Номер провадження 11-кп/816/120/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2023 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 25.02.2021 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працездатного, що не працює та не навчається, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст.186 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 25 лютого 2021 року відносно ОСОБА_8 , в якій він просив вирок у справі змінити та застосувати до нього ст..75 КК України і звільнити від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 2 роки.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ст. 185 ч.1, ст. 185 ч.2, ст. 186 ч.2 КК України та призначено покарання

за ст. 185 ч.1 КК України у виді арешту строком на 3 місяці;

за ст. 185 ч.2 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік шість місяців;

за ст. 186 ч.2 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі вимог ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід залишено без змін, грошову заставу в сумі 42040 грн., які внесені на підставі ухвали суду від 19.12.2019 року.

Строк відбування покарання визначено рахувати з моменту взяття під варту на виконання вироку суду.

Після набрання вироком законної сили та взяття ОСОБА_8 під варту на виконання вироку суду заставу в сумі 42040 грн., внесену на депозитний рахунок ТУ ДСА в Сумській області 23.12.2019 року визначено повернути заставодавцю ОСОБА_9 (т.1 а.с. 223)

Зарахувано в строк відбування покарання період перебування під вартою з 09.09.2019 року по 24.12.2019 року включно.

Позовні вимоги ОСОБА_10 до ОСОБА_8 задоволено повністю. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 відшкодування завданої матеріальної шкоди в сумі 11450 грн.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави відшкодування судових витрат в сумі 946.06 грн.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 зазначав, що призначене покарання є таким, що не враховує визнання ним привини та того, що він виявляє ознаки хворобливого розладу психічної діяльності та не має судимостей.

Крім того, 08 червня 2023 року захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 подала клопотання про зміну апеляційної скарги на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 25 лютого 2021 року, в якому не погіршуючи становища обвинуваченого, вказувала про те, що у зв`язку з відсутністю обтяжуючих обставин та наявності пом`якшуючих, про які вірно зазначено у вироку суду першої інстанції, а саме: визнання обвинуваченим своєї провини та те, що обвинувачений є особою молодого віку, просила вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 25 лютого 2021 року змінити та призначити ОСОБА_8 покарання:

- За ч.1 ст.185 КК України у виді арешту строком 3 місяці;

- За ч.2 ст.185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців;

- За ч.2 ст.186 КК України у виді обмеження волі строком на 4 роки.

На підставі вимог ст.70 ч.1 КК України шляхо поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 до відбуття покарання у виді обмеження волі строком на 4 роки.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як встановлено судом першої інстанції: 1. 18.08.2019 близько 20 год. 00 хв. ОСОБА_8 перебував поруч із автомобільною стоянкою магазину «Сам - маркет» по вул. Харківська, буд. 9 в м. Суми.

Побачивши на вказаній стоянці автомобіль «Kia Cerato», д.н.з. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_11 , у ОСОБА_8 виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення майна із вказаного автомобіля.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення майна ОСОБА_11 , передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді спричинення потерпілому матеріальної шкоди та бажаючи їх настання, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, користуючись тим, що за його злочинним діями ніхто не спостерігає та його дії залишаються непомітними для оточуючих, тобто діючи з прямим умислом, ОСОБА_8 18.08.2019 о 20 год. підійшов до автомобіля «Kia Cerato», д.н. НОМЕР_1 та, відчинивши його за допомогою не встановленого предмета, викрав із салону автомобіля мобільний телефон «Meizu М5s Silver 3/16 Gb», вартість якого, відповідно до висновку експерта № 19/119/11-1/1937е від 11.09.2019, становить 1700 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_11 збитків на загальну суму 1700грн.

У подальшому ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

2. 01.09.2019 близько 01 год. 30 хв. ОСОБА_8 разом з невстановленою в ході досудового розслідування особою, перебуваючи поруч із магазином «АТБ» по вул. Іллінська, буд. 51/1 в м. Суми побачив раніше незнайомих йому ОСОБА_12 та ОСОБА_13 та підійшов до вказаних громадян з проханням підкурити, після чого завів з останніми розмову та пішов разом по вул. Іллінська в сторону автовокзалу м. Суми. В цей момент у ОСОБА_8 та невстановленої в ході досудового розслідування особи виник єдиний злочинний умисел на відкрите заволодіння майном ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Реалізуючи єдиний злочинний умисел, направлений на повторне, відкрите для потерпілого та оточуючих викрадення майна ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , діючи з прямим умислом і корисливим мотивом, передбачаючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді спричинення потерпілому матеріальних збитків та бажаючи настання таких наслідків, із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, за попередньою змовою з невстановленою особою, ОСОБА_8 шляхом ривку вихопив з рук ОСОБА_12 належний йому мобільний телефон «Honor 10 lite 32 Gb dualism» вартість якого, відповідно до висновку експерта № 19/119/11-1/1937е від 11.09.2019, становить 4799 грн., та передав його невстановленій особі, яка перебувала разом з ним. Після чого, ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_13 та, нанісши останньому один удар кулаком правої руки в область щелепи, завдавши потерпілому садна на верхній та нижній губах зліва, на задній поверхні правого ліктя та по передній поверхні обох колін, що відповідно до висновку експерта № 635, є легкими тілесними ушкодженнями, зірвав з плеча ОСОБА_13 належний йому рюкзак в якому перебували мобільний телефон «Samsung Galaxy Ace 3» вартість якого, відповідно до висновку експерта № 19/119/11-1/1937е від 11.09.2019, становить 833 грн.. грошові кошти в сумі 19000 грн., паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_13 , свідоцтво про народження, ідентифікаційний код, довідка про звільнення, водійське посвідчення, формуляр з міграційної служби, медична картка. В цей момент невстановлена особа на вимогу потерпілого ОСОБА_12 повернути йому телефон, нанесла три удари кулаком правої руки в область голови останнього, спричинивши ОСОБА_12 садна в потиличній та лобній ділянках зліва, на підборідді та нижній губі зліва, що, відповідно до висновку експерта № 634, кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.

В подальшому ОСОБА_8 разом з невстановленою в ході досудового розслідування особою з місця вчинення злочину зникли, а викраденим майном розпорядилися на власний розсуд.

Таким чином, своїми умисними протиправними діями, ОСОБА_8 та невстановлена особа завдали потерпілому ОСОБА_12 матеріального збитку на суму 4799 грн., а потерпілому ОСОБА_13 матеріального збитку на заявлену суму 19833 грн.

3. 08.09.2019 близько 11 год. 38 хв. ОСОБА_8 перебував поряд із будинком № 14/1 по вул. Я. Мудрого в м. Суми.

Побачивши на узбіччі дороги поряд із вказаним будинком автомобіль «Ford Fusion», д.н. НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_10 , у ОСОБА_8 виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення майна із вказаного автомобіля.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення майна ОСОБА_10 , передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді спричинення потерпілому матеріальної шкоди та бажаючи їх настання, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, користуючись тим, що за його злочинним діями ніхто не спостерігає та його дії залишаються непомітними для оточуючих, тобто діючи з прямим умислом, ОСОБА_8 08.09.2019 о 11 год. 39 хв. підійшов до автомобіля «Ford Fusion», д.н. НОМЕР_2 та відчинивши його за допомогою не встановленого предмета, викрав із салону автомобіля мобільний телефон «Samsung J1», вартість якого, відповідно до висновку експерта № 19/119/11-1/2035е від 19.09.2019, становить 1450 грн. та грошові кошти в сумі 10000 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_10 збитків на загальну суму 11450 грн.

У подальшому ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які вимоги зміненої апеляційної скарги підтримали, просили вирок суду змінити та застосувати до обвинуваченого ст..69 КК України і призначити йому покарання у виді обмеження волі, думку прокурора ОСОБА_6 , яка проти задоволення апеляційної скарги заперечила, просила вирок суду залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів перевіривши, в межах апеляційних скарг, матеріали даного кримінального провадження вважає, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 , правильність правової кваліфікації його дій за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, за встановлених місцевим судом обставин, викладених у вироку, обвинуваченим ОСОБА_8 в апеляційній скарзі та зміненій апеляційній скарзі не оспорюються, тому апеляційним судом не переглядаються.

Щодо призначеного йому покарання, з яким обвинувачений не погоджувався, вважав суворим і просив застосувати до нього ст.69 КК України та призначити покарання у виді обмеження волі, то колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з вимогами ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно роз`яснень, які наведені у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Згідно з вимогами ст. 75 КК України, якщо суд при призначені покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.65 КК України, належним чином враховував обставини які, відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшують покарання, а саме те, що він свою провину у скоєному визнав частково, є особою молодого віку, обставин, які обтяжують покарання відповідно до статті 67 КК України судом не встановлено.

При призначенні покарання судом також враховано і те, що ОСОБА_8 за місцем проживання характеризується негативно (т.2 а.с. 44), не навчається та офіційно не працює, згідно довідки ОВС в суді перебувають декілька кримінальних проваджень про його обвинувачення у скоєнні корисливих злочинів (т. 2 а.с. 56).

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, з яким за встановлених обставин погоджується і колегія суддів, що необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, а також запобігання вчиненню нових злочинів буде призначення ОСОБА_8 покарання саме у виді 4 років позбавлення волі.

Щодо доводів апелянта про застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_8 положень ст. 69 КК України та призначення йому покарання у виді обмеження волі, у зв`язку з відсутністю обтяжуючих обставин та наявності пом`якшуючих, про які вірно зазначено у вироку суду першої інстанції, а саме: визнання обвинуваченим своєї провини та те, що обвинувачений є особою молодого віку, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, з огляду на наступне.

Так, застосування ст.69 КК України є правом суду, а не його обов`язком при вирішенні судом питання про призначення покарання, оскільки суд при цьому повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого особою кримінального правопорушення та особу винного.

Крім цього, рішення суду для звільнення особи від відбування покарання є також не обов`язком суду, а його правом, в тому разі коли суд встановить безумовні підстави того, що виправлення особи можливе без ізоляції її від суспільства, що обвинувачений може стати на шлях виправлення не будучи позбавленим волі.

Відповідно до вимог ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Тобто, для переходу до іншого більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, згідно з ст. 69 КК України, необхідна наявність двох підстав: 1) наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; 2) наявність обставин, що певним чином позитивно характеризують винного.

Судом першої інстанції встановлено обставини, що пом`якшують покарання, але цих обставин недостатньо для застосування вимог ст. 69 КК України та ст..75 КК України при призначенні покарання.

Так, колегія суддів звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_8 притягується до кримінальної відповідальності за вчинення 3 епізодів злочинної діяльності, один з яких є тяжким злочином, шкода потерпілим не відшкодована.

З вироку суду вбачається, що за інкримінований йому злочин за ч.1 ст.185 КК України суд призначив йому покарання у виді арешту строком на 3 місяці, за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, що є не най суворим покранням, передбаченим санкціями вказаних статтей, а за ч.2 ст.186 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі, що є мінімальним покаранням за санкцією даної статті.

Тому посилання обвинуваченого як на підстави застосування відносно нього положень ст..69 КК України, призначення йому покарання нижчого від найнижчої межі санкції статтей інкримінованих злочинів (визнання вини, молодий вік обвинуваченого) та призначення йому покарання у виді обмеження волі, колегія суддів вважає безпідставними.

Доводи апелянта про визнання ним вини та відсутність судимостей, колегія суддів не вважає підставами для задоволення вимог його скарги, оскільки ці дві обставини вже були враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання.

Щодо тверджень апелянта про те, що він виявляє ознаки хворобливого розладу психічної діяльності, то колегія суддів зазначає, що згідно висновку судово-психіатричного експерта № 418 від 23.09.2019 року на момент скоєння кримінальних правопорушень ОСОБА_8 виявляв ознаки інфантильного розладу особистості, не виявляв ознак будь-якого тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними (т.2 а.с.46-49). Разом з тим апелянтом не надано доказів того, що він не може відбувати покарання в умовах ізоляції від суспільства.

Враховуючи наведене колегія суддів не вбачає підстав для зміни чи скасування вироку, а тому в задоволенні вимог апеляційної скарги обвинуваченого слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 25 лютого 2021 року відносно ОСОБА_8 , залишити без зміни, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на цей вирок без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4