Справа № 991/3090/19
Провадження 1-кп/991/207/19
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2023 року м.Київ

Вищий антикорупційний суд (ВАКС) колегією суддів у складі

головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 (далі - суд),

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_7 ,

представника потерпілого (ТОВ «КБАО») ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву захисника ОСОБА_7 про відвід головуючого судді ОСОБА_1

у кримінальному провадженні №0000006 від 18.01.2017 щодо обвинувачення

ОСОБА_6 (народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Калінінград, СРСР, громадянин України, проживав за адресою: АДРЕСА_1 , наразі утримується під вартою у державній установі «Миколаївський слідчий ізолятор») у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 367 Кримінального кодексу України (далі - КК),

ВСТАНОВИВ:

1. Стислий опис судового провадження.

28.12.2019 до ВАКС зі Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України (нині Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора - САП ОГП) надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000006 від 18.01.2017 щодо обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 КК «Зловживання владою або службовим становищем». Згодом прокурором САП ОГП складено новий обвинувальний акт від 04.11.2022, погоджений заступником Генерального прокурора-керівником САП ОГП, згідно із яким на підставі статей 36, 291, 338 Кримінального процесуального кодексу України (далі-КПК) змінено обвинувачення ОСОБА_6 на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 367 КК «Службова недбалість».

Ухвалою суду від 28.12.2019 призначено підготовче судове засідання на 29.01.2020 з перервою до 28.02.2020.

Ухвалою суду від 28.02.2020 призначено судовий розгляд на 05.03.2020 з перервами до 12.03.2020, 22.04.2020, 27.05.2020, 17.07.2020, 11.09.2020, 25.09.2020, 09.11.2020, 20.11.2020, 23.11.2020, 24.11.2020, 07.12.2020, 25.01.2021, 29.01.2021, 19.03.2021, 22.03.2021, 05.04.2021, 16.04.2021, 17.05.2021, 24.05.2021, 04.06.2021, 05.07.2021, 09.07.2021, 13.09.2021, 01.11.2021, 05.11.2021, 26.11.2021, 06.12.2021, 10.12.2021, 10.01.2022, 14.02.2022, 14.03.2022, 12.04.2022, 16.05.2022, 30.05.2022, 04.07.2022, 25.07.2022, 27.07.2022, 12.09.2022, 26.09.2022, 17.10.2022, 07.11.2022, 28.11.2022, 12.12.2022, 03.03.2023, 27.03.2023, 17.04.2023, 15.05.2023, 03.07.2023, 24.07.2023. 01.08.2023.

2. Короткий виклад заяви про відвід та позицій учасників судового провадження.

2.1. 01.08.2023 в судовому засіданні захисник ОСОБА_7 (далі-заявник) усно із посиланнями на пункт 4 частини 1 статті 75 КПК заявив відвід головуючому судді ОСОБА_1 , обґрунтовуючи це такими твердженнями: «головуючий проявляє упередженість під час допиту свідка ОСОБА_9 , спрямовуючи хід допиту на підтвердження фактів, які вигідні стороні обвинувачення. Під час судового засідання свідок зазначив чітко, що була усна вказівка, але не зміг пояснити, за яких обставин він отримав її від ОСОБА_6 , а в подальшому на це саме питання він відповів, що особа звертається кудись, де виписується заявка, відтак головуючий перепитав, після чого свідок наполягав на перших показах, що вказівка була в усній формі. Також головуючий здійснює тиск і на захисника, та робить звуження прав захисту»

2.2. Обвинувачений ОСОБА_6 підтримав заяву про відвід та просив таку задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 заперечив проти задоволення заявленого відводу, вважаючи його необґрунтованим, надуманим та спрямованим на затягування судового провадження.

Представник потерпілого (товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ) «Конструкторське бюро «Артилерійське озброєння» (КБАО), яке є правонаступником державного підприємства з тією ж назвою) ОСОБА_8 погодилась із думкою прокурора та заперечувала проти задоволення заявленого відводу.

Суддя ОСОБА_1 надав пояснення щодо заявленого йому відводу, пославшись на норми частини 3 статті 352 КПК, згідно з якими суд зобов`язаний контролювати хід допиту свідків, щоб уникнути зайвого витрачання часу, захистити свідків від образи або не допустити порушення правил допиту.

3. Обґрунтування позиції суду.

3.1. Відповідно до частини 1 статті 21 КПК кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Перелік підстав, за наявності яких особами, які беруть участь в кримінальному провадженні, може бути заявлено відвід судді, визначений частиною 1 статті 75 КПК, а саме: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Крім того, частиною 1 статті 76 КПК визначено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.

Частиною 1 статті 80 КПК визначено, що за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід.

Відповідно до частини 5 статті 80 КПК повинен бути вмотивованим. При цьому, згідно з частиною 4 статті 80 КПК заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.

Згідно з частиною 3 статті 81 КПК, при розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою слідчого судді, судді (суду). Заява про відвід, що розглядається судом колегіально, вирішується простою більшістю голосів.

Згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Тобто неупередженість суду є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя, з метою дотримання якої учасники судового провадження наділені правом заявити відвід.

Також згідно із частиною 5 статті 9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (далі- ЄСПЛ).

Зокрема в пункті 104 рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» (заява №21722/11) від 27.05.2013 зазначено, що, як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (і) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (іі) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria), від 24 лютого 1993 року, Series А № 255, пп. 28 та 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-ХІІ).

Аналогічно в пункті 66 рішення ЄСПЛ у справі «Бочан проти України» (заява №7577/02) від 03.05.2007 зазначено, що «безсторонність», в сенсі пункту 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є довіра, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

В пункті 50 рішення ЄСПЛ в справі «Білуха проти України» (заява №33949/02) від 09.11.2006 зазначено, що стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного.

Отже, для вирішення питання щодо відводу судді або складу суду необхідно перевірити додержання як об`єктивного, так і суб`єктивного критеріїв безсторонності суду, а саме формування суду (колегії суддів) для розгляду конкретної справи (об`єктивний критерій) у встановлений законом спосіб, та надати оцінку доводам заявника про недодержання вимог щодо особистої безсторонності суду (суб`єктивний критерій), що має бути належним чином обґрунтовано.

3.2. Порядок допиту свідків під час судового розгляду кримінального провадження врегульований статтею 352 КПК.

Відповідно до частини 3 статті 352 КПК суд зобов`язаний контролювати хід допиту свідків, щоб уникнути зайвого витрачання часу, захистити свідків від образи або не допустити порушення правил допиту.

Частиною 6 статті 352 КПК визначено, що свідка обвинувачення першим допитує прокурор, а свідка захисту - захисник, якщо обвинувачений взяв захист на себе - обвинувачений (прямий допит). Під час прямого допиту не дозволяється ставити навідні запитання, тобто запитання, у формулюванні яких міститься відповідь, частина відповіді або підказка до неї.

Частиною 7 статті 352 КПК визначено, що після прямого допиту протилежній стороні кримінального провадження надається можливість перехресного допиту свідка. Під час перехресного допиту дозволяється ставити навідні запитання.

Відповідно до частини 11 статті 352 КПК, якщо свідок висловлюється нечітко або з його слів не можна дійти висновку про те, чи визнає він обставини чи заперечує проти них, суд має право зажадати від цього свідка конкретної відповіді - «так» чи «ні».

Згідно з частиною 12 статті 352 КПК, після допиту свідка йому можуть бути поставлені запитання потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, їх представниками та законними представниками, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим та суддями.

Також, статтею 84 КПК визначено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Частинами 1, 3, 4 статті 95 КПК визначено таке: 1. Показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження…3. Свідок зобов`язаний давати показання слідчому, прокурору, слідчому судді та суду, а експерт - слідчому судді та суду в установленому цим Кодексом порядку. 4. Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного статтею 615 цього кодексу.

Відповідно до частин 1, 2 статті 96 КПК, сторони кримінального провадження мають право ставити свідку запитання щодо його можливості сприймати факти, про які він дає показання, а також щодо інших обставин, які можуть мати значення для оцінки достовірності показань свідка. Для доведення недостовірності показань свідка сторона має право надати показання, документи, які підтверджують його репутацію, зокрема, щодо його засудження за завідомо неправдиві показання, обман, шахрайство або інші діяння, що підтверджують нечесність свідка.

З вищенаведених норм КПК вбачається висновок про встановлення обмеження щодо можливості постановки навідних запитань лише для прямого допиту свідків тією стороною кримінального провадження, яка просила суд про їх виклик, тоді як для перехресного допиту свідків протилежною стороною кримінального провадження прямо передбачена можливість постановки навідних запитань, й також КПК не містить будь-яких обмежень щодо можливих запитань до свідків (прямих, навідних, уточнюючих і т. п.) для складу суду (зокрема головуючого судді).

Так, згідно з частиною 1 статті 321 КПК, головуючий у судовому засіданні керує ходом судового засідання, забезпечує додержання послідовності та порядку вчинення процесуальних дій, здійснення учасниками кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, спрямовує судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження, усуваючи з судового розгляду все, що не має значення для кримінального провадження.

Частиною 2 статті 330 КПК визначено, що у разі невиконання розпорядження головуючого прокурором чи захисником головуючий робить їм попередження про відповідальність за неповагу до суду. При повторному порушенні порядку у залі судового засідання їх може бути притягнуто до відповідальності, встановленої законом.

3.3. В судовому засіданні свідок ОСОБА_9 спочатку був допитаний прокурором, потім суд надав можливість ставити запитання стороні захисту.

Заявник спочатку брав участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, оскільки подав заяву про зайнятість в іншій судовій справі, що втім не завадило йому ставити запитання свідку та згодом через скарги на незадовільну якість зв`язку прибути безпосередньо до приміщення ВАКС, де продовжити допит.

Під час допиту свідка в судовому засіданні заявник (як учасник сторони захисту) повсякчас ставив свідку численні некоректні і незрозумілі тому запитання, при цьому припустив образливі висловлювання на кшталт - «свідок бреше», - через що головуючий суддя неодноразово попереджав заявника про неналежну поведінку, а також про можливість притягнення до відповідальності за неповагу до суду.

Відтак твердження заявника про утиск його прав як захисника на допит свідка фактично обумовлені неодноразовими попередженнями головуючого судді щодо необхідності дотримання належної процесуальної поведінки під час допиту свідка та захисту такого від образ з боку захисника.

Відповідно до пункту 44 чинних Правил адвокатської етики, затверджених рішенням з`їзду адвокатів України 09.06.2017 (із змінами від 15.02.2019) під час здійснення професійної діяльності в суді адвокат повинен бути добропорядним, поводити себе чесно та гідно, стверджуючи повагу до адвокатської професії.

Окрім того, головуючий суддя в судовому засіданні ставив свідку низку уточнюючих запитань з метою всебічного і повного дослідження всіх обставин у кримінальному провадженні та подальшої оцінки достовірності наданих показань як джерела доказів.

Такі дії головуючого судді будь-яким чином не можна розцінити як порушення процедури допиту та схиляння свідка до надання показань, які вигідні стороні обвинувачення, тим більше, що заявник не послався на будь-які конкретні слова, через які нібито проявилась упередженість судді.

3.4. Дослідивши зміст заяви про відвід, суд вважає, що заявником не наведено жодних конкретних доказів існування обставин, які обґрунтовано могли би свідчити про необ`єктивність чи упередженість головуючого судді, тому заява про його відвід є неспроможною й ґрунтується винятково на особистих переконаннях та суб`єктивних припущеннях заявника за відсутності підстав для відводу, й відтак належить відмовити у задоволенні такого заяви.

Керуючись статтями 75-81, 369-372, 532 КПК суд

ПОСТАНОВИВ:

Відмовити у задоволенні заяви захисника ОСОБА_7 про відвід головуючого судді ОСОБА_1 .

Ухвала оскарженню не підлягає та набирає законної сили з моменту оголошення.

Повний текст ухвали оголошений 07.08.2023.

Головуючий суддя ОСОБА_1 Суддя ОСОБА_2 Суддя ОСОБА_3
_________________________________________________________________________