на святкування свята села, де разом з ОСОБА_18 , якого знав, та його сестрою ОСОБА_19 випили спиртне, потім пішли в клуб, де розважались до пізнього вечора. Після цього пішов до ОСОБА_16 ночувати, а ОСОБА_18 пішов до себе додому. Наступного дня, останній з самого ранку (точної години не пам`ятає) прийшов до сестри вправлятись по господарству, після цього, як прокинувся, разом пішли до магазину похмелитись. Йшли городами навпростець, і біля нежитлового будинку, розташованого навпроти будинку потерпілої, ОСОБА_18 запропонував випити, на що погодився, і вдвох пройшли до алюмінієвого бідону, який був у траві, в якому була "бражка" і яку випили. В цей час їх побачили якісь жінки, мешканки села, які почали голосно кричати, щоб повернули те, що викрали у ОСОБА_15 . Що саме вони мали на увазі, не розумів, але бідон винесли їм на дорогу. На території домоволодіння потерпілої був одного разу, коли на прохання ОСОБА_18 ходив до її чоловіка за горілкою. З ОСОБА_18 має нормальні товариські стосунки, які зводились до сумісного вживання спиртного (а.п.9-11 т.3).

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, який критично оцінив позицію обвинуваченого ОСОБА_14 , який під час судового розгляду повідомив про те, що він не вчиняв грабежу відносно потерпілої ОСОБА_15 , а таємно викрав майно останньої, а також позиції обвинуваченого ОСОБА_11 про його непричетність до інкримінованого кримінального правопорушення, оскільки як вважає апеляційний суд, вина обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, ґрунтується на зібраних у справі й детально досліджених в судовому засіданні доказах в їх сукупності та взаємозв`язку.

Так, будучи допитана в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_15 пояснила, що в серпні 2021 року, близько 5 год., з вікна спальні свого будинку побачила у дворі поблизу Літньої кухні ОСОБА_18 , якого знала давно як односельчанина, та невідомого чоловіка, біля яких стояв її алюмінієвий бідон. Щось вигукнула їм у вікно, напевне, щоб вони припинили вчиняти свої дії, але виходити побоялась. Згодом вийшла на вулицю і ні чоловіків, ні її бідону вже не було. Зайшла до Літньої кухні, двері якої були привідчинені (при цьому на замок їх ніколи не зачиняла), і виявила всередині безлад та зникнення продуктів харчування, бідону. Через 15 хв після цього, йшли разом із донькою вулицею села і побачила ОСОБА_18 , який був у нетверезому стані і якому сказала повернути викрадене майно. Що саме він їй відповів, не пам`ятає. Про те, що іншим чоловіком був ОСОБА_17 , дізналась цього ж дня від сусідки, яка бачила, як він разом із ОСОБА_18 виходили з її подвір`я із бідоном. Останній неодноразово був у неї вдома, зокрема у літній кухні, так як товаришує з її чоловіком, разом обідали, допомагав їм по господарству (а.п.247-250 т.1).

Свідок ОСОБА_20 пояснила, що потерпіла ОСОБА_21 є дружиною її рідного брата, ОСОБА_18 її сусід, а ОСОБА_17 не місцевий, знає його наочно. У серпні 2021 року, зранку, приблизно о 07:36 год., до неї прийшла сусідка ОСОБА_22 і повідомила, що у брата вдома хтось скоїв крадіжку. Коли вони разом прийшли до подвір`я потерпілої, обвинувачених там вже не було, вони стояли неподалік, навпроти будинку потерпілої. Біля них стояв бідон на 40л. На запитання, де його взяли, чоловіки почали виражались нецензурною лайкою. Забрала в них бідон, при цьому ОСОБА_17 намагався вчинити бійку та ображав. Пізніше приїхав сільський голова. Обоє обвинувачених були в стані алкогольного сп`яніння, їх мова була нечітка. Викрадені з літньої кухні ОСОБА_21 продукти були розкидані за межами її домоволодіння. Особисто вона не бачила, щоб обвинувачені щось несли з подвір`я ОСОБА_21 . Про подію дізналась від ОСОБА_22 , яка, в свою чергу, дізналась про неї від якогось діда. Чи була потерпіла на момент вчинення крадіжки вдома, не пам`ятає. ОСОБА_15 розповідала їй, що чула, як вчинялась крадіжка, але побоялась вийти на вулицю (а.п.231-233 т.2).

