ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1763/23 Справа № 229/2152/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2023 року м.Кривий Ріг

Колегії суддів Дніпровського апеляційного суду в складі:

судді доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 27 лютого 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000058 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Єлизавето-Миколаївка Амвросіївського району Донецької області, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, непрацюючого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-08 вересня 2020 року Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від призначеного покарання звільнено з випробуванням на один рік;

-13 березня 2021 року Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дружківського міського суду Донецької області від 27 лютого 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК ОСОБА_7 призначено остаточне покарання шляхом часткового приєднання до теперешнього вироку невідбутой частини покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 13 квітня 2021 року, призначивши покарання у виді чотирьох років позбавленя волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з 27 лютого 2023 року.

Зараховано ОСОБА_7 на підставаі ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбування покарання покарання відбуте за вироком Слов`янського міськрайонного суду від 13 квітня 2021 року, з 11 березня 2021 року по 26 лютого 2023 року включно.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Судом 1-ї інстанції встановлено, що ОСОБА_7 06 березня 2021 року, близько 12 годин 00 хвилин, більш точного часу в ході судового розгляду не встановлено, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливого злочину, судимість за який у встановленому законом порядку не знята і не погашена, тимчасово мешкав в будинку АДРЕСА_3 , з дозволу власниці домоволодіння ОСОБА_8 , керуючись раптово виниклим наміром на викрадення чужого майна, будучи впевненим що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, таємно, навмисно, із корисливих мотивів, демонтував, та викрав: три глухі пічні плити з чорного металу, розміром 200х650 мм., вартість яких становить 465,00 грн.; дверцята пічні топочні з чорного металу, розміром 250х250 мм., вартість яких становить 210,00 грн.; кутник з чорного металу «40х40», довжиною 230 см., вартість якого становить 34,00 грн.; колосник пічний з чорного металу, розміром 300х200 мм., з печі опалення, вартість якого становить 90,00 грн.

З викраденим майном ОСОБА_7 місце злочину залишив та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши своїми діями матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_8 на загальну суму 799,00 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду про фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікації його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного судом покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м?якість.

Просить ухвалити новий вирок в цій частині, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком, та вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 13.04.2021, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання відбуте покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 13.04.2021 з 11 березня 2021 року по 26 лютого 2023 року включно.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за цим вироком, невідбутої частини покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 08.09.2020, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Прокурор під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі, просив вирок суду першої інстанції в частині призначеного судом ОСОБА_7 покарання скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити в цій частині новий вирок суду.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні заперечував проти апеляційної скарги прокурора, вважав вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим, просив його залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку суду, та правильність правової кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а також застосування закону, який не підлягає застосуванню.

При призначенні покарання суд першої інстанції виконав вимоги закону, передбачені ст.ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України відноситься до нетяжкого злочину, особу винного, той факт, що він на обліку у лікаря нарколога, психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується посередньо, здоровий, але ніде не працює, раніше судимий.

Обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом не встановлені.

Колегія суддів, з урахуванням викладених обставин, вважає, що суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що покарання ОСОБА_7 необхідно призначити у виді позбавлення волі у межах санкції відповідної статті із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Разом з тим, доводи прокурора в апеляційній скарзі про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання, є слушними.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Частиною 1 статті 70 КК України встановлено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, вчинив 06 березня 2021 року, тобто до ухвалення вироку Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 13 квітня 2021 року, яким його засуджено до трьох років позбавлення волі, та ухвалено виконувати самостійно вирок цього ж суду від 08 вересня 2020 року, яким його засуджено до трьох років позбавлення волі та звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на один рік (а.с. 34-43).

Отже, за обома вироками покарання є рівнозначними, тобто 3 роки позбавлення волі, що унеможливлює поглинання менш суворого покарання більш суворим, тому при визначені ОСОБА_7 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, суд мав застосувати принцип повного або часткового складання покарань, після чого зарахувати у строк покарання відбуте частково покарання за попереднім вироком.

Із матеріалів цього кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення 06 березня 2021 року, тобто у період іспитового строку, встановленого Слов`янським міськрайонним судом Донецької області від 08 вересня 2020 року, тому доводи прокурора, викладені в його апеляційній скарзі є слушними з підстав того, що в цьому випадку суд першої інстанції повинен був на підставі ч. 3 ст. 78 КК України, остаточне покарання обвинуваченому призначити і за правилами ст.ст. 71, 72 КК України.

Проте, судом першої інстанції вирок Слов`янським міськрайонним судом Донецької області від 08 вересня 2020 року відносно ОСОБА_7 залишено поза увагою, і остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України не призначено.

Колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, після чого остаточно визначити покарання згідно правил ч. 1 ст. 71 КК України шляхом повного або часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком від 08 вересня 2020 року, що не суперечить висновкам Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, наведених у постанові від 25.08.2018 по справі № 511/37/16-к (провадження № 51-830км18).

Застосування ст.71 КК України потягне за собою збільшення загального строку покарання

Відповідно до ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування оскарженого вироку відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання та ухвалення нового вироку в цій частині.

На підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 27 лютого 2023 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

ОСОБА_7 визнати винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком, та вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 13 квітня 2021 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання відбуте покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 13 квітня 2021 року з 11 березня 2021 року по 26 лютого 2023 року включно.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за цим вироком, невідбутої частини покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 08 вересня 2020 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскарженим в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3