УХВАЛА

18 липня 2023 року

м. Київ

справа № 304/1035/20

провадження № 51-5370км20

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурораОСОБА_5 ,
засудженого захисниківОСОБА_6 (в режимі відеоконференції), ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою засудженого на вирок Перечинського районного суду Закарпатської області від 17 березня 2021 року та ухвалу Закарпатського апеляційного суду від 08 листопада 2022 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бауски Латвійської Республіки, жителя АДРЕСА_1 ,

Обставини справи

1. Оскарженим вироком ОСОБА_6 засуджено за частиною 1 статті 115 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді 8 років позбавлення волі.

2. Суд визнав доведеним, що ІНФОРМАЦІЯ_2 засуджений в будинку АДРЕСА_2 ножем вдарив потерпілого ОСОБА_9 у грудну клітку, спричинивши тому смертельних тілесних ушкоджень.

3. Апеляційний суд оскарженою ухвалою залишив вирок без змін.

Вимоги і доводи касаційних скарг

4. Засуджений, посилаючись на пункти 1 та 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), просить скасувати оскаржувані рішення та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

5. Сторона захисту стверджує, що районний суд поклав в основу вироку ряд недопустимих доказів, а саме:

- протокол пред`явлення речей для впізнання від 14 серпня 2020 року та фототаблиці до нього, оскільки цей доказ є сфабрикованим та отриманий з порушенням вимог закону;

- протокол огляду місця події від 06 травня 2020 року, під час якого було фактично проведено обшук автомобіля без участі засудженого, чим було порушено його право на захист;

- протоколи огляду місця події від 06 травня 2020 року, проведені в с. Порошково та с. Тур`я Пасіка, проведені в один проміжок часу, хоча в обох слідчих діях приймав участь криміналіст ОСОБА_10 ;

- протокол огляду місця події від 06 травня 2020 року в с. Тур`я Пасіка, адже вилучений під час цієї слідчої дії ніж має не дерев`яну рукоятку, як це зазначено у вказаному протоколі;

- протокол відкриття речових доказів від 14 серпня 2020 року, оскільки КПК не передбачено такої слідчої дії, як відкриття речових доказів.

6. Крім цього, сторона захисту зазначає, що:

- формулювання обвинувачення у вироку не доведено поза розумним сумнівом і не відповідає обставинам події;

- у вироку невірно визначив неприязні відносини як мотив злочину;

- показання потерпілої ОСОБА_11 суперечать матеріалам справи, є нелогічними, непослідовними та не узгоджуються між собою;

- за ініціативою суду не було повторно допитано свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , потерпілу ОСОБА_11 та засудженого, не проведено їх одночасного допиту для з`ясування причин розбіжностей в їхніх показаннях;

- судом відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту про призначення комплексної судово-медичної експертизи;

- суд не викликав за власною ініціативою експерта для допиту та роз`яснення його висновку та усунення розбіжностей у ньому;

- суд не взяв до уваги твердження сторони захисту щодо виникнення слідів крові на штанах, футболці засудженого та на місці події та наявності у нього на обличчі ушкоджень, що свідчили про його бійку з потерпілим;

- сторона обвинувачення не забезпечила проведення всіх процесуальних та слідчих дій з метою спростування чи доведення показань засудженого;

- суд дійшов неправильного висновку щодо кваліфікації дій засудженого за частиною 1 статті 115 КК;

- суд першої інстанції порушив таємницю нарадчої кімнати;

- апеляційний суд безпідставно не прийняв до розгляду зміни до апеляційної скарги сторони захисту;

- ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статті 370 КПК.

Позиції учасників під час касаційного розгляду

7. У судовому засіданні сторона захисту підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити. Прокурор просив залишити оскаржені судові рішення без зміни.

8. Іншим учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду.

Оцінка Суду

9. Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши наведені доводи, Суд дійшов висновку, що кримінальне провадження необхідно передати на розгляд Великої палати Верховного Суду через необхідність відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Великої Палати на підставі частини 4 статті 434-1 КПК та через виключну правову проблему на підставі частини 5 статті 434-1 КПК.

Обставини, що стосуються питань, переданих на вирішення Великої Палати

10. Засуджений оскаржив вирок суду першої інстанції до апеляційного суду, посилаючись лише на суворість призначеного покарання.

11. Згодом засуджений звернувся до адвоката, і той подав до апеляційного суду зміни до апеляційної скарги свого клієнта, які містили доводи, що стосувалися істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

12. Суд апеляційної інстанції під час розгляду отримав підтвердження засудженого, що він знайомий зі змістом поданих змін і підтримує їх, і заслухав захисника щодо доводів, викладених у змінах до апеляційної скарги. Однак в своїй ухвалі, пославшись на частину 3 статті 403 КПК, суд зазначив, що він не приймає зміни до скарги, подані захисником, і відповідно, не розглянув викладених в них доводів, а обмежився розглядом доводів апеляційної скарги засудженого щодо невідповідності покарання.

13. В своїй касаційній скарзі засуджений, - крім того, що оспорює законність рішення апеляційної інстанції не прийняти до розгляду доводи, наведені у змінах до скарги, - наводить доводи, аналогічні викладеним у цих змінах і залишені без розгляду апеляційним судом (пункти 5-6 вище).

14. Ситуація, що склалася у цій справі, ставить два питання, які потребують вирішення:

1. Чи може представник особи, що є стороною в провадженні, подавати зміни та доповнення до апеляційної скарги, раніше поданої особою, яку він представляє;

2. Чи може касаційний суд розглядати питання, які не розглядалися судоми попередніх інстанцій.

Щодо права на правову допомогу

15. Суд апеляційної інстанції спирався у своєму рішенні про відмову прийняти зміни до апеляційної скарги на положення частини 3 статті 403 КПК, яка передбачає:

«До початку апеляційного розгляду особа, яка подала апеляційну скаргу, має право змінити та/або доповнити її».

16. Колегія суддів визнає, що існує традиція тлумачення цього положення таким чином, що доповнення чи зміни може подавати лише та людина, яка подала первісну скаргу. Тобто якщо в інтересах обвинуваченого А подав скаргу адвокат Б, то доповнення може подати лише адвокат Б, але не адвокат В чи адвокат Г. Якщо скаргу подав обвинувачений А, то жоден з адвокатів не може її змінити або доповнити.

17. Існують навіть рішення, де не визнавалося право особи, за дорученням якої адвокат подав скаргу, виправити недоліки такої скарги після залишення її без руху.[1] Також Суд скасовував рішення апеляційної інстанції, яка розглянула доповнення захисника В до апеляційної скарги захисника Б.[2]

18. Слід сказати, що цей Суд займає аналогічну позицію щодо представництва сторони обвинувачення, вважаючи незамінною фігурою конкретного прокурора.[3]

19. Однак, якщо ніхто не може заборонити державі перешкоджати своїм службовцям ефективно представляти її інтереси, то такий підхід по відношенню до сторони захисту ставить питання забезпечення права на ефективну правову допомогу, гарантованого статтею 59 Конституції та статтею 6 § 3(с) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція).

20. Як зазначав Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), право кожної особи, обвинуваченої у вчиненні злочину, на ефективний захист адвокатом є однією із засадничих рис справедливого судового розгляду.[4]І хоча стаття 6 § 3(с) Конвенції не визначає спосіб забезпечення такого права та його зміст, залишаючи державі обрати методи його забезпечення у своїй правовій системі, однак обсяг і зміст цього права має визначатися метою Конвенції, а саме - гарантувати, щоб воно було практичним і ефективним.[5]

21. Також ЄСПЛ відзначав, що призначення адвоката саме по собі не гарантує ефективності допомоги, яку він може надати обвинуваченому[6], оскільки адвокат може померти, тяжко захворіти, тривалий час не мати можливості для діяльності або ухилитися від своїх обов`язків.[7]

22. Спосіб застосування статті 6 § 3 (с) по відношенню до апеляційного та касаційного розгляду залежить від особливих рис провадження, однак мають враховуватися, серед іншого, спосіб, яким інтереси обвинуваченої особи в дійсності представлені і захищені перед цими судами.[8]

23. Колегія вважає, що Суд має тлумачити норми національного законодавства таким чином, щоб не наражати державу на небезпеку понести відповідальність за порушення міжнародних договорів, у тому числі Конвенції.

24. Для оцінки, наскільки забезпечено право на правову допомогу, важливо не лише сама по собі наявність у особи адвоката і навіть його присутність під час розгляду в залі суду будь-якої інстанції, а здатність адвоката надати дієву допомогу своєму клієнту, який за визначенням не має відповідної кваліфікації, щоб адекватно захистити свої права і інтереси. Дієвість цієї допомоги визначається доступними адвокату процесуальними можливостями посилити позицію свого клієнта, виявивши ті аспекти, які клієнт через відсутність кваліфікації не здатен був виявити, і майстерно представивши їх суду. Власне у цьому полягає сенс змін або доповнень до апеляційної або касаційної скарги.

25. Необхідність забезпечити інтереси правосуддя може вимагати навіть призначення адвоката незалежно від бажання особи. Цей Суд і апеляційні суди виконують цей обов`язок. Однак у сукупністю з обмеженням можливості адвокату доповнювати або змінювати доводи, викладені у первісній - часто вкрай недосконалої скарги, - перетворює участь адвоката у беззмістовний ритуал, який жодним чином не може забезпечити дієвість допомоги.

26. Крім того, у обвинуваченого може виникнути потреба усунути недоліки скарги, відзначені судом при залишенні її без руху, або посилити або виправити погану скаргу, подану некваліфікованим адвокатом. Виходячи з наведеного вище підходу, такий обвинувачений не може звільнити адвоката за погано виконану роботу і звернутися до іншого адвоката для виправлення ситуації, і обвинувачений залишається повністю залежним від адвоката, що подав погану скаргу, оскільки ані самотужки, ані за допомогою іншого адвоката він не може вчинити юридично значущих дій. Колегія суддів вважає, що такі обмеження відверто суперечать самим підвалинам інституту представництва.

27. Роль представника в провадженні є похідною, адже, на відміну від незамінного учасника процесу (підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, потерпілого), він може бути замінений у будь-який час. Залучення адвоката учасником процесу і його дії на виконання доручення свого клієнта не перетворюють адвоката на самостійну, незалежну від доручення засудженого (чи обвинуваченого) фігуру в процесі. Скарга чи інший процесуальний документ, поданий захисником, є фактично скаргою чи документом його клієнта, поданим за його дорученням представником, оскільки будь-яка процесуальна дія створює юридичні наслідки саме для обвинуваченого чи засудженого, а не для його захисника.

28. Особа, обвинувачена у вчиненні злочину, має право відмовитися від правової допомоги на будь-якому етапі або здійснити заміну одного захисника на іншого без того, і це не має тягнути несприятливі наслідки для її можливості ефективно захищати свої права і інтереси, інакше це потягне порушення її права на ефективний захист.

29. Таким чином, колегія суддів вважає, що законодавець, вживаючи вираз «особа, яка подала скаргу» мав на увазі саме незамінного учасника процесу, незалежно від того подала така особа скаргу самостійно чи доручила це своєму представнику.

Щодо повноваження касаційного суду розглядати питання, які не були предметом розгляду судів першої та/або апеляційної інстанції

30. Як зазначалося, у цій справі апеляційний суд відмовився розглядати питання, поставлені у змінах до апеляційної скарги засудженого, поданих його захисником. Ці самі питання тепер включені до касаційної скарги, яка є предметом цього розгляду.

31. У разі, якщо висновок апеляційного суду про неможливість захиснику на виконання доручення свого клієнта доповнювати або змінювати апеляційну скаргу останнього є правильним, постає питання про повноваження касаційної інстанції розглядати доводи, які суд апеляційної інстанції відмовився розглядати і які, таким чином, не були предметом апеляційного перегляду.

32. Перед Великою Палатою вже ставилося подібне питання, і вона у постанові від 12 вересня 2018 року у справі № 523/6472/14-кзробила висновок, що поставлені у касаційних скаргах питання мають вирішуватися судом касаційної інстанції незалежно від того, чи ставили їх сторони перед судами попередніх інстанцій.[9]

33. Однак у недавньому рішенні Великої Палати зроблено протилежний висновок. Виходячи з положень пункту 1 частини першої статті 389 ЦПК України, яке, - як і частина 1 статті 424 КПК, - передбачає, що рішення суду першої інстанції може бути оскаржене у касаційному порядку тільки після його перегляду в апеляційному порядку, Велика Палата зробила висновок, що оскільки один з учасників провадження не оскаржував рішення першої інстанції в апеляції, то перегляд цього рішення за його касаційною скаргою не є можливим.[10]

34. Тому колегія суддів вважає, що Велика Палата має повернутися до розгляду цього питання і відступити від висновку, викладеного у згаданій постанові від 2018 року.

35. Колегія суддів від початку має оговорити, що в цій справі не ставиться під сумнів можливість судів, у тому числі касаційної інстанції, вирішувати певні питання за власною ініціативою, як, наприклад, при тлумаченні і застосуванні положень матеріального права та у інших випадках, коли суд має здійснити свої повноваження незалежно від позиції сторін.

36. Питання, що виноситься на розгляд Великої Палати, стосується лише питань, які сторона у процесі може підняти або не підняти, користуючись свободою і самостійністю у обрані стратегії, тактики і засобів відстоювання своєї позиції в справі.

37. Велика Палата у рішенні від 2023 року вірно зазначила:

«Встановлення у процесуальному законі обмеження можливості касаційного оскарження рішення суду першої інстанції, яке не переглядав апеляційний суд, є розумним і має на меті забезпечити стадійність цивільного процесу та запобігти можливим зловживанням процесуальними правами. Велика Палата Верховного Суду вважає таку мету легітимною. Зазначене обмеження є передбачуваним, оскільки чітко регламентоване процесуальним законом. Кінцева набувачка, звертаючись із касаційною скаргою на рішення суду першої інстанції, яке вона не оскаржила в апеляційному порядку, могла спрогнозувати неможливість касаційного перегляду цього рішення. Таке обмеження не позбавляє особу права на доступ до суду».[11]

38. Колегія суддів погоджується з цим висновком та його обґрунтуванням і вважає, що касаційний суд не має повноважень розглядати питання, які не були поставлені сторонами перед судами, рішення яких оскаржуються в касаційному порядку.

39. Колегія суддів також вважає, що в цьому контексті не має значення, чи сторона не піднімала питання, які згодом поставила перед судом вищої інстанції, тому що не подала скаргу взагалі або тому що не включила ці питання в подану нею скаргу, або тому, що не дотрималася процесуальних правил при оскарженні, як, наприклад, у цій справі.

40. Інше тлумачення дасть сторонам широкий простір для зловживань і маніпуляцій, коли подання скарги з одного питання відкриває можливість в подальшому ставити перед наступною інстанцією зовсім інші питання. Такий підхід не забезпечить стадійність цивільного процесу та не зможе запобігти можливим зловживанням процесуальними правами, на чому наголошувала Велика Палата.

41. Засада змагальності в судовому процесі передбачає, крім іншого, що предмет та межі судового розгляду, - а, відповідно, й предмет та межі судового рішення, прийнятого за результатами розгляду, - визначаються тими питаннями, які сторони ставлять перед судом.

42. Це чітко випливає з положення частини першої статті 22 КПК, яка передбачає:

«Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом».

43. Принцип, закладений у цьому положенні, знаходить розвиток і конкретне застосування в інших положеннях КПК. Частина третя статті 26 КПК передбачає, що «… суд у кримінальному провадженні вирішу[є] лише ті питання, що винесені на [його] розгляд сторонами …». Частина перша статті 404 КПК встановлює, що «суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги». Такий же принцип діє в касаційній інстанції, де частина друга статті 433 КПК встановлює, що «суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги».

44. Таким чином, суд будь-якої інстанції не вправі доповнювати питання, поставлені сторонами, змінювати їх або іншим чином впливати на їх формування, тим самим змінюючи межі та предмет судового розгляду.

45. Положення, яке ставить межі судового розгляду в залежність від позицій сторін, має імперативний характер, і вживання частки «лише» (тобто «тільки», «виключно») в частині третій статті 26 КПК не залишає сумніву в тому, що суд не вправі вирішувати питання, які не винесено на його розгляд сторонами.

46. Якщо суд за власною ініціативою розглядатиме питання, які сторона або сторони не поставили перед ним, він неминуче перебиратиме на себе функції сторони у справі, що прямо суперечить положенням частини третьої статті 22 КПК:

«Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу».

47. Крім того, це також буде втручанням у самостійне обстоювання стороною правової позиції, що суперечитиме частині першій статті 22 КПК.

48. Повертаючись до меж касаційного перегляду, слід зазначити, що відповідно до статті 424 КПК у касаційному порядку розглядаються рішення суду першої інстанції після їх перегляду в апеляційному порядку, а також рішення апеляційного суду щодо рішень суду першої інстанції. Тобто касаційна інстанція переглядає рішення судів, постановлені ними за тими питаннями, які було винесено на їх розгляд сторонами, а також процедуру розгляду цих питань.

49. Враховуючи, що рішення суду сформовано позиціями сторін у відповідному судовому розгляді, касаційний суд вправі переглядати ці рішення судів лише з питань, які були винесені на їхній розгляд сторонами і які суди першої або апеляційної інстанції мали можливість розглянути і вирішити. Відповідно, касаційна інстанція не вправі розглядати ті питання, які не були попередньо поставлені сторонами перед судами попередніх інстанцій, рішення яких оскаржуються і вперше з`явилися в касаційній скарзі сторони.

50. Більше того, відповідно до статті 438 КПК суд касаційної інстанції вправі скасувати або змінити оскаржені рішення, лише якщо попередніми інстанціями допущено, серед іншого, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Якщо апеляційний суд дотримався вимоги частини 1 статті 404 КПК і переглянув вирок першої інстанції в межах питань, винесених на його розгляд сторонами, скасування або зміна такого рішення апеляції на підставах, які він не розглядав через правильне застосування дотримання цієї вимоги закону, явно вийде за межі повноважень касаційного суду, оскільки він не вправі скасувати або змінити судові рішення, постановлені з додержанням норм процесуального права.[12]

51. Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає, що стаття 424 в сукупності та взаємозв`язку зі статтями 22, 26, 404 КПК не надає касаційному суду повноваження розглядати питання, які не було розглянуто судами першої та апеляційної інстанцій, якщо сторона мала можливість їх поставити і не поставила перед відповідними судами в належний час та спосіб. Тому колегія суддів вважає, що в задоволенні касаційної скарги в цій частині має бути відмовлено саме на підставі невичерпання стороною можливостей заявити про це порушення в судах першої та апеляційної інстанцій.

На підставі викладеного, керуючись статтями 434-1, 434-2 КПК, Суд

постановив:

Передати кримінальне провадження за касаційною скаргою засудженого на вирок Перечинського районного суду Закарпатської області від 17 березня 2021 року та ухвалу Закарпатського апеляційного суду від 08 листопада 2022 року щодо ОСОБА_6 на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] Ухвала від 20 лютого 2019 року у справі № 310/419/18, https://reyestr.court.gov.ua/Review/80622690

[2] Постанова від 01 лютого 2023 року у справі № 127/6182/19, https://reyestr.court.gov.ua/Review/108822208

[3] Постанова від 20 червня 2018 року у справі № 303/3779/16-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/74927302

[4] Salduz v. Turkey [GC], no. 36391/02, § 51, ECHR 2008; Ibrahim and Others v. the United Kingdom [GC], nos. 50541/08 and 3 others, § 255, 13 September 2016; Simeonovi v. Bulgaria [GC], no. 21980/04, § 112, 12 May 2017; Beuze v. Belgium [GC], no. 71409/10, § 123, 9 November 2018

[5] Ocalan v. Turkey [GC], no. 46221/99, § 135, ECHR 2005?IV; Salduz v. Turkey [GC], no. 36391/02, § 51, ECHR 2008; Dvorski v. Croatia [GC], no. 25703/11, § 80, ECHR 2015; Ibrahim and Others v. the United Kingdom [GC], nos. 50541/08 and 3 others, § 272, 13 September 2016; Beuze v. Belgium [GC], no. 71409/10, § 131, 9 November 2018

[6] Ocalan v. Turkey [GC], no. 46221/99, § 135, ECHR 2005?IV; Sakhnovskiy v. Russia [GC], no. 21272/03, § 95, 2 November 2010, 2 November 2010; M v. the Netherlands, no. 2156/10, § 82, 25 July 2017

[7] Artico v. Italy, 13 May 1980, § 33, Series A no. 37; Vamvakas v. Greece (no. 2), no. 2870/11, § 36, 9 April 2015

[8] Meftah and Others v. France [GC], nos. 32911/96 and 2 others, § 41, ECHR 2002-VII

[9] https://reyestr.court.gov.ua/Review/76947335

[10] Постанова від 18 січня 2023 року у справі № 488/2807/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/109364576

[11] Ухвала від 18 січня 2023 року у справі № 488/2807/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/109364575

[12] Постанови від 26 листопада 2019 року у справі 505/2312/15-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/86103888; від 13 вересня 2022 року у справі № 523/7239/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/106330080; від 02 лютого 2023 року у справі № 374/113/19, https://reyestr.court.gov.ua/Review/108930809; від 11 квітня 2023 року у справі № 759/51/18, https://reyestr.court.gov.ua/Review/110339365; від 07 червня 2023 року у справі № 404/3554/21, https://reyestr.court.gov.ua/Review/111487312;