ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі

судового засідання ОСОБА_4

за участю сторін судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

представника потерпілого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000137 по обвинуваченню ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шишківці Кіцманського району Чернівецької області, який зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , який працював головою Путильської районної ради (посада якого віднесена до третьої категорії посад в органах місцевого самоврядування), пенсіонера, одруженого, громадянина України, з вищою освітою, не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.382 КК України,

за апеляційними скаргами прокурора Вижницької окружної прокуратури ОСОБА_5 та представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 на вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 23.12.2022р.,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 23.12.2022р. ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.382 КК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується, та на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України виправдано його.

В своїх апеляційних скаргах, які є однаковими по змісту, прокурор Вижницької окружної прокуратури ОСОБА_5 та представник потерпілого -

адвокат ОСОБА_8 просять вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 23.12.2022р. по даному кримінальному провадженні скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.382 КК України.

ЄУНСС:721/698/20

НП:11-кп/822/89/23 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_10

Категорія: ч.3 ст.382 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .

При цьому прокурор в своїй апеляційній скарзі просить засудити ОСОБА_6 до 4 років позбавлення волі із позбавленням права займати посади, що пов`язані з виконанням функцій представників влади чи місцевого самоврядування строком на два роки. Також апелянти просять дослідити ряд доказів, наявних в матеріалах кримінального провадження.

Вказують на те, що районний суд, ухвалюючи вирок щодо невинуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, фактично не заперечував факту невиконання останнім з 18.06.2019 р. по 17.12.2019 р. рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 18.09.2018 р., оскільки виніс розпорядження № 29-к від 17 грудня 2019 року про приведення у відповідність контракту з ОСОБА_11 до вимог Постанови Верховного Суду від 22.05.2019 року, з якого вбачається, що « строк продовженої дії (п.6.4) контракту укладеного в смт. Путила 19 вересня 2014 року між Путиьською районною радою Чернівецької області в особі голови районної ради та ОСОБА_11 - три роки».

Також звертають увагу і на те, що обвинувачений в суді першої інстанції фактично не заперечував, що рішення суду є не виконаним.

Помилковим на думку апелянтів є висновок суду першої інстанції проте, що обвинувачений вживав певних дій щодо виконання судового рішення, так як вони не стосувалися безпосереднього виконання рішення суду.

Необґрунтовано суд першої інстанції послався на покази потерпілого ОСОБА_11 , оскільки останній помер ІНФОРМАЦІЯ_2 тобто до скерування обвинувального акту до суду.

При цьому апелянти стверджують, що вина обвинуваченого в своїй сукупності та взаємозв`язку підтверджується показами ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які працювали у 2019 році на різних з посадах в Путильській районній раді.

Тому вважають, що вирок районного суду необхідно скасувати та ухвалити новий вирок де визнати останнього винуватим за ч.3 ст.382 КК України і призначити йому покарання.

Згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.382 КК України, за наступних обставин.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Чернівці від 18.09.2018р. (справа №727/7932/18), зобов`язано голову Путильської районної ради привести контракт, укладений в смт. Путила 19.09.2014р. між Путильською районною радою, в особі голови районної ради та ОСОБА_11 , у відповідність до вимог п. 4 Порядку укладення контракту з керівником державного, комунального закладу охорони здоров`я, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 № 642 та п. 27 Типового контракту з керівником комунального закладу охорони здоров`я Путильського району Чернівецької області, затвердженого Рішенням ІІ пленарного засідання УІІІ сесії Путильської районної ради Чернівецької області УІІ скликання від 13.10.2016 року № 83-6/16, визначивши строк продовженої дії (п.6.4) контракту три роки.

Додатковим рішенням Шевченківського районного суду м. Чернівці від 25.10.2018р. визнано контракт, укладений 19.09.2014р. між Путильською районною радою Чернівецької області в особі голови районної ради та ОСОБА_11 , таким, що не відповідає пункту п.27 Типової форми контракту з керівником державного, комунального закладу охорони здоров`я, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 р. № 642.

Постановою Верховного Суду від 22.05.2019р. рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 18.09.2018 та додаткове рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 25.10.2018р. залишено в силі.

18.06.202019 р. копія вказаної постанови Верховного Суду зареєстрована в журналі реєстрації вхідних документів Путильської районної ради та 24.06.2019р. на адресу Путильської районної ради надійшла належним чином завірена копія вказаної постанови.

З метою створення уявлення про виконання вказаного рішення ОСОБА_6 шляхом нанесення резолюції на постанові Верховного Суду та видачі розпорядження №16-р від 18.06.2019р. надано доручення керуючій справами районної ради ОСОБА_13 , головному спеціалісту ОСОБА_14 , та завідуючій ОСОБА_12 підготувати розпорядження та внести зміни до Положення про порядок проведення конкурсу, призначення на посаду та звільнення з посади керівників організацій спільної власності територіальних громад Путильського району та вирішення окремих питань щодо контрактної форми трудового договору та винесення зазначених питань на сесію Путильської районної ради.

Відповідно до п.7 ст.55 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» голова районної ради в межах свої повноважень видає розпорядження. Аналогічні положення зазначено у п.8 ч.7 ст.59 вказаного Закону.

Але ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді голови Путильської районної ради, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, умисно, маючи реальну можливість в період часу з 18.06.2019р. по 17.12.2019р. виконати рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 18.09.2018р. шляхом видачі розпорядження про приведення зазначеного контракту між Путильською районною радою та ОСОБА_11 від 19.09.2014 р. у відповідність до вимог п. 4 Порядку укладення контракту з керівником державного, комунального закладу охорони здоров`я, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 року № 642, та п. 27 Типового контракту з керівником комунального закладу охорони здоров`я Путильського району Чернівецької області, затвердженого Рішенням ІІ пленарного засідання VІІІ сесії Путильської районної ради Чернівецької області VІІ скликання від 13.10.2016 року № 83-6/16, в порушення вимог ст.ст.8, 19, 124, 129-1 Конституції України, п.7 ст.55, п.8 ст.59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» - не виконав його.

Такі дії ОСОБА_6 кваліфіковані органами досудового слідства за ч.3 ст.382 КК України, а саме умисне невиконання рішення суду, що набрало законної сили, вчиненому службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора та представника потерпілого адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подану кожним із них апеляційну скаргу, та просили їх задовольнити, заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 та діючого в його інтересах адвоката ОСОБА_7 , які вважали, що відсутні підстави для скасування судового рішення, дослідивши матеріали кримінального провадження, допитавши свідків, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Пунктом 1 ч.3 ст.374 КПК України передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі та визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, виходячи з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення і захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.

На думку апеляційного суду, районний суд не дотримався зазначених вимог закону під час розгляду справи щодо ОСОБА_6 , оскільки висновки, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 3 ст. 382 КК, полягає в одному з таких альтернативно зазначених у диспозиції діянь, як: невиконання (ухилення від виконання) вироку, ухвали, постанови, рішення суду або перешкоджання їх виконанню. За цією нормою матеріального права склад злочину є формальним, адже його об`єктивна сторона вичерпується вчиненням одного із зазначених у законі діянь дії (перешкоджання) чи бездіяльність (невиконання). І саме з цього моменту злочин визнається закінченим.

Невиконання судового акта це бездіяльність, що полягає в незастосуванні заходів, необхідних для його виконання, за умови, якщо суб`єкт був зобов`язаний і мав реальну можливість виконати судовий акт.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді голови Путильської районної ради, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, умисно, маючи реальну можливість в період часу з 18.06.2019р. по 17.12.2019р. виконати рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 18.09.2018р., яке набрало законної сили, шляхом видачі розпорядження про приведення зазначеного контракту між Путильською районною радою та ОСОБА_11 від 19.09.2014 р. у відповідність до вимог п. 4 Порядку укладення контракту з керівником державного, комунального закладу охорони здоров`я, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 року № 642, та п. 27 Типового контракту з керівником комунального закладу охорони здоров`я Путильського району Чернівецької області, затвердженого Рішенням ІІ пленарного засідання VІІІ сесії Путильської районної ради Чернівецької області VІІ скликання від 13.10.2016 року № 83-6/16, в порушення вимог ст.ст.8, 19, 124, 129-1 Конституції України, п.7 ст.55, п.8 ст.59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» - не виконав його.

Обвинувачений ОСОБА_6 як в суді першої так і в апеляційній інстанції свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінальному правопорушенні не визнав та пояснив, що він не мав законних повноважень на виконання рішення суду. 18.06.2019 р. у резолюції на постанові Верховного Cуду надав доручення працівникам Путильської районної ради про складення розпорядження та про винесення на сесію Путильської районної ради розгляду питань про надання йому повноважень щодо внесення змін в контракт. 17.12.2019р. ним було винесено розпорядження про виконання рішення суду, в якому було зазначено про приведення контракту з ОСОБА_11 у відповідність згідно з резолютивною частиною рішень суду.

Разом з тим, до таких показань обвинуваченого апеляційний суд відноситься критично та з урахуванням хронології подій вважає їх такими, які надані суду з метою уникнення ним кримінальної відповідальності за вчинене.

Незважаючи на невизнання своєї вини, винуватість ОСОБА_6 доведена поза розумним сумнівом наявними доказами у справі.

Так, відповідно до рішення Путильської районної ради за №02-1/15 від 12.11.2015 року, ОСОБА_6 обрано головою даного органу місцевого самоврядування (т.3, а.к.п. 30).

Згідно з копії присяги посадової особи органу місцевого самоврядування вбачається, що ОСОБА_6 прийняв таку присягу 12.11.2015р. (т.3, а.к.п.31), а згідно з розпорядженням голови Путильської районної ради від 16.11.2015 за № 16-к, приступив до виконання посадових обов`язків голови Путильської районної ради VII скликання з 16 листопада 2015 року (т.3, а.к.п.32);

Відповідно до рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 18.09.2018 року, серед іншого, було зобов`язано голову Путильської районної ради Чернівецької області привести контракт, укладений в смт. Путила 19 вересня 2014 року між Путильською районною радою Чернівецької області, в особі голови районної ради та ОСОБА_11 відповідно до вимог п. 4 Порядку укладення контракту з керівником державного, комунального закладу охорони здоров`я, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.10. 2014 року № 642; п. 4 Порядку укладення контракту з керівником державного, комунального закладу охорони здоров`я, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.10. 2014 року № 642 та п. 27 Типового контракту з керівником комунального закладу охорони здоров`я Путильського району Чернівецької області, затвердженого Рішенням ІІ пленарного засідання УІІІ сесії Путильської районної ради Чернівецької області УІІ скликання від 13.10.2016 року № 83-6/16, визначивши строк продовженої дії (п.6.4) контракту укладений в смт. Путила 19 вересня 2014 року між Путильською районною радою Чернівецької області, в особі голови районної ради та ОСОБА_11 три роки (т.2 а.к.п. 179-183).

Відповідно до копії додаткового рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 25 жовтня 2018 року (до рішення суду від 18.09.2018р.), постановленого за заявою ОСОБА_11 , серед іншого, визнано контракт, укладений 19 вересня 2014 року між Путильською районною радою Чернівецької області в особі голови районної ради та ОСОБА_11 таким, що не відповідає п. 27 Типової форми контракту з керівником державного, комунального закладу охорони здоров`я, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014р. №642 та зобов`язано голову Путильської районної ради привести контракт, укладений 19 вересня 2014 року між Путильською районною радою в особі голови районної ради та ОСОБА_11 у відповідність до п. 27 Типової форми контракту з керівником державного, комунального закладу охорони здоров`я, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014р. №642 (тобто строк продовженої дії контракту - 3 роки) (т.2, а.к.п.184-185).

Із ухвали Шевченківського районного суду від 30.08.2019 вбачається, що адвокату ОСОБА_7 , як представнику голови Путильської районної ради ОСОБА_6 , було відмовлено у задоволенні заяви про відстрочку виконання рішення Шевченківського районного суду від 18.09.2018 р., оскільки виключних обставин, які унеможливлюють або