ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2023 року

м. Київ

справа № 727/5640/18

провадження № 51-3396км23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянув касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 21 грудня 2022 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 11 травня 2023 рокуу кримінальному провадженні стосовно

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше судимого,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3

ст. 185 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанції обставини

За вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 21 грудня 2022 року

ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Ухвалено, попередній вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 19 травня 2020 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК і на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, виконувати самостійно.

Стягнуто із ОСОБА_7 на користь потерпілих ОСОБА_8 42 780,78 грн і ОСОБА_9 - 87 376,78 грн у рахунок відшкодування майнової шкоди.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Чернівецький апеляційний суд ухвалою від 11 травня 2023 року вирок місцевого суду залишив без змін.

За цим вироком ОСОБА_7 19 лютого 2018 року в період з 11:00 до 12:00, підібравши ключ до замка вхідних дверей, проник у квартиру АДРЕСА_1 . Звідти він викрав майно потерпілого ОСОБА_8 , а саме: 1700 грн, 140 доларів США, що згідно з курсом НБУ станом на 19 лютого 2018 року становить 3778,71 грн, 50 євро, що згідно з курсом НБУ станом на 19 лютого 2018 року становить 1682,07 грн, золоті сережки вартістю 4400 грн, золоту обручку вартістю 3300 грн, золоту обручку вартістю 3300 грн, золоту обручку вартістю 5500 грн, золоту каблучку з двома білими камінцями вартістю 3300 грн, золотий ланцюжок вартістю 7500 грн, золоту підвіску у вигляді хрестика вартістю 5500 грн, золотий ланцюжок вартістю 2500 грн, чоловічий годинник фірми «GFF» вартістю 320 грн, а також належні потерпілій ОСОБА_10 речі, а саме: срібну каблучку вартістю 450 грн та каблучку з біжутерії вартістю 200 грн.

Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 покинув місце скоєння злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 42 780,78 грн, а потерпілій ОСОБА_10 на загальну суму 650 грн.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 20 лютого 2018 року в період з 15:50 до 16:15 шляхом, підібравши ключ до замка вхідних дверей, проник у квартиру АДРЕСА_2 , звідки викрав майно потерпілої ОСОБА_9 , а саме: дві золоті каблучки вартістю 20000 грн та 5000 грн, срібний кухонний набір вартістю 15000 грн, грошові кошти 900 євро (згідно з курсом НБУ станом на 20 лютого 2018 року становить 30 169,53 грн), 600 доларів США (16 207,14 грн за курсом НБУ станом на 20 лютого 2018 року) та 1000 грн.

Після скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_7 покинув місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 87376,67 грн.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і невідповідність висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції. Стверджує, що місцевий суд неправильно кваліфікував дії засудженого ОСОБА_7 , обвинувачення ґрунтується на припущеннях і стороною обвинувачення не надано достатніх доказів винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому кримінальному правопорушенні.

Крім того, захисник зазначає, що суд незаконно застосував до ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою. Вважає, що висновки місцевого суду про доведеність винуватості підзахисного, який не надав належної оцінки доказам сторони захисту, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Наголошує, що суд безпідставно задовольнив позовні вимоги потерпілих, оскільки матеріали справи не містять беззаперечних доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину.

На переконання захисника, головуючий суддя в суді апеляційної інстанції не мав права розглядати вказане кримінальне провадження, оскільки 30 листопада 2022 року брав участь у розгляді апеляційної скарги сторони захисту про правомірність застосування судом першої інстанції щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Сторона захисту стверджує, що у ОСОБА_7 не було виявлено жодного засобу, за допомогою якого можна було проникнути до квартир, а наданими для дослідження ключами, вилученими під час обшуку помешкання ОСОБА_7 , не можливо повернути циліндрові механізми замків, які вилучені із місця вчинення кримінальних правопорушень, що також не доводить проникнення саме ОСОБА_7 до квартир.

До того ж, захисник покликається, що фактичні дані протоколу від 22 березня

2018 року про отримання зразків відбитків вушних раковин, для експериментального дослідження є недопустимим доказом, оскільки зразки та підпис ОСОБА_7 у протоколі отримані під примусом, внаслідок незаконного фізичного впливу з боку працівників поліції. Вказує, що зразки слідів вушних раковин були відібрані у ОСОБА_7 до оголошення йому підозри і він фактично перебував у статусі свідка, хоча був затриманий та своєї згоди на відібрання зразків не надавав.

Захисник звертає увагу, що ОСОБА_7 було фактично затримано 21 березня 2018 року, а протокол про його затримання складено лише 24 березня 2018 року, й саме в цей період часу працівниками поліції було незаконно відібрано зразки відбитків вушних раковин, про що ним було повідомлено ТУ ДБР, яке 31 січня 2020 року розпочало досудове розслідування за вказаним фактом.

Крім того, сторона захисту вказує й на інші дані незаконного впливу на ОСОБА_7 з боку працівників поліції. Апеляційний суд під час перегляду кримінального провадження залишив поза увагою викладені у постанові про закриття кримінального провадження факти про те, що в діях працівників поліції, як мінімум були встановленні дисциплінарні правопорушення.

Також сторона захисту, посилаючись на незаконність отримання біологічних зразків, якими вважає сліди вушних раковин, зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 241 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) відбирання біологічних зразків здійснюється виключно на підставі постанови прокурора, водночас ні в матеріалах кримінальної справи, ні в реєстрі матеріалів досудового розслідування такого процесуального документу, не міститься, тобто, на думку захисника, фактичні дані протоколу отримання експериментальних зразків слідів вушних раковин для проведення експериментального дослідження від 22 березня 2018 року та, відповідно, висновки додаткових трасологічних експертиз від 23 березня 2018 року № 499-к та від 30 березня 2018 року № 500-к, які виконані на підставі зразків, є недопустимими доказами. При цьому, захисник також звертає увагу, що при складанні вказаних висновків жодної методики проведення судових експертиз, яка б була атестована та зареєстрована у встановленому законом порядку, не використовувалось.

Захисник засудженого наголошує й на відсутності у матеріалах справи доказів надання дозволу на проведення обшуку та вилучення будь-яких речей за місцем проживання ОСОБА_7 .

Сторона захисту вказує й на відсутність звукозаписів судових засідань місцевого суду проведених 02 листопада 2018 року, 04 березня 2019 року, 17 березня 2022 року, що згідно ст. 412 КПК є підставою для скасування судових рішень.

Окрім цього, сторона захисту стверджує, що на стадії розгляду кримінального провадження місцевим судом, цей суд неправомірно змінив ОСОБА_7 запобіжний захід на тримання під вартою.

На переконання захисника, апеляційний суд формально підійшов до розгляду апеляційних скарг сторони захисту, належним чином не перевірив й не спростував викладених в них доводів і не дав оцінки зібраним у справі доказам.

Позиції учасників судового провадження

Захисник та засуджений підтримали доводи касаційної скарги і просили її задовольнити.

Прокурор просив касаційну скаргу захисника залишити без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, засудженого, вислухавши позицію прокурора та перевіривши доводи касаційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів уважає, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Статтею 438 КПК визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також достовірності фактичних обставин кримінального провадження, на що посилається захисник у скарзі. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій.

За змістом ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Водночас положеннями ст. 94 КПК передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіряючи доводи захисника ОСОБА_6 про те, що рішення апеляційного суду ухвалено незаконним складом суду, оскільки головуючий суддя ОСОБА_11 брав участь у складі колегії суддів апеляційного суду під час розгляду апеляційної скарги сторони захисту на ухвалу про зміну запобіжного заходу, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 КПК суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.

Таким чином, оскільки суддя ОСОБА_11 брав участь у провадженні під час розгляду апеляційної скарги сторони захисту на ухвалу Шевченківського районного суду

м. Чернівці від 23 листопада 2022 року про зміну запобіжного заходу ОСОБА_7 на тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, доводи захисника про незаконність складу колегії суддів апеляційного суду є безпідставними.

Наведені в касаційній скарзі доводи щодо відсутності в матеріалах справи доказів надання дозволу на проведення обшуку та вилучення будь-яких речей за адресою: АДРЕСА_4, були предметом перевірки місцевого суду. Вказаний суд зауважив, що слідчий суддя надав дозвіл на проведення обшуку в помешканні засудженого за правильною адресою: АДРЕСА_3 , а зазначення слідчим у постанові іншої адреси АДРЕСА_4 , є опискою.

Спростовуються матеріалами кримінального провадження й наведені

в касаційній скарзі твердження щодо відсутності звукозаписів судових засідань, проведених 02 листопада 2018 року, 04 березня 2019 року, 17 березня 2022 року. Так, у матеріалах цього кримінального провадження наявні всі технічні носії інформації, на яких зафіксовано судові провадження в суді першої інстанції, у тому числі журнали і звукозаписи судових засідань від 02 листопада 2018 року, 04 березня 2019 року та 17 березня 2022 року. Крім того, у судовому засіданні апеляційного суду були відтворені вказані записи.

Доводи сторони захисту про те, що відбитки вушних раковин належать до біологічних зразків, а тому для їх відібрання необхідна постанова прокурора відповідно до ст. 241 КПК, є необґрунтованими.

Згідно з Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень і Науково-методичними рекомендаціями з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень,затвердженими наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року, № 53/5 із змінами і доповненнями, трасологічна та біологічна експертизи є видами криміналістичних експертиз.

До завдань біологічної експертизи, зокрема, належить ідентифікація (приналежність) зразків біологічного походження до одного цілого.

Основними завданнями трасологічної експертизи є ідентифікація або визначення родової (групової) належності індивідуально визначених об`єктів за матеріально фіксованими слідами - відображеннями їх слідоутворювальних поверхонь; діагностика (установлення властивостей, станів) об`єктів; ситуалогічні завдання (установлення механізму слідоутворення тощо).

Трасологічною експертизою можна також установлювати факти, які належать до просторових, функціональних, структурних, динамічних і деяких інших характеристик процесу слідоутворення та особливостей слідоутворювальних об`єктів.

Перед трасологічною експертизою можуть ставитися питання про наявність на предметах обстановки місця події слідів взаємодії з іншими предметами, придатність цих слідів для ідентифікації або про наявність у цих слідах ознак, що орієнтують на пошук зазначених об`єктів.

Розрізняються такі основні підвиди трасологічної експертизи: експертиза слідів рук людини; експертиза слідів ніг людини, її взуття, шкарпеток, панчіх; експертиза слідів рукавичок, одягу людини, слідів пошкоджень на об`єктах, слідів нашарувань на об`єктах; експертиза слідів ніг (лап) тварини; експертиза знарядь, агрегатів, інструментів, холодної зброї і залишених ними слідів, ідентифікація цілого за частинами, експертиза слідів знаряддя та інструментів; експертиза слідів транспортних засобів; експертиза замикальних та контрольних засобів; експертиза слідів поділу цілого на частини; експертиза рельєфних знаків на металі, пластмасі та інших матеріалах; експертиза вузлів та петель.

Таким чином, системний аналіз нормативних актів свідчить, що відбиток вушної раковини не є зразком біологічного походження. Дії ж правоохоронного органу в цьому кримінальному проваджені були спрямовані на відібрання відбитків (зразків) вушних раковини з метою проведення трасологічної експертизи на предмет їх ідентифікації з відбитками (слідами) вушних раковин, вилученими на місцях вчинення кримінальних правопорушень, та приналежності їх тій чи іншій особі. Будь-яких даних, які свідчать, що у ОСОБА_7 було відібрано біологічні зразки для їх ідентифікації (приналежності), матеріали кримінального провадження не містять.

Також суд бере до уваги, що експертна ідентифікація особи, яка залишила такі сліди, здійснюється за допомогою загальних методів трасологічних досліджень.

Реєстраційний код методики, вид експертизи, назва методики, найменування розробника, рік створення та відомості щодо її державної реєстрації містяться в Реєстрі методик проведення судових експертиз, процедуру формування та ведення якого визначає Порядок ведення Реєстру, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 02 жовтня 2008 року № 1666/5.

Так, за експертною спеціальністю 4.1, як зазначено у висновках експерта, який досліджував відбитки вушних раковин, проводиться дослідження слідів людини та слідів тварини. Це означає, що експерт, маючи свідоцтво про підтвердження відповідної кваліфікації, використовує атестовану методику 4.1 (трасологічна експертиза), яка на момент проведення експертизи пройшла державну реєстрацію 23 березня 2018 року у вищезгаданому Реєстрі, що відповідає даті проведення основної експертизи.

Крім того, у вступній частині висновку зазначено, що під час експертизи використовувалися додаткові методичні та інформаційні джерела з урахуванням індивідуальних властивостей об`єктів, наданих на експертне дослідження.

Таким чином, твердження сторони захисту в частині відсутності методики проведення судових експертиз, яка була атестована та зареєстрована у встановленому законом порядку, є необґрунтованими, оскільки спростовуються вищенаведеним.

Разом з цим колегія судів вважає, що доводи захисника про можливі незаконні методи ведення досудового розслідування та можливий тиск на засудженого

ОСОБА_7 з боку працівників правоохоронних органів під час досудового розслідування, застосування щодо нього фізичного впливу, що могло вплинути на оцінку допустимості доказів не отримали належної перевірки судом апеляційної інстанції.

Перевірка доводів щодо незаконних методів ведення слідства має суттєве значення для прийняття законного та обґрунтованого судового рішення, і формальний підхід до перевірки таких тверджень є неприпустимим, адже, установивши та визнавши порушення прав особи, надалі суд має встановити, чи вплинули вони на загальну справедливість судового розгляду, чи мали своїм наслідком обмеження її прав, пов`язаних із процесом доказування (представленням та доведенням своєї правової позиції перед судом), і чи є достатньою сукупність доказів, що залишилася після виключення з обсягу доказової бази доказів, отриманих унаслідок істотного порушення прав та свобод людини, для підтвердження або спростування доведеності вини особи в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях. Такий підхід цілком узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 лютого 2020 року (справа № 1-4/06).

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, постановою слідчого п`ятого слідчого відділу (з дислокацією в м. Чернівцях) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, ОСОБА_12 від 30 квітня 2021 року кримінальне провадження № 0000115 від 30 січня 2020 року, внесене до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК, на підставі заяви ОСОБА_7 щодо незаконного, на його думку, затримання 21 березня 2018 року в м. Вінниці в межах кримінального провадження № 0000400 від 20 серпня 2018 року, застосування фізичної сили та подальшого доставлення до Шевченківського ВП ЧВП ГУНП в Чернівецькій області закрито.

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці від 29 червня 2023 року скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задоволено, вказану постанову слідчого про закриття кримінального провадження від 30 квітня 2021 року скасовано з тих підстав, що слідчий неповно провів досудове розслідування, а постанова є передчасною та недостатньо умотивованою (ЄУН № 727/6629/23).

З урахуванням викладеного колегія суддів уважає, що незважаючи на те, що постанова слідчого про закриття кримінального провадження на час розгляду судом апеляційної інстанції цієї справи, не була скасована, апеляційний суд дійшов передчасного висновку про необґрунтованість доводів апеляційних скарг сторони захисту щодо недозволених методів досудового розслідування.

На переконання Верховного Суду, апеляційний суд не перевірив належним чином доводів апеляційної скарги в цій частині та не надав на них змістовної відповіді, не взяв до уваги і не перевірив показання ОСОБА_7 в частині протиправних дій стосовно нього з боку працівників поліції у сукупності з іншими доказами. Посилання суду лише на постанову про закриття кримінального провадження за фактами незаконних методів ведення досудового розслідування без її аналізу, є формальним підходом до вирішення цього питання.

Отже, Суд вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК та відповідно підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Питання про допустимість доказів та про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, підлягають вирішенню крізь призму у подальшому встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, оцінених за правилами ст. 94 КПК доказів.

Оскільки суд касаційної інстанції, враховуючи особливості касаційного розгляду, позбавлений можливості здійснити оцінку доказів, під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати викладене вище, дослідити обставини, які мають правове значення, ретельно перевірити доводи сторони захисту в частині незаконних методів ведення слідства, зокрема перевірити, чи могли незаконні дії працівників поліції вплинути на законність прийнятого місцевим судом рішення, установити, коли саме відбулося затримання ОСОБА_7 і чи не було порушено права на захист останнього під час його затримання, дати оцінку остаточному рішенню органу досудового розслідування у кримінальному проваджені за фактом незаконних дій працівників поліції стосовно ОСОБА_7 під час досудового розслідування, та оцінити докази з точки зору належності, допустимості й достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення відповідно до вимог статей 370, 419 КПК.

Керуючись статтями 376, 433, 434, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 11 травня 2023 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Обрати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, а саме по 04 листопада 2023 року включно.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3