ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1929/23 Справа № 212/5245/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 серпня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ :

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

підозрюваного ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у закритому судовому засіданні у приміщенні Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції матеріали судового провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 , поданої в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 липня 2023 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, маючого на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та малолітню доньку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зі слів працюючого водієм у ПРАТ Стрижавський кар`єр, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК України (далі КК), -

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді клопотання старшого слідчого СВ Відділення поліції № 3 КРУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_11 , погоджене прокурором Криворізької північної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_12 задоволено та застосовано до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів з 22:00 години 21 липня 2023 року по 19 вересня 2023 року, включно, без визначення розміру застави.

З матеріалів провадження убачається, що органами досудового розслідування ОСОБА_7 підозрюється у тому, що він, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де він мешкав разом з цивільної дружиною ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , її дітьми - ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_5 та ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , а також його рідними доньками - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , починаючи з зими 2023 року, але точно в невстановлений час до 18.07.2023 року, з метою задоволення своєї статевої пристрасті та використовуючи безпорадній стан малолітньої ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , пов`язаний з її малолітнім віком, вчиняв з останньою дії сексуального характеру.

Так, 18 липня 2023 року близько 21-00 годин, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , де в той час також знаходилися - ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_8 .

З метою реалізації свого злочинного умислу спрямованого на вчинення розпусних дій, та розбещення малолітньої ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, достовірно знаючи її вік, усвідомлюючи, що вона є малолітньою особою, користуючись відсутністю її матері ОСОБА_20 в присутності малолітньої ОСОБА_21 2009 р.н. примусив малолітню ОСОБА_22 , ІНФОРМАЦІЯ_5 вжити спиртні напоїв, близько 100-200 грамів горілки.

В той же день, 18.07.2023 року близько 21.30 годин, ОСОБА_7 побачивши, що малолітня ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_5 в результаті вживання спиртних напоїв стала засинати, переніс її до окремої кімнати вказаної квартири та поклав на ліжко кв. АДРЕСА_3 , у ОСОБА_7 де продовжуючи свої протиправні дії, спрямовані на вчинення розпусних дій щодо малолітньої ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , користуючись відсутністю уваги з боку членів родини та впевнившись у відсутності свідків та очевидців, перебуваючи у спальній кімнаті квартири АДРЕСА_3 , користуючись безпорадним станом потерпілої малолітньої ОСОБА_14 , внаслідок її малолітнього віку, та внаслідок того, що остання перебуває в стані алкогольного сп`яніння та позбавлена здатності чинити активний опір, без добровільної згоди зняв з потерпілої ОСОБА_14 футболку, шорти та нижню білизну, чим повністю оголив тіло та статеві органи малолітньої ОСОБА_14 .

В подальшому, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на вчинення розпусних дій щодо малолітньої ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_5 ліг на ліжко поруч з нею та знаходячись у безпосередній близькості став імітувати статевий акт, при цьому достовірно усвідомлюючи, що ставить під загрозу нормальний психологічний та соціальний розвиток малолітньої ОСОБА_19 , від чого остання прокинулася.

ОСОБА_7 , бажаючи досягнення збудження у малолітньої статевого інстинкту та особистого відчуття статевої пристрасті, став умисно та непристойно торкатися своїм статевим членом її сідниць, фактично вчиняючи фізичні розпусні дії сексуального характеру відносно малолітньої ОСОБА_23 , які викликають статеве збудження та навчають статевим зносинам, та закінчив свої протиправні дії здійснивши сім`явипорскування на сідниці малолітньої потерпілої ОСОБА_19 , задовольнивши свою статеву пристрасть.

Таким чином ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК, тобто у вчиненні розпусних дій щодо малолітньої особи, близькими родичами.

20.07.2023 до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК.

21.07.2023 о 22:00 год. ОСОБА_7 затримано в порядку ст.208 КПК та 22.07.2023 йому повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК.

В апеляційній скарзі захисник порушує питання про скасування ухвали слідчого судді у зв`язку незаконністю, неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладеним у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування зазначає, що слідчий суддя формально підійшов до оцінки ризиків, перерахованих в клопотанні слідчого та не звернув уваги на те, що всі ризики сформульовані слідством абстрактно, без посилань на будь-які конкретні докази. Аргументує тим, що у зв`язку із воєнним станом на території країни встановлені обмеження в перетині кордону для чоловіків призивного віку та наявність блокпостів, а тому стверджувати, що підозрюваний буде переховуватися від суду є фактично неможливим. Крім того, слідством не надано жодних конкретних підстав вважати, що ОСОБА_7 продовжить вчиняти злочини, перешкоджатиме кримінальному провадженню іншим чином чи буде незаконно впливати на свідків та потерпілу.

Водночас вказує, що ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого злочину не визнає, оскільки вважає, що у справі відсутні об`єктивні докази його винуватості, а висунуте обвинувачення грунтується лише на словах малолітніх дітей та дружини.

Разом з цим, звертає увагу, що слідчий суддя при ухваленні рішення не прийняв до уваги наявність у підозрюваного ОСОБА_7 міцних соціальних зв`язків, який мешкає з рідними доньками 2008 та 2011 року народження, працював водієм БІЛаЗА, позитивно характеризується як за місцем роботи, так і за місцем мешкання, а також недоведеність прокурором під час розгляду клопотання неможливості застосування відносно нього більш м`яких запобіжних заходів.

На підставі вищевикладеного захисник просить апеляційний суд скасувати ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 липня 2023 року та постановити нову, якою обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_2 .

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення захисника та підозрюваного на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, які наполягали на її задоволенні, просили скасувати ухвалу слідчого судді та ухвалити нову, якою обрати підозрюваному ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_2 , вислухавши думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити без змін ухвалу слідчого судді, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Колегія суддів вважає, що зазначених вимог закону в повній мірі дотримано слідчим суддею місцевого суду.

Одним із методів державної реакції на порушення, що носять кримінально-правовий характер, є заходи забезпечення кримінального провадження, передбачені ст.131 КПК, які виступають важливим елементом механізму здійснення завдань кримінального провадження при розслідуванні злочинів. Одним з таких заходів є запобіжні заходи.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Згідно вимог ч.1ст.194 КПК під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При цьому, за приписами ст.178 КПК, слідчий суддя, суд зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: тяжкість можливого покарання, вік та стан здоров`я підозрюваного/обвинуваченого; міцність соціальних зв`язків підозрюваного/обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; репутацію підозрюваного/обвинуваченого; його майновий стан та наявність у нього судимостей тощо.

Згідно ч.1 ст.183 КПК тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу. Як зазначено у п.4 ч.2 ст.183 КПК запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як, до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

З матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 є раніше не судимою особою, та санкція ч.2 ст.156 КК, за якою йому повідомлено про підозру, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.

Як зазначено у п.1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01.11.1950 року, ратифікованою Україною 17.07.1997 року, нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, як:

b) законний арешт або затримання особи за невиконання законного припису суду або для забезпечення виконання будь-якого обов`язку, встановленого законом;

c) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою до провадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Відповідно до ст.17 Закону України № 3477-ІV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди при розгляді справ застосовують Конвенцію та практику Суду, як джерело права, а статтею 18 цього Закону встановлено порядок посилання на Конвенцію та практику Суду.

Поняття «обґрунтована підозра» не визначене у національному законодавстві та зважаючи на положення, закріплені у ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», слідчим суддям слід враховувати позицію ЄСПЛ, відображену зокрема у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», відповідно до якої, стандарт доказування «обґрунтована підозра» передбачає існування фактів чи інформації, які б переконали об`єктивного спостерігача, що відповідна особа могла вчинити кримінальне правопорушення (рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series А, №182).

Згідно усталеної практики ЄСПЛ «обґрунтована підозра» існує тоді, коли факти, якими вона обґрунтовується, можна «розумно» вважати такими, що підпадають під опис одного з правопорушень, визначених у законі про кримінальну відповідальність. Тобто явно не може йтися про наявність «обґрунтованої підозри», якщо дії, у вчиненні яких підозрюється особа, не становлять кримінального правопорушення на момент учинення (рішення у справі «Wloch v. Poland», п.109).

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.

Суд апеляційної інстанції вважає, що обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення за ч.2 ст.156 КК, всупереч твердженням сторони захисту, підтверджується наведеними в клопотанні слідчого, перевіреними під час судового розгляду слідчим суддею доказами, зокрема: протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 20.07.2023 року (а.с.8); протоколом огляду місця події від 20.07.2023 року (а.с.10-12); протоколом допиту представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_13 від 21.07.2023 року (а.с.14-15); протоколом допиту малолітнього (неповнолітнього) потерпілого ОСОБА_14 від 21.07.2023 року (а.с.18-19); стенограмою до протоколу допиту малолітньої потерпілої ОСОБА_24 від 21.07.2023 року (а.с.20-27); постановою про визнання речей в якості речових доказів, приєднання їх до матеріалів кримінального провадження та передачу на зберігання від 21.07.2023 року (а.с. 29); протоколом допиту малолітнього (неповнолітнього) свідка ОСОБА_25 від 21.07.2023 року (а.с.31-32); протоколом допиту малолітнього (неповнолітнього) свідка ОСОБА_26 від 21.07.2023 року (а.с.33-34); протоколом допиту підозрюваного ОСОБА_7 від 22.07.2023 року (а.с.44-45).

Отже, на переконання колегії суддів, фактів і інформації, які переконливо свідчать про причетність ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення, у якому він підозрюється, у клопотанні слідчого та доданих до нього матеріалах міститься достатньо для висновку про обґрунтованість повідомленої ОСОБА_7 підозри за ч.2 ст.156 КК.

При цьому, апеляційний суд зазначає, що на даній стадії кримінального провадження слідчий суддя позбавлений можливості аналізувати матеріали кримінального провадження та добуті органом досудового розслідування докази з точки зору їх достатності та допустимості для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, а на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів повинен визначити лише чи є причетність особи до вчинення кримінального правопорушення вірогідною та достатність для застосування щодо особи обмежувальних заходів.

Таким чином доводи апеляційної скарги захисника про відсутність обґрунтованої підозри ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення є неспроможними.

Наявність ризиків, передбачених п.п.1,3,5 ч.1 ст.177 КПК, а саме: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, незаконно впливати на потерпілу, свідків у цьому ж кримінальному провадженні, вчинити інше кримінальне правопорушення, належним чином мотивовано слідчим суддею у своїй ухвалі. Так, слідчий суддя зазначив, що про наявність існування вказаних ризиків свідчать обставини вчинення злочину, тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його винуватим в інкримінованому кримінальному правопорушенні, а також факт того, що підозрюваний проживає разом із свідками, потерпілою та законним представником потерпілої, пов`язаний з ними спільним побутом, а тому з урахуванням стадії досудового слідства та того, що не всі свідки ще допитані, а слідчі дії проведені, останній може впливати на них.

Таким чином, всупереч твердженням сторони захисту, слідчий суддя, відповідно до ч.1 ст.178 КПК, врахував вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним ОСОБА_7 кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує йому у разі визнання його винуватим у цьому злочині, та відомості про особу підозрюваного ОСОБА_7 в їх сукупності, зокрема, його вік та стан здоров`я, який не перешкоджає його перебуванню в ізоляції від суспільства, репутацію підозрюваного, майновий стан та сімейний стан, який має на утриманні малолітню та неповнолітню доньку, постійне місце реєстрації та проживання, раніше не судимий, та дійшов до висновку, що інші більш м`які запобіжні заходи, зокрема у вигляді домашнього арешту, на чому наполягає сторона захисту, не забезпечать його належної процесуальної поведінки та не зможуть запобігти встановленим ризикам.

За таких обставин доводи сторони захисту про відсутність ризиків, передбачених ст.177 КПК, недоведеність існування підстав для обрання стосовно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та відсутність будь-яких обґрунтувань того, що більш м`які запобіжні заходи не забезпечать належної поведінки підозрюваного є безпідставними та суперечать матеріалам кримінального провадження.

Підсумовуючи вищенаведене, апеляційний суд дійшов висновку, що слідчий суддя обґрунтовано, з наведенням відповідних мотивів, з урахуванням мети та підстав застосування запобіжного заходу, враховуючи обставини, передбачені ст.178 КПК, а також з дотриманням вимог ст.ст.194,196 КПК, дійшов висновку про доцільність обрання стосовно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 19 вересня 2023 року, включно, без визначення розміру застави. Тому доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 є безпідставними та задоволенню не підлягають, а ухвала слідчого судді є законною, обґрунтованою і вмотивованою та відповідає вимогам ст.370 КПК.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 та 418, 419, 422 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 липня 2023 року, якою стосовно ОСОБА_7 підозрюваного за ч.2 ст.156 КК, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 19 вересня 2023 року, включно, без визначення розміру застави - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4