Номер провадження: 11-кп/813/199/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.05.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 01.03.2021 у к/п №0001695 від 18.06.2020 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Южноукраїнськ Миколаївської області, громадянина України, не одруженого, працюючого по найму, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 02.10.2020 Малиновським райсудом м. Одеси за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік із застосування ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік;

- обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 02.10.2020 остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.

Строк відбування покарання визначено рахувати з моменту набрання вироком законної сили.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 17.06.2020 він, перебуваючи на вул. Академіка Філатова в м. Одесі, діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, знайшов, тим самим незаконно придбав для власного вживання 6 паперових згортків, всередині кожного з яких знаходилась психотропна речовина, обіг якої заборонено - амфетамін.

Продовжуючи свій злочинний умисел направлений на незаконне зберігання психотропної речовини, ОСОБА_7 став незаконно зберігати вказані згортки з амфетаміном всередині свого гаманця, для власного вживання. Згідно проведеного експертного дослідження, речовина бежевого кольору загальною масою 2,471 г., у 6-ох паперових згортках, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Загальний кількісний вміст амфетаміну в наданій речовині становить 1,441 г.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 не заперечуючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини обвинуваченого і правильність кваліфікації його дій просив вирок суду 1-ої інстанції скасувати ва частині призначеного покарання з огляду на таке:

- оскаржуваний вирок є незаконним, необґрунтованим, призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;

- всупереч п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінальних покарань» від 24.10.2003, судом 1-ої інстанції було застосовано ч. 4 ст. 70 КК України та принцип часткового складання покарань, а саме покарання, призначеного ОСОБА_10 за ч.1 ст. 309 КК України у виді 1 року обмеження волі, яке він має відбувати реально та покарання, призначеного попереднім вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 02.10.2020, від відбування якого він був звільнений з випробуванням на підставі ст. 75 КК України;

- призначене обвинуваченому покарання є явно несправедливим через його надмірну м`якість, не спрямоване на досягнення цілей і завдань покарання, які зазначені у ст. 50 КК України, не забезпечить виправлення поведінки обвинуваченого та його перевиховання;

- при ухваленні вироку судом було ототожнено щире каяття обвинуваченого з визнанням вини, в той час як щире каяття слід розцінювати як спосіб уникнення кримінальної відповідальності та не було взято до уваги схильність обвинуваченого до вчинення злочинів.

За таких обставин, заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 просив оскаржуваний вирок скасувати, в частині призначення покарання, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України і призначити йому покарання у виді 3 років обмеження волі. Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку покарання, призначене за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, при цьому покарання, призначене ОСОБА_7 за вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 02.10.2020 - виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.

В подальшому, 22.03.2023 на адресу апеляційного суду надійшла змінена апеляційна скарга заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 , в якій він просить змінити вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 01.03.2021 в частині призначеного покарання, вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі. Виключити з мотивувальної частини посилання на застосування ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання та доповнити резолютивну частину вироку посиланням на те, що покарання, призначене ОСОБА_7 за вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 02.10.2020 підлягає самостійному виконанню. В іншій частині вирок залишити без змін.

У судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримала доводи зміненої апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 та просила її задовольнити, водночас обвинувачений та його захисник частково підтримали апеляційну скаргу прокурора, просили звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, апеляційний суд апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається із мотивувальної частини вироку суду 1-ої інстанції (а.п. 60), обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку, внаслідок чого, суд, за погодженням учасників судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого та дослідженням документів, що характеризують його особу.

При цьому, суд встановивши, що учасники судового провадження не оспорюючи фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог вищезазначеної ч. 1 ст. 404 КПК України.

Що стосується доводів захисника відносно призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, апеляційний суд зауважує наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Частина 1 ст. 75 КПК України передбачає можливість прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням.

При цьому, ч 2 ст. 50 КК України встановлює, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом 1-ої інстанції було враховане щире каяття як обставина, що пом`якшує покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

В той же час, колегія суддів зауважує, що ОСОБА_7 неодноразово не з`являвся до апеляційного суду, у зв`язку з чим до нього був застосований привід, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення злочину у сфері обігу наркотичних речовин та суспільну небезпеку вчиненого кримінального проступку.

В той же час, колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 було призначене не найбільш суворе покарання, передбачене санкцією ч. 1 ст. 309 КК України.

Що стосується посилання сторони захисту відносно того, що ОСОБА_7 перебував на лікуванні до 24.01.2023 з діагнозом - перелом грудного відділу хребта закритий, апеляційний суд зауважує, що відповідно до лікарського висновку стан обвинуваченого покращився. Що стосується посилання відносно епілептичних приступів, апеляційний суд зауважує, що в місцях відбування покарання особи мають можливість отримувати кваліфіковану медичну допомогу.

За таких обставин, апеляційний суд не вбачає підстав для звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання у виді обмеження волі з випробуваннями.

Водночас, апеляційний суд вважає обґрунтованими посилання прокурора відносно допущеного судом 1-ої інстанції неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.

Так, оскаржуваним вироком на підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 02.10.2020 остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.

В той же час, як вбачається з матеріалів справи, вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 02.10.2020 ОСОБА_7 був звільнений від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

В той же час, відповідно ж до роз`яснень, що містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003, коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Аналогічна позиція зазначена також у постанові Об`єднаної палати ККС ВС у справі № 760/26543/17 від 15.02.2021, де зазначено, що якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання звипробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально виконуються самостійно.

Таке тлумачення закону про кримінальну відповідальність є усталеною практикою, оскільки суд, який призначає такій особі покарання за інший злочин, вчинений до постановлення вироку в першій справі, не може ревізувати міру покарання, призначену особі попереднім вироком.

Натомість протилежний підхід ставив би даний суд у позицію суду вищої інстанції, що прямо суперечило би положенням кримінального процесуального закону (ст. 24 КПК) та підривало би презумпцію законності й обґрунтованості попереднього судового рішення (ч. 2 ст. 21 КПК).

Відповідно до п. 2) ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4) ч. 1 ст. ст. 409 КПК України, передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України по кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

За таких обставин, оскільки доводи апеляційної скарги прокурора знайшли своє підтвердження, враховуючи допущене судом 1-ої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, змінена апеляційна скарга ОСОБА_11 підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок - зміні з мотивів наведених вище.

Керуючись ст.ст. 28, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Змінену апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Малиновського райсуду м. Одеси, від 01.03.2021, яким ОСОБА_7 визнаний винуватиму вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України - змінити в частині призначеного покарання.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Доповнити резолютивну частину вироку посиланням на те, що призначене ОСОБА_7 вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 02.10.2020 покарання слід виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4