Справа № 161/8246/22 Провадження №11-кп/802/328/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 червня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 31 січня 2023 року,

ВСТАНОВИВ:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с.Привітне Локачинського району Волинської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , проживає в АДРЕСА_2 , громадянин України, освіта середня спеціальна, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, військовослужбовець НОМЕР_1 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_2 , військове звання «майстер-сержант», несудимий, засуджено за:

- ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією всього майна, яке є власністю ОСОБА_7 .

На підставі ст.54 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 позбавлено спеціального звання «майстер-сержант».

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня приведення вироку до виконання.

Арешт, який накладений ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22.02.2022, - скасовано.

Речові докази у справі, а саме - чотири фольгових згортки; два пакети з кристалічною речовиною білого кольору; два гумових фрагменти чорного кольору; фольговий згорток; пакет на застібку з кристалічною речовиною білого кольору; гумовий фрагмент чорного кольору; пластикову трубку оранжевого кольору та лампочку з отвором у нижній частині; прозорий пакет на застібку, у якому містяться два резинових згортки, прозорий пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, фрагмент фольги, металева трубка; дві пластикові трубки чорного кольору; пластикову ємність із згортком всередині; пластикову трубку з нагаром; блістер із таблетками; п`ять полімерних трубок; дві металеві трубки; фрагмент полімерної трубки зеленого кольору; скляний циліндричний фрагмент з фольгою всередині; пластиковий фрагмент від запальнички з клейкою стрічкою зеленого кольору; пластиковий тубус написом « ОСОБА_9 », - знищено; два мобільні телефони марки «Xuawei», які належать ОСОБА_7 , - конфісковано.

Стягнути з ОСОБА_7 в користь держави витрати за проведення експертиз в загальній сумі 15171 (п`ятнадцять тисяч сто сімдесят одну) грн. 14 коп.

На підставі ч.3 ст.194 КПК України зобов`язано ОСОБА_7 прибувати за кожною вимогою до суду.

Так, вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що він 18.11.2021 близько 16:53 год., будучи працівником правоохоронного органу, перебуваючи на посаді техніка групи криптографічного захисту інформації відділення зв`язку та інформаційних систем НОМЕР_1 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_2 , діючи з прямим умислом, спрямованим на збут наркотичних засобів та психотропних речовин, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в порушення вимог ст.ст. 7, 13, 25, 26 ЗУ «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», за попередньою домовленістю з ОСОБА_10 про збут психотропних речовин, перебуваючи у своєму автомобілі «CITROEN BERLINGO», р.н.з. НОМЕР_2 , який знаходився на узбіччі дороги по вул.Потебні в м.Луцьку Волинської області, оплатно, незаконно реалізував (збув) ОСОБА_10 особливо небезпечну психотропну речовину «PVP», обіг якої заборонено, та яка містилась у двох прозорих полімерних пакетах, масою відповідно 0,6346 грам та 0,3161 грам, що становить великі розміри, за що отримав від останнього раніше обумовлені грошові кошти у сумі 600 грн.

Він же, у подальшому, 23.11.2021 близько 12:15 год., продовжуючи свій злочинний умисел спрямований на незаконний збут наркотичних засобів та психотропних речовин, всупереч вимог ст.ст. 7, 13, 25, 26 ЗУ «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», діючи з прямим умислом спрямованим на збут психотропних речовин, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, за попередньою домовленістю з ОСОБА_10 , перебуваючи у своєму автомобілі «CITROEN BERLINGO», р.н.з. НОМЕР_2 , який знаходився на узбіччі дороги по вул.Потебні в м.Луцьку Волинської області, оплатно, незаконно реалізував (збув) ОСОБА_10 особливо небезпечну психотропну речовину «PVP», обіг якої заборонено, та яка містилась у прозорому полімерному пакеті, масою 0,2081 грам, що становить великі розміри, за що отримав від останнього раніше обумовлені грошові кошти у сумі 600 грн.

ОСОБА_7 інкримінується незаконний збут особливо небезпечних психотропних речовин, у великих розмірах, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Крім цього, 17 лютого 2022 року під час санкціонованого обшуку в приміщенні адміністративної будівлі НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проходження служби ОСОБА_7 , в останнього було виявлено та вилучено полімерний пакет, у якому містилась особливо небезпечна психотропна речовина «PVP», обіг якої заборонено, масою 0,2946 грам, що становить великі розміри, яку ОСОБА_7 незаконно придбав за невстановлених досудовим розслідуванням обставин та у подальшому, перебуваючи у стані наркотичного сп`яніння (у відповідності до консультативного висновку спеціаліста №101 від 17.02.2022), зберігав при собі для власного вживання, без мети збуту.

ОСОБА_7 інкримінується незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних психотропних речовин без мети збуту, у великих розмірах, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.

Не погоджуючись із таким судовим рішенням, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 оскаржив його через неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Сторона захисту вважає, що обвинувачення на підставі якого було винесено обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України є неповним. Так, суд у вироку зазначає, що ОСОБА_7 незаконно збув особливу небезпечну психотропну речовину «PVP» масою 0,2946 грам, що становить великий розмір. Однак, при цьому, суд не зазначає в обвинувачення ОСОБА_7 на підставі якого нормативного акту встановлено, що він збув особливо небезпечну психотропну речовину, та на підставі чого визначено великий розмір. Також суд в порушення вимог ст.374 КПК України у вироку перерахував лише надані стороною обвинувачення докази, не обґрунтувавши їх, який із них доводить винуватість ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України, а який за ч.2 ст.309 КК України. Тому на переконання сторони захисту, судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, так як зроблено вибірковий підхід до оцінки доказів, що є підставою для скасування вироку суду.

Крім того зазначає про те, що стороною обвинувачення не надано переконливих, належних та допустимих доказів вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 та ч.2 ст.309 КК України, однак суд у нарадчій кімнаті не перевірив належним чином доводів сторони захисту в цій частині.

З приводу незаконного збуту особливо небезпечних психотропних речовин у великих розмірах, що мали місце 18.11.2021 та 23.11.2021 зазначає, що суд послався на показання свідка ОСОБА_10 (легендована особа), а також письмові та речові докази. При цьому, обвинувачений надав покази про те, він не займався розповсюдженням психотропних речовин, а ОСОБА_10 спровокував його на вчинення злочину. У двох випадках при закупці була одна і та ж особа ОСОБА_10 . Захист вважає, що в даному випадку мала місце провокація як зі сторони ОСОБА_10 так і зі сторони правоохоронних органів. Про провокацію також свідчить і той факт, що слідчий провівши контроль за вчиненням злочинів з використанням аудіо,-відеоконтролю за особою за участю ОСОБА_10 , не провів заходів на припинення злочинної діяльності обвинуваченого, а навпаки продовжив свої провокаційні дії за участі того ж самого свідка ОСОБА_10 . При цьому, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази про те, що ОСОБА_7 займався збутом наркотичних чи психотропних речовин іншим особам, окрім легендованої особи, що є достатньою підставою для підозри у провокації злочину. Зазначає також про те, що сторона обвинувачення повинна довести про відсутність провокативних дій свідка ОСОБА_10 , однак прокурор і не намагався доводити такий факт, і не звернув на це увагу й суд. Ініціатором придбання у ОСОБА_7 психотропних речовин був саме ОСОБА_10 .

Також зазначає про те, що із доказів, які наявні в матеріалах кримінального провадження, жодним чином не вбачається ніяких об`єктивних даних, що ОСОБА_7 систематично займався незаконним збутом наркотиків, а виявлені лише два випадки 18.11.2021 та 23.11.2021 одній і тій же особі під псевдонімом ОСОБА_10 , на прохання останнього та за активної участі й під контролем правоохоронних органів, хоча НСРД проводились в період з 18.11.2021 по 17.02.2022.

Зазначає, що докази, які були отримані шляхом провокації не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушенням п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості. Якщо у справі відсутні дані про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, то у суну є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація.

Також вказує про те, що у матеріалах провадження відсутні докази про підтвердження використання коштів МВС або СБУ при оперативних закупках, а тому фактично не встановлено, які саме кошти використовувались для проведення вказаної оперативної закупівлі. Це на думку захисту є порушенням норм кримінального процесуального законодавства.

Крім того, на думку сторони захисту постанова про проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину від 18.11.2021 не відповідає вимогам ч.1 ст.251 КПК України, оскільки у ній відсутні відомості про особи, яка буде проводити слідчу дію та відсутнє обґрунтування неможливості отримання відомостей про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, в інший спосіб. Також постанова не відповідає положенням ч.7 ст.271 КПК України, так як у ній не наведені обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої дії провокування особи на вчинення злочину. При цьому, прокурор доручив проведення такої слідчої дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту оперативному підрозділу УСБУ у Волинській області. В свою чергу оперативним працівником УСБУ у Волинській області було проведено слідчу дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, що є не тією слідчою дією, яка була доручена прокурором. Тобто, оперативні працівники провели таку слідчу дію, на яку не були уповноважені, так як та яка була доручена прокурором і та, яка фактично проведена оперативним підрозділом є різними за суттю. А тому, отримані 18 та 23.11.2021 в результаті проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки документи в розумінні ч.1 ст.86, ч.1 ст.87 КПК України є недопустимими доказами, оскільки отримані оперативним підрозділом УСБУ у Волинській області, який не був уповноважений прокурором на проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки. При цьому, доводи місцевого суду про помилковість зазначення прокурором у постанові про слідчу дію є безпідставними, оскільки до обвинуваченого застосована неналежна правова процедура.

Також захисник вважає безпідставними доводи суду про те, що показання свідка ОСОБА_10 є послідовними та чіткими і дають відтворити обставини злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, які були до, на момент та після вчинення злочину. Крім того, прокурор ні під час виконання вимог ст.290 КПК України ні під час судового розгляду, не надав стороні захисту заяву ОСОБА_10 , яка стверджувала, що він з власної доброї волі повідомив правоохоронні органи про те, що ОСОБА_7 займався незаконними діями з психотропними речовинами. Вважає, що оперативні працівники УСБУ у Волинській області ще задовго до 18.11.2021, тобто дати першої оперативної закупки, не будучи уповноваженими на проведення будь-яких оперативних заходів щодо ОСОБА_7 провели оперативні заходи по входженню легендованої особи ОСОБА_10 в довіру до першого, а ОСОБА_10 в подальшому спровокував ОСОБА_7 на вчинення протиправних дій пов`язаних з незаконним обігом психотропних речовин.

Посилаючись на вищевикладене, захисник переконаний, що в діях органів досудового розслідування є ознаки провокації, що має наслідком визнання доказів недопустимими. При цьому, вважає, що стороною обвинувачення не надано переконливих, належних і допустимих доказів вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, а тому він підлягає виправданню на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України, - у зв`язку з недоведеністю, що вчинене кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Окрім того, зазначає про те, що є недоведеною така кваліфікуюча ознака як «великий розмір», оскільки відповідно до законодавства великим розміром психотропної речовини є її розмір від 1,5 до 15 грам, а в ОСОБА_7 вилучено було: 18.11.2021 0,9507 грама; 23.11.2021 0,2081 грама; 17.02.2021 0,2946. Таким чином, кваліфікація діянь ОСОБА_7 судом у вироку за ч.2 ст.309 КК України є невірною, а тому підлягають перекваліфікації на ч.1 ст.309 КК України. При цьому, вважає, що є всі підстави для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України на підставі ч.4 ст.309 КК України, оскільки він добровільно звернувся до лікувального закладі та пройшов лікування від наркоманії.

У поданих доповненнях до апеляційної скарги захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , які надійшли до суду 20.06.2023, підтримує апеляційні доводи, які викладені в скарзі, а також звертає увагу на незаконність вироку з інших підстав. Так, у них зазначає про те, що стороною обвинувачення на досудовому розслідуванні були істотно порушені вимоги КПК України при розслідуванні кримінального правопорушення кваліфікованого за ч.2 ст.307 КК України, а саме щодо вчиненого ОСОБА_7 23.11.2021 психотропної речовини, зокрема, що орган досудового розслідування розпочав розслідування до внесення відомостей до ЄРДР 11.11.2021 за №0000029. За висунутим ОСОБА_7 обвинуваченням діяння, вчинені 18 та 23.11.2021 інкриміновані останньому за ч.2 ст.307 КК України як збут психотропної речовини, сторона захисту вважає, що вони не об`єднані єдиним умислом як між собою, так і з іншими діяннями, які інкриміновано обвинуваченому. Слідчі дії органу досудового розслідування були спрямовані на отримання (збирання) доказів протиправної діяльності ОСОБА_11 18 та 23.11.2021 як такої, що містить ознаки окремих самостійних злочинів. Про це також свідчать дані відображені в постанові прокурора про проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки. Крім того вважає, що проведення оперативної закупки 04.11.2021, результати якої відображені у протоколі НСРД контроль у формі оперативної закупки від 24.11.2021 на підставі ж тієї постанови прокурора НСРД контроль за вчиненням злочину від 18.11.2021 №265т, що була підставою для здійснення НСРД у формі оперативної закупки 18.11.2021, є істотним порушенням вимог КПК України, оскільки на підставі вказаної постанови прокурора вже була проведена НСРД. Таке порушення порядку збирання доказів (ст.271 КПК України) і здійснення кримінального провадження (недотримання належної правової процедури) є самостійною підставою за приписами ст.86 КПК України до визнання недопустимими доказів із збуту психотропної речовини 23.11.2021. Аналогічна позиція викладене у постанові ВС від 22.03.2023 у справі №161/1921/20, в якій зазначено, що вирішуючи питання про істотність таких порушень та їх вплив на допустимість доказів, колегія суддів виходить із критеріїв оцінки доказів на предмет їх допустимості щодо доведення винуватості особи, встановлених приписами ст.86 КПК України, у їх поєднанні з положеннями ст.ст.246, 271 КПК України, якими є їх отримання з передбачених КПК України процесуальних джерел та у встановленому законом порядку.

А тому, захисник обвинуваченого вважає, що докази отримані під час досудового розслідування інкримінованих ОСОБА_7 злочинних дій 23.11.2021, а саме: висновок експерта №СЕ-19/103-21/10053-НЗПРАП від 29.11.2021; протокол огляду покупця та вручення грошових коштів від 23.11.2021; протокол вручення технічних засобів від 23.11.2021; протокол вилучення технічних засобів від 23.11.2021; протокол вилучення товару та огляду покупця від 23.11.2021; протокол за результатами проведення НСРД консоль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 24.11.2021, є недопустимими відповідно до ст.86 КПК України.

З огляду на викладені мотиви в апеляційній скарзі та доповненнях до неї, апелянт просить вирок суду скасувати. ОСОБА_7 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України у зв`язку з недоведеністю, що вчинене кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа. Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України, та на підставі ч.4 цієї ж статті, - звільнити його від кримінальної відповідальності за дії, передбачені ч.1 ст.309 КК України. Також просить виключити з резолютивної частини вироку вказівку на позбавлення ОСОБА_7 спеціального звання «майстер сержант».

Прокурором на апеляційну скаргу подано письмові заперечення в яких наведено мотиви незгоди в апеляційними доводами сторони захисту. Також прокурор вважає, що оскаржуваний вирок можливо змінити виключивши кваліфікуючу обставину «великий розмір» та змінити кваліфікацію кримінального правопорушення на менш тяжке, а саме визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 та ч.1 ст.309 КК України із призначенням покарання за санкціями цих статтей та положень ст.70 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, заперечень на неї, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляцію із доповненнями в повному обсязі, прокурора, який вважав скаргу частково підставною, а саме у частині, що зазначені у запереченнях і в іншій необґрунтованою, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить до наступного висновку.

Згідно із положеннями ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судове рішення відповідно до положень ст.370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

За положеннями ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення .

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Згідно зі ст.94 КПК України суд, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказаних вимог закону місцевим судом при ухваленні оскаржуваного судового рішення в повній мірі не дотримано.

Так, ОСОБА_7 окрім іншого, обвинувачується у тому, що 17 лютого 2022 року під час санкціонованого обшуку в приміщенні адміністративної будівлі НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проходження його служби, в нього було виявлено та вилучено полімерний пакет, у якому містилась особливо небезпечна психотропна речовина «PVP», обіг якої заборонено, масою 0,2946 грам, що становить великі розміри, яку він незаконно придбав за невстановлених досудовим розслідуванням обставин та у подальшому, перебуваючи у стані наркотичного сп`яніння (у відповідності до консультативного висновку спеціаліста №101 від 17.02.2022), зберігав при собі для власного вживання, без мети збуту.

Такі дії ОСОБА_7 як органом досудового розслідування так місцевим судом були кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних психотропних речовин без мети збуту, у великих розмірах.

Сторона захисту в апеляційній скарзі не заперечуючи фактичних обставини з приводу незаконного придбання та зберігання психотропних речовин (0,2946г) без мети збуту, вказує про неправильність кваліфікації дій ОСОБА_7 в цій частині, оскільки вважає, що вони підпадають під кваліфікацію саме ч.1 ст.309 КК України з огляду на недоведеність такої кваліфікуючої ознаки як «великий розмір».

Такі апеляційні доводи є цілком обґрунтованими та підставними з огляду на наступне.

Частина 1 ст.309 КК України передбачає відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, а ч.2 цієї статті, - за ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Відповідно до Таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000 та зареєстрованої в Міністерстві Юстиції України 16.08.2000 за №513/4734, невеликим розміром психотропної речовини є її розмір до 0,15 г, а великим від 1,5 до 15,0 г.

Таким чином, з огляду на положення вказаної Таблиці, розмір психотропної речовини, який 17.02.2022 був вилучений у ОСОБА_7 - 0,2946 г не є таким, що відноситься до великих розмірів.

У зв`язку з цим, дії ОСОБА_7 за цим епізодом органом досудового розслідування та відповідно місцевим судом за ч.2 ст.309 КК України кваліфіковані неправильно, у зв`язку з чим підлягають перекваліфікації на ч.1 ст.309 КК України.

Також з юридичної формули обвинувачення за ст.309 КК України, яке доведено судом, слід виключити таку кваліфікуючу ознаку як «великий розмір».

Крім того, апеляційний суд вважає за необхідне виключити із вироку з юридичної формули обвинувачення за цим епізодом, визнану судом доведеною кваліфікуючу ознаку «особливо небезпечної», оскільки вона не передбачена ст.309 КК України, а тому й не може бути визнана доведеною судом.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів апеляційного суду дії обвинуваченого ОСОБА_7 в цій частині кваліфікує за ч.1 ст.309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту.

Водночас, сторона захисту вважає, що оскільки обвинувачений ОСОБА_7 добровільно звернувся до лікувального закладу та пройшов курс лікування від наркоманії, то його слід звільнити від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України на підставі положень ч.4 ст.309 КК України, про що й просить апеляційний суд.

Такі доводи знайшли своє підтвердження з огляду на таке.

Так, за приписами ч.4 ст.309 КК України особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені ч.1 цієї статті.

Положення п.п.23, 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» регламентують, що вирішуючи питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності з цієї підстави, суду необхідно з`ясовувати, чи дійсно особа страждала на наркоманію і потребувала лікування від неї, чи дійсно вона звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування добровільно, а не вимушено і чи дійсно ставить за мету вилікуватися від наркоманії, а не ухилитись у такий спосіб від кримінальної відповідальності за вчинений злочин. При цьому таке звернення повинно мати місце після вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.1995 року наркоманія - це психічний розлад, зумовлений залежністю від наркотичного засобу або психотропної речовини внаслідок зловживання цим засобом або цією речовиною. Особа, хвора на наркоманію - це особа, яка страждає на психічний розлад, що характеризується психічною та (або) фізичною залежністю від наркотичного засобу чи психотропної речовини, і якій за результатами медичного обстеження, проведеного відповідно до закону, встановлено діагноз «наркоманія». Добровільне лікування - лікування від наркоманії, яке здійснюється за згодою хворого або його законного представника.

Як вбачається із листа ІНФОРМАЦІЯ_3 від 11.04.2023 за вих.№30/2759-23-Вх-32 ОСОБА_12 звертався з рапортом до керівництва цього прикордонного загону за вх.№8859 від 30.04.2022 «Про направлення на лікування». Надати інформацію про суть рапорту та його копію не представляється можливим через його знищення у травні 2022 року.

Відповідно до акту дослідження здоров`я №119 та виписки із медичної карки амбулаторного (стаціонарного) хворого №1592, ОСОБА_7 , який по направленню начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 від 03.05.2022 №30/4003-22-вих, знаходився на стаціонарному обстеженні в наркологічному відділенні №3 КП «Волинського медичного центру терапії залежностей» Волинської обласної ради з 05-11.05.2022. Діагноз: Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання психостимуляторів (а-PVP), синдром залежності, в даний час утримання.

З вищенаведеного вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 дійсно страждав на наркоманію і потребував лікування від неї, після вчинення злочину звернувся до лікувального закладу і розпочав лікування добровільно, а не вимушено, що на думку суду вказує про те, що він ставить за мету вилікуватися від наркоманії.

Таким чином, апеляційний суд приходить до переконання, що є законні підстави для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України згідно положень ч.4 ст.309 КК України.

Тому апеляційні доводи сторони захисту у вищеозначених частинах підлягають до задоволення, а оскаржуваний вирок, - зміні.

Також ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України як незаконний збут особливо небезпечних психотропних речовин, у великих розмірах (епізоди, які мали місце 18 та 23.11.2021), що місцевий суд вважав доведеним.

Перш за все слід зазначити про таке.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, загальний розмір особливо небезпечної психотропної речовини, незаконний збут якої ставиться у провину ОСОБА_7 за цими двома епізодами становить - 1,1588 г (0,6346г+0,3161г+0,2081г), який з огляду на положення вищезгаданої Таблиці, не є великим розміром.

А тому, таку кваліфікуючу ознаку як «великий розмір» при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України слід виключити з юридичної формули обвинувачення.

Однак, навіть при виключенні кваліфікуючої ознаки «великий розмір» дії ОСОБА_7 за обставинами, які викладені в обвинувальному акті, підлягали кваліфікації за ч.2 ст.307 КК України, оскільки йому ставиться у провину незаконний збут особливо небезпечних психотропних речовин, що й передбачено у цій частині статті.

Сторона захисту вважає, що в суд прийшов до помилкового висновку про наявність належних та допустимих доказів, які б підтверджували винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України (два епізоди) із посиланням на те, що з боку правоохоронних органів та залученої ними легендованої особи мала місце провокація.

Проте, такі апеляційні доводи є безпідставними.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України (два епізоди) за обставин вказаних у вироку, стверджуються зібраними в кримінальному провадженні та належним чином перевіреними в судовому засіданні доказами, яким місцевий суд дав правильну юридичну оцінку, вірно кваліфікувавши його дії.

Як встановлено в ході судового розгляду кримінального провадження місцевим судом, і з цим погоджується апеляційний суд, винуватість ОСОБА_12 у вчиненні ним цих кримінального правопорушення повністю підтверджується зібраними та дослідженими судом доказами, які колегія суддів вважає належними та допустимими в розумінні положень ст.84, ст.85 та ч.1 ст.86 КПК України.

Так, суд першої інстанції дав належну юридичну оцінку показанням самого обвинуваченого ОСОБА_7 , який свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України не визнав. При цьому, він суду показав, що на той момент він був наркозалежним. В жовтні 2021 року до нього зателефонувала особа чоловічої статі, яка назвалася ОСОБА_13 , який хотів аби він відремонтував електроінструмент, що він і зробив за 50 грн. В ході розмови з ОСОБА_13 останній запитав: «що вживаєш?» та запропонував разом вжити психотропи, дістав скляну трубку і вони удвох курили. Також ОСОБА_14 запитував де він купує наркотики, на що він відповів, що робить це лише для себе. ОСОБА_14 попросив придбати і йому, на що він погодився. Через 2 дні він придбав і за допомогою телефону повідомив про це ОСОБА_13 . 18.11.2021 ОСОБА_14 зателефонував, приїхав та забрав заборонену речовину. На наступний день ОСОБА_14 знову попросив придбати, бо ніби то він перед ним в боргу. 23.11.2021 ОСОБА_14 знову ж зателефонував, призначив зустріч в ході якої він ( ОСОБА_15 ) віддав йому «PVP», і вони більше не бачилися. Після цього ОСОБА_14 ще неодноразово телефонував, але він не захотів з ним зустрічатися. Коли його затримали, то дзвінки перестали надходити. Також показав, що вперше він спробував «PVP» в 2015 році в зоні АТО, а пізніше знову вживав з лютого по листопад 2021 року. Купував речовину через мережу Інтернет та викурював один за допомогою лампочки, а всі засоби завжди викидав. Ніхто із його знайомих про вживання ним психотропних речовин не знав. Також заперечив те, що продавав «PVP», оскільки ОСОБА_14 просив придбати за свої кошти, а він в подальшому їх віддавав. Масу забороненої речовини не оспорює, а також на заперечує того, що 18 і 23.11.2021 передавав ОСОБА_16 заборонену речовину за обставин, які вказані в обвинувальному акті. Вважає, що зі сторони ОСОБА_13 та правоохоронних органів була вчинена провокація щодо нього, оскільки він нікому ніколи не продавав «PVP», а на пропозицію ОСОБА_13 погодився, оскільки останній ввійшов до нього в довіру, а потім боявся, що ОСОБА_14 розповість його рідним про його наркозалежність, так як він ніби то дав зрозуміти про це. При цьому, ОСОБА_14 будь-яких погроз чи тиску на нього не здійснював, а лише говорив, що він йому винен, так як той його спочатку «пригостив». Також повідомив, що обставин, які мали місце 17.02.2022, не заперечує, повністю визнає свою винуватість та щиро кається.

Ухвалюючи рішення про доведеність винуватості ОСОБА_7 суд першої інстанції обґрунтував своє судове рішення наступними доказами, яким надав відповідну юридичну оцінку:

Показаннями легендованого свідка ОСОБА_10 , який суду показав, що він ще задовго до подій познайомився з ОСОБА_7 , і знав, що останній ремонтує електроінструмент. При одній із зустрічей він в майстерні ОСОБА_7 побачив засоби (лампочки, наркотики). ОСОБА_7 запропонував йому обміняти інструмент на наркотики та повідомив, що можна придбати й за грошові кошти, після чого він ( ОСОБА_16 ) написав заяву в правоохоронні органи (чи то в СБУ, чи то в прокуратуру), будівля була сірого кольору. Згодом під контролем правоохоронних органів він двічі у листопаді 2021 року купував в ОСОБА_7 «PVP» за кошти в сумі 600 грн., в сам продаж відбувався в автомобілі білого кольору. За яких обставин він познайомився з ОСОБА_7 не пам`ятає, Не пам`ятає також детально обставин закупки, оскільки пройшов значний проміжок часу, однак повідомив, що кошти та спеціальну апаратуру йому вручали працівники СБУ. Після закупок заборонені речовини він віддавав працівникам СБУ.

Витягом з ЄРДР за №0000029, з якого вбачається, що на підставі рапорту старшого оперуповноваженого в ОВС 2 сектору відділу БКОЗ УСБУ України у Волинській області ОСОБА_17 від 11.11.2021 до Реєстру були внесені відомості з попередньою правовою кваліфікацією - ч.2 ст.307 КК України.

Постановою слідчого Другого слідчого відділу (з дислокацією в м.Луцьку) ТУ ДБР, розташованого у м.Львові ОСОБА_18 від 17.11.2021, якою залучено до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих дій ОСОБА_10 , якому роз`яснено зміст ст.ст.110, 246, 250, 251, 272, 275 КПК України та ст.43 КК України, попереджено про кримінальну відповідальність за ст.387 КК України. Свідком ОСОБА_10 надана відповідна письмова згода, відповідно до якої йому роз`яснено про заборону провокування.

Ухвалою слідчого судді Волинського апеляційного суду ОСОБА_19 від 18.11.2021 з якої вбачається, що прокурору Волинської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері ОСОБА_20 надано дозвіл на проведення НСРД щодо ОСОБА_7 строком на 60 днів, а саме: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - абонентських номерів рухомого (мобільного) зв`язку НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , якими користується ОСОБА_7 ; аудіо-,відеоконтроль його особи. При цьому, виконання вказаної ухвали прокурором було доручено співробітникам УСБУ у Волинській області.

Постановою прокурора Волинської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері ОСОБА_20 від 18.11.2021 про проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки та доручено її проведення працівникам УСБУ у Волинській області. На підставі цієї ж постанови 18.11.2021 та 23.11.2021 свідку ОСОБА_10 вручалися грошові кошти в сумі по 600 грн. (купюри по 200), а також технічні засоби (протоколи про вручення грошових коштів та технічних засобів від 18.11.2021 та від 23.11.2023).

Протоколами від 19.11.2021 та 24.11.2021 за результатами проведення негласних (слідчих) розшукових дій контроль за вчиненням злочину та аудіо-,відеоконтроль особи ОСОБА_21 , якими підтверджується той факт, що обвинувачений 18.11.2021 та 23.11.2021 збув свідку ОСОБА_10 за 600 грн. заборонену речовину, яка була в подальшому вилучена працівниками УСБУ у Волинській області.

Постановами слідчого Другого СВ (з дислокацією у м.Луцьку) ТУ ДБР, розташованого у місті Львові від 23.11.2021, якою вилучені у ОСОБА_10 речі визнано речовими доказами у кримінальному провадженні, оскільки вони відповідають критеріям речових доказів, визначеним у ч.1 ст.98 КПК України.

Частково ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22.02.2022, якою накладено арешт на вилучене майно, яке стосується злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України, з метою збереження речових доказів.

Висновком експерта №СЕ-19/103-21/10054-НЗПРАП від 26.11.2021 відповідно до якого надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору в полімерному пакеті, містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP. Маса PVP становить 0,2081г. На наданих на дослідження частині лампи розжарення, згортку фольги, гумовому фрагменті чорного кольору міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено PVP. Маса PVP відповідно становить 0,00009г., 0,00009г., 0,00010г.

Висновком експерта №СЕ-19/103-21/10053-НЗПРАП від 29.11.2021 з якого вбачається, що надані на дослідження речовини, які знаходилися в двох прозорих полімерних пакетах, містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP. Маса PVP відповідно становить 0,06346 г. та 0,3161г.

Висновком судової експертизи відео-,звукозапису №СЕ-19/114-22/5215-ВЗ від 20.06.2022 згідно з висновками якого на наданих відеозаписах розмов (які отримані в результаті проведених НСРД) зафіксоване усне мовлення ОСОБА_7 , ознак монтажу не виявлено.

При цьому, апеляційний суд вважає, що такі докази були отримані в законний спосіб, тобто у порядку передбаченому чинним законодавством.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано поклав вищевказані документальні та інші докази, які на думку апеляційного суду є послідовними та узгоджуються між собою, в основу вироку, як такі, що в своїй сукупності повно відтворюють картину подій, які мали місце 18 та 23.11.2021 за участі ОСОБА_7 та вказують на причетність останнього до вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України (два епізоди), навівши при цьому переконливі мотиви свого рішення.

Проаналізувавши вищевказані докази колегія суддів вважає, що ними доводяться обставини, які підлягають доказуванню в порядку ст.91 КПК України.

З врахуванням наведеного, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції, оцінивши зібрані під час досудового розслідування та досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, обґрунтовано дійшов висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України (два епізоди 18 та 23.11.2021), повністю доведена в ході судового розгляду належними та допустимими доказами в розумінні ст.85, ч.1 ст.86 КПК України.

Водночас, апеляційний суд критично відноситься до апеляційних доводів сторони захисту про те, що ОСОБА_7 не вчиняв кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України (епізоди 18 та 23.11.2021) з посиланням на провокацію зі сторони правоохоронних органів та свідка ОСОБА_10 (легандована особа), оскільки вони суперечать дослідженим доказам у кримінальному провадженні, не відповідають обставинам, встановленим під час судового провадження, а тому відповідно розцінюються як стратегія захисту з метою уникнення відповідальності за вчинене.

Так, доводи сторони захисту про наявність провокації злочину з боку правоохоронних органів та свідка ОСОБА_10 були перевірені місцевим судом та визнані необґрунтованими, і з цим повністю погоджується апеляційний суд.

З цього приводу апеляційний суд зазначає про те, що згідно з практикою ЄСПЛ застосування особливих методів ведення слідства, зокрема, агентурних методів, саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний указаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу про схильність особи до вчинення злочину.

Разом із тим, апеляційним судом встановлено, що органи досудового розслідування у даному випадку діяли у пасивний спосіб і не підбурювали ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення. Звернення так званого таємного агента ОСОБА_10 в цьому випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності ОСОБА_7 , тобто дії, якого в іншому випадку він би не вчинив. При цьому, ОСОБА_10 не вдавався до вмовлянь чи інших способів тиску тощо, а обвинувачений ОСОБА_7 не вчиняв жодних будь-яких дій щодо відмови закупнику ОСОБА_10 в зустрічі та/або збуті заборонених психотропних речовин, а навпаки як слідує з матеріалів НСРД казав коли і куди прибути, де відбувався збут заборонених речовин. Враховуючи викладене, суд приходить висновку, що такі дії не призвели до підбурювання, через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

При цьому, місцевий суд правильно критично віднісся до доводів сторони захисту про те, що ОСОБА_7 перебував під психологічним тиском оперативного закупника ОСОБА_10 , оскільки будь-яких даних про це матеріали кримінального провадження не містять у тому числі й зафіксовані в ході проведення НСРД.

Крім того, посилання сторони захисту про те, що матеріали справи не містять будь-яких даних про те, що ОСОБА_7 здійснював або намагався здійснити збут заборонених речовин комусь іншому окрім свідка ОСОБА_10 , в даному випадку жодним чином не можуть вказувати про провокацію з боку правоохоронних органів або ж легендованої особи.

Інші наведені стороною захисту апеляційні доводи з приводу провокації злочину і, зокрема, що слідчий провівши контроль за вчинення злочину за участі ОСОБА_10 , не провів заходів на припинення злочинної діяльності ОСОБА_7 , а навпаки продовжив на її думку провокативні дії, жодним чином не свідчить про провокацію на вчинення злочину.

Інших обґрунтованих доводів щодо наявності провокації злочину, які б заслуговували на увагу суду, стороною захисту наведено не було.

Таким чином, посилання сторони захисту на те, що докази у даному кримінальному провадженні щодо збуду ОСОБА_7 психотропних речових здобуті шляхом провокації, а тому не можуть бути використані у судочинстві, є цілком безпідставними.

Також сторона захисту вказує про порушення норм кримінального процесуального законодавства з посиланням на те, що в матеріалах провадження відсутні будь-які докази про використання коштів МВС або СБУ при проведенні оперативних закупок у зв`язку з чим не встановлено, які саме кошти використовувались для проведення такої закупки.

З цього приводу місцевим судом правильно зазначено про те, що дійсно матеріали кримінального провадження не містять відповідного документа про видачу працівникам УСБУ у Волинській області коштів для витрат для проведення оперативної закупки у ОСОБА_7 . При цьому, сторона захисту в ході усього розгляду провадження не ставила питання про необхідність дослідження таких документів, а лише в судових дебатах висловила сумніви щодо їх походження, і при цьому не просила відновити судовий розгляд, то апеляційний суд цілком згідний із твердженням місцевого суду про те, що з огляду на наявність в матеріалах протоколів огляду і вручення коштів, такі кошти отримані були згідно вимог чинного законодавства.

Також судом першої інстанції правильна оцінка була надана доводам сторони захисту щодо визнання постанови прокурора від 18.11.2021 у вигляді контролю за вчинення злочину та всіх похідних від неї документів недопустимими доказами, і аналогічними мотивами обґрунтовані й апеляційні доводи.

Так, апеляційний суд погоджується із тим, що хоча в постанові прокурора від 18.11.2021 не викладені обставини, які вказані в ч.7 ст.271 КПК України, а в п.4 резолютивної частини має місце мова про слідчий експеримент, а не про оперативну закупку, однак фактично весь її зміст вказує про те, що мова йде саме про оперативну закупку, яку водночас підтверджено іншими матеріалами кримінального провадження.

Тому апеляційні доводи з приводу сумнівності проведення 18 та 23.11.2021 оперативної закупки є цілком необґрунтованими, оскільки часткова невідповідність в даному випадку згаданої постанови прокурора вимогам ст.ст.251, 271 КПК України не може вважатись істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, яке б потягло за собою визнання її та похідних від неї доказів недопустимими.

Такими, що не заслуговують на увагу суду є також доводи сторони захисту з приводу посилання місцевого суду на чіткість та послідовність показань свідка ОСОБА_10 , оскільки апеляційний суд проаналізувавши його показання, вважає їх такими, що дійсно наряду з іншими усіма дослідженими доказами, дають можливість відтворити всі обставини кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, які були до, на момент та після його вчинення. При цьому, як вказав місцевий суд певні неточності в його показаннях щодо несуттєвих обставин, не є істотними та такими, які б свідчили про їхню неправдивість в загальному. Тому апеляційний суд погоджується з тим, що такі показання є належними доказами в розумінні ст.85 КПК України.

Окрім того, апеляційні доводи про те, що стороною обвинувачення на досудовому розслідуванні були істотно порушені вимоги КПК України при розслідуванні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України з посиланням на те, що орган досудового розслідування розпочав розслідування ще до внесення відомостей до ЄРДР, на увагу суду не заслуговують, оскільки як вбачається відомості до ЄРДР внесені 11.11.2021 на підставі рапорту старшого оперуповноваженого в ОВС 2 сектору відділу БКОЗ УСБУ України у Волинській області ОСОБА_17 від 11.11.2021 з попередньою правовою кваліфікацією - ч.2 ст.307 КК України, після чого було розпочато досудове розслідування.

При цьому, як правильно зазначив місцевий суд, оскільки станом на 11.11.2021 в органів досудового розслідування були підстави для внесення відомостей до ЄРДР за ч.2 ст.307 КК України (тяжкий злочин), то відповідно і були підстави для проведення НСРД, передбачених ч.2 ст.246 КПК України. Слід також вказати про те, що протоколи за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій складені та оформлені з дотриманням вимог ст.ст.104, 252 КПК України.

Тому, апеляційні доводи щодо недопустимості результатів проведених у кримінальному провадженні НСРД щодо ОСОБА_7 є цілком безпідставними.

Беручи до уваги викладене колегія суддів вважає, що вищенаведені та усі інші доводи сторони захисту, які викладені в поданій апеляційній скарзі та наведені в ході апеляційного розгляду справи, не спростовують висновків місцевого суду та не дають жодних підстав для скасування оскаржуваного вироку та закриття кримінального провадження в частині, що стосується кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, як про це просить захисник обвинуваченого, оскільки спростовуються сукупністю досліджених судом доказів, які при цьому, були предметом дослідження судом першої інстанції, і їм була надана відповідна юридична оцінка.

А тому апеляційна скарга сторони захисту у вищеозначеній частині щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, до задоволення не підлягає.

Щодо міри призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання апеляційний суд зазначає наступне.

При призначенні покарання суд у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України повинен призначити його з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

У п.п.1, 2, 3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.03 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину тощо. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК) (2341-14), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень ст.ст.66, 67 КК України.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Статті 65-73 КК України є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Водночас, як зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені кримінально-процесуальним законом, який передбачає повноваження судів апеляційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно із положеннями ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим як внаслідок м`якості, так і суворості.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні цієї ж норми процесуального права, означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст.12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин справи в їх сукупності визначає тяжкість конкретного злочину, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію злочину, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст.414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання, а також зважаючи на принцип індивідуалізації покарання.

Водночас, положеннями ч.ч.1, 2 ст.69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України за цей злочин. У цьому випадку суд не має право призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленого для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. На підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

У пункті 8 постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.03 «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснено, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст.69 КК) (2341-14) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній, - послатися на ч.1 ст.69 КК (2341-14). При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Апеляційний суд зазначає, що при визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд повинен виходити з системного тлумачення статтей 66 та 69 КК України, згідно з якими підстави, що дають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають знаходитися у зв`язку з метою кримінального правопорушення, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінкою під час його вчинення, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного. Суд, застосовуючи положення ст.69 КК України при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати яким чином такі обставини істотно знизили чи мали би знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції вказаних вимог матеріального права та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України в повній мірі належним чином не врахував.

Так, призначаючи покарання, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст.ст.50, 65 КК України та не врахував належним чином обставини, які давали можливість застосувати щодо обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст.69 КК України, тобто призначення за ч.2 ст.307 КК України покарання, нижче від найнижчої межі, встановленого для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Як вбачається із вироку, місцевим судом при призначенні покарання хоч і було враховано, однак не надано належної оцінки тяжкості кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, особі обвинуваченого та обставинам, що обтяжують і пом`якшують покарання.

Місцевий суд при призначенні покарання ОСОБА_7 врахував ступінь тяжкості і, зокрема вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, яке згідно із ст.12 цього ж Кодексу, є тяжким злочином.

Враховано було і особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання, одружений, на його утриманні перебуває двоє неповнолітніх дітей, має міцні соціальні зв`язки, позитивно характеризується за місцем служби, є учасником бойових дій, неодноразово нагороджений відзнаками та медалями, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, добровільно пройшов курс лікування від наркоманії.

Також враховано було те, що суспільно-небезпечні наслідки у вигляді передачі відповідної психотропної речовини кінцевому покупцю не наслали, оскільки закупки були проведені під контролем правоохоронних органів, якими такі речовини були вилучені.

При цьому, як вбачається із вироку обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, місцевий суд не вбачав.

Водночас, як встановлено апеляційним судом, ОСОБА_7 хоч і не визнає вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України з посиланням на провокацію зі сторони правоохоронного органу, однак при цьому не заперечує того, що два рази збув ОСОБА_10 психотропні речовини.

Встановлено і те, що ОСОБА_7 після вчинення цих кримінальних правопорушень, а це в період з листопада 2021 року по квітень 2023 року, жодних протиправних дій у тому числі в сфері обігу наркотичних чи психотропних речовин не вчиняв, оскільки матеріали провадження таких даних не містять і про це стороною обвинувачення не вказувалося під час розсліду кримінального провадження, до адміністративної чи кримінальної відповідальності не притягувався, займається суспільно-корисною працею, виховує двох неповнолітніх дітей, і як він сам ствердив, наркотичних чи психотропних засобів не вживає, засуджує свою поведінку і переживає, що так сталось та зобов`язується аналогічного в майбутньому не вчиняти.

Також слід зазначити про те, що ОСОБА_7 було вчинено два факти (18 та 23.11.2021) збуту психотропної речовини, яка становить невеликий розмір і, який до того ж проводився під контролем правоохоронних органів у зв`язку з чим тяжких наслідків не настало.

Перераховані вище обставини, які в силу положень ч.2 ст.66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 та в сукупності з наведеними даними про його особу, на переконання апеляційного суду істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, а тому дають обґрунтовані підстави суду апеляційної інстанції призначити обвинуваченому за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України покарання нижче від найнижчої межі, встановленої даною нормою закону у виді 2 (двох) років позбавлення волі, однак з конфіскацією майна, яке йому належить на праві власності, оскільки злочин був вчинений з метою збагачення.

Таке покарання, на переконання суду апеляційної інстанції, повністю відповідатиме вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

На думку апеляційного суду, у даному випадку буде досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

Враховуючи вищенаведене, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання не відповідає вимогам закону.

Таким чином, апеляційна скарга сторони захисту підлягає до часткового задоволення, а оскаржуваний вирок і, зокрема в частині призначеного покарання, - зміні у відповідності до положень ч.2 ст.409 та ст.414 КПК України.

З урахуванням того, що ОСОБА_7 звільняється від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України на підставі положень ч.4 цієї статті, а покарання призначається лише за ч.2 ст.307 КК України з урахуванням положень ст.69 цього Кодексу, то відповідно з вироку підлягає виключення посилання на призначення покарання згідно із ч.1 ст.70 КК України.

Оскільки апеляційним судом вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання за ч.2 ст.307 КК України змінено шляхом призначення нового покарання із застосуванням положень ст.69 КК України, то водночас враховуючи вищевказані обставини, а також те, що призначення додаткового покарання, передбаченого ст.54 КК України є правом суду, а не обов`язком, апеляційний суд такого не призначає. У в`язку з цим, посилання суду щодо позбавлення ОСОБА_7 спеціального звання «майстер-сержант» відповідно до ст.54 КК України, підлягає виключенню з вироку.

Таким чином, апеляційна скарга сторони захисту підлягає до часткового задоволення, а оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 , зміні у вищезгаданих частинах.

В іншій частині вирок в даному провадженні підлягає залишенню без зміни.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 31 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 , змінити.

Виключити з юридичної формули обвинувачення за ст.ст.307, 309 КК України посилання на великий розмір, а при кваліфікації за ст.309 КК України, - кваліфікуючу ознаку «особливо небезпечної».

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України.

На підставі ч.4 ст.309 КК України звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, а кримінальне провадження в цій частині, - закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити йому із застосуванням положень ст.69 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Виключити з вироку посилання на призначення покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України.

Виключити з вироку посилання суду щодо позбавлення ОСОБА_7 спеціального звання «майстер-сержант» відповідно до ст.54 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді