Справа № 731/24/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/46/23
Категорія - ч.2 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 липня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

з участю: прокурора - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження

№ 0000154 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора на вирок Варвинського районного суду Чернігівської області від 08 грудня 2021 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Полтава, мешканець АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз 08.11.2017 Варвинським районним судом за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70, ст.71, ст.72, ч.4 ст.81 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років,

засуджений за ч.2 ст.185 КК України, за фактами крадіжки велосипедів, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.71 КК України, до покарання за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Варвинського районного суду від 08.11.2017, та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту його затримання на виконання вироку Варвинського районного суду від 08.11.2017 - з 17 квітня 2020 року, та зараховано в строк відбування покарання відбуте ним покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком, із розрахунку один день ув`язнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.185 КК України, за фактами крадіжок належного ПАТ «УКРТЕЛЕКОМ» кабелю та виправдано.

Цивільний позов АТ «Укртелеком» до ОСОБА_8 залишено без розгляду. Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що 10 листопада 2017 року, близько 17 години, ОСОБА_8 , перебуваючи біля магазину «Спеціаліст», що в смт Варва, вул. Шевченка, 74, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав велосипед марки «Ардіс», вартістю 2326,15 грн, що належить ОСОБА_11

14.11.2017, в період часу з 14 до 16 години, ОСОБА_8 , перебуваючи біля районного будинку культури, в смт Варва, вул. Шевченка, 38-а, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав велосипед марки «Дорожник», вартістю 667,39 грн, що належить ОСОБА_12

18.11.2017, близько 17:30 год, ОСОБА_8 , перебуваючи біля центральної аптеки, в смт Варва, вул. Шевченка, 61, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав велосипед марки «Салют», вартістю 1781,34 грн, що належить ОСОБА_13

28.11.2017, в період часу з 16:00 год до 16:50 год, ОСОБА_8 , перебуваючи біля музичної школи, в смт Варва, вул. Пилипенка, 15, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав велосипед марки «Мінськ», вартістю 1139,75 грн, що належить ОСОБА_14

03.12.2017, в період часу з 13:00 год до 13:30 год, ОСОБА_8 , перебуваючи біля кафе «Магнолія», в смт Варва, вул. Шевченка, 43, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав велосипед марки «Ардіс», вартістю 2928,83 грн, що належить ОСОБА_15 .

Крім того, ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що на початку липня 2017 року, в нічний час доби, перебуваючи в с. Озеряни, Варвинського району, по вул. Українській, маючи єдиний злочинний умисел на заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, повторно, таємно демонтував та викрав з електроопор №0 - № 10, належних ПАТ «Укртелеком», кабель марки ТПП 50х2х0,4, довжиною 170 м, вартістю 2 198,10 грн, та на цій же вулиці з електроопор №2 - №Л-3, та по вул. Миру з електроопор №2 - №16, належних ПАТ «Укртелеком», кабель марки ТПП 10х2х0,4, довжиною 460 м, вартістю 1209,80 грн, після чого зник з місця вчинення злочину, а викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав матеріальної шкоди ПАТ «Укртелеком» на загальну суму 3407,90 грн.

19.10.2017, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи в с. Озеряни, Варвинського району, по вул. Українській, біля будинку 69-а, шляхом вільного доступу, повторно, таємно демонтував та викрав з електроопор №0 - №5, належних ПАТ «Укртелеком», кабель марки ТПП 50х2х0,4 довжиною 110 м, вартістю 1453,10 грн, після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

На початку листопада 2017 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи в с. Озеряни, Варвинського району, по вул. Українській, шляхом вільного доступу, повторно, таємно демонтував та викрав з електроопор № 0 - № Л-3 УП-10, належних ПАТ «Укртелеком», кабель марки ТПП 50х2х0,4 довжиною 80 м, вартістю 1056,80 грн, після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

Виправдовуючи ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, за фактами крадіжки належного ПАТ «Укртелеком» кабелю, місцевий суд послався недоведеність стороною обвинувачення, що саме ОСОБА_8 скоїв вказані кримінальні правопорушення, а тому прийшов до висновку про його виправдання за вказаними епізодами злочинної діяльності.

Обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок місцевого суду. Вказав, що в судове засідання не були викликані ані свідки, ані поняті. Свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які є працівниками поліції, постійно змінювали свої показання та не могли пояснити, звідки в поліції взялися викрадені велосипеди. Крім того, йому інкримінують ще дві справи про викрадення майна, які сталися у період його перебування на стаціонарному лікуванні у лікарні, що підтверджується відповідними медичними документами.

Захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок місцевого суду скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити. Зазначив, що стороною обвинувачення у судове засідання не були надані речові докази - викрадені велосипеди, для їх огляду безпосередньо судом та стороною захисту. Такі докази не відкривалися стороні захисту на стадії завершення досудового слідства. У зв`язку з цим, похідні від даних речових доказів письмові докази - заява про добровільну видачу ОСОБА_8 велосипедів, протоколи їх пред`явлення для впізнання, постанови про визнання їх речовими доказами та висновок експерта про вартість викраденого майна вважає недопустимими за доктриною «плодів отруйного дерева». Вказав на недопустимість доказів - протоколів добровільної видачі велосипедів, оскільки процесуальні дії проведені із особою, яка має психічні вади, за відсутності захисника, участь якого щодо вказаної категорії осіб є обов`язковою. Крім того, вказані протоколи добровільної видачі не відповідають вимогам ст.104 КПК України, а самі слідчі дії проведені із порушенням ст.229 КПК України. Зважаючи на те, що протокол проведення слідчого експерименту з участю обвинуваченого від 28.12.2017 судом визнаний недопустимим доказом, а будь-які інші докази, зокрема і речові, які б підтверджували факт вчинення ОСОБА_8 крадіжок велосипедів, стороною обвинувачення не надані, тому висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого у скоєнні ним кримінальних правопорушень є таким, що не відповідає фактичним обставинам справи.

Не погоджуючись з рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок місцевого суду, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, й ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.71 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Варвинського районного суду від 08.11.2017, й остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. В обґрунтування скарги вказав, що ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за насильницькі та корисливі злочини, достеменно знаючи про розгляд відносно нього обвинувального акту Варвинським районним судом, а у подальшому ухвалення обвинувального вироку, продовжив свою злочинну діяльність, що свідчить про антисоціальну спрямованість поведінки особи та його небажання стати на шлях виправлення. Не враховано ухилення ОСОБА_8 упродовж тривалого часу від явки до суду, у зв`язку з чим він був оголошений у розшук. Вину у вчиненні кримінальних правопорушень обвинувачений не визнав, не сприяв установленню істини по справі, не висловив щирого жалю з приводу спричинення своїми незаконними діями потерпілим матеріальної шкоди, яка усунута шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та встановлення місця знаходження викрадених велосипедів. Зазначив, що на момент проголошення вироку невідбута частина покарання за попереднім вироком склала 3 роки 5 місяців 9 днів, при цьому судом частково приєднано за новим вироком невідбуту частину таким чином, що остаточне покарання лише на один місяць збільшило строк його відбування ОСОБА_8 , що не буде достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення нових злочинів і є явно несправедливим через м`якість.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту та просили їх задовольнити, і відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора; прокурора, котрий просив задовольнити його апеляційну скаргу та відмовити у задоволенні апеляційних скарг сторони захисту; дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

За змістом ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам і підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які досліджені, належно оцінені судом і детально викладені у вироку суду.

Так, у судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, не визнав. Наполягав на тому, що крадіжок велосипедів він скоював, а його зізнавальні показання на досудовому розслідуванні є наслідком тиску з боку працівників поліції.

Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, його вина знайшла своє підтвердження в судовому засіданні, вона відображена низкою доказів, яким суд дав належну оцінку.

Як пояснив в судовому засіданні місцевого суду потерпілий ОСОБА_11 , він працював в магазині «Спеціаліст» в смт Варва, та о другій половині дня 10.11.2017 виявив зникнення свого велосипеда марки «Ардіс», який він залишив біля магазину. Згодом йому працівниками поліції було запропоновано впізнати викрадений велосипед, який він упізнав за характерними ознаками, маркою, кольором, наявними корзинами.

Потерпіла ОСОБА_12 у судовому засіданні суду першої інстанції показала, що 14.11.2017 в вечірню пору доби, вона залишила свій велосипед марки «Дорожник» зелено-сріблястого кольору, на спеціальному тримачі в районі Варвинського будинку культури та згодом виявила його зникнення. Наступного дня, у відділенні поліції вона упізнала свій велосипед за характерними ознаками - потертостями на сідлі, кольором, маркою.

Допитаний у місцевому суді потерпілий ОСОБА_13 показав, що 18.11.2017 року, в другій половині дня, він приїхав до центральної аптеки в смт Варва та на спеціальному тримачі залишив свій велосипед марки «Салют», зеленого кольору. Коли він вийшов з аптеки, то велосипеда не знайшов. Після цього він звернувся із заявою до поліції. Велосипед був повернутий працівниками поліції, які повідомили, що у вчиненні злочину підозрюється ОСОБА_8 .

Потерпіла ОСОБА_14 у суді першої інстанції показала, що 28.11.2017 вона дозволила своїй доньці взяти велосипед сірого кольору марки «Мінськ» для поїздки до музичної школи. Через деякий час їй зателефонувала донька та повідомила, що велосипед зник. З цього приводу вона звернулась із заявою до поліції. Через деякий час її запросили до приміщення Варвинського відділення поліції, де серед інших велосипедів вона впізнала свій велосипед за характерними ознаками - маркою, кольором, пошкодженнями.

Допитана у суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_15 показала, що в кінці осені - на початку грудня 2017 року вона близько 08.00 ранку під`їхала велосипедом марки «Либідь» сіро-вишневого кольору до кафе «Магнолія» в смт Варва, та залишила велосипед. В післяобідній час виявила його зникнення та звернулась до поліції. Через день її запросили для впізнання велосипеда, який вона впізнала за маркою, кольором та характеристиками.

Допитана в якості свідка неповнолітня ОСОБА_18 , у присутності свого законного представника та педагога, у місцевому суді показала, що декілька років тому, вона взяла велосипед матері та поїхала до музичної школи в смт Варва. Залишивши велосипед біля будівлі, по завершенню зайняття виявила його зникнення та зателефонувала матері.

Свідок ОСОБА_19 , будучи допитаним у місцевому суді, показав, що знав обвинуваченого у зв`язку зі службовою діяльністю. У 2017 році, у зв`язку з низкою викрадень велосипедів у смт Варва, зокрема у потерпілих ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , він помітив, що попри відсутність роботи, ОСОБА_8 пересувається по селищу на різних велосипедах. Поцікавившись у ОСОБА_8 походженням даного майна, дізнався, що він украв велосипед. Запропонував ОСОБА_8 добровільно піти до поліції та повідомити про вчинені злочини, що останній і зробив.

Окрім показань потерпілих і свідків, вина обвинуваченого підтверджується наступними, дослідженими в судовому засіданні доказами:

- заявами потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 (т.4, а.к.п.37, 86, 119),

- протоколами прийняття заяв від потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_15 (т.4, а.к.п.54, 102-103);

- протоколами огляду місця події від 10 листопада 2017 року (т.4, а.к.п.38-39, 55-57, 87-89, 104-106, 120-122), у місцях крадіжок велосипедів;

- заявами ОСОБА_8 про добровільну видачу працівникам поліції викрадених ним велосипедів (т.4, а.к.п.41, 58, 90, 107, 123);

- протоколами добровільної видачі речей, у яких зафіксована добровільна видача ОСОБА_8 викрадених велосипедів працівникам поліції у присутності двох понятих (т.4, а.к.п.42, 59, 91, 108, 124);

- протоколами пред`явлення речей до впізнання, відповідно до яких потерпілі, у присутності понятих, впізнали викрадені у них велосипеди за індивідуальними ознаками та пошкодженнями (т.4, а.к.п.43-44, 60-61, 92-93, 109-110, 125-126);

- висновком експерта судово-товарознавчої експертизи № 2642 про вартість викраденого майна (т.5, а.к.п.151-160).

Отже, місцевий суд, дослідивши, перевіривши та проаналізувавши в судовому засіданні всі вищевказані докази в їх сукупності, як такі, що узгоджуються між собою та не викликають сумніву, правильно дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, з чим погоджується і колегія суддів.

Згідно з положеннями ст.94 КПК України суд, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказаних вимог закону місцевим судом дотримано, надано обґрунтовану оцінку як кожному окремо взятому доказу, так і доказовій базі в цілому.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Отже, застосовуючи вказаний стандарт доказування, в цій справі, суд обґрунтовано врахував сукупність доказів у комплексі.

Упродовж розгляду справи місцевий суд, з`ясувавши, передбачені ст.91 КПК України обставини, що належать до предмету доказування, встановив факт вчинення кримінальних правопорушень й обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України.

Всупереч твердженням сторони захисту, фактичні дані, які покладено в основу вироку та на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України, отримані в порядку, визначеному КПК України, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення. Тому ці дані в силу ст.84 КПК України є доказами у кримінальному провадженні. Переконливих аргументів, які би свідчили про протилежне, та про істотне порушення судом приписів ст.94 цього Кодексу, обвинуваченим та його захисником не наведено.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі на неповноту розгляду справи, оскільки в судове засідання за його клопотанням не були викликані свідки та поняті, є безпідставним.

За змістом п.15 ч.1 ст.7, частин 1-3 ст.22 КПК України, кримінальне провадження, здійснюється на основі змагальності, передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, встановленими цим Кодексом, і вони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав. Натомість суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації права обвинуваченого на допит свідків та понятих, шляхом неодноразового надіслання судових повісток на їх адресами проживання. Проте судові повідомлення поверталися не врученими, з відміткою відділення зв`язку «у зв`язку із закінченням терміну зберігання».

Крім того, колегія суддів за результатами апеляційного розгляду дійшла висновку про достатність доказів для ухвалення місцевим судом обвинувального вироку, а відсутність допиту понятих не впливає на незаперечність та переконливість решти доказів у провадженні, сукупність яких є достатньою для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні крадіжок.

Доводи обвинуваченого щодо суперечності показань свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які є працівниками поліції і не могли пояснити, звідки в поліції взялися викрадені велосипеди, є необґрунтованими.

Така суперечність показань свідків, на чому наполягав ОСОБА_8 , є лише бажанням обвинуваченого переконати в цьому суд, проте ніяких доказів таких суперечностей цих показань немає.

Усі потерпілі та свідки були допитані у відкритому судовому засіданні, усі учасники судового розгляду мали можливість поставити їм свої питання, неповноти або неправильності дослідження цих доказів судом допущено не було.

Також судом першої інстанції була перевірена версія обвинуваченого, що йому інкримінують два епізоди крадіжок велосипедів, які відбулися у період його перебування на стаціонарному лікуванні у медичному закладі.

На обґрунтування своєї позиції обвинуваченим було надано місцевому суду довідки про перебування на стаціонарному лікуванні у Варвинській ЦРЛ з 02 по 17 жовтня 2017 року (т.4, а.к.п.218-219).

Разом з тим, інкриміновані ОСОБА_22 діяння відбулися в листопаді та грудні 2017 року, що не суперечить відомостям у вказаних медичних довідках.

Доводи ОСОБА_8 , що визнавальні показання під час досудового розслідування були надані ним під психологічним тиском працівників поліції, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду кримінального провадження, з наступних міркувань.

Так, за послідовною практикою Верховного Суду (Постанови від 02 березня 2021 року справа № 737/641/17 (провадження № 51-6562км18); від 27 травня 2020 року у справі № 317/2389/17 (провадження № 51-4935км19); від 26 травня 2020 року у справі № 234/9575/19 (провадження № 51?5690км19); від 19 листопада 2020 року у справі № 640/9837/18 (провадження № 51-1539км20); від 29 жовтня 2019 року у справі № 515/2020/16-к (провадження № 51-2904км18), для того, щоб у компетентних органів виник обов`язок провести розслідування за заявою про застосування методів, які порушують статтю 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, така заява має бути «небезпідставною». Тобто особа, яка заявляє про погане поводження з нею, має навести конкретні обставини такого поводження і надати певне підтвердження цим обставинам або, якщо це не можливо з об`єктивних причин, повідомити інформацію, яка дає можливість перевірити, чи має заява певні підстави. Хоча доведення обґрунтованості заяви про погане поводження не може покладати на заявника настільки надмірний тягар доведення, однак за відсутності інформації, яка дає можливість її перевірити, заява про погане поводження не може бути визнана «небезпідставною» і не створює обов`язку проведення розслідування такої заяви.

Із матеріалів кримінального провадження видно, що ані під час досудового розслідування, ані під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений та його захисник не зверталися зі скаргами (заявами) на неправомірні дії працівників правоохоронних органів з приводу застосування до ОСОБА_8 фізичного чи психологічного насильства, та не ініціювали проведення належної перевірки цих обставин, доказів такого звернення надано не було.

Отже, з урахуванням наведеного колегія суддів вважає таку позицію обвинуваченого, як намагання будь-яким чином покращити своє становище та уникнути встановленої законом відповідальності за скоєне.

Крім того, у своїй апеляційній скарзі захисник вказував на те, що стороною обвинувачення у судове засідання не були надані речові докази - викрадені велосипеди, для їх огляду безпосередньо судом та стороною захисту; такі докази не відкривалися стороні захисту на стадії завершення досудового слідства, у зв`язку з чим, посилаючись на доктрину «плодів отруйного дерева», похідні від даних речових доказів письмові докази вважає недопустимими.

По-перше, відповідно до ч.3 ст.290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.

Законодавець установив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає сторонам майбутнього судового розгляду можливість ознайомитися з доказами (в тому числі, речовими) кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.

На орган досудового розслідування покладено обов`язок надати сторонам майбутнього судового розгляду безперешкодно реалізувати їх можливість ознайомитися з речовими доказами (у разі виявлення ними бажання), однак він не зобов`язаний здійснювати таке ознайомлення в обов`язковому порядку за відсутності ініціативи сторони.

Саме така позиція була висловлена Верховним Судом, зокрема, у постанові від 28 січня 2021 року у справі № 336/2977/18).

З матеріалів кримінального провадження видно, що 19 січня 2018 року стороні захисту були відкриті всі матеріали досудового розслідування.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник не були позбавлені права у разі необхідності ознайомитися з речовими доказами. Більше того, ознайомившись із матеріалами кримінального провадження, зокрема протоколами слідчих дій, вони знали (не могли не знати), що в результаті проведення цих дій орган досудового розслідування вилучав речові докази.

Однак, на переконання колегії суддів, за відсутності такого клопотання з урахуванням ст.22 КПК України сторона захисту, самостійно обстоюючи свою правову позицію, не вважала за доцільне скористатися таким правом як на етапі відкриття матеріалів досудового розслідування, так і під час судового розгляду та апеляційного перегляду, що не суперечить меті ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Наведене вище узгоджується зі сталою практикою Касаційного кримінального суду (наприклад, із постановами Верховного Суду від 30 вересня 2020 року у справі № 332/11/17, провадження № 51-2135км20; від 28 січня 2021 року у справі № 336/2977/18, провадження № 51-5824км19 тощо).

Також відповідно до протоколів ознайомлення з матеріалами досудового розслідування від 19 січня 2018 року, обвинувачений ОСОБА_8 , у присутності захисника, ознайомився з матеріалами досудового розслідування повністю, про що містяться записи в зазначених протоколах, будь-яких зауважень щодо ненадання чи неознайомлення їх із якимись матеріалами протоколи не містять.

По-друге, частиною 2 ст. 357 КПК України передбачено, що огляд речових доказів, які не можна доставити в судове засідання, за необхідності проводиться за їх місцезнаходженням.

Разом з тим, кримінальний процесуальний закон не містить імперативних приписів стосовно безумовного обов`язку суду дослідити речові докази.

Крім того, матеріали кримінального провадження містять ряд доказів (фото), на яких зафіксовані викрадені ОСОБА_23 велосипеди, їх зовнішній вигляд тощо.

Отже, місцевим судом положення ч.1, 3 ст.357 КПК України щодо огляду речових доказів було дотримано.

До того ж в апеляційній скарзі відсутнє переконливе обґрунтування того, як міг вплинути на кінцевий висновок суду у цьому провадженні факт ненадання стороні захисту для огляду речових доказів - велосипедів, на стадії відкриття матеріалів кримінального провадження по завершенню досудового розслідування та судового розгляду. Не зазначено можливості встановлення жодних нових обставин, аніж ті, що встановлені іншими підтверджуючими доказами у справі, які досліджувалися судом та визнані належними, допустимими і у своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

З огляду на наведене, не заслуговує на увагу позиція захисника про застосування концепції «плодів отруєного дерева», визнаючи недопустимими доказами похідні від речових доказів.

Не заслуговують на увагу і доводи захисника з приводу недопустимості доказів - протоколів добровільної видачі велосипедів, оскільки процесуальні дії проведені із особою, яка має психічні вади, за відсутності захисника, участь якого щодо вказаної категорії осіб є обов`язковою, з огляду на таке.

Так, зазначені слідчі дії (добровільна видача ОСОБА_8 викрадених ним велосипедів) проводилась уповноваженою особою, в присутності двох понятих, за участю ОСОБА_8 . Всі учасники зазначені у протоколах та у них наявні всі їх підписи. Зазначену слідчу дію проведено та результати оформлено з дотриманням вимог статей 104, 105, 223 КПК України. Заяв та зауважень від учасників слідчої дії не надходило. Будь-яких заяв про фальсифікацію протоколів добровільної видачі ні ОСОБА_8 , ні його захисник в ході кримінального провадження не подавали.

Що ж стосується тверджень захисника про порушення права ОСОБА_8 на захист за наявності підстав для обов`язкової участі захисника, з огляду на психічні вади обвинуваченого, то вони також не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

З матеріалів справи слідує, що на стадії досудового розслідування 30.11.2017, 12.12.2017, 17.01.2018 ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України, вручено пам`ятку про права та обв`язки (п.17, 49, 52 розділу ІІ Реєстру матеріалів досудового розслідування (т.1, а.к.п.11-13).

Не встановивши обставин, за яких участь захисника у цьому кримінальному провадженні є обов`язковою згідно із ст.52 КПК України, слідчий захисника не залучав.

Об`єктивних даних, які б свідчили про неправильне розуміння ОСОБА_8 суті його обвинувачення та змісту права на захист, у матеріалах провадження не міститься.

Разом з тим, у подальшому під час досудового розслідування слідчим була призначена судово-психіатрична експертиза, за висновком №782 від 19 грудня 2017 року якої, у ОСОБА_8 у періоди часу, до яких відносяться кримінальні правопорушення, у вчинені яких він підозрюється, мала місце легка розумова відсталість (F70 за Міжнародною Класифікацією Хвороб 10-го перегляду), але клінічних ознак тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не виявлено. Вказана легка розумова відсталість спостерігається і на час проведення експертизи, але примусові заходи медичного характеру йому не показані. За своїм психічним станом ОСОБА_8 був здатний усвідомлювати свої дії та керувати ними в періоди часу, до яких відносяться кримінальні правопорушення, у вчиненні яких він підозрюється.

Крім того, згідно з ухвалою Варвинського районного суду від 06.05.2020 року було задоволено клопотання ОСОБА_8 та призначено у кримінальному провадженні амбулаторну судово-психіатричну експертизу обвинуваченого з метою встановлення чи не змінився його психічний стан з часу проведення попередньої судово-психіатричної експертизи.

Відповідно до висновку судово-психіатричного експерта №543 від 27 жовтня 2020 року у ОСОБА_8 має місце хронічний психічний розлад у формі легкої розумової відсталості (F70 за Міжнародною Класифікацією Хвороб 10-го перегляду). Ознак тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності на теперішній час не виявлено. За його психічним станом на теперішній час застосування примусових заходів медичного характеру не показане.

Відтак, твердження захисника про наявність об`єктивно психічних розладів у обвинуваченого, що ставлять під сумнів його осудність, не відповідає матеріалам провадження, зокрема, вищевказаним доказам.

А тому, доводи апеляційної скарги про те, що у розпорядженні слідчого або суду була достатня інформація про психічні вади ОСОБА_8 , які перешкоджають йому повною мірою реалізовувати свої права та про необхідність обов`язкової участі захисника під час проведених слідчих дій, на підставі п.3 ч.2 ст.52 КПК України, є непереконливими.

Посилання захисника на проведення упізнання речей потерпілими з порушенням ст.229 КПК України, є безпідставним.

Так, указані слідчі дії були проведенні за участю потерпілих з дотриманням вимог ст.229 КПК України.

Допитані судом першої інстанції потерпілі в судовому засіданні надали показання про впізнання належних їм велосипедів із зазначенням індивідуальних ознак впізнаних ними речей, ретельно описували викрадені у них речі, вказували на їх особливості, особливості користування ними.

Твердження сторони захисту щодо недоведення винуватості ОСОБА_8 не заслуговують на увагу, оскільки в повному обсязі спростовуються матеріалами кримінального провадження, та, на переконання колегії суддів, є лише способом уникнення кримінальної відповідальності.

Місцевим судом були з`ясовані всі обставини, які мали істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, досліджені докази та вчинені необхідні процесуальні дії.

Сукупність зібраних у кримінальному провадженні доказів відповідає критерію достатності та взаємозв`язку для ухвалення обвинувального вироку.

Проявів упередженості щодо обвинуваченого з боку органів досудового розслідування і суду вивченням матеріалів кримінального провадження не виявлено.

З урахуванням наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника.

Доводи прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі, внаслідок м`якості, є непереконливими, виходячи з наступного.

Згідно зі ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Так, відповідно до вимог ст.65 КК України, при призначенні покарання, суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

За змістом ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинуваченого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

Водночас загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Призначене ОСОБА_8 покарання за вчинені ним кримінальні правопорушення зазначеним вище вимогам відповідає, воно є пропорційним характеру вчинених дій, їх небезпечності, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання, місцевий суд, разом зі ступенем тяжкості вчиненого злочину, врахував також дані про особу обвинуваченого та всі інші обставини, які впливають на вибір заходу примусу та порядок його відбування.

Зокрема, суд урахував, що ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується нейтрально, не працює, на обліку в лікаря-нарколога не перебуває; перебуває на обліку лікаря-психіатра з діагнозом «Легка розумова відсталість»; відсутність обставин, які пом`якшують покарання; обставину, яка обтяжує покарання - рецидив кримінального правопорушення.

А тому, призначивши ОСОБА_8 покарання саме у виді позбавлення волі на певний строк, місцевий суд дійшов правильного висновку, що це буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, оскільки його перевиховання неможливе без ізоляції від суспільства, з чим погоджується і колегія суддів.

Враховуючи, що ОСОБА_8 , будучи засудженим вироком Варвинського районного суду від 08.11.2017 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч. ст.70, ст.71, ст.72, ч.4 ст.81 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 30.01.2018, інкриміновані кримінальні правопорушення вчинив у період з 10 листопада 2017 року до 03 грудня 2017 року, то остаточне покарання йому обґрунтовано призначено відповідно до ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання за новим вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відтак, всі обставини, на які посилався прокурор, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання враховані, тому доводи про м`якість призначеного покарання не заслуговують на увагу і спростовуються вищенаведеним, у зв`язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для задоволення його апеляційної скарги.

Порушень місцевим судом під час розгляду справи вимог кримінального або кримінального процесуального закону, які б давали підставу для зміни або скасування судового рішення, колегією суддів не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора - залишити без задоволення, а вирок Варвинського районного суду Чернігівської області від 08 грудня 2021 року щодо ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4