ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3046/23 Справа № 196/1293/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 , прокурора Царичанського відділу Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 05 липня 2023 року щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Світлогірське Кобеляцького району Полтавської області, українця, освіта середня, не одруженого, не працює, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 14.07.2010 року Кобеляцьким райсудом Полтавської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

- 12.11.2012 року Кобеляцьким райсудом за ч. 1 ст. 246 КК України до штрафу 1700 грн,

- 11.11.2013 року Кобеляцьким райсудом за ч. 2 ст. 389 КК України до арешту строком на 1 місяць,

- 04.12.2014 року Кобеляцьким райсудом за ч. 3 ст. 185, 75 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, іспитовий строк 2 роки.

- 31.07.2015 року Кобеляцьким райсудом за ч. 2 ст. 185, ч. 3ст. 185, 71, ч.1 КК України до 4-х років позбавлення волі,

- 13.10.2020 року Кобеляцьким районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185, 71 ч.1 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк до 2 (двох) років позбавлення волі, звільнений 16.09.2022 року по відбування покарання;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, у кримінальному провадженні № 0000141,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_8 ,

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції:

захисника ОСОБА_10 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 05 липня 2023 року ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України і призначено йому покарання у вигляді 5 (п`яти) років 3-х місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_5 рахувати із 05 липня 2023 року.

Цивільний позов ОСОБА_11 до ОСОБА_5 про стягнення матеріальної та моральної шкоди задоволений та стягнуто зі ОСОБА_5 матеріальні збитки в розмірі 9 150 грн. та моральну шкоду в розмірі 5 000 грн, а всього 14 150 грн. на користь потерпілого.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено.

Цим вироком ОСОБА_5 визнаний винними за те, що він 06.03.2020 року, близько 19-00 год., ОСОБА_5 , перебуваючи у свого знайомого ОСОБА_11 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , де розпивали спиртні напої. Після розпитття спиртних напоїв, близько 22-00 год., ОСОБА_5 разом із ОСОБА_12 та ОСОБА_13 покинули домоволодіння останнього. Цього ж дня, близько 22-10 год., ОСОБА_5 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на подвір`ї та достовірно знаючи, що у ОСОБА_11 мається автомобіль марки «ВАЗ 2101», вишневого кольору, державний номер НОМЕР_1 , номер шасі НОМЕР_2 , фактичним власником якого є ОСОБА_11 , виник умисел на умисне повторне незаконне заволодіння транспортним засобом автомобілем марки «ВАЗ 2101», вишневого кольору, державний номер НОМЕР_1 , номер шасі НОМЕР_2 .

В подальшому діючи з умислом на незаконне заволодіння автомобілем марки «ВАЗ 2101», вишневого кольору, державний номер НОМЕР_1 , номер шасі НОМЕР_2 ОСОБА_5 без будь-якого дозволу, не маючи права на користування транспортним засобом, з метою використання у власних потребах, підійшов до приміщення гаража та руками зірвав навісний замок, після чого підійшов до вищевказаного автомобіля та умисно, повторно, з корисливих мотивів, відчинив незачинені на замок передні водійські дверцята даного автомобіля, сів до його салону за кермо, вставив ніж, який приніс із собою до замку запалення та запустив двигун даного автомобіля, тим самим отримав змогу вільно розпоряджатись автомобілем та поїхав з місця події до с. Світлогірське Кобеляцького району Полтавської області, тим самим умисно таємно незаконно заволодів транспортним засобом - автомобілем марки «ВАЗ 2101», вишневого кольору, державний номер НОМЕР_1 , номер шасі НОМЕР_2 , вартістю 9150 грн, фактичним власником якого є ОСОБА_11 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на 9150 грн.

Умисні дії ОСОБА_5 , які виразились в умисному незаконному заволодінні транспортним засобом, вчинені повторно, поєднані з проникненням до сховища, судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України.

В апеляціях:

- обвинувачений просить переглянути вирок та перекваліфікувати його дії на ч. 1 ст. 289 КК України.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що потерпілий добровільно надав йому транспортний засіб, при цьому вказує на неодноразовість такої його дії.

Зазначає, що свідки не були викликані до суду для дачі показів через здійснення на них тиску з боку працівників правоохоронних органів.

Вважає, що відсутні беззаперечні докази викрадення автомобіля із гаража, оскільки він стояв на майданчику навпроти нього.

- прокурор ОСОБА_7 , не оскаржуючи доведеність вини і кваліфікацію дій ОСОБА_5 , просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що призначене ОСОБА_5 покарання за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість.

Зазначає, що при прийнятті рішення суд необґрунтовано не застосував до обвинуваченого додаткову міру покарання конфіскацію майна, що передбачена санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, оскільки кримінальне правопорушення він вчинив з корисливих спонукань.

- перший заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області від 13.10.2020 року більш суворим покаранням, призначеним цим вироком, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці з конфіскацією всього належного йому майна.

Зарахувати у строк покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання, відбуте повністю за вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області від 13.10.2020 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що не оскаржуючи доведеність вини і кваліфікацію дій ОСОБА_5 , вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з підстави неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вказує, що суд першої інстанції, встановивши, що обвинувачений був засуджений вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області від 13.10.2020 року, а кримінальне правопорушення, що йому інкриміновано, вчинив 06.03.2020 року, при призначенні покарання не врахував вимоги ч. 4 ст. 70 КК України.

Зазначає, що при ухваленні оскарженого вироку судом не обговорено питання про наявність чи відсутність підстав для застосування поряд з основним покаранням за ч. 2 ст. 289 КК України додаткового конфіскації майна. Встановивши корисливий мотив злочину та відсутність відшкодування потерпілому майнової шкоди, суд першої інстанції безпідставно не застосував конфіскацію майна як додаткову міру покарання, передбачену ч. 2 ст. 289 КК України.

Заслухавши: прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 та просив її задовольнити, не підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора ОСОБА_7 , заперечував проти задоволення вимог апеляції обвинуваченого; обвинуваченого та його захисника, які кожен окремо та разом підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, просили її задовольнити, заперечували проти апеляцій прокурорів, перевіривши та проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом згідно норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення; жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Ствердження обвинуваченого необхідність перекваліфікувати його дії на ч. 1 ст. 289 КК України, оскільки потерпілий добровільно надав йому транспортний засіб є безпідставними і необґрунтованими та спростовуються наступним.

Як вбачається з оскарженого вироку, суд першої інстанції всебічно, повно та неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, оцінив докази винуватості ОСОБА_5 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, в сукупності та взаємозв`язку та дійшов вмотивованого висновку про винність обвинуваченого у його вчиненні.

Так, під незаконним заволодінням транспортним засобом (ст. 289 КК України) слід розуміти умисне, протиправне вилучення його з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі (з місця стоянки чи під час руху) шляхом запуску двигуна, буксирування, завантажування на інший транспортний засіб, примусового відсторонення зазначених осіб від керування, примушування їх до початку чи продовження руху тощо. Таке заволодіння може бути вчинене таємно або відкрито, шляхом обману чи зловживання довірою, із застосуванням насильства або погроз.

Цей злочин визнається закінченим з моменту, коли транспортний засіб почав рухатись унаслідок запуску двигуна чи буксирування, а якщо заволодіння відбувається під час руху транспортного засобу, - з моменту встановлення контролю над ним.

Незаконне заволодіння транспортним засобом означає, що винна особа не має права використовувати транспортний засіб для поїздки на ньому.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується лише умисною формою вини у вигляді прямого умислу. При незаконному заволодінні транспортним засобом винний усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння та бажає його вчинити.

Мотив і мета цього злочину можуть бути різноманітними і на кваліфікацію не впливають, але підлягають обов`язковому з`ясуванню для визначення способу вчинення злочину та призначення покарання.

Відповідно до обставин, встановлених судом першої інстанції, у ОСОБА_5 06.03.2020 року близько 22-10 год., який перебував у стані алкогольного сп`яніння, на подвір`ї потерпілого та достовірно знав, що у останнього є автомобіль марки «ВАЗ 2101», вишневого кольору, державний номер НОМЕР_1 , номер шасі НОМЕР_2 , фактичним власником якого є ОСОБА_11 , виник умисел на умисне повторне незаконне заволодіння цим транспортним засобом.

В подальшому, діючи з умислом на незаконне заволодіння автомобілем марки «ВАЗ 2101», вишневого кольору, державний номер НОМЕР_1 , номер шасі НОМЕР_2 ОСОБА_5 без будь-якого дозволу, не маючи права на користування транспортним засобом, з метою використання у власних потребах, підійшов до приміщення гаража та руками зірвав навісний замок, після чого підійшов до вищевказаного автомобіля та умисно, повторно, з корисливих мотивів, відчинив незачинені на замок передні водійські дверцята даного автомобіля, сів до його салону за кермо, вставив ніж, який приніс із собою до замку запалення та запустив двигун даного автомобіля, тим самим отримав змогу вільно розпоряджатись автомобілем та поїхав з місця події до с. Світлогірське Кобеляцького району Полтавської області, тим самим умисно таємно незаконно заволодів транспортним засобом - автомобілем марки «ВАЗ 2101», вишневого кольору, державний номер НОМЕР_1 , номер шасі НОМЕР_2 , вартістю 9150 грн, фактичним власником якого є ОСОБА_11 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вищезазначену суму.

Тобто, відповідно до обставин, встановлених судом першої інстанції, під час розгляду матеріалів кримінального провадження, аналіз дій обвинуваченого ОСОБА_5 у сукупності із дослідженими у визначеному процесуальним законом порядку доказами, не дають підстав для сумніву у спрямованості його умислу на незаконне заволодіння даним транспортним засобом, вчиненим умисно, повторно, з корисливих мотивів. Таке заволодіння відбулося таємно, всупереч волі власника автомобіля, шляхом запуску двигуна вказаного автомобіля та приведення його у рух.

Оскільки саме повторність, враховуючи, що обвинувачений був засуджений попереднім вироком за ч. 2 ст. 185 КК України, та здійснення незаконного заволодіння транспортним засобом з проникненням у приміщення чи інше сховище відповідно до диспозиції ч. 2 ст. 289 КК України становить кваліфікуючи ознаки інкримінованого ОСОБА_5 , то суд першої інстанції вірно кваліфікував дії обвинуваченого, у зв`язку чим ствердження обвинуваченого про необхідність перекваліфікувати його дії на ч. 1 ст. 289 КК України, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду.

В основу оскарженого вироку судом першої інстанції обґрунтовано покладені покази потерпілого ОСОБА_11 , який був безпосередньо допитаний в судовому засіданні, та пояснив, що 06.03.2020 року о 22-00 год. він закрив гараж на замок, де був його автомобіль ВАЗ 2101, а обвинувачений ОСОБА_14 залишився у дворі. Вранці побачив, що замок на гаражі був зірваний, а автомобіль ВАЗ 2101 був відсутній, після чого він зателефонував ОСОБА_14 і останній йому повідомив, що автомобіль знаходиться в нього, обіцяв його повернути. Дозволу потерпілий на управління цим автомобілем ОСОБА_14 не надавав.

Ці обставини були повністю підтверджені у ході проведення слідчого експерименту від 16.10.2020 року за участю свідка ОСОБА_13 , який зафіксований протоколом та відповідним записом, оглянутого судом першої інстанції та результати якого вмотивовано покладено в основу вироку, відповідно до якого свідок підтвердила, шо дійсно ОСОБА_14 просив ОСОБА_15 його автомобіль, але останній не надав згоди на це. А коли потерпілий залишився в будинку та пішов спати, ОСОБА_14 вигнав з гаражу автомобіль Цвілого і вони поїхали в сторону Кобеляки Полтавської області.

Тобто, така кваліфікуюча ознака інкримінованого злочину обвинуваченому як здійснення незаконного заволодіння транспортним засобом з проникненням у приміщення гаражу є такою, що знайшла своє підтвердження під час апеляційного перегляду, а тому дії обвинуваченого слід кваліфікувати саме за ч. 2 ст. 289 КК України.

Висновок суду першої інстанції про причетність обвинуваченого до скоєного кримінального правопорушення також підтверджується протоколом огляду місця події від 28.04.2020 року з фото таблицями до нього, відповідно до якого ОСОБА_5 добровільно видав працівникам поліції посвідчення водія, видане на ім`я ОСОБА_11 , та технічний паспорт на автомобіль ВАЗ 2101, вишневого кольору, д/н НОМЕР_1 , та протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21.04.2020 року, відповідно до яких свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 впізнали ОСОБА_5 , який в березні 2020 року продав автомобіль ВАЗ 2101, вишневого кольору, д/н НОМЕР_1 , ОСОБА_17 ..

Ствердження обвинуваченого про те, що свідки не були викликані до суду для дачі показів через здійснення на них тиску з боку працівників правоохоронних органів не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду оскарженого вироку, оскільки відповідно до матеріалів провадження 04.04.2023 року захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_10 заперечувала проти необхідності допиту свідків, у зв`язку з чим прокурор ОСОБА_7 відмовився від такого клопотання. Інших клопотань про допит свідків, виходячи з матеріалів кримінального провадження, сторона захисту не заявляла.

Таким чином, при розгляді кримінального провадження в місцевому суді були встановлені та досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи, висновки суду про винність обвинуваченого саме за ч. 2 ст. 289 КК України, оскільки він повторно, з проникненням у приміщення гаражу вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом у вироку належним чином мотивовані, ґрунтуються на сукупності зібраних та всебічно оцінених доказах, а тому колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого є безпідставними та необґрунтованими.

Доводи прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, щодо призначення ОСОБА_5 більш суворого покарання за ч. 2 ст. 289 України є безпідставними з огляду на таке.

Призначаючи покарання ОСОБА_5 , судом першої інстанції згідно із вимогами ст. 50, 65 КК України враховано: ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не одружений, не працевлаштований, на утриманні неповнолітніх дітей не має; особливості кримінального провадження й обставини його вчинення, відсутність обставин, що пом`якшує покарання обвинуваченого, та наявність обставин, що його обтяжує, у виді рецидиву злочинів та вчинення його у стані алкогольного сп`яніння.

Встановлено, що при призначенні обвинуваченому покарання, враховані обставини, на які у своїй апеляційній скарзі посилається прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, а саме, що обвинувачений раніше судимий, на момент вчинення кримінального правопорушення, що йому інкримінується, мав непогашену судимість, вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, під час судового провадження ОСОБА_5 не розкаявся та не відшкодував потерпілому будь-яку матеріальну та моральну шкоду, оскільки вказані обставини стали підставою для призначення судом першої інстанції обвинуваченому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 289 КК України, при цьому вимоги прокурора щодо збільшення цього покарання на 9 місяців не вказують на невідповідність призначеного покарання судом першої інстанції.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, щодо призначення більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 289 України не підлягає задоволенню, оскільки така вимога прокурора не свідчить про те, що призначене покарання є явно несправедливим через його м`якість.

Разом з цим, доводи першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що частково знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.

Частина 4 статті 70 КК України, застосовується в разі, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно із правовою позицією Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, що міститься у постанові від 25.06.2018 року, справа № 511/371/16-к та з рекомендаціями, що містяться у п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за їх змістом у разі, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.

Виходячи із законодавчих приписів, у разі, якщо порушується хоча б один із принципів кримінального права, то руйнуються окремі елементи відповідної структури, і як наслідок рішення суду містить помилку.

Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_5 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України, вчинив 06.03.2020 року, тобто до ухвалення вироку Кобеляцьким районним судом Полтавської області від 13.10.2020 року, яким його засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

За таких обставин, у цьому кримінальному провадженні необхідно було призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 289 КК, а потім покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області від 13.10.2020 року більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, та остаточно призначити покарання за сукупністю вказаних кримінальних правопорушень.

При цьому, зважаючи на те, що ОСОБА_5 за вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області від 13.10.2020 року відповідно до довідки про звільнення засудженого серії ДНП № 13279 відбув призначене судом покарання та був звільнений з Дніпровської УВП (№ 4) 16.09.2022 року по відбуттю строку покарання, необхідно також зарахувати у строк покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання, відбуте повністю за вищевказаним вироком 13.10.2020 року, як того вимагають приписи ч. 4 ст. 70 КК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в цій частині, оскільки в цьому випадку суд не розмежував стадій та порядку призначення покарання, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у незастосуванні закону, який підлягав застосуванню.

Крім того, розглядаючи доводи прокурорів щодо незастосування судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_5 поряд з основним покаранням за ч. 2 ст. 289 КК України додаткового у виді конфіскації майна, колегія суддів дійшла наступного висновку.

За приписами ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Санкцією статті, яка інкримінована обвинуваченому, передбачено призначення покарання у виді позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

Як вбачається з оскарженого вироку, суд першої інстанції при його ухваленні дослідив питання про наявність чи відсутність підстав для застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, оскільки дійшов висновку про відсутність таких підстав, з чим погоджується й колегія суддів.

За таких обставин, вищевказані доводи не є обґрунтованими, у зв`язку з чим не підлягають задоволенню.

У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_5 повинно бути призначено за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці без конфіскації майна, належного обвинуваченому, після чого із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України необхідно призначити остаточне покарання та зарахувати у строк покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання, відбуте повністю за вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області 13.10.2020 року.

Саме таке покарання відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК України та принципу пропорційності, оскільки є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, та буде відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, не ставитиме особистий і надмірний тягар для обвинуваченого, що є складовим елементом принципу верховенства права відповідно до практики Європейського суду з прав людини (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року, справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Згідно зі ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому, враховуючи положення п. 2 ч. 1 ст. 413 та п. 1 ч. 1 ст. 420 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_5 покарання підлягає скасуванню, з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції, а тому апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора Царичанського відділу Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 не підлягають задоволенню, а апеляція першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 - частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Царичанського відділу Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_5 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 05 липня 2023 року щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, - скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 (п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області від 13.10.2020 року більш суворим покаранням, призначеним цим вироком, та остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 3 (трьох) місяців без конфіскації майна.

Зарахувати у строк покарання за даним вироком покарання, відбуте повністю за вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області від 13.10.2020 року 2 (два) роки позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4