судді Касаційного кримінального суду Верховного Суду ОСОБА_1 у провадженні № 51-3173 км23, справа № 337/1446/17, за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_2 на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 23 лютого 2023 року щодо ОСОБА_4 .
Постановою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 13 вересня 2023 року ухвалу Запорізького апеляційного суду від 23 лютого 2023 року залишено без зміни, а касаційну скаргу прокурора
ОСОБА_2 - без задоволення.
При ухваленні постанови я заперечував проти прийняття такого рішення, голосував проти та викладаю окрему думку з огляду на таке.
Статтею 412 КПКУкраїни передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Ухвала апеляційного суду - це рішення стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, яке повинно відповідати вимогам ст. 370 КПК України.

Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 вказаного Кодексу, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді оспорюваного вироку, справедливому, із додержанням усіх приписів чинного законодавства, вирішенні поданих апеляційних скарг.

З огляду на зазначене та вимоги статей 404, 419 КПК України при перегляді вироку апеляційний суд зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати: чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження; чи було у передбаченому цим Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення; чи було їх оцінено місцевим судом із додержанням правил

ст. 94 КПК України; чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції має бути наведено підстави, на яких її визнано необґрунтованою. Тобто у цьому рішенні слід проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними обставинами та доказами, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь.

До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПКУкраїни), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПКУкраїни. Водночас, у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.

У касаційній скарзі прокурор, поміж іншого, зазначав, що не дослідження судом апеляційної інстанції доказів призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме до безпідставної кваліфікації дій ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 345 КК України.

Також стверджував, що вчинення ОСОБА_4 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 348 КК України, підтверджується показаннями потерпілих ОСОБА_5 і ОСОБА_6 та письмовими доказами, які судом апеляційної інстанції не досліджені.

Крім того, вказував, що позиція суду апеляційної інстанції щодо відсутності в діях ОСОБА_4 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 348 КК України, з тієї підстави, що останній не мав умислу на замах на вбивство працівника правоохоронного органу, не узгоджується із рішенням Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 446/838/21 від 11 серпня 2022 року.

Таким чином, на обґрунтування своїх вимог прокурор зазначав конкретні аргументи щодо невірної оцінки окремих доказів, які підлягали ретельній перевірці під час апеляційного розгляду.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції за доводами прокурора щодо необґрунтованості перекваліфікації судом дій ОСОБА_4 зі ст. 348 КК України на ч. 1

ст. 345 КК України, колегія суддів апеляційного суду, між іншим, послалась на показання в судовому засіданні потерпілих:

ОСОБА_5 про те, що у під`їзді будинку ОСОБА_4 правою рукою заліз у кишеню куртки, звідки достав ніж та, тримаючи його у руці, зробив рухи у його бік, не цілячись. При цьому, відстань між ними становила приблизно один метр. Контакт не відбувся, оскільки він інтуїтивно відхилився назад. Зазначені рухи були схожі на тичкові випади (удари). Після чого ОСОБА_4 здійснив випад ножем в сторону ОСОБА_6 , якому вдалося відскочити на крок назад, та обвинувачений побіг сходами вгору, а вони побігли за ним. Далі ОСОБА_4 зупинився, тримаючи ніж в руці, повернувся до них та здійснив випад в сторону ОСОБА_6 , при цьому висловлював погрози. У них не було спецзасобів, тому припинили переслідування, оскільки існувала загроза їх життю, та викликали підкріплення;

ОСОБА_6 , який вказав, що коли він почав телефонувати слідчому, ОСОБА_4 , утримуючи в правій руці ніж направлений в область грудної клітини

ОСОБА_5 , здійснив поспіль два рухи рукою з ножем, які були схожі на випади, тичкові удари. ОСОБА_5 , який знаходився від обвинуваченого на відстані одного метра, відступив назад. Далі ОСОБА_4 , утримуючи в руці ніж перед собою, направлений в його живіт, здійснив один випад в його сторону. Він інтуїтивно відступив шаг назад та уникнув удару. Після цього обвинувачений побіг по сходам наверх та зупинившись на площадці, розвернувся і на відстані приблизно одного метра до нього, здійснив випад, направивши руку з ножем в його сторону, при цьому погрожував вбивством.

Проте, погоджуючись з місцевим судом щодо кваліфікації дій ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 345 КК України, суд апеляційної інстанції не звернув належної уваги на те, що оцінюючи показання потерпілих, суд першої інстанції безпідставно дійшов до суб`єктивного висновку та констатував у вироку, що продемонстровані під час судового розгляду потерпілими рухи ОСОБА_4 ножем не є ударами, замахами, а носять характер наступальних та повздовжніх, паралельних земній поверхні рухів рукою вперед на незначну відстань, до 20-30 см, фактично спотворивши показання потерпілих надані в судовому засіданні.

Також, зі змісту протоколу проведення слідчого експерименту від 08 квітня 2017 року з відеозаписом (т. 4 а. п. 147-151) убачається, що потерпілий ОСОБА_5 в присутності понятих на місці події надав пояснення та продемонстрував обставини вчинення ОСОБА_4 злочину, які за змістом в цілому відповідають його показанням у судовому засіданні.

Разом з тим, як слідує з оскаржуваної ухвали, суд апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги прокурора, не дослідив вказаний доказ, не провів його ретельного аналізу та не надав оцінки, не дивлячись на те, що прокурор у апеляційній скарзі зазначав, що винуватість ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 348 КК України, підтверджується, у тому числі і, протоколом проведення слідчого експерименту від 08 квітня 2017 року.

Крім того, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 348 КК України полягає у посяганні на життя (умисне вбивство або замах на умисне вбивство), зокрема, працівника правоохоронного органу.

Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується умисною формою вини. Винний усвідомлює, що посягає, зокрема, на життя працівника правоохоронного органу, передбачає настання смерті внаслідок своїх дій і бажає або свідомо допускає її настання.

Закінченим вказаний злочин вважається з моменту замаху на життя працівника правоохоронного органу, незалежно від настання будь-яких наслідків.

Твердження на наведене обґрунтування суду апеляційної інстанції щодо відсутності в діях ОСОБА_4 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 348 КК України, з тієї підстави, що останній не мав умислу на замах на вбивство працівника правоохоронного органу, не узгоджується із правовим висновком викладеним у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 11 серпня 2022 року (провадження № 51-1308 км 22, справа № 446/838/21), відповідно до якого слід чітко розмежовувати відмінність між погрозою вбивством та замахом на вбивство. Адже для погрози вбивством характерні дії, що полягають у висловленні наміру реалізувати таку погрозу, без вчинення безпосередніх дій, які становлять собою посягання на життя, тобто вже безпосередньо спрямовані на реалізацію такої погрози. Вчинення будь-яких дій, що спрямовані на реалізацію наміру позбавлення життя іншої особи, слід оцінювати не як погрозу вбивством, а як замах на вбивство. Залежно від успішності таких дій особи вони можуть становити закінчений або ж незакінчений замах на позбавлення життя (у разі, якщо умисел не було реалізовано). Проте, якщо умисел на позбавлення життя був реалізований і настала смерть потерпілого, такі дії становитимуть закінчений злочин.

Крім цього, обґрунтовуючи неправильність застосування судами закону України про кримінальну відповідальність щодо кваліфікації дій ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 345 КК України, прокурор в касаційній скарзі посилався на практику Верховного Суду, а саме на зазначений правовий висновок, викладений у постанові Касаційного кримінального суду Верховного суду від 11 серпня 2022 року, щодо застосування положень статей 345, 348 КК України.

Таким чином, під час апеляційного розгляду допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тому вважаю, що висновки суду апеляційної інстанції про правильність застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність щодо перекваліфікації дій ОСОБА_4 зі ст. 348 на ч. 1 ст. 345 КК Україниє передчасними.

З урахуванням наведеного, не погоджуюсь з висновком більшості колегії суддів, вважаю, що необхідно було ухвалити постанову про часткове задоволення касаційної скарги прокурора, скасування ухвали Запорізького апеляційного суду від 23 лютого 2023 року щодо ОСОБА_4 з підстав, передбачених пунктами 1 та 2 статті 438 КПК України, і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Суддя ОСОБА_1