ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 683/2142/21

Провадження № 11-кп/4820/153/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 19 жовтня 2022 року, ухвалений у кримінальному провадженні №0000064, внесеному до ЄРДР 12.05.2021 року стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницького Хмельницької області, , громадянина України, не працюючого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , жителя по АДРЕСА_2 , раніше судимого

визнано винуватим за ч. 2 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді двох років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 369 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років з конфіскацією майна, окрім житла.

Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено - п`ять років позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17 жовтня 2019 року та остаточно призначено покарання у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла.

У відповідності до ст. ст. 96-1, 96-2 КК України застосовано спеціальну конфіскацію на користь держави: до грошей, які належать на праві власності ОСОБА_7 в сумі 11100 грн. та мобільного телефону марки «Samsung А01», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , з встановленими сім-картами мобільного оператора ПрАТ «Київстар», -

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_7 , будучи 17 жовтня 2019 року засудженими Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді двох років обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання із встановленням іспитового строку два роки, на шлях виправлення не став та під час іспитового строку повторно вчинив новий умисний майновий злочин, а саме крадіжку грошових коштів.

11 травня 2021 року біля 14 год. 12 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні готелю «Случ» по вул. К.Острозького, 10 м. Старокостянтинова Хмельницької області, керуючись корисливим мотивом та переслідуючи мету особистого збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання небезпечних наслідків, спрямованого на викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, умисно, таємно, повторно з жіночої сумки викрав грошові кошти в сумі 800 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 майнової шкоди на вказану суму.

Крім того ОСОБА_7 , будучи обізнаним, що 12 травня 2021 року відносно нього сектором дізнання відділу поліції № 1 Хмельницького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області розпочате досудове розслідування під № 0000064 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, та усвідомлюючи, що в разі доведеності його вини і визнання винуватості у скоєнні вказаного злочину йому загрожує реальна міра покарання у виді позбавлення волі, оскільки вказаний злочин він вчинив під час іспитового строку за вказаним вироком, в ОСОБА_7 виник злочинний умисел запропонувати та надати неправомірну вигоду начальнику сектору дізнання відділу поліції № 1 Хмельницького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, капітану поліції ОСОБА_9 , яким здійснюється вказане розслідування, схиливши того при цьому до закриття щодо нього кримінального провадження.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, 19 травня 2021 року близько 18 год. 30 хв. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні службового кабінету № 404 відділу поліції № 1 Хмельницького районного управління поліції Головного управління національної поліції в Хмельницькій області по вул. Попова, 2 в м. Старокостянтинів Хмельницької області, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій і караність за них та бажаючи настання сприятливих для себе наслідків, запропонував та пообіцяв надати неправомірну вигоду у сумі 500 доларів США, що по курсу НБУ еквівалентно 13840 грн., начальнику сектору дізнання відділу поліції № 1 Хмельницького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області капітану поліції ОСОБА_9 , який був призначений на дану посаду відповідно до наказу ГУНП у Хмельницькій області за № 65 о/с від 11 лютого 2021 року, та відповідно до примітки до ст. 50 Закону України «Про запобігання корупції» відноситься до службових осіб, що займають відповідальне становище, за сприяння в уникненні кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК України по кримінальному провадженні № 0000064 від 12 травня 2021 року, шляхом його закриття.

Того ж дня, начальник сектору дізнання ОСОБА_9 в установленому порядку у формі рапорту повідомив про даний факт безпосереднього керівника, а саме: тимчасового виконувача обов`язків начальника відділу поліції № 1 Хмельницького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області ОСОБА_10 .

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 27 травня 2021 року о 10 год. 00 хв., перебуваючи в приміщенні службового кабінету за № 404 відділу поліції № 1 Хмельницького районного управління поліції Головного управління національної поліції в Хмельницькій області по вул. Попова, 2 в м. Старокостянтинів Хмельницької області, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання сприятливих для себе наслідків, будучи в усній формі попередженим про кримінальну відповідальність в разі надання неправомірної вигоди, від своїх намірів не відмовився та надав начальнику сектору дізнання відділу поліції № 1 Хмельницького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області капітану поліції ОСОБА_9 , тобто службовій особі, що займає відповідальне становище, неправомірну вигоду в сумі 11100 грн. купюрами номіналом по 100 грн. за сприяння в уникненні кримінальної відповідальності за фактом вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України у кримінальному провадженні № 0000064, шляхом його закриття, положивши їх на стіл перед останнім, після чого був викритий та затриманий працівниками поліції, які в подальшому вказану суму неправомірної вигоди виявили на столі в тому ж місці та вилучили під час проведення огляду місця події.

Узагальнені доводи апеляційної скарги захисника.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просив, вирок Старокостянтинівського районного суду від 19 жовтня 2022 року скасувати частково та ухвалити новий вирок, яким кримінальне провадження за ч.3 ст.369 КК України закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України. Гроші, які належать на праві власності ОСОБА_7 в сумі 11 100 грн. та мобільний телефон марки SAMSUNG 01 повернути ОСОБА_7 .

Захисник послався на те, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, яка полягала в тому, що правоохоронні органи та слідчий суддя під час здійснення досудового слідства, відмовили йому в надані тимчасового доступу до речей та документів з можливістю їх вилучення у оператора стільникового зв`язку ПРАТ «Київстар», а саме роздруківок, що містять інформацію про всі телефонні з`єднання, в тому числі СМС та нульові з`єднання абонента НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_7 в період часу з 12.05.21 року по 27.05.21 року, оскільки захист вважає, що під час здійснення досудового розслідування за фактом крадіжки за ст. 185 ч.2 КК України стосовно ОСОБА_7 , йому телефонували правоохоронці та були ініціаторами надання неправомірної вигоди ОСОБА_7 .

Невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, на думку захисту, полягає в тому, що обставини пропозиції, обіцянки та наданні неправомірної вигоди службовій особі ОСОБА_7 , викладені, як встановлені судом в мотивувальній частині обвинувального вироку, про те, що ОСОБА_9 попереджав ОСОБА_7 , про кримінальну відповідальність за надання неправомірної вигоди, оскільки ці обставини не підтверджуються матеріалами НСРД (відеозаписом) за 27.05.21 року, з якого загалом вбачається, що ОСОБА_7 та ОСОБА_9 ведуть перемовини з приводу передання грошей, уточнюють суму грошей, яку приніс ОСОБА_7 за ініціативою ОСОБА_9 , після чого обвинувачений поклав гроші на стіл, ОСОБА_9 накрив їх аркушем паперу, після чого ОСОБА_7 було затримано. Зауважує, що ОСОБА_9 виходячи зі змісту відеозапису сам питає ОСОБА_7 , що той приніс, та всупереч вимогам КПК, не перевіряє і не впевнюється у реальних намірах ОСОБА_7 про передачу йому грошових коштів, отже перебирає на себе ініціативу передачі йому неправомірної вигоди.

Не підтверджуються обставини попередження ОСОБА_7 про кримінальну відповідальність за надання неправомірної вигоди і поясненнями ОСОБА_9 в судовому засіданні.

Захист вважає, що суд прийшов до не обгрунованого висновку про відсутність провокації ОСОБА_7 на вчинення кримінального правопорушення з боку працівників правоохоронних органів.

З цього приводу захисник зауважує, що наявність у обвинуваченого судимостей в минулому ніяким чином не свідчить про його обізнаність про форми і методи роботи правоохоронних органів, зокрема в питаннях провокації до вчинення злочину, не впливає на цей висновок суду і факт призначення обвинуваченому захисника.

Вважає, що телефонна книжка мобільного телефону ОСОБА_7 навмисно була стерта працівниками поліції, в ній залишився лише телефон старшого дізнавача Мельника, з метою скрити неодноразові дзвінки ОСОБА_7 самими працівниками правоохоронних органів, які здійснювалися з метою схилити його до передачі грошей.

Апелянт вважає, що з боку ОСОБА_9 мало місце провокація хабара. Підтвердженням якого є штучне створення доказів вини ОСОБА_7 , відео з огляду місця події. ОСОБА_7 поклав вперше гроші на стіл, зайшовши до кабінету ОСОБА_9 останній не покликав свідків, не повідомив про вчинення злочину нікому з колег, а навпаки показав ОСОБА_7 забрати гроші, а пізніше сам сказав їх надати. Такі обставини, на думку захисту свідчать про провокацію злочину правоохоронцями, а також про те, що ОСОБА_9 діяв всупереч положенням ст. 24 Закону України «Про запобігання корупції», за якою у разі надходження пропозиції неправомірної вигоди він зобов`язаний був залучити свідків з числа співробітників та письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника. Проте, побачивши гроші, які ОСОБА_7 поклав на стіл, ОСОБА_9 не покликав свідків, а продовжив спілкуватися з ОСОБА_7 та вимагати гроші.

Захист вважає, що суд не встановив того, що ОСОБА_7 достовірно знав посаду ОСОБА_9 , який був начальником сектору дізнання МРВ № 2 УЕЗ в Хмельницькій області, оскільки виходячи зі змісту відеозапису 27.05.21 року ОСОБА_9 лише в той день демонстративно називає ОСОБА_7 свою посаду.

Вважає, що суд при ухваленні вироку не правильно застосував закону України про кримінальну відповідальність.

Захисник вважає, що виходячи з рапортів ОСОБА_9 від 19.05.21 року до ЄРДР мали бути внесені відомості за ст. 369-2 ч.1 КК України за пропозицію, обіцянку або надання неправомірної вигоди особі, яка пропонує чи обіцяє (погоджується) на таку вигоду, або за надання такої вигоди третій особі вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Вважає, що у разі доведення вини ОСОБА_7 саме ця норма кримінального закону мала б бути застосована судом.

У зв`язку з цим, вважає недопустимими доказами постанову про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 20.05.21 року, винесену прокурором ОСОБА_11 , всупереч вимогам ст. 9, ст. 110 ч.5 та ст. 271 ч.3,7,8 КПК України, а також ухвалу слідчого судді Хмельницького апеляційного суду щодо надання дозволу на здійснення заходів які тимчасово обмежують права фізичної особи у зв`язку з проведенням негласних слідчих (розшукових) дій у відношенні ОСОБА_7 від 21.05.21 року, винесену в порушення вимог ст. 248 ч.1,4 КПК України.

Вказує, що обставини визначені прокурором у постанові, як обставини що свідчать про відсутність провокування на вчинення злочину є нікчемними та надуманими, оскільки у прокурора не було достовірних відомостей, що ОСОБА_7 сам запропонував ОСОБА_9 неправомірну вигоду, матеріали провадження не містили відомостей про вимагання у ОСОБА_7 цієї неправомірної вигоди.

Крім того, зауважує, що в постанові про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 20.05.21 року не визначена правова кваліфікація злочину є лише стаття частина статті КК України, що суперечить приписам ст. 251 ч.1 п.2 КПК України, не визначено правову кваліфікацію згідно диспозиції ст. 369 ч.3 КК України.

Захисник не згоден з мотивуванням, наведеним прокурором у постанові від 20.05.21 року, оскільки прокурор відніс специфіку кримінального правопорушення до обґрунтувань неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила в інший спосіб , не виклавши в чому саме полягає специфіка кримінального правопорушення передбаченого ст. 369 ч.3 КК України, в матеріалах справи відсутні будь-які відомості які б підтверджували що ОСОБА_7 обізнаний про форми та методи роботи правоохоронних органів, конспіративно спілкується або приховує іншим чином свою протиправну діяльність. Вказує також, що визначені прокурором в постанові відомості про кримінальне правопорушення не містять обов`язкової обставини, яка визначена у диспозиції ст. 369 ч.3 КК України - як надання неправомірної вигоди ОСОБА_9 як службовій особі, яка займає відповідальне становище, оскільки його повна посада в постанові від 20.05.21 року не зазначена.

Захист вказує, що суд не звернув уваги як не належний доказ і на ухвалу слідчого судді Хмельницького апеляційного суду щодо надання дозволу на здійснення заходів які тимчасово обмежують права фізичної особи у зв`язку з проведенням негласних слідчих (розшукових) дій у відношенні ОСОБА_7 від 21.05.21 року, яка була винесена з порушенням ст. 248 ч1,4 КПК України. Посилається на те, що в ній не зазначено яка особа подала клопотання та за участю якої особи воно було розглянуто.

Вважає, що при розгляді клопотання та оголошенні ухвали слідчим суддею Хмельницького апеляційного суду були порушені вимоги ст. 27 ч.2,4,7, ст. 103 ч.1 п.3,ч.4 ст. 107, ч.1ст 108 КПК України в частині закритого судового засідання, ведення фіксації судового засідання та оголошення судового рішення. Вказує, що цією ухвалою слідчим суддею було надано дозвіл на здійснення заходів оперативним підрозділам при здійсненні оперативно-розшукової діяльності, а не на здійснення негласних слідчих (розшукових) дій.

В ухвалі слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 21.05.21 року також не містить правової кваліфікації кримінального правопорушення, визначеної в диспозиції ст. 369 ч.3 КК України стосовно ОСОБА_7 і обов`язкової ознаки цього складу злочину надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище.

Не розкриття в ухвалі слідчого судді у чому саме полягає сприяння у закриття кримінального провадження, на думку захисту, дає підстави вважати, що начальник СД відділу поліції № 1 Хмельницького РУП ГУНП Хмельницької області ОСОБА_9 не був уповноважений на прийняття рішення про закриття кримінального провадження, а мав лише сприяти у закритті провадження та здійснити вплив на інших службових осіб, уповноважених на прийняття такого рішення.

Відповідно, кримінальне правопорушення передбачене ст. 369-2 ч.1 КК України не відноситься до категорії тяжких чи особливо тяжких кримінальних правопорушень, тому у захисту є підстави вважати, що ухвала слідчого судді Хмельницького апеляційного суду щодо надання дозволу на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи у зв`язку з проведенням негласних слідчих (розшукових) дій у відношенні ОСОБА_7 від 21.05.21 року винесена незаконно.

У підсумку посилається на рішення ЄСПЛ «Тейксейра де Кастро проти Португалії, «Носко і Нефьодов проти Росії», наполягає на провокації ОСОБА_7 з боку правоохоронців на передачу неправомірної вигоди, недопустимість зібраних слідством доказів під час досудового розслідування, незаконність НСРД та вказує на недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 369 ч.3 КК України.

Узагальнені позиції учасників апеляційного перегляду провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 в суді підтримали апеляційні доводи захисту, просили вирок суду скасувати частково та ухвалити новий вирок, яким кримінальне провадження за ч.3 ст.369 КК України закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України за відсутністю в діянні ОСОБА_7 складу злочину, прокурор ОСОБА_5 заперечував проти апеляції захисту.

Вислухавши доповідача, учасників апеляційного перегляду провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисту не підлягає задоволенню та виходить з наступного.

Мотиви, з яких виходив суд при винесенні ухвали з посиланням на норми кримінального та процесуального закону.

Положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до вимог, встановлених ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що за наслідками судового розгляду судом було постановлено законне, обґрунтоване та мотивоване судове рішення з додержанням вимог ст. 370 КПК України, норм матеріального та процесуального права, постановлене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом у відповідності до ст. 94 КПК України з наведенням відповідних мотивів.

Згідно ст. 84 КПК України - доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно ст.85 КПК України - належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Аналізуючи апеляційні вимоги захисника в частині неповноти досудового та судового слідства, що виявилося у відмові в наданні доступу тимчасового доступу до речей та документів з можливістю їх вилучення у оператора стільникового зв`язку ПРАТ «Київстар» з метою отримання відомостей про з`єднання між мобільними номерами ОСОБА_7 та працівників поліції з 12.05.21 року до 27.05.21 року колегія суддів вважає їх безпідставними та виходить з того, що обставини телефонних розмов у цей період між підозрюваним у вчиненні крадіжки ОСОБА_7 та працівниками поліції дізнавачем ОСОБА_12 та начальником сектору дізнання відділу поліції № 1 Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_9 не заперечувався в суді ні обвинуваченим ОСОБА_13 ні свідками ОСОБА_12 та ОСОБА_9 , які пояснювали, що обмінювалися мобільними телефонами з ОСОБА_7 і могли здійснювати виклик ОСОБА_7 у межах здійснення ними кримінального провадження щодо нього за ст. 185 ч.2 КК України згідно ст. 135 ч.1 КПК України. Колегія суддів також виходить з того, що зміст телефонних розмов у разі задоволення клопотання захисту в порядку ст. 160 КПК України про доступ до відомостей про телефонні з`єднання у оператора стільникового зв`язку ПРАТ «Київстар» встановити неможливо.

Аналізуючи апеляційні доводи захисту про провокацію ОСОБА_7 на передання грошових коштів начальнику сектору дізнання відділу поліції № 1 Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_9 правоохоронцями, у яких ОСОБА_7 перебував під контролем колегія суддів виходить з наступного.

Ст. 271 ч.3 КПК України передбачено, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

При здійсненні апеляційного перегляду провадження колегія суддів керується Законом України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477 від 23.02.06 року, ст.2, 17 якого передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини, як обов`язкове джерело права. Основним джерелом правозастосовної діяльності ЄСПЛ є Конвенція «Про захист прав людини та основоположних свобод», якою на міжнародному рівні закріплені головні принципи права на справедливий публічний розгляд справи незалежним та безстороннім судом, права на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі. Таким чином, норми Конституції України, національного законодавства, в тому числі і кримінально процесуального законодавства мають узгоджуватися з нормами Конвенції та рішеннями ЄСПЛ. В рішенні ЄСПЛ від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви», на яке посилається захисник в своїй апеляційній скарзі Суд висловив правову позицію про те, що Конвенцією не заборонено використовувати на стадії попереднього розслідування такі джерела, як анонімні інформатори, відомості надані особами, що причетні до злочинної діяльності та перебувають під контролем правоохоронців, якщо це виправдано характером злочину. Однак використання надалі таких джерел інформації судом для обґрунтування обвинувального вироку буде правомірним тільки в тому разі, коли є належні й достатні гарантії недопущення зловживань, зокрема коли встановлена чітка та прозора процедура надання дозволу на застосування таких оперативно-розшукових заходів, їх здійснення та контролю за цими діями ( аналогічні правові позиції викладені в рішеннях від 26 жовтня 2006 р. у справі «Худобін проти Росії», № 59696/00, п. 135; рішення від 6 вересня 1978 р. у справі «Клаас та інші проти Німеччини», № 15473/89, пункти 52-56). Суд розбираючи таку правову проблему неодноразово зазначав, що діяльність негласних агентів можлива за наявності чітких обмежень та гарантій від зловживань. Використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи (див. зазначені рішення у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», пункти 35, 36; «Худобін проти Росії», п. 128; рішення від 15 грудня 2005 р. у справі «Ванян проти Росії», № 53203/99, пункти 46, 47). Судом у рішеннях визначено, що підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений, провокація злочину має місце, коли дії правоохоронців, чи осіб які перебувають під їх контролем виходять за межі функцій негласних агентів і стосуються випадків, коли без їх втручання не було підстав вважати, що злочин дійсно було б вчинено особою.

В рішеннях від 2 грудня 2015 року у справі «Таранекс проти Латвії» та від 30.10.2014 року у справі «Носко и Нефедов проти Росії» Європейський суд також відзначав, що негласні операції повинні проводитися пасивним шляхом за відсутності тиску на заявника для вчинення ним злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання, звернення до почуття жалю заявника. Нарешті, Європейський суд зазначив що, якщо обвинувачені висувають аргумент про підбурювання, внутрішньодержавні суди зобов`язані розглянути його в рамках змагальної, ретельної, всебічної і переконливої процедури, при цьому на сторону обвинувачення покладається тягар доведення відсутності підбурювання. Межі судової перевірки повинні включати мотиви прийняття рішення про негласний захід, про ступінь участі правоохоронного органу в скоєнні злочину, а також про характер будь-якого підбурювання або тиску, якого зазнав заявник.

Аналізуючи обставини кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , колегія суддів виходить з того, що контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту (а/с - 5-7 т.2) було здійснено правоохоронними органами через неможливість отримання відомостей про вчинення злочину в інший спосіб через те, що ОСОБА_7 будучі особою, щодо якої здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні за ст. 185 ч.2 КК України, входить у контакт з правоохоронцями, використовуючи, конспіративні вислови, приховуючи свої дійсні наміри, використовуючи жести, міміку, умовні знаки у певному колі осіб, з якими контактує. Відповідно будь-яким відкритим шляхом, отримати данні на підтвердження обставин, на які вказує заявник посадова особа ОСОБА_9 , здобути неможливо, чим обумовлено проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту. Колегія суддів вважає, що відсутність під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії провокування ОСОБА_7 на вчинення злочину обумовлюється спрямованістю дій учасників негласної слідчої (розшукової) дії на фіксування реакції ОСОБА_7 на конкретну обстановку злочину, а не метою штучного створення умов для вчинення ним злочину, який би він без дій правоохоронців не вчинив.

Виходячи з положень ст. 251 КПК України встановлені певні вимоги до постанови прокурора про проведення слідчих (розшукових) дій. Вона має містити: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) Кримінального кодексу України; 3) відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься негласна слідча (розшукова) дія; 4) початок, тривалість і мету негласної слідчої (розшукової) дії; 5) відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію; 6) обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, в інший спосіб; 7) вказівку на вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться.

На думку колегії суддів постанова прокурора Хмельницької окружної прокуратури про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 20.05.21 року (а/с - 5-7 т.2), відповідає вимогам ст. 251 КПК України за своїм змістом. Зокрема постанова прокурора у відповідності з вимогами ст. 251 ч.1 п.2 КПК України містить правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 із зазначенням статті (частини статті) КК України - за ст. 369 ч.3 КК України, який згідно положенням ст. 12 КК України є тяжким умисним злочином, посаду начальника сектору дізнання відділу поліції № 1 Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_9 , якому ОСОБА_7 пропонував неправомірну вигоду. З наведених підстав апеляційні твердження захисту про невідповідність цього доказу вимогам КПК України та її недопустимість колегія суддів вважає неспроможними.

