Справа № 442/7593/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/794/23 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 22 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Меденичі Дрогобицького району Львівської області та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, раніше судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.1 ст.309 КК України,

з участю: прокурора ОСОБА_8 ,

захисника - адвоката ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченого - ОСОБА_7

в с т а н о в и л а:

цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України.

Призначено ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України у виді 5 (п"яти ) років позбавлення волі; за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту строком на 6 місяців.

На підставі статті 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п"яти ) років позбавлення волі.

На підставі статті 75 КК України ОСОБА_7 , звільнено від відбування призначеного покарання із випробуванням, якщо він протягом 3 ( трьох ) років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Як встановлено вироком, ОСОБА_7 , 18.05.2021 приблизно о 13 год. 05 хв. перебуваючи в будинку АДРЕСА_1 , маючи прямий умисел на незаконний збут наркотичного засобу «бупренорфін», з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, всупереч вимогам Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними»,, «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №589 від 03.09.2009, умисно, без належного дозволу на здійснення діяльності, пов`язаної з розробленням, виробництвом, виготовленням, зберіганням, перевезенням, пересиланням, придбанням, реалізацією (відпуском), ввезенням на територію України, вивезенням з її території, транзитом через України, використанням, знищенням наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, незаконно збув, а саме оплатно реалізував особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_10 наркотичний засіб, обіг якого обмежено, у відповідності до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770 - бупренорфін загальною масою 0,008 грама, за що отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 1000 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив незаконний збут наркотичного засобу - бупренорфіну загальною масою 0,008 грама, тобто кримінальне правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України.

Крім цього встановлено, що ОСОБА_7 за невідомих обставин у невстановлений слідством час та місці, однак не раніше червня 2021 року, незаконно придбав, шляхом привласнення знайденого Амфетамін та достовірно знаючи, що це є психотропна речовина, всупереч вимогам ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995, зберігав її для власного вживання без мети збуту за місцем свого проживання, куди її переніс, у квартирі АДРЕСА_2 до 10 год. 18 хв. 27.07.2021 до моменту коли таку було виявлено та вилучено під час проведення обшуку вказаного житла.

Так, 27.07.2021, в період часу з 10 год. 18 хв. до 13 год. 06 хв. під час проведення обшуку у квартирі АДРЕСА_2 за місцем проживання ОСОБА_7 , виявлено та вилучено речовину у паперовому згортку, який останній незаконно придбав, шляхом привласнення знайденого, та зберігав для власного вживання без мети збуту, яка відповідно до висновку експертиз наркотичних засобів їх аналогів та прекурсорів, є психотропною речовиною обіг якої обмежено амфетамін, загальна кількість якого становить 0,2590 грама.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив незаконне придбання та зберігання психотропної речовини - амфетаміну, загальна кількість якого становить 0,2590 грама без мети збуту, тобто кримінальне правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Не погоджуючись з вказаним вироком прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України та обрати покарання за ч.1 ст.307 КК України у виді 5 (п"яти ) років позбавлення волі; за ч.1 ст. 309 КК України у виді арешту строком на 6 місяців.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п"яти ) років позбавлення волі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що підстави та мотиви з яких суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у вироку не достатньо мотивовані та при прийнятті такого рішення судом не враховано у повній мірі ступінь тяжкості, обставини вчинення злочину і дані про особу обвинуваченого.

При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав подану апеляційну скаргу, з наведених у ній мотивів, навівши у судовому засіданні аналогічні доводи та просив подану апеляційну скаргу задоволити.

Обвинувачений та його захисник заперечили апеляційні вимоги прокурора.

Заслухавши доповідача, пояснення присутніх учасників судового провадження, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.1 ст.309 КК України, за встановлених судом першої інстанції обставин, кваліфікація його дій, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, з урахуванням вимог ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

В апеляційній скарзі прокурор не погоджується із рішенням місцевого суду про звільнення ОСОБА_7 на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням, вважаючи, що обвинувачений повинен відбувати призначене йому покарання реально.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В силу вимог ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Призначаючи покарання у кримінальному провадженні, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання у цілому.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно матеріалів справи суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання врахував характер та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, фактичні обставини справи, конкретний характер і ступінь участі обвинуваченого у вчиненому ним кримінальному правопорушенні, тяжкість заподіяних кримінальним правопорушенням наслідків, спосіб вчинення кримінального правопорушення, його мотиви та поведінку обвинуваченого, який усвідомив протиправність своїх дій, щиро розкаявся, особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення кримінальних правопорушень, неодружений, не працює, стан його здоров"я, який є інвалідом 2 групи , наявність хронічних хвороб і те, що останній перебуває на обліку в лікаря-психіатра та лікаря-нарколога.

Обставинами, які пом`якшують обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, відповідно до ст.66 КК України, суд першої інстанції визнав - щире каяття. Обставину, яка згідно з вимогами ст.67 КК України, обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд визнав - рецедив злочинів.

Врахувавши наведені обставини та відомості, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства та звільнив його на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання. Але, на переконання колегії суддів, не навів у вироку достатніх мотивів на обґрунтування рішення про можливість виправлення обвинуваченого в умовах застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора про те, що у даному випадку застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням є безпідставним та необґрунтованим.

Відповідно до роз`яснень п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» всі питання, пов`язані з призначенням покарання, мають бути належним чином мотивовані у вироку. Суди мають призначати покарання з урахуванням ступеня тяжкості, обставин вчиненого злочину, його наслідків і даних про особу винуватого.

На переконання колегії суддів, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, місцевий суд не дав належної оцінки даним про особу обвинуваченого.

Згідно матеріалів справи, ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення кримінальних правопорушень, знову, вчинив кримінальне правопорушення після звільнення з установи, де відбував покарання у виді реального позбавлення волі.

Отже, навіть відбуття ОСОБА_7 покарання у виді реального позбавлення волі, після звільнення з установи відбування покарання не виявив бажання виправитися, а продовжив свою злочинну діяльність, а відтак відсутні будь-які визначені ст.75 КК України підстави для звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Окрім цього, суд врахував щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання. Водночас щире каяття повинно ґрунтуватись на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, бажанні виправити ситуацію, що склалася.

Як вбачається з матеріалів провадження, впродовж тривалого судового розгляду ОСОБА_7 фактично не визнавав своєї вини у вчинених кримінальних правопорушеннях, особливо за ч.1 ст. 307 КК України, а визнання вини в судових дебатах після промови прокурора, на думку колегії суддів, не свідчить про його щирість.

Крім того, неодноразове притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень свідчить про те, що належних висновків він не зробив, виправити ситуацію не бажає, а каяття ним висловлене з метою уникнення покарання.

Таким чином, колегія суддів визнає обґрунтованими апеляційні вимоги прокурора про те, що у даному випадку звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не сприятиме досягненню мети покарання, яка полягає у виправленні засуджених, а також запобіганні вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновок місцевого суду про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням, із застосуванням ст. 75 КК України, є очевидно помилковим і свідчить про неправильне застосування кримінального закону.

Враховуючи наведене, колегія суддів констатує неправильне застосування Закону про кримінальну відповідальність, яка виразилась у неправильному звільненні обвинуваченого від відбування покарання, що відповідно до п. 4 ч.1 ст. 420 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, наведені вище дані про особу обвинуваченого і вважає необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження скоєння ним нових злочинів, покарання у виді позбавлення волі на певний строк в межах санкції статті закону, що передбачає відповідальність за скоєні ним злочини.

На підставі наведеного, колегія суддів визнає, що призначене місцевим судом обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.307, ч.1 ст.309 КК України, однак без застосування ст.75 КК України, буде відповідати вимогам ст.65 КК України та за своїм видом і розміром в достатній мірі сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 615 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 - задоволити.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 22 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.1 ст.309 КК України та призначити покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 5 (п`яти ) років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту строком на 6 місяців.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти ) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання та звернення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту постановлення та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді