Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

10 липня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальні провадження №№ 0000543, 0001278 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області,

громадянина України, без зареєстрованого місця проживання,

що проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

судимого вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 26.05.2020

за ч.1 ст.191 КК України з урахуванням змін, внесених ухвалою

Київського апеляційного суду від 09.09.2020, до штрафу у розмірі

50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю на строк 1 рік,

ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 30.10.2020

штраф замінено покаранням у виді громадських робіт на строк 50 годин,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 27 січня 2023 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Печерського районного суду м. Києва від 27.01.2023 ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.185, ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України і йому призначено покарання:

- за ч.4 ст.185 КК України - 5 років 1 місяць позбавлення волі;

- за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України - 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання приєднано невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 26.05.2020 у виді 50 годин громадських робіт, яке згідно з правилами п."г" ч.1 ст.72 КК України відповідає 6 дням позбавлення волі, і за сукупністю вироків ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць 6 днів.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду змінити та призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України: за ч.4 ст.185 КК України - 2 роки 1 місяць позбавлення волі; за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання приєднати невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 26.05.2020 у виді 50 годин громадських робіт, яке згідно з правилами п."г" ч.1 ст.72 КК України відповідає 6 дням позбавлення волі, і за сукупністю вироків призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць 6 днів. Також захисник просить виключити з мотивувальної частини вироку висновки суду про вчинення ОСОБА_7 злочину повторно.

Захисник не оспорює фактичні обставини кримінальних правопорушень, встановлені судом, які викладені у вироку, однак вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є явно несправедливим через суворість. Зазначає, що, дійсно, ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, проте беззаперечно визнав вину, сприяв розкриттю та щиро розкаявся. Однак суд належним чином не мотивував, чому застосування положень ст.75 КК України не забезпечить виправлення обвинуваченого.

Також звертає увагу на невідповідність обвинувального акта вимогам ст.291 КПК України, внаслідок чого суд вийшов за межі висунутого обвинувачення. В обвинувальному акті та вироку вказано про відсутність обставин, які обтяжують покарання. Разом з тим, при призначенні покарання суд виходив з того, що ОСОБА_7 повторно вчинив майновий злочин. Оскільки вчинення злочину особою повторно і рецидив злочинів не є кваліфікуючими ознаками ч.4 ст.185 КК України, на думку захисника, повторність може враховуватися лише як обставина, яка обтяжує покарання, за умови її зазначення в обвинувальному акті.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити; доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що в її задоволенні належить відмовити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 вчинив крадіжку чужого майна та замах на крадіжку чужого майна за наступних обставин.

20 травня 2022 року близько 11 години 15 хвилин ОСОБА_7 , будучи судимим за вчинення кримінального правопорушення проти власності, діючи в умовах воєнного стану, в магазині "Сільпо" в ТРЦ "Гулівер", розташованому на пл. Спортивній, 1-А в м. Києві, з метою таємного викрадення майна, що належить ТОВ "Сільпо-Фуд", поклав у кошик свинячий стейк, йогурт, вершки, сир, дві пляшки пива і направився до туалету. Перебуваючи в туалеті, ОСОБА_7 скористався тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з кошика переклав товари в рюкзак та, минаючи каси, вийшов з магазину, а викраденими товарами загальною вартістю 487 гривень 66 копійок розпорядився на власний розсуд, чим завдав ТОВ "Сільпо-Фуд" майнової шкоди на вказану суму.

Крім того, у цей же день близько 18 години 20 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись у цьому ж магазині, в аналогічний спосіб вчинив крадіжку стейку тунця, креветок, корму для котів, чим завдав ТОВ "Сільпо-Фуд" майнової шкоди на загальну суму 686 гривень 37 копійок.

Крім того, 28 вересня 2022 року близько 16 години 45 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись у цьому ж магазині, в аналогічний спосіб намагався вчинити крадіжку телячого битка з ребрами, пачки арахісу, сиру, курячого філе загальною вартістю 564 гривні 31 копійка. Так, переклавши в туалеті товари з кошика в рюкзак, ОСОБА_7 , минаючи каси, направився до виходу з магазину і таким чином вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак злочин закінчено не було з причин, що не залежали від його волі, оскільки його дії були виявлені і припинені охороною магазину.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

Згідно з п.1 примітки до ст.185 КК України у статтях 185, 186-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

ОСОБА_7 має судимість за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.191 КК України, і в цьому кримінальному провадженні визнаний винуватим у вчиненні трьох епізодів крадіжок різного ступеню завершеності. Як вбачається з обвинувального акта, "вчинене повторно" є кваліфікуючою ознакою, яка знайшла своє відображення в правовій кваліфікації кримінальних правопорушень. І ця ж кваліфікуюча ознака таємного викрадення чужого майна та "вчинене в умовах воєнного стану" вказані у вироку. Отже, доводи в апеляційній скарзі про невідповідність обвинувального акта вимогам закону і про те, що суд вийшов за межі висунутого обвинувачення, не відповідають дійсності.

Твердження захисника, що суд неправильно врахував вказану кваліфікуючу ознаку лише з огляду на те, що вона не передбачена ч.4 ст.185 КК України, суперечать принципу повноти кваліфікації як кримінально-правової оцінки діяння особи.

А тому кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану; та за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК - закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, - є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставини їх вчинення, кількість епізодів, особу винного, обставини, які пом`якшують покарання, - визнання вини і щире каяття, а також відсутність обставин, які його обтяжують. Тобто суд взяв до уваги дані й обставини, у тому числі ті, на які є посилання в апеляційній скарзі, і правильно призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на мінімальний та наближений до мінімального строк, встановлений санкцією відповідного закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Дані про особу винного, який не працює, судимий за вчинення кримінального правопорушення проти власності, не відбув покарання у виді штрафу, а також громадських робіт, на які в подальшому було замінено штраф, і дві обставини, які пом`якшують покарання, при тому, що визнання вини є складовою щирого каяття, не дають підстав вважати, що ступінь тяжкості кримінальних правопорушень істотно знижено, і застосовувати до обвинуваченого положення ч.1 ст.69 КК України.

При цьому суд вірно застосував положення ч.1 ст.70, ст.71, 72 КК України, обравши найбільш сприятливий для обвинуваченого принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень і відповідно до визначеного законом співвідношення приєднав покарання за попереднім вироком.

Як за видом, так і за розміром це покарання є справедливим, і буде необхідним й достатнім для досягнення його мети, яка полягає не тільки в карі, а й виправленні обвинуваченого та запобіганні вчиненню нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

Тому підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання, як про це порушується питання в апеляційній скарзі, відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 27 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3