ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2448/23 Справа № 171/1368/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2023 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

прокурора: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Криворізького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 травня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за №0000032 від 02.08.2022 р. за обвинуваченням ОСОБА_7 , за ч.2 ст.310 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Криворізького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 травня 2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с.Велика Костромка Апостолівського району Дніпропетровської області, громадянина України, з загальною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей та інших осіб не має, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 28.09.2020 Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 310 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 28.09.2020, за ч. 1 ст. 309, ч.2 ст. 310 КК України, з застосуванням ст. 70 КК України, до 3 років 6 місяців позбавлення волі та звільнено від відбування цього покарання з іспитовим строком на 2 роки, та остаточно визначено до відбування покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі. Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 будучи раніше засудженим за ст. 310 КК України та раніше вчинивши кримінальне правопорушення передбачене ст. 309 КК України, в кінці березня 2022 (точної дати в ході досудового розслідування встановити не виявилося можливим), перебував за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де у нього виник злочинний умисел на незаконний посів та незаконне вирощування рослин роду конопля, на території подвір`я вищевказаного домоволодіння.

В подальшому ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний посів та незаконне вирощування рослин роду конопля, в період часу приблизно в кінці березня 2022 року (точної дати в ході досудового розслідування встановити не виявилося можливим), діючи умисно, в порушення вимог ст. ст. 1, 2, 4, 6, 7, 12, 15 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, якими встановлено правовий режим обігу наркотичних засобів в Україні, а також відповідно до списку № 1 - особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено та таблиці № 1 переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів затвердженого Постановою КМ України № 770 від 06.05.2000, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, на території подвір`я за адресою: АДРЕСА_1 , умисно посіяв, шляхом незаконного внесення у відкритий грунт насіння конопель. Далі ОСОБА_7 , з кінця березня 2022 по 09.08.2022 за місцем свого мешкання виконував дії, спрямовані на незаконне вирощування рослин роду конопель, які виразилися в тому, що ОСОБА_7 систематично доглядав за рослинами конопель, особисто обробляв їх шляхом внесення добрив, прополювання та поливу з метою доведення рослин до стадії дозрівання, для подальшого особистого вживання, без мети збуту.

09.08.2022, в період часу з 10:51 год до11:51 год, співробітниками відділення поліції № 10 Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області, в ході проведення санкціонованого обшуку домоволодіння та прилеглої території, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем мешкання ОСОБА_7 виявлено та вилученого рослини роду конопель у кількості 120 шт.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/104-22/24033-НЗПРАП від 23.08.2022, представлені на експертизу 120 (сто двадцять) рослин, вилучені 09.08.2022 в ході обшуку місця проживання ОСОБА_7 , по АДРЕСА_1 , містять психотропний компонент тетрагідроканабінол, є рослинами роду конопля (Cannabis).

Дії ОСОБА_7 суд кваліфікує за ч.2 ст. 310 КК України за ознаками незаконного посіву та незаконного вирощування конопель у кількості від п`ятдесяти і більше рослин, особою раніше засудженою за ст. 310 КК України та раніше вчинившою кримінальне правопорушення передбачене ст. 309 КК України.

Не погодившись з вказаним вироком суду захисник ОСОБА_6 який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу та доповнення до апеляційної скарги, в яких вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та необхідно призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В обґрунтування вказує, що під час розгляду кримінального провадження, за відсутності належної правової допомоги, судом не було належним чином роз`яснено обвинуваченому наслідки застосування ч.3 ст.349 КПК України, при цьому суд не з`ясував чи добровільно, без примусу та морального тиску ОСОБА_7 надав суду заяву про застосування ч.3 ст.349 КПК України. Вважає, що суд повинен був розглянути справу не за спрощеною процедурою, а дослідити всі належні та допустимі докази по справі, надати їм оцінку та прийняти правильне і виважене рішення, а не виносити вирок, який в свою чергу має ознаки упередженості та не об`єктивності. Вважає, що докази зібрані стороною обвинувачення під час досудового розслідування є недопустимими, мають суперечливий характер та не доводять вину ОСОБА_7 , належних та допустимих доказів, які б прямо або непрямо підтверджували існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню, у сторони обвинувачення немає. Вважає, що обвинувачений ОСОБА_7 , погоджуючись з застосування ч. 3 ст. 349 КПК України, не підтверджував факт вирощування наркотичного засобу, будь-які інші докази його винуватості в інкримінованому йому злочині в судовому засіданні доведені чи встановлені не були, інші докази сторонами в судовому засіданні не вивчались, обставини, за яких у останнього вилучалась речовина не пояснював, а судом вказані факти не досліджувались та не була підтверджена кількість наркотичного засобу, хоча ці обставини впливають на об`єктивність розгляду кримінального провадження. Вважає, що ОСОБА_7 працівниками поліції введено в оману, користуючись його малообізнаністю та наявністю притягнення до кримінальної відповідальності, запропонували визнати факт вирощування рослин конопель, при цьому пояснювали, що наслідками такої "співпраці" з працівниками поліції може бути максимальний штраф у розмірі 17000 гривень. Вважає, що саме незнання закону та відсутність належної правової допомоги, про можливість якої ОСОБА_7 також не роз`яснювалось під час досудового слідства, призвело до притягнення до занадто суворої кримінальної відповідальності, всупереч обіцяної адміністративної. Просить вирок скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Сторони кримінального провадження про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, це підтверджується наявними матеріалами справи, клопотань про відкладення слухання справи не надходило.

Заслухавши суддю - доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вважала її необґрунтованою та просила залишити без змін вирок суду першої інстанції, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто вирок має ґрунтуватися на зібраних доказах, повністю та всебічно досліджених та правильно оцінених судом, а висновки про подію кримінального правопорушення, про винуватість або невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину та інші істотні питання, які виникли у кримінальному провадженні, мають з достовірністю випливати з матеріалів провадження.

Як вбачається з матеріалів провадження, судовий розгляд в суді першої інстанції проходив з дотриманням визначеного ч.3 ст. 349 КПК України порядку суд обмежив дослідження фактичних обставин провадження допитом обвинуваченого, який визнав вину в пред`явленому йому обвинуваченні в повному обсязі та дослідженням матеріалів, що характеризують його особу, а також стосовно процесуальних питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку.

Суд першої інстанції правильно кваліфікував вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення за ч.2 ст.310 КК України за ознаками незаконного посіву та незаконного вирощування конопель у кількості від п`ятдесяти і більше рослин, особою раніше засудженою за ст. 310 КК України та раніше вчинившою кримінальне правопорушення передбачене ст. 309 КК України.

Правова процедура розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України передбачає особливості оскарження для учасників судового розгляду, так згідно ч. 2 ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу. Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 погодився з висунутим обвинуваченням, як і погодився на розгляд кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, він та його захисник не може наразі в апеляційному порядку оскаржувати висунуте йому обвинувачення, як і докази.

Доводи апеляційної скарги захисника, що ОСОБА_7 працівниками поліції введено в оману та йому не роз`яснювалось під час досудового слідства про можливість надання правової допомоги, що призвело до притягнення до занадто суворої кримінальної відповідальності, є безпідставними і надуманими, оскільки наведені захисником міркування з цього приводу носять суб`єктивний характер і не підтверджені доказами.

Вказані доводи спростовуються наявними в матеріалах справи розписками від ОСОБА_7 згідно яких йому під час досудового слідства роз`яснювались права та обов`язки підозрюваного та він отримав пам`ятку про свої права та обов`язки як підозрюваний. Також ОСОБА_7 власноруч написана заява від 27.09.2022 року, що після його ознайомлення з правами та обов`язками підозрюваного, від участі адвоката відмовляється, зазначає, що свої права під час досудового слідства буде захищати сам, що не пов`язано з матеріальним становищем. (т.1 а.с.46-49, 50)

Доводи апеляційної скарги захисника, що судом першої інстанції не було належним чином роз`яснено обвинуваченому наслідки застосування ч.3 ст.349 КПК України, при цьому суд не з`ясував чи добровільно, без примусу та морального тиску ОСОБА_7 надав суду заяву про застосування ч.3 ст.349 КПК України, є безпідставними та такими, що повністю спростовуються наявною аудіо та відео фіксацією судового засідання.

Згідно журналу судового засідання № 1506139 від 09.05.2023 року технічна фіксація здійснюється за допомогою підсистеми відеоконференцзв`язку: vkz.court.gov.ua (а.с.67,68)

У судовому засіданні суду першої інстанції головуючий суддя докладно пояснила обвинуваченому правову процедура розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України та її наслідки, на що обвинувачений дав свою згоду. Також суддею з`ясовано добровільність дій ОСОБА_7 та необхідність йому правового захисту з боку захисника, на що обвинувачений чітко відповів про добровільність свої дій та повідомив, що захисник йому не потрібен.

Також в матеріалах справи наявна розписка від обвинуваченого про отримання пам`ятки про його права та обов`язки у суді. (а.с.16,45).

Твердження апелянта, що обвинувачений ОСОБА_7 не підтверджував факт вирощування наркотичного засобу та не було підтверджено кількість наркотичного засобу, також є безпідставними та такими, що спростовуються аудіо та відео фіксацією судового засідання. (а.с.67,68)

Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника, що вирок суду є необґрунтованим через однобічність досудового та судового розслідування, колегія суддів вважає вказані доводи безпідставними та необґрунтованими апелянтом. Оскільки при розгляді справи суд дотримався визначеного ч.3 ст. 349 КПК України порядку, в судовому засіданні першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 винуватим себе визнав повністю, підтвердив фактичні обставини обвинувачення у незаконному посіву та незаконному вирощуванню конопель у кількості від п`ятдесяти і більше рослин, особою раніше засудженою за ст. 310 КК України та раніше вчинившою кримінальне правопорушення передбачене ст. 309 КК України.

Щодо доводів апелянта, що докази зібрані стороною обвинувачення під час досудового розслідування є недопустимими, мають суперечливий характер та не доводять вину ОСОБА_7 , належних та допустимих доказів, які б прямо або непрямо підтверджували існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню, у сторони обвинувачення немає, не заслуговують на увагу, оскільки справу було розглянуто з дотриманням визначеного ч.3 ст. 349 КПК України порядку та суд обмежив дослідження фактичних обставин провадження допитом обвинуваченого, який визнав вину в пред`явленому йому обвинуваченні в повному обсязі та дослідженням матеріалів, що характеризують його особу, а також стосовно процесуальних питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку.

Так апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_7 вчинено кримінальне правопорушення передбачене ч.2 ст.310 КК України.

Відповідно до санкції ч.2 ст.310 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до семи років.

При вирішенні питання про призначення покарання обвинуваченому, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65-67 КК України призначив покарання у межах, встановлених санкцією статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, і відповідно до положень Загальної частини КК України взяв до уваги конкретні обставини скоєного кримінального правопорушення, характер і ступінь його тяжкості, дані про особу обвинуваченого. Обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Призначене обвинуваченому покарання на думку колегії суддів є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

Кримінальне провадження було розглянуто судом першої інстанції з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Криворізького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 травня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за №0000032 від 02.08.2022 р. за обвинуваченням ОСОБА_7 , за ч.2 ст.310 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, що знаходиться під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді