ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1742/23 Справа № 201/7426/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 червня 2023 року про відсторонення від посади у кримінальному провадженні № 0000124 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 367 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_6

ВСТАНОВИВ :

Обставини, встановлені рішенням слідчого судді та короткий зміст оскарженого рішення.

Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 червня 2023 року задоволено клопотання слідчого в ОВС 2 відділення слідчого відділу 3 управління (з дислокацією у м. Сєвєродонецьк Луганської області) ГУ СБУ в Донецькій та Луганській областях ОСОБА_9 , погодженого з прокурором ОСОБА_8 та відсторонено ОСОБА_7 від займаної посади заступника начальника Сєвєродонецької міської військової адміністрації Сєвєродонецького району Луганської області до завершення досудового слідства, а саме строком до 23 серпня 2023 року.

Мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя зазначив про обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, а також, що підозрюваний може знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, маючи доступ до відповідних речей та документів, які можуть бути використанні як докази та зберігаються на робочому місці підозрюваного, а тому встановлено наявність ризиків, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 155 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

У даній справі слідчий суддя дійшов висновку, що слідчим та прокурором надано суду належні та достатні докази наявності підстав вважати, що підозрюваний, перебуваючи на посаді, також може незаконними засобами впливати на свідків у кримінальному провадженні та використовуючи своє службове становище протиправно перешкоджати кримінальному провадженню.

З метою забезпечення дієвості кримінального провадження, а також враховуючи потреби досудового розслідування та приймаючи до уваги тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його винним у кримінальному правопорушенні, вагомість наявних доказів, якими обґрунтовується повідомлення про підозру, наявність ризиків, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 155 КПК, слідчий суддя вважав за доцільне вжити щодо підозрюваного такий захід забезпечення кримінального провадження, як відсторонення від посади до завершення досудового слідства - тобто до 23 серпня 2023 року, у зв`язку з чим задовольнив клопотання слідчого частково.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник просить ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про відсторонення ОСОБА_7 від займаної посади.

В обґрунтування апеляційних вимог, захисник посилається, що оскаржена ухвалу слідчого судді незаконна, необґрунтована, постановлена внаслідок неповноти судового розгляду, а висновки слідчого судді не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Зауважує про недоведеність прокурором ризиків, зазначених в клопотанні слідчого, оскільки досудове розслідування триває більше року і всі документи, які мають значення для досудового розслідування вилучені і перебувають в розпорядженні органу досудового розслідування, тому ризики знищення, підробки або схову таких документів відсутні.

Посилається на те, що суд першої інстанції не звернув уваги що у судовому засіданні свідок ОСОБА_10 який є начальником Сєвєродонецької MBA зазначив, що до нього як до керівника Сєвєродонецької МВА не надходили скарги від співробітників та управління освіти щодо протиправних дій, які б виражались у впливі ОСОБА_7 вчинити якісь дії або дати якісь покази по даному кримінальному провадженню.

Також цей свідок зазначив, що ОСОБА_7 у квітні 2022 року під час постачання продуктів харчування знаходився у місті Дніпро, згідно з його вказівкою організовував дистанційну роботу управління освіти та інших підрозділів Сєвєродонецької МВА, чим виконував свої безпосередні функціональні обов`язки. Також додав, що у разі відсторонення від посади ОСОБА_7 . Сєвєродонецької МВА буде складно виконувати свої функції.

Згідно з функціональними обов`язками ОСОБА_7 через відповідних керівників спрямовує роботу управління освіти, з наступним отримання доповіді про їх виконання, що й було зроблено останнім, проте на думку органу досудового розслідування, ОСОБА_7 повинен був виконати всю роботу самостійно, а саме: перевірити погодні умови; перевірити потужності постачальників; перевірити можливості зберігання продуктів харчування на гуманітарному штабі Сєвєродонецької ВЦА; перерахувати кількість постачання продукції особисто, але все це ніколи не входило в коло обов`язків ОСОБА_7 згідно з розподілом обов`язків.

Суд першої інстанції не звернув уваги, що орган досудового розслідування не допитав основних свідків по справі, а саме фізичних осіб підприємців ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , а також свідків які здійснювали прийом та облік продуктів харчування які завозились на гуманітарний штаб Сєвєродонецької ВЦА. принаймі їх показання не додали до матеріалів клопотання.

Суд першої інстанції не звернув уваги, що не доведено та не має жодного доказу про неможливість вказаних фізичних осіб підприємців зберігати продукцію у себе на складі, а також слідство не доказало відсутність можливості зберігати продукти харчування в приміщенні відповідного складу в іншому морозильному обладнанні, а також не встановлено чи мали підприємці інші склади та морозильне обладнання в них.

Так суд не звернув уваги на показання свідка ОСОБА_15 від 25.01.2023 року, який зазначив що вся продукція зберігалась у приміщенні складу за адресою: АДРЕСА_2 , які зберігались у морозильних камерах.

Зазначає, що його підзахисний сам направляв лист № 226BC слідчому ОВС І відділення слідчого відділу 3 управління ОСОБА_16 з наданням інформації щодо осіб вантажників які забезпечували відвантаження продуктів харчування. інформацію щодо осіб водіїв, які здійснювали транспортування продуктів харчування, інформацію щодо осіб які здійснювали вивантаження продуктів харчування на гуманітарному штабі Сєвєродонецької міської ВЦА, а також іншу необхідну інформацію, у зв`язку з цим підзахисний сам допомагає встановити обставини які мають значення для даного кримінального правопорушення.

Також суд не врахував наслідків відсторонення від посади для інших осіб.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні захисник підтримав апеляційну скаргу та з підстав, викладених у скарзі, просив її задовольнити, ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про відсторонення підозрюваного від посади.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, посилався на її безпідставність, ухвалу суду вважав законною та обґрунтованою і просив залишити її без змін, а скаргу без задоволення.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін кримінального провадження, перевіривши надані матеріали та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Як видно з матеріалів провадження, 16 травня 2022 року розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000124 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 28 - ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 367 КК.

За матеріалами, долученими до клопотання слідчого ОСОБА_7 , у квітні 2022 року, більш точну дату під час досудового розслідування встановити не виявилось за можливе, перебуваючи на посаді заступника керівника Сєвєродонецької міської ВЦА, знаходячись у м. Дніпро, неналежним чином виконуючи свої службові обов`язки через несумлінного ставлення до них, маючи реальну можливість здійснювати їх належним чином, недбало ставлячись до покладених на нього обов`язків, передбачених пунктами 1 та 2 протокольного доручення від 18.03.2022, діючи недбало, не передбачаючи можливості настання суспільно-небезпечних наслідків своїх дій у вигляді заподіяння матеріальної шкоди, хоча в силу своїх службових обов`язків повинен був та міг передбачити настання таких наслідків, всупереч інтересам Сєвєродонецької міської ВЦА, усвідомлюючи, що у квітні 2022 року на території м. Сєвєродонецьк через бойові дії склалася складна гуманітарна ситуація, яка полягала у тому числі у відсутності електропостачання у місті, будучи обізнаним про температуру повітря та погодні умови, та не переконавшись в можливостях приміщення гуманітарного штабу, зберігати такі обсяги замороженої продукції, як зазначено в договорах № 39 від 14.04.2022, № 45 від 15.04.2022, № 55 від 15.04.2022, обмежившись лише спілкуванням засобами зв`язку з підлеглими працівниками Сєвєродонецької міської ВЦА, більшість з яких не знаходились на території м. Сєвєродонецьк, не вжив належних заходів контролю, передбачених п. 1, 2 протокольного доручення від 18.03.2022, що призвело до фактичного непостачання продуктів харчування за вказаними договорами та надмірної сплати Управлінням освіти на користь фізичних осіб-підприємців ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_17 грошових коштів на загальну суму 3 350 140 грн., що є істотною шкодою.

У вчиненні вказаного злочину підозрюється: ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянин України, уродженець м. Дніпро, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , якому повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК.

Обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення в обсязі, необхідному для вирішення питання про застосування такого заходу кримінального провадження, як відсторонення від посади належним чином перевірена слідчим суддею, яка підтверджується матеріалами, долученими до клопотання слідчого і з такими висновками погоджується суд апеляційної інстанції.

Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ (частина 5 статті 9 КПК).

Суд апеляційної інстанції зважає на те, що відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, «обґрунтована підозра» є нижчим стандартом доведення, ніж «переконання поза розумним сумнівом», та вимагає меншої ваги доказів, ніж для ухвалення обвинувального вироку. Однак таке переконання суду має бути засновано на об`єктивних фактах. Європейський Суд зазначає, що «розумна підозра передбачає існування фактів або інформації, які повинні переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, щодо якої розглядається питання, могла вчинити злочин. Те, що позначено словом «обґрунтована», залежатиме від усіх обставин» (справа «Фокс, Кемпбел і Хартлі проти Сполученого Королівства», 30 August 1990, § 32).

Матеріали судового провадження свідчать, що на даному етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права підозрюваного, а слідчий суддя на даній стадії не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у особи у вчиненні злочину, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї заходу забезпечення кримінального провадження.

Таким чином, слідчим суддею в оскарженій ухвалі обґрунтовано зазначено, що наявні у матеріалах провадження докази формують внутрішнє переконання щодо причетності ОСОБА_7 до вчинення вказаного кримінального правопорушення, з чим погоджується і колегія суддів.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає доводи сторони захисту про відсутність у матеріалах провадження доказів стосовно причетності ОСОБА_7 до вчинення вказаного кримінального правопорушення є безпідставними та спростовуються вищезазначеними документами.

Колегія суддів відзначає, що предметом апеляційного розгляду наразі є не рішення слідчого судді, прийняте за результатами оскарження повідомлення про підозру на підставі п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК, а лише встановлення обґрунтованості підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, необхідної для застосування заходу забезпечення кримінального провадження.

В той же час, сторона захисту не позбавлений права оскаржити повідомлення про підозру до слідчого судді в окремому провадженні в порядку п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК і рішення слідчого судді буде мати відповідні правові наслідки, в тому числі і для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Перевіривши матеріали провадження суд апеляційної інстанції, доходить висновку, що факт перебування ОСОБА_7 на посаді заступника керівника Сєвєродонецької міської ВЦА було умовою вчинення зазначеного кримінального правопорушення, через неналежне виконання своїх службових обов`язків. Крім, того, займаючи вказану посаду ОСОБА_7 об`єктивно, може знищити чи підробити певні документи, а також незаконними засобами матиме можливість впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджатиме кримінальному провадженню іншим чином.

Вищевикладене підтверджується, зокрема протоколами допиту свідка ОСОБА_18 , від 16.09.2022 та 22.05.2022, яка повідомила, що вона працює на посаді головного бухгалтера Управління освіти Сєвєродонецької МВЦА Луганської області, на час підписання договорів на закупівлю продуктів харчування у квітні 2022 року вона перебувала у м. Ірпінь Київської області. Вона як головний бухгалтер не підписувала за допомогою свого електронного цифрового підпису зазначені договори, її ключ на той час перебував у м. Дніпро. Через тиск з боку ОСОБА_7 , вона надала пароль від свого ключа іншій особі. Після цього вказані договори були підписані та завантажені у систему СДО «Клієнт-казначейства».

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками слідчого судді і вважає їх законними та обґрунтованими, а прийняте рішення, на даному етапі досудового розслідування є доцільним для досягнення завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК, з огляду на наступне.

Згідно з ч. 5 ст. 65 ЗУ «Про запобігання корупції» особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом.

У відповідності до ч. 1 ст. 131 КПК, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Одним із заходів забезпечення кримінального провадження є відсторонення від посади (п. 4 ч. 2 ст. 131 КПК).

Статтею 132 КПК встановлені загальні правила застосування заходів забезпечення кримінального провадження, застосування яких не допускаються, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:

- існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;

- потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;

- може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 154 КПК, відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину.

Діяння, які передбачені в ч. 2 ст. 367 КК караються позбавленням волі на строк від двох до п`яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та зі штрафом від двохсот п`ятдесяти до семисот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або без такого, і за класифікацією кримінальних правопорушень, передбачених ст. 12 КК є нетяжким злочином.

Згідно з ч. 1 ст. 157 КПК, підставою для відсторонення від посади є наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для... запобігання протиправній поведінці підозрюваного..., який перебуваючи на посаді може... незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Слідчий суддя під час розгляду клопотання про відсторонення від посади зобов`язаний врахувати наявність правової підстави для відсторонення від посади, достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення, наслідки відсторонення від посади для інших осіб, що передбачено ч. 2 ст. 157 КПК.

Оцінюючи зазначені у клопотанні доводи щодо наявності правових підстав для відсторонення ОСОБА_7 від посади, колегія суддів дійшла висновку, що доводи клопотання є обґрунтованими, підтверджуються доказами, які містяться в матеріалах провадження, та свідчать про наявність передбачених ст. ст. 132, 157 КПК підстав для вжиття відповідного заходу забезпечення кримінального провадження щодо підозрюваного.

Для застосування відсторонення від посади слідчий, прокурор зобов`язані за положеннями ч. 1 ст. 157 КПК довести наявність достатніх підстав вважати, що такий захід є необхідним для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного, обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, що мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Таким чином, перебуваючи на посаді вказаній посаді ОСОБА_7 наділений повноваженнями, пов`язаними з виконанням адміністративно розпорядчих та контрольних функцій, у зв`язку з чим колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді, що перебування останнього на вказаній посаді могло сприяти можливому вчиненню вказаних кримінальних правопорушень.

Колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді, що ризик незаконного впливу на свідків є досить обґрунтованим з огляду на те, що підозрюваний працює на посаді заступника керівника Сєвєродонецької міської ВЦА та ця посада наділяла і наділяє його певними організаційно-розпорядчими і адміністративними функціями, в тому числі по відношенню до працівників Сєвєродонецької міської ВЦА, який, використовуючи авторитет займаної посади та набуті під час спільної праці дружні, приятельські стосунки, або відносини, які випливають із почуття поваги та авторитету, мають зазвичай тривалий характер і формують сталі соціальні зв`язки, що може використовуватись ним для впливу на свідків у кримінальному провадженні.

Суд апеляційної інстанції не може погодитись з доводами захисника, що ризики впливу на свідків та знищення та/або підроблення документів, спростовуються тим, що досудове розслідування розпочате 16 травня 2022 року і протягом цього часу ОСОБА_7 не був відстороненим від посади, оскільки як видно з матеріалів провадження повідомлення про підозру ОСОБА_7 оголошено тільки 23 червня 2023 року. Захід забезпечення кримінального провадження, як відсторонення від посади може бути застосований тільки до підозрюваного або обвинуваченого, до цього моменту причетність ОСОБА_19 не була ще встановлена, відповідно не могло бути вирішено питання про відсторонення його від посади. Водночас, з набуттям статусу підозрюваного ОСОБА_19 і обумовлено виникнення ризиків його впливу на свідків.

У зв`язку з чим, слідчий суддя дійшов правильного висновку, що, використовуючи свою адміністративну посаду та з метою уникнення відповідальності, підозрюваний може чинити вплив на свідків у кримінальному провадженні.

Таким чином, відповідні доводи апеляційної скарги захисника є необґрунтованими.

В той же час, суд апеляційної інстанції розцінює цей захід забезпечення кримінального провадження, як додатковий стримуючий фактор на поведінку підозрюваного, а також для досягнення вищенаведених цілей, оскільки саме по собі відсторонення від посади, без застосування інших заходів, на думку апеляційного суду, об`єктивно не може забезпечити досягнення завдань кримінального провадження.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Враховуючи вищевикладене, інші доводи апеляційної скарги захисника не спростовують висновків слідчого судді та суду апеляційної інстанції, а також законності і обґрунтованості оскарженої ухвали, у зв`язку з чим не можуть бути підставою для її скасування.

Істотних порушень вимог КПК, які б давали підстави для скасування оскарженої ухвали слідчого судді, колегією суддів не встановлено. У зв`язку з цим, колегія суддів доходить висновку, що ухвала слідчого судді постановлена у відповідності до вимог чинного законодавства, із з`ясуванням всіх обставин, які мають значення для вирішення справи, а відтак вважає постановлене рішення законним і обґрунтованим та не вбачає підстав для його скасування.

Керуючись статтями 154-157, 405, 407, 422 КПК, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 червня 2023 року про відсторонення від посади ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4