Суд апеляційної інстанції зазначає, що підстав для критичної оцінки показів потерпілої та свідка судом не встановлено, оскільки мотивів можливої нечесності та наявність серйозних приводів для обмовляння як підстав давати неправдиві свідчення суду не доведено, репутація потерпілої та свідка не дискредитована, довіра до їх показань не підірвана. Крім того, за правилами, передбаченими ст. ст. 352, 353 КПК України, потерпіла ОСОБА_15 та вищезазначена свідок були попереджені про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих свідчень, а тому будь-яких підстав недовіряти їх показам у суду першої інстанції не було.

Вище зазначені показання потерпілої та свідка, які, на думку суду апеляційної інстанції, є послідовними за відсутності обґрунтованих сумнівів у їх достовірності, спростовують показання обвинувачених ОСОБА_14 та ОСОБА_11 та підтверджені іншими наявними в провадженні доказами, а саме:

- даними протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 20.08.2021, з якого слідує, що ОСОБА_15 повідомила, що 20.08.2021, близько 05 год, ОСОБА_14 та ОСОБА_11 проникли до приміщення літньої кухні, що знаходиться на території її домоволодіння, звідки викрали продукти харчування та алюмінієвий бідон, після чого були нею помічені та не реагуючи на її крик втекли. (а.п.87 т.2);

- даними протоколу огляду місця події від 20.08.2021 та фототаблиці до нього слідує, згідно яких огляд проведено на території домоволодіння по АДРЕСА_3 за участю потерпілої, яка розповіла про обставини крадіжки її майна ОСОБА_14 та ОСОБА_11 . Під час огляду, в канаві у траві, було виявлено та вилучено викрадені раніше коробку цукерок «Рошен» та алюмінієвий бідон. (а.п.89-92 т.2);

- даними протоколу огляду місця події від 20.08.2021 та фототаблиці до нього, з яких слідує, що огляд проведено на території домоволодіння по АДРЕСА_3 , де проживає сестра ОСОБА_14 - ОСОБА_23 . Під час огляду, у траві на стежці було виявлено та вилучено викрадені у ОСОБА_15 спрей від комарів «Mosquitall», упаковка від клею «505». Поблизу зазначеного вище домоволодіння, на узбіччі канави, за вказівкою ОСОБА_14 , було виявлено та вилучено викрадені у ОСОБА_15 продукти харчування: апельсин, банка меду 200 гр, 2 банки «Тушонка свинна», сало, вершкове масло, м`ясо свинини(а.п.97-99 т.2.);

- даними висновку експерта №СЕ-19/106-21/9689-Д від 27.09.2021, згідно з яким виявлені на коробці цукерок (під час огляду домоволодіння потерпілої) сліди рук, належать ОСОБА_24 (доньці потерпілої) та ОСОБА_25 . (а.п.149-166 т.2);

- даними протоколу слідчого експерименту від 20.09.2021 року за участю потерпілої ОСОБА_15 , під час проведення якого на території домоволодіння по АДРЕСА_3 потерпіла ОСОБА_15 , розповіла та показала, за яких обставин в неї було викрадено майно ОСОБА_18 та ОСОБА_17 (а.п.172-176 т.2);

- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 20.09.2021 року та фототаблицями до нього, який було проведено на території нежитлового домоволодіння по АДРЕСА_3 за участю свідка ОСОБА_20 , остання розповіла та показала, де саме вона побачила обвинувачених 20.08.2021 з викраденим алюмінієвим бідоном, належним потерпілій (а.п.178-182 т.2);

- даними проведення слідчого експерименту від 20.09.2021 року та фототаблицями до нього, який було проведено з участю свідка ОСОБА_26 , згідно яким остання розповіла та показала, за яких обставин по АДРЕСА_3 побачила 20.08.2021 двох чоловіків, зокрема ОСОБА_27 , які несли алюмінієвий бідон (а.п.183-187 т.2);

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.10.2021 року, з якого слідує, що ОСОБА_26 впізнала особу, зображену під №2, яка 20.08.2021 знаходилась спільно із ОСОБА_14 та вдвох несли викрадений у ОСОБА_15 алюмінієвий бідон. Ним виявився ОСОБА_11 (довідка до протоколу пред`явлення особи для впізнання). (а.п.216-219 т.2);

- даними довідок, наданих приватним підприємцем, відповідно до яких, вартість викраденого майна відповідає вартості, зазначеній в обвинувальному акті (а.п.188-197 т.2);

- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 11.10.2021 року за участю підозрюваного ОСОБА_14 на території домоволодіння по АДРЕСА_3 , в ході проведення якого ОСОБА_14 розповів та показав обставини викрадення майна ОСОБА_15 разом з ОСОБА_11 з Літньої кухні. При цьому ОСОБА_14 пояснював, що здійснити крадіжку запропонував йому ОСОБА_11, який знав, що Літня кухня не зачинена на замок. Також ОСОБА_14 було зазначено, що під час руху в напрямку виходу з подвір`я потерпілої, він чув, як з будинку до них кричала ОСОБА_15 (а.п.206-215 т.2).

Отже, місцевий суд, дослідивши, перевіривши та проаналізувавши в судовому засіданні всі вищевказані докази в їх сукупності, як такі, що узгоджуються між собою та не викликають сумніву, правильно дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_14 та ОСОБА_11 за ч.3 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна, що належить потерпілій ОСОБА_15 , вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у приміщення, з чим погоджується і колегія суддів.

Так, відповідно до роз`яснень, що містяться в п.п.3, 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. Як грабіж належить кваліфікувати лише ті дії, які були розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном.

Вказане узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові касаційного кримінального суду Верховного Суду від 10 вересня 2020 року у справі № 569/19032/17.

Колегія суддів вважає, що під час судового розгляду безсумнівно встановлено, що обвинувачені діяли за попередньою змовою та їх злочинний умисел, був направлений на таємне заволодіння чужим майном, яке в подальшому було помічено потерпілою, що в свою чергу усвідомлювали ОСОБА_18 та ОСОБА_17 .

Апеляційним судом встановлено, що обставини, які повідомили потерпіла ОСОБА_15 в суді першої інстанції, дані протоколів слідчих експериментів, проведених за участю як потерпілої так і обвинуваченого ОСОБА_14 свідчать про те, що потерпіла, знаходячись у своєму будинку побачила обвинувачених, які у дворі її будинку поблизу Літньої кухні викрадали її майно, на що вона відчинивши вікно, почала їм щось кричати, щоб вони припинили вчиняти свої дії. Така ж позиція потерпілої викладена і в заяві про вчинення кримінального правопорушення під час звернення до поліції, зокрема про те, що вона бачила ОСОБА_14 та ОСОБА_11 , як осіб які вчинили кримінальне правопорушення. У свою чергу, обвинувачений ОСОБА_14 , в ході проведення слідчого експерименту повідомив та продемонстрував, що коли він з ОСОБА_11 вийшли з приміщення літньої кухні із викраденим майном, він почув голос потерпілої ОСОБА_15 із будинку, нащо вони пришвидшили крок та в подальшому побігли разом із викраденим майном.

Враховуючи наведені факти, не можна стверджувати про те, що обвинувачені не усвідомлювали, що їх дії були помічені потерпілою.

Крім того, виходячи із встановлених судом фактичних обставин вбачається, що обвинувачені діяли спільно та узгоджено, зі спільним умислом, жоден із співвиконавців не залишив мети вчинити злочин, не зупиняв іншого у реалізації злочинного умислу. Зокрема, після виявлення крадіжки потерпілою ОСОБА_15 , з моменту коли обвинувачені зрозуміли про те, що їх дії є помітними для інших осіб, вони спільно продовжили свої протиправні дії щодо утримання викраденого майна, та разом втекли з місця вчинення злочину.

При цьому, колегія суддів зауважує, що місцевий суд належним чином перевіряв показання обвинуваченого ОСОБА_14 щодо вчинення ним саме крадіжки та показання обвинуваченого ОСОБА_11 про його непричетність до вчинення інкримінованого йому злочину, однак дана версія не знайшла свого підтвердження.

Безпідставними, на думку колегії суддів, є також твердження, викладені в апеляційній скарзі захисників ОСОБА_13 та ОСОБА_7 про те, що протокол слідчого експерименту, проведеного за участю ОСОБА_14 є недопустимим доказом.

Так, метою слідчого експерименту відповідно до ч.1 ст.240 КПК є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю підозрюваного слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення таких відомостей, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії. При цьому відомості, які надаються під час слідчої (розшукової) дії - слідчого експерименту, не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої (розшукової) дії, що в розумінні ч. 2 ст. 84 та п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК є документом.

При проведенні слідчого експерименту участь підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого чи свідка не може виявлятися виключно в формі повідомлення відомостей про фактичні дані, які мають значення для кримінального провадження (адже це є предметом допиту).

Наведене відповідає правовій позиції, викладеній у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17).

Як вбачається з протоколу слідчого експерименту від 11 жовтня 2021 року, проведеного за участю ОСОБА_14 , захисника ОСОБА_28 та двох понятих з дотриманням вимог ст.240 КПК України на місці вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_14 , будучи на момент проведення слідчого експерименту у статусі підозрюваного, під час цієї слідчої дії не лише розповідав про обставини вчинення злочину, але і продемонстрував, яким чином ним та ОСОБА_11 було викрадено майно.

Відтак, враховуючи, що матеріали провадження містять достатні підстави для висновку про те, що протокол слідчого експерименту від 11 жовтня 2021 року відповідає вимогам кримінального процесуального закону, зокрема положенням ст. ст. 104, 105 КПК України, а саму слідчу дію проведено за правилами, передбаченими ст.240 КПК України, підстав для визнання відомостей, відображених у вказаному процесуальному документі, недопустимими, суд апеляційної інстанції не вбачає.

Ні в ході досудового розслідування, ні в ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_14 , який при цьому був забезпечений правовою допомогою захисників - адвокатів, не повідомляв будь-яких даних про можливий незаконний фізичний чи психологічний тиск на нього з боку працівників правоохоронного органу. Такі твердження обвинуваченого ОСОБА_14 повідомлені ним лише в судовому засіданні апеляційного суду, розцінюються як спроба увести суд в оману та уникнути кримінальної відповідальності.

Враховуючи викладене апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і вважає, що вони в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і були достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні щодо винуватості ОСОБА_14 та ОСОБА_11 .

Що стосується апеляційних вимог прокурора ОСОБА_12 щодо м`якості призначеного покарання та захисників щодо його суворості, колегія суддів враховує вимоги статті 65 КК України, відповідно до якої суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає зі статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченим покарання, суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ними кримінального правопорушення, яке згідно статті 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого ОСОБА_14 , який раніше судимий за вчинення злочинів проти власності, вину не визнав, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, не працює, має неповнолітню дитину та особу обвинуваченого ОСОБА_11 , який раніше судимий за вчинення злочинів проти власності, знову вчинив тяжкий злочин під час відбування покарання з випробуванням, вину не визнав, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, не працює, на утриманні неповнолітніх дітей немає, а також взяв до уваги відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, позицію потерпілої, яка не наполягала на суворості покарання, визначив обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч.3 ст.186 КК України.

Що стосується тверджень прокурора ОСОБА_12 про те, що суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу обвинувачених, а саме те, що обвинувачені раніше неодноразово судимі за вчинення злочинів проти власності, вину свою не визнали, апеляційний суд визнає їх безпідставними, оскільки ці обставини судом повністю враховані судом при призначенні покарання та взяті до уваги у сукупності з іншими обставинами провадження.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_11 не врахував, що на даний час на розгляді в Новоград-Волинському міськрайонному суді перебуває кримінальне провадження відносно ОСОБА_11 за скоєння тяжкого злочину проти власності апеляційний суд не бере до уваги, так як, поза увагою прокурора залишились положення ст.17 КПК України, відповідно до яких особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

На переконання колегії суддів, покарання обвинуваченим призначено з дотриманням вимог статей 50, 65 КК, за своїм видом та розміром воно є необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів.

Тому, підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, всупереч доводів апеляційної скарги прокурора та захисників, колегія суддів не знаходить.

Під час апеляційного розгляду апеляційним судом не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального закону, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційні скарги прокурора Звягельської окружної прокуратури ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_13 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , діючих в інтересах обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_14 - без задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги прокурора Звягельської окружної прокуратури ОСОБА_12 , захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , діючих в інтересах обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_14 - залишити без задоволення, а вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 24 лютого 2023 року, - без змін.

На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :