Справа № 306/839/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/308/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2023 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників обвинуваченого адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 , на вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 15 вересня 2021 року щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, фізичної - особи підприємця, депутата Полянської сільської ради одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше не судимого в порядку ст. 89 КК України, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 189 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

оскарженим вироком ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.189 КК України та виправдано за недоведеністю, що в його діяннях є склад кримінального правопорушення.

Вирішено питання про речові докази та арештоване майно.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що з січня до грудня 2019 року, точної дати органом досудового розслідування не встановлено, діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_11 та іншими особами, тобто до вчинення злочину домовившись про спільне його вчинення, усвідомлюючи протиправність, караність, суспільну небезпечність своїх дій, а також настання суспільно-небезпечних наслідків, умисно, з корисливих мотивів та з метою свого незаконного збагачення, із погрозою застосування насильства небезпечного для життя і здоров`я особи, систематично пред`являли незаконні вимоги ОСОБА_12 про передачу їм грошових коштів та отримували такі від останнього, за наступних обставин.

Так, на початку 2019 року, точнішої дати органом досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_12 разом із ОСОБА_11 відвідували казино в Чеській Республіці, передмісті м. Славков у Брна, де спільно програли всі наявні у них грошові кошти, після чого вони покинули гральний заклад.

Одразу при виході з вказаного закладу ОСОБА_11 погрожуючи фізичною розправою пред`явив ОСОБА_12 безпідставну протиправну вимогу передачі 120000 гривень в найкоротший термін, хоча такої умови, тобто про позику та будь-які відсотки за нею під час гри в казино, заздалегідь не обумовлювались і на такі умови ОСОБА_12 не погоджувався.

В подальшому, впродовж 2019 року, зокрема до 27.12.2019, ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 , реалізуючи спільний злочинний намір на незаконне збагачення, шляхом вимагання грошових коштів у ОСОБА_12 , відібрали від останнього 10 000 доларів США (що складало за офіційним курсом НБУ (23,29 грн. за 1 долар США) станом на 27.12.2019 - 232900 гривень) частинами, при цьому неодноразово повторно пред`являли потерпілому протиправну вимогу передачі залишку грошових коштів під виглядом вказаного боргу, погрожуючи при цьому потерпілому ОСОБА_12 фізичною розправою.

Вказане стало можливим у зв`язку тим, що маючи на меті протиправне збагачення за рахунок ОСОБА_12 та отримання він нього грошових коштів на постійній основі, ОСОБА_9 та ОСОБА_11 із залученням інших осіб, використовуючи пригнічений внаслідок неодноразових погроз фізичного насильства та пошкодження майна психологічний стан ОСОБА_12 , та свою перевагу над ним, вони під вигаданими мотивами та приводами та в односторонньому порядку встановлювали останньому нові неіснуючі та безпідставно збільшені суми боргових зобов`язань.

Зокрема, 27 грудня 2019 року під психологічним тиском та погрозами фізичним насильством та пошкодження майна (спалення автомобіля) з боку ОСОБА_11 потерпілий ОСОБА_12 в черговий раз передав вказаним особам частину боргу в розмірі 2000 доларів США, а саме - безпосередньо ОСОБА_9 .

Через декілька днів ОСОБА_11 повторно пред`явив потерпілому незаконну вимогу передачі грошових коштів 17000 доларів США, як нібито вказаного вище неіснуючого боргу.

В подальшому, впродовж січня-березня 2020 року ОСОБА_11 , реалізуючи свої вказані вище злочинні наміри, з метою свого регулярного протиправного збагачення за рахунок ОСОБА_12 та, діючи у той самий спосіб, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , неодноразово та систематично продовжували ставити ОСОБА_12 вимоги про передачу грошових коштів у різних сумах, використовуючи його пригнічений психологічний стан та свою перевагу над ним, застосовуючи до нього образи та приниження, а також висловлюючи погрози фізичного насильства та вбивства, вилучення майна останнього, під тими самими надуманими мотивами та приводами про нібито наявних у ОСОБА_12 перед ними боргових зобов`язань та заволоділи грошовими коштами останнього в загальній сумі 2300 доларів США, зокрема:

- 04.03.2020 року близько 14:10 години ОСОБА_9 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 одержав від ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 1000 доларів США (що складало за офіційним курсом НБУ (24,94 грн. за 1 долар США) станом на 04.03.2020 року - 24940 гривень);

- 13.03.2020 року близько 14:30 години ОСОБА_9 , знаходячись біля автомийки самообслуговування, що за адресою: вул. Київська, буд. 21, в м. Свалява, Закарпатської області знову одержав від ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 300 доларів США (що складало за офіційним курсом НБУ (25,86 грн. за 1 долар США) станом на 13.03.2020 року - 7758 гривень);

- 31.03.2020 року близько 09:35 години ОСОБА_9 , знаходячись біля супермаркету «Барва», що за адресою: вул. Борканюка, 42, в м. Свалява, Закарпатської області, знову одержав від ОСОБА_12 , грошові кошти в сумі 1000 доларів США (що складало за офіційним курсом НБУ (28,06 грн. за 1 долар США) станом на 31.03.2020 року - 28060 гривень), які останній передав ОСОБА_9 на його вимогу через ОСОБА_13 , одразу після чого о 09:44 годині був затриманий співробітниками УСБУ в Закарпатській області неподалік місця вчинення злочину - на вулиці біля магазину «Тиса» та будинку № 8 по вул. Київській в м. Свалява, Закарпатської області.

Таким чином, досудовим слідством ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що, діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_11 та іншими особами, упродовж 2019 року та до 31.03.2020 року протиправно шляхом вимагання, з погрозами застосування фізичного насильства над ОСОБА_12 та його близьким родичам, пошкодження чи знищення їхнього майна, одержали від останнього 12300 доларів США, що складає за офіційним курсом НБУ 293658 гривень, тобто завдало останньому майнової шкоди у великих розмірах.

12 квітня 2021 року прокурором надано суду обвинувальний акт, згідно якого обвинувачення було змінено та, ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що у період часу з березня до грудня 2019 року, діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_11 , тобто до вчинення злочину домовившись про спільне його вчинення, усвідомлюючи протиправність, караність, суспільну небезпечність своїх дій, а також настання суспільно-небезпечних наслідків, умисно, з корисливих мотивів та з метою свого незаконного збагачення, із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, систематично пред`являли незаконні вимоги ОСОБА_12 про передачу їм грошових коштів та отримували такі від останнього за наступних обставин.

Так, на початку 2019 року, ОСОБА_12 разом із ОСОБА_11 відвідували казино в Чеській Республіці, передмісті м. Славков у Брна, де спільно програли всі наявні у них грошові кошти, після чого вони покинули гральний заклад. Одразу при виході з вказаного закладу ОСОБА_11 , погрожуючи фізичною розправою, пред`явив ОСОБА_12 безпідставну протиправну вимогу передачі 120000 гривень в найкоротший термін, хоча такої умови, тобто про позику та будь-які відсотки за нею під час гри в казино, заздалегідь не обумовлювались і на такі умови ОСОБА_12 не погоджувався. В подальшому, впродовж 2019 року, зокрема до 27.12.2019 року, ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 та іншими особами, реалізуючи спільний злочинний намір на незаконне збагачення, шляхом вимагання грошових коштів у ОСОБА_12 , відібрали від останнього 10 000 доларів США (що складало за офіційним курсом НБУ (23,29 грн. за 1 долар США) станом на 27.12.2019 - 232900 гривень) частинами, при цьому неодноразово повторно пред`являли потерпілому протиправну вимогу передачі залишку грошових коштів під виглядом вказаного боргу, погрожуючи при цьому потерпілому ОСОБА_12 фізичною розправою. Вказане стало можливим у зв`язку тим, що маючи на меті протиправне збагачення за рахунок ОСОБА_12 та отримання він нього грошових коштів на постійній основі, ОСОБА_9 та ОСОБА_11 із залученням інших осіб, використовуючи пригнічений внаслідок неодноразових погроз фізичного насильства та пошкодження майна психологічний стан ОСОБА_12 , та свою перевагу над ним, вони під вигаданими мотивами та приводами та в односторонньому порядку встановлювали останньому нові неіснуючі та безпідставно збільшені суми боргових зобов`язань. Зокрема, 27.12.2019 року, під психологічним тиском та погрозами фізичним насильством та пошкодження майна (спалення автомобіля) з боку ОСОБА_11 потерпілий ОСОБА_12 в черговий раз передав вказаним особам частину боргу в розмірі 2000 доларів США, а саме - безпосередньо ОСОБА_9 . Через декілька днів ОСОБА_11 повторно пред`явив потерпілому незаконну вимогу передачі грошових коштів 17000 доларів США, як нібито вказаного вище неіснуючого боргу. В подальшому, впродовж січня-березня 2020 року ОСОБА_11 , реалізуючи свої вказані вище злочинні наміри, з метою свого регулярного протиправного збагачення за рахунок ОСОБА_12 та, діючи у той самий спосіб, за попередньою змовою з ОСОБА_9 та іншими особами, неодноразово та систематично продовжували ставити ОСОБА_12 вимоги про передачу грошових коштів у різних сумах, використовуючи його пригнічений психологічний стан та свою перевагу на ним, застосовуючи до нього образи та приниження, погрози фізичного насильства та пошкодження майна, під тими самими надуманими мотивами та приводами про нібито наявних у ОСОБА_12 перед ними боргових зобов`язань та заволоділи грошовими коштами останнього в загальній сумі 2300 доларів США, зокрема: 04.03.2020 року близько 14:10 години ОСОБА_9 , знаходячись біля буд. АДРЕСА_2 одержав від ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 1000 доларів США (що складало за офіційним курсом НБУ (24,94 грн. за 1 долар США) станом на 04.03.2020 - 24940 гривень); 13.03.2020 року близько 14:30 години ОСОБА_9 , знаходячись біля автомийки самообслуговування за адресою: м.Свалява, вул. Київська, 21, Закарпатської області знову одержав від ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 300 доларів США (що складало за офіційним курсом НБУ (25,86 грн. за 1 долар США) станом на 13.03.2020 - 7758 гривень); 31.03.2020 року близько 09:35 години ОСОБА_9 , знаходячись біля супермаркету «Барва» за адресою: м.Свалява, вул. Борканюка, 42, Закарпатської області знову одержав від ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 1000 доларів США (що складало за офіційним курсом НБУ (28,06 грн. за 1 долар США) станом на 31.03.2020 - 28060 гривень), одразу після чого о 09:44 годині був затриманий співробітниками УСБУ в Закарпатській області неподалік місця вчинення злочину - на вулиці біля магазину «Тиса» та будинку № 8 по вул. Київській в м.Свалява, Закарпатської області.

В підсумку, ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_11 , а також спільно і узгоджено з останнім, упродовж 2019 року та до 31.03.2020 року протиправно шляхом вимагання, з погрозами застосування насильства над ОСОБА_12 та його вбивства, одержали від останнього 12300 доларів США, що складає за офіційним курсом НБУ 293 658 гривень, тобто завдали майнову шкоду у великих ромірах.

Ці дії ОСОБА_9 кваліфіковані органом досудового розслідування, як кримінальне правопорушення (злочин), передбачене ч.3 ст. 189 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є вимога передачі чужого майна з погрозою застосування насильства над потерпілим, вбивства та заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене за попередньою змовою групою осіб, що завдало майнової шкоди потерпілому у великих розмірах.

Копію обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000039 від 17.01.2020 року підозрюваний ОСОБА_9 отримав 26 червня 2020 року в присутності захисника-адвоката ОСОБА_7 , захисника-адвоката ОСОБА_14 .

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.07.2020 року справа для розгляду передана судді ОСОБА_1 .

Підготовче провадження у справі призначено відповідно до ухвали судді Свалявського районного суду Закарпатської області від 07 липня 2020 року.

Судовий розгляд кримінальної справи № 306/839/20 призначено відповідно до ухвали Свалявського районного суду Закарпатської області від 20 липня 2020 року.

Відповідно до ухвали Свалявського районного суду Закарпатської області від 13.08.2020 року задоволено заяву захисника ОСОБА_14 про відмову від виконання своїх обов`язків по захисту обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 189 КК України.

Відповідно до ухвали Свалявського районного суду Закарпатської області від 16.10.2020 року скасовано арешт на транспортний засіб марки "AUDI" моделі "Q 7" темно-червоного кольору із встановленим на ньому реєстраційним номером НОМЕР_1 та на свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 , що належить на праві власності ОСОБА_9 в частині обмежень щодо його користування із забороною ОСОБА_9 вчиняти дії щодо відчуження автомобіля до вирішення кримінального провадження №0000039 по суті.

Відповідно до ухвали Свалявського районного суду Закарпатської області від 20.07.2020 року - у задоволенні клопотання прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область прокуратури області ОСОБА_6 про арешт майна: грошових коштів на загальну суму 127250 грн., 3860 доларів США, 9575 Євро (вилучені 31.03.2020 року під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 ) із забороною користування та розпорядження ними; грошових коштів у безготівковій формі на рахунках, відкритих на ім`я ОСОБА_9 у банківських установах із забороною користування рахунками та забороною користування і розпорядження грошовими коштами, що на них знаходяться; грошових коштів в сумі 19899 грн. (знаходяться на рахунку ОСОБА_9 , відкритому в АТ "Комерційний Інвестиційний Банк" НОМЕР_3 ; грошових коштів в сумі 229 грн. (знаходяться на рахунку ОСОБА_9 , відкритому в АТ "Комерційний Інвестиційний Банк" НОМЕР_4 ) - відмовлено.

Суд своєю ухвалою від 11.12.2020 року надав прокурору відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_6 право тимчасового доступу до цивільної справи №306/528/20 (провадження №2/306/337/20) за позовом ОСОБА_9 до ОСОБА_11 про стягнення коштів (боргу).

На вказаний вирок суду прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок Свалявського районного суду від 15.09.2021 р. щодо ОСОБА_9 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 189 КК України, застосувавши до нього покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років, з конфіскацією всього його майна.

Свої апеляційні вимоги прокурор мотивує тим, що прокурором після находження матеріалів про виявлення ознак кримінального правопорушення 17.01.2020 вніс відомості до СРДР у кримінальному провадженні 0000039. 20.01.2020 було визначено прокурора у провадженні та групу прокурорів. Цього ж дня, 20.01.2020 постановою прокурора визначено підслідність за слідчими СУ ГУНП в Закарпатській області, якому доручено проведення досудового розслідування.

Реалізуючи своєю виключне право на прийняття рішення щодо проведення контролю за вчинення злочину, а також обов`язку перевірки відсутності провокування особи на вчинення злочину (в порядку ст. 271 КПК України), прокурором було допитано потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_13 , отримано від них документи (заяви), які підтведжують їх згоду на участь у негласних слідчих діях. Вказане стало необхідною умовою для подальшого проведення негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема контролю за вчиненням злочину.

Крім цього, прокурором подано слідчому судді апеляційного суду відповідні клопотання, за результати розгляду яких винесено ухвали про надання дозволу на проведення ряду негласних слідчих (розшукових) дій стосовно осіб.

Також прокурором дано доручення на проведення негласних слідчих (розшукових) дій оперативному підрозділу, за результатами яких складено відповідні протоколи. Матеріали негласних слідчих (розшукових) дій на підставі постанови прокурора були розсекречені у встановленому законом порядку.

Вказані вище процесуальні дії, рішення та слідчі дії у зазначених період (з моменту реєстрації кримінального провадження до 01.04.2021) прокурором здійснені у повній відповідності до вимог кримінального процесуального законодавства, у межах повноважень прокурора, визначених, 2, 4, 5, 9 частини 2 статті 36 КПК України, ст. 41, ч. 2 ст. 258, ст. 271 КПК України, в т.ч. виключених повноважень (щодо проведення контролю за вчинення злочину) і були необхідними та невідкладними процесуальними заходами з огляду на обставини кримінального провадження. При цьому прокурор для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень не вчиняв жодних процесуальних дій поза своїми повноваженнями, передбаченими КПК України.

У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції прокурор підтримав подану апеляційну скаргу, з наведених у ній мотивів, та просив таку задоволити. Додатково зазначив, що суд не обґрунтував, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цих доказів, хто саме зазнав такого порушення, а також те, що воно є настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим.

Окрім цього, визнаючи докази недопустимими, суд у своєму вироку звернув увагу на наступне.

Заява ОСОБА_12 від 27.01.2020 та ОСОБА_13 від 30.03.2020, подані прокурору та його заява ОСОБА_12 слідчому (про надання речового доказу - мобільного телефону) не містять реєстраційного номеру та дати вхідної кореспонденції.

Однак, вказані документи ОСОБА_12 та ОСОБА_13 подавались прокурору, слідчому безпосередньо, про що останні підтвердили у своїх показаннях. Відсутність таких реквізитів на документах не є настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим.

Також судом зазначено, що заява ОСОБА_13 від 30.03.2020 не містить відомостей про роз`яснень та попередження його про тимчасове обмеження конституційних прав. Однак, обмеження конституційних прав останнього не здійснювалось. Останній залучався, за його згодою відповідно до поданої заяви, до проведення у встановленому законом порядку негласних слідчих (розшукових) дій (в т.ч. контролю за вчиненням злочину, аудіо- відеоконтролю особи стосовно іншої особи - обвинуваченого ОСОБА_9 ).

Крім цього, судом констатовано, що постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 28.01.2020, не в повній мірі відповідає вимогам ст. 251 КПК України та не мітить даних щодо використання спеціальних пристроїв для здійснення аудіо- відеофіксації.

При цьому, судом лише перелічено вимоги до такої постанови, однак не зазначено, які саме на думку суду порушення прокурором допущено під час її винесення, а також чи є такі порушення настільки істотними, щоб зумовити визнання її недопустимим доказом.

Крім цього, вимог щодо відображення у постанові відомостей про використання спеціальних пристроїв для здійснення аудіо- відеофіксації, відповідно до ст. ст. 251, 271 КПК України, не передбачено, а в ч. 8 ст. 271 КПК України зазначено, якщо під час контролю за вчинення злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав громадян, воно має здійснюватись в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого судді згідно з вимогами КПК.

Так вимоги ч. 8 ст. 271 КПК України під час проведення НСРД були дотримані. Так, ухвалами слідчого судді Закарпатського апеляційного суду від 28.01.2020р. надавались дозволи на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, у тому числі аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_9 .

У вказаних протоколах зазначено, що вони отримані у встановленому Законом порядку. Допитаний також з приводу вказаних обставин ОСОБА_13 (який саме й залучався до негласних слідчих розшукових дій) у своїх показаннях суду чітко вказав, 31.03.2020 були використані його особисті грошові кошти, які він погодився позичити потерпілому ОСОБА_12 та прохання останнього особисто передав їх ОСОБА_9 . Такі грошові кошти в сумі 1000 (одна тисяча) доларів СІЛА були ідентифіковані за серійними номерами та здійснено їх копіювання.

Допитаний також з приводу вказаних обставин потерпілий ОСОБА_12 ( ОСОБА_15 ) у своїх показаннях суду також вказав, що 1300 доларів, які передавались ним ОСОБА_9 04.03.2020 та 13.03.2020 були його особистими грошовими коштами.

Також судом зазначено, що постанова прокурора від 24.03.2020 про скасування грифу секретності містить відомості про скасування грифу секретності з документів щодо проведення НСРД, які не могли існувати - датовані за період 26.03.20 до 21.04.2020.

Однак, вказана дата у постанові - 24.03.2020 є опискою. Датою вказаного процесуального рішення є 24.04.2021. Підтвердженням цього є вказана вказаний вище факт (документи датовані за період 26.03.20 до 21.04.2020) та відповідні клопотання про скасування грифу секретності заступника прокурора області (до УСБУ в Закарпатській області та експертної комісії прокуратури області) з реєстраційними номерами №№ 15-1157-20 від 24.04.2020, та в яких зазначено, що такі клопотання подані на підставі постанови прокурора саме від 24.04.2020.

Також не відповідає дійсності твердження суду про провокацію злочину. Суд в основу виправдувального вироку судом поставлено показання обвинуваченого ОСОБА_9 який вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав.

Також потерпілий ОСОБА_12 ( ОСОБА_15 ) в судовому засіданні надав суду завідомо неправдиві покази щодо відсутності погроз фізичним насильством з боку ОСОБА_9 , оскільки такі його показання не узгоджуються з іншими доказами - матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій, заявами ОСОБА_12 та смс-листування в мережі «Вайбер», скріншоти яких містилися на мобільному телефоні потерпілого і для його огляду з метою фіксування таких відомостей надавав стороні обвинувачення саме потерпілий ОСОБА_12 . У зв`язку з чим стосовно ОСОБА_12 ( ОСОБА_15 ) було розпочато досудове розслідування за ч. 1 ст. 384 КК України у кримінальному провадженні №0000070 від 26.02.2021, а відповідні документи з цього приводу (копія витягу з ЄРДР та рапорт прокурора про виявлення ознак злочину) досліджені в судовому засіданні.

Окрім цього слід зауважити, що суд першої інстанції допустив ряд істотних порушень кримінального процесуального закону під час судового розгляду. Зокрема, суд безпідставно відхилив клопотання прокурора про допит в якості свідка ОСОБА_16 (дружину обвинуваченого) з приводу повернення коштів ОСОБА_11 а також не надав можливості учасникам судового провадження висловити свої доводи щодо відтворених у судовому засіданні звуко- та відеозаписів НСРД.

Також прокурор у своїй апеляційній скарзі просить повторно дослідити докази сторони обвинувачення і дати їм належну оцінку.

Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник заперечили апеляційні вимоги сторони обвинувачення, з огляду на безпідставність таких, та просили залишити без змін оскаржуваний вирок суду. Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_7 подав у встановленому порядку письмові заперечення на апеляційну скаргу прокурора, у яких просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити вирок суду першої інстанції без змін, як законний та обґрунтований.

Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційної скарги, пояснення прокурора ОСОБА_6 на підтримку поданої апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисників, які заперечили проти апеляційних вимог, вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі наголошує, що суд першої інстанції дав неправильну оцінку доказам, зокрема, результатам проведення негласних слідчих (розшукових) дій, що потягнуло за собою передчасні висновки про недоведеність в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 189 КК України.

Так, 20.01.2020 постановою прокурора у кримінальному провадженні 0000039 визначено підслідність за слідчими СУ ГУНП в Закарпатській області, якому доручено проведення досудового розслідування. Реалізуючи своєю виключне право на прийняття рішення щодо проведення контролю за вчинення злочину, а також обов`язку перевірки відсутності провокування особи на вчинення злочину (в порядку ст. 271 КПК України), прокурором було допитано потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_13 , отримано від них документи (заяви), які підтведжують їх згоду на участь у негласних слідчих діях. Вказане стало необхідною умовою для подальшого проведення негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема контролю за вчиненням злочину.

Негласні слідчі (розшукові) дії у даному кримінальному провадження проводились, про що було винесено апеляційним судом ухвали про надання дозволу на проведення ряду негласних слідчих (розшукових) дій стосовно осіб.

Також прокурором дано доручення на проведення негласних слідчих (розшукових) дій оперативному підрозділу, за результатами яких складено відповідні протоколи. Матеріали негласних слідчих (розшукових) дій на підставі постанови прокурора були розсекречені у встановленому законом порядку.

Вказані вище процесуальні дії, рішення та слідчі дії у зазначених період (з моменту реєстрації кримінального провадження до 01.04.2021) прокурором здійснені у повній відповідності до вимог кримінального процесуального законодавства, у межах повноважень прокурора, визначених, 2, 4, 5, 9 частини 2 статті 36 КПК України, ст. 41, ч. 2 ст. 258, ст. 271 КПК України, в т.ч. виключених повноважень (щодо проведення контролю за вчинення злочину) і були необхідними та невідкладними процесуальними заходами з огляду на обставини кримінального провадження.

Суд першої інстанції належним чином не обґрунтував належним чином своє рішення , визнавши недопустими доказами результати проведених НСРД. Також колегія суддів погоджується із доводами прокурора про те, що суд першої інстанції не обґрунтував, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цих доказів, хто саме зазнав такого порушення, а також те, що воно є настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим.

Окрім цього, визнаючи докази недопустимими, суд у своєму вироку звернув увагу на наступне. Заява ОСОБА_12 від 27.01.2020 та ОСОБА_13 від 30.03.2020, подані прокурору та заява ОСОБА_12 слідчому (про надання речового доказу - мобільного телефону) не містять реєстраційного номеру та дати вхідної кореспонденції. Висновок суду про визнання такого доказу недопустимим через відсутність таких реквізитів на документах належним чином також не обґрунтований судом першої інстанції із точки зору, чи дійсно дане порушення є істотним порушенням норм процесуального права.

Судом першої інстанції зазначено, що заява ОСОБА_13 від 30.03.2020 не містить відомостей щодо роз`яснень та попередження його про тимчасове обмеження конституційних прав. Однак, обмеження конституційних прав останнього не здійснювалось. Останній залучався, за його згодою відповідно до поданої заяви, до проведення у встановленому законом порядку негласних слідчих (розшукових) дій (в т.ч. контролю за вчиненням злочину, аудіо-відеоконтролю особи стосовно іншої особи - обвинуваченого ОСОБА_9 ).

Частиною 8 ст. 271 КПК України зазначено, якщо під час контролю за вчинення злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав громадян, воно має здійснюватись в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого судді згідно з вимогами КПК.

На думку суду першої інстанції, постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 28.01.2020, не в повній мірі відповідає вимогам ст. 251 КПК України та не мітить даних щодо використання спеціальних пристроїв для здійснення аудіо-відеофіксації. Однак, судом лише перелічено вимоги до такої постанови, та не зазначено, які саме, на думку суду першої інстанції, порушення прокурором допущено під час її винесення, а також чи є такі порушення настільки істотними, щоб зумовити визнання її недопустимим доказом.

Також судом першої інстанції зазначено, що постанова прокурора від 24.03.2020 про скасування грифу секретності містить відомості про скасування грифу секретності з документів щодо проведення НСРД, які не могли існувати - датовані за період 26.03.20 до 21.04.2020. Однак, вказана дата у постанові - 24.03.2020 , на думку прокурора, є опискою. Датою вказаного процесуального рішення має бути 24.04.2021. В матеріалах кримінального провадження містяться документи датовані за період 26.03.20 до 21.04.2020 та відповідні клопотання про скасування грифу секретності заступника прокурора області до УСБУ в Закарпатській області та експертної комісії прокуратури області з реєстраційними номерами №№ 15-1157-20 від 24.04.2020, в яких зазначено, що такі клопотання подані на підставі постанови прокурора від 24.04.2020. Даний факт також належним чином не перевірений судом першої інстанції

Суд в основу виправдувального вироку судом поставлено показання обвинуваченого ОСОБА_9 про провокацію злочину, який вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав.

Потерпілий ОСОБА_12 ( ОСОБА_15 ) в судовому засіданні надав суду першої інстанції показання щодо відсутності погроз фізичним насильством з боку ОСОБА_9 , оскільки такі його показання не узгоджуються з іншими доказами - матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій, заявами ОСОБА_12 та смс-листування в мережі «Вайбер», скріншоти яких містилися на мобільному телефоні потерпілого і для його огляду з метою фіксування таких відомостей надавав стороні обвинувачення саме потерпілий ОСОБА_12 . Однак, дані показання були визнані неправдивими, у зв`язку з чим стосовно ОСОБА_12 ( ОСОБА_15 ) було розпочато досудове розслідування за ч. 1 ст. 384 КК України у кримінальному провадженні №0000070 від 26.02.2021, а відповідні документи з цього приводу (копія витягу з ЄРДР та рапорт прокурора про виявлення ознак злочину) досліджені в судовому засіданні.

При цьому суд першої інстанції відхилив клопотання прокурора про допит в якості свідка ОСОБА_16 (дружину обвинуваченого) з приводу повернення коштів ОСОБА_11 , а також не надав можливості учасникам судового провадження висловити свої доводи щодо відтворених у судовому засіданні звуко- та відеозаписів НСРД.

У даному випадку, на думку колегії суддів, суд першої інстанції допустив порушення принципу змагальності учасників кримінального провадження та явно взяв до уваги лише доводи сторони захисту, проігнорувавши доводи сторони обвинувачення, ухваливши виправдувальний вирок щодо ОСОБА_9 , що є передчасним.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок або ухвалу суду першої інстанції і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

У відповідності до положень ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 ст. 412 КПК України встановлено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відтак, на думку колегії суддів, під час розгляду справи щодо ОСОБА_9 судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, що є істотним порушенням та унеможливило прийняття законного і обґрунтованого рішення у справі, і що у свою чергу у відповідності до вимог ст. 415 КПК України є підставою для скасування такого рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції. При цьому, висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає виправдувальний вирок суду першої інстанції необґрунтованим, передчасним, а отже таким, що підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. За таких обставин, подана апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 підлягає до задоволення частково, а оскаржений вирок - скасуванню.

Окрім того, прокурор у своїй апеляційній скарзі просив повторно дослідити докази сторони обвинувачення і дати їм належну оцінку, що, на думку апеляційного суду, є обов`яковим при новому судовому розгляді судом першої інстанції.

При новому судовому розгляді слід врахувати викладене вище та перевірити належним чином усі доводи, наведені в апеляційній скарзі, в подальшому необхідним буде співставити ці доводи із наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну юридичну оцінку з огляду на їх належність, допустимість і достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне та обґрунтоване рішення, перевіривши викладені факти.

Керуючись ст.ст. 405,407, 407, 412,415, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задоволити частково. Вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 15 вересня 2021 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого за ч. 3 ст. 189 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4