Розцінюючи апеляційні доводи захисту про провокацію обвинуваченого ОСОБА_7 на вчинення злочину, передбаченого ст. 369 ч.3 КК України колегія суддів також виходить зі змісту протоколів про результати здійснення аудіо, відео контролю особи від 28.05.21 року та результатів контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 28.05.21 року (а/с - 16-21 т2). З їх змісту вбачається, що під час розмови 27 травня 2021 року в службовому кабінеті між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , останній дістав з правої кишені куртки грошові кошти, поклав їх на стіл слідчого та одразу забрав їх назад у праву кишеню куртки, під час відібрання пояснення по кримінальному провадженню, саме ОСОБА_7 ініціював розмову про кваліфікацію його дій як адміністративне, а не кримінальне правопорушення, обіцяв ОСОБА_9 неправомірну вигоду у більшому розмірі, ніж мав при собі для передачі, називав конкретну суму 400 доларів США які відповідають певному еквіваленту у гривнях, вдруге поклав гроші на стіл перед ОСОБА_9 , після чого був викритий у вчиненні злочину працівниками правоохоронних органів.

Зміст розмов ОСОБА_7 , зафіксований в протоколах, та його дії виключають у колегії суду сумніви, щодо спрямованості його умислу на передачу неправомірної вигоди начальнику сектору дізнання відділу поліції № 1 Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_9 за закриття щодо нього кримінального провадження, оскільки ОСОБА_7 мав для таких дій мотиви, обумовлені бажанням уникнути кримінальної відповідальності за вчинення крадіжки та розуміючи невідворотність покарання за вчинення злочину під час відбування покарання за попереднім вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17.10.19 року, яким його було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до двох років обмеження волі, та звільнено за ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням на два роки.

Розмови та дії ОСОБА_9 , який під час зустрічі з ОСОБА_7 намагався відібрати у нього пояснення, з`ясовував його анкетні відомості, називав свою посаду, ставив питання з приводу вчиненого ОСОБА_7 злочину, уточнював суму неправомірної вигоди, яку ОСОБА_7 намагався йому передати, колегія суддів вважає такими, що відповідають обстановці вчинення злочину, яка імітувалася при проведенні контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту.

Аналізуючи зміст цих розмов, отриманих внаслідок НСРД між обвинуваченим ОСОБА_7 , який знаходився під контролем правоохоронців 27.05.21 року, та ОСОБА_9 колегія суддів не вбачає надмірного тиску, погроз, наполегливого спонукання, звернення до особистих стосунків або надмірної ініціативи з боку ОСОБА_9 , які б свідчили про ознаки провокації.

В контексті викладеного, колегія суддів вважає, що апеляційні твердження захисту про ініціювання надання йому неправомірної вигоди з боку ОСОБА_9 , намагання з`ясувати у ОСОБА_7 суму неправомірної вигоди, яку він бажає отримати, провокаційні питання ОСОБА_7 під час розмови 27.05.21 року, вимагання передачі йому грошей, умисне повідомлення ОСОБА_7 своєї посади ОСОБА_14 з метою створити умови для притягнення обвинуваченого до відповідальності за ст. 369 ч.3 КК України, спростовуються матеріалами досудового розслідування та встановленими судом обставинами кримінального правопорушення.

Колегія суддів приходить до висновку, що доводи захисту про провокацію злочину ОСОБА_7 з боку працівників правоохоронних органів були розглянуті судом в рамках змагальної, ретельної, всебічної і переконливої перевірки підстав, дотримання процедури та наслідків проведення НСРД та обвинуваченням у повному обсязі було доведено відсутність будь-якого підбурювання або провокації ОСОБА_7 на вчинення злочину.

Аналізуючи апеляційні вимоги захисту про істотні порушення вимог КПК України та визнання недопустимим доказом ухвали слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 21.05.21 року про надання дозволу на здійснення заходів що тимчасово обмежують права фізичної особи в зв`язку з проведенням негласних слідчих (розшукових) дій недопустимість її як доказу у кримінальному провадженні, колегія суддів також вважає їх необґрунтованими та виходить з наступного.

Виходячи з положень ст. 247 КПК України розгляд клопотань щодо негласних слідчих (розшукових) дій, який віднесений згідно з положеннями цієї глави до повноважень слідчого судді, здійснюється слідчим суддею апеляційного суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування,

Згідно ст. 248 ч.3,4 КПК України слідчий суддя постановляє ухвалу про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, якщо прокурор, слідчий доведе наявність достатніх підстав вважати, що: 1) вчинене кримінальне правопорушення відповідної тяжкості; 2) під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії можуть бути отримані докази, які самостійно або в сукупності з іншими доказами можуть мати суттєве значення для з`ясування обставин кримінального правопорушення або встановлення осіб, які вчинили кримінальне правопорушення.

Ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії повинна відповідати загальним вимогам досудових рішень, передбачених цим Кодексом, а також містити відомості про: 1) прокурора, слідчого, який звернувся з клопотанням; 2) кримінальне правопорушення, у зв`язку із досудовим розслідуванням якого постановляється ухвала; 3) особу (осіб), місце або річ, щодо яких необхідно провести негласну слідчу (розшукову) дію; 4) вид негласної слідчої (розшукової) дії та відомості залежно від виду негласної слідчої дії про ідентифікаційні ознаки, які дозволять унікально ідентифікувати абонента спостереження, електронну комунікаційну мережу, кінцеве (термінальне) обладнання тощо; 5) строк дії ухвали.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвала слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 21.05.21 року про надання дозволу на здійснення заходів що тимчасово обмежують права фізичної особи (а/с - 10-11 т.2) в зв`язку з проведенням негласних слідчих (розшукових) дій була постановлена слідчим суддею в порядку ст. 246,248,260,270 КПК України на підставі відповідного клопотання слідчого СВ відділу поліції № 1 Хмельницького РУП ГУНП Хмельницької області ОСОБА_15 у межах кримінального провадження № 0000090, внесеного до ЄРДР 19.05.21 року за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ст. 369 ч.3 КК України.

Колегія суддів вважає, що ухвала слідчого судді відповідає вимогам ст. 248 КПК України і містить відомості про особу, яка звернулася з відповідним клопотанням до слідчого судді; кримінальне правопорушення та правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 ст. 369 ч.3 КК України у межах якої здійснюється провадження; дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_7 , які полягають у аудіо, відео контролі місця, приміщення службового кабінету № 404 відділу поліції № 1 Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області на час перебування там ОСОБА_7 шляхом прихованої фіксації відомостей за допомогою аудіо, відеозапису без відома присутніх в цьому місці осіб; аудіо, відео контроль особи ОСОБА_7 , його розмов, інших звуків, рухів, дій, пов`язаних з його діяльністю та місцем перебування, відомості про дію ухвали з 21.05.21 року по 21.07.21 року.

Отже, апеляційні твердження захисту про те, що в ухвала слідчого судді від 21.05.21 року не містить правової кваліфікації дій ОСОБА_7 , повної посади ОСОБА_9 , яка б дала можливість ідентифікувати його як особу, що займає відповідальне становище, відомостей про особу, що подала клопотання, не відповідають матеріалам кримінального провадження. Колегія суддів також виходить з того, що за змістом ухвали слідчого судді від 21.05.21 року фактично було надано дозвіл на проведення слідчих (розшукових) дій у межах кримінального провадження, а не заходів для оперативно розшукових підрозділів, як вважає захист.

Згідно ст. 248 ч.1 КПК України розгляд клопотання здійснюється слідчим суддею за участю особи яка його подала. Однак, виходячи з положень ст. 248 ч.4 КПК України ухвала слідчого судді про надання дозволу на здійснення заходів що тимчасово обмежують права фізичної особи в зв`язку з проведенням негласних слідчих (розшукових) дій не має містити відомості про певну особу, яка була присутня при розгляді клопотання, тому апеляційні твердження захисту про невідповідність ухвали слідчого судді положенням ст. 248 ч.1,4 КПК України колегія суддів відкидає.

Не відповідають вимогам КПК України і апеляційні доводи про порушення слідчим суддею вимог ст. 103,107,108 КПК України при розгляді та оголошенні ухвали слідчого суддів від 21.05.21 року. Відомості про судове провадження ухвал слідчих суддів які здійснюють розгляд клопотань щодо негласних слідчих (розшукових) дій розсекречуванню не підлягають, і до матеріалів кримінального провадження не долучаються. Виходячи з положень ст. 107 ч.4 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, та в суді під час судового провадження є обов`язковим крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій .

Колегія суддів також не вбачає порушень вимог ст. 24 Закону України «Про запобігання корупції» з боку начальника сектору дізнання відділу поліції № 1 Хмельницького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, капітану поліції ОСОБА_9 , на які посилається в апеляційній скарзі захисник. З матеріалів провадження вбачається, що 19.05.21 року ОСОБА_9 звернувся з відповідним рапортом до т.в.о. начальника відділу поліції № 1Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_16 , в якому зазначив обставини пропозиції неправомірної вигоди, яка виходила від ОСОБА_7 за закриття щодо нього кримінального провадження за ст. 185 ч.1 КК України (а/с - 4 т.2), що було відповідною підставою для внесення відомостей до ЄРДР 19.05.21 року кримінального провадження № 0000090 щодо ОСОБА_7 за ст. 369 ч.3 КК України. Зважаючи на наведені обставини, колегія суддів вважає, що ОСОБА_9 як посадова особа діяв у межах Закону України «Про запобігання корупції».

Апеляційні твердження захисту в частині того, що ОСОБА_9 як посадова особа не мав права на закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_17 також не знайшли свого підтвердження, оскільки за постановою про доручення проведення досудового розслідування групі дізнавачів (а/с - 164 т.1) проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000064, внесеному до ЄРДР 12.05.21 року щодо ОСОБА_7 за ст. 185 ч.1 КК України було доручено начальнику сектору дізнання відділу поліції № 1 Хмельницького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, капітану поліції ОСОБА_9 .

Колегія суддів вважає, що правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ст. 369 ч.3 КК України відповідає положенням кримінального закону оскільки матеріалами кримінального провадження підтверджуються обставини, викладені в обвинуваченні, за яких ОСОБА_7 пропонував, обіцяв службовій особі ОСОБА_9 надати йому неправомірну вигоду та надав таку вигоду за вчинення службовою особою ОСОБА_9 , який займає відповідальне становище в інтересах ОСОБА_7 дій, пов`язаних з закриттям щодо ОСОБА_7 кримінального провадження з використанням наданої влади та службового становища.

Колегія суддів відкидає апеляційні доводи захисту про те, що правова кваліфікація ОСОБА_7 відповідала положенням ст. 369-2 ч.1 КК України як пропозиція, надання вигоди третій особі за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави не відповідають вимогам кримінального закону.

Ст. 2, 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477 від 23.02.06 року передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини, як обов`язкове джерело права. Основним джерелом правозастосовної діяльності ЄСПЛ є Конвенція «Про захист прав людини та основоположних свобод», якою на міжнародному рівні закріплені головні принципи права на справедливий публічний розгляд справи незалежним та безстороннім судом, права на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі. Таким чином, норми Конституції України, національного законодавства, в тому числі і кримінально процесуального законодавства мають узгоджуватися з нормами Конвенції та рішеннями ЄСПЛ.

Пріоритетність та загальна значущість норм Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод» та практики ЄСПЛ закріплена і в принципі законності, визначеному в ст. 9 КПК України в редакції 2012 року, за якою положення відповідного міжнародного договору України, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України є обов`язковими, кримінально - процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ.

Правова концепція доведення вини особи «поза розумним сумнівом» сформульована та обґрунтована у рішеннях ЄСПЛ «Авшар проти Туреччини», «Кобець проти України» від 14.02.08 року, «Козинець проти України» від 06.12.17 року та ін.. За цією концепцією сукупність зібраних слідством та безпосередньо досліджених судом доказів з додержанням критеріїв їх належності, допустимості, достатності, виваженості та взаємозв`язку між собою з урахуванням особливостей національного кримінального та кримінально-процесуального закону повинна відповідати загальним принципам права особи на справедливий суд, закріпленим в ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Сам процес та результат доведення вини особи має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

У підсумку, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції відповідно до ст. 94 КПК України оцінено кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, їх обґрунтовано покладено в основу обвинувального вироку. У вироку суду наведені обґрунтовані висновки прийнятого процесуального рішення, а також доведення вини обвинуваченого ОСОБА_7 поза розумним сумнівом та правової кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 185 ч.2 КК України та за ст. 369 ч. 3 КК України, з якою погоджується і колегія суддів під час апеляційного перегляду провадження.

Перевіривши вирок суду в межах апеляційної скарги захисника, колегія суддів вважає, що підстави для його зміни чи скасування, передбачені ст.. 409 КПК України відсутні.

Керуючись ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 19 жовтня 2022 рокущодо ОСОБА_7 - залишити без зміни.

Ухвала суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Верховного Суду,а особою, що тримається під вартою протягом цього строку з дня отримання копії ухвали.

Повний текст ухали буде оголошений 01 травня 2023 року о 10 год.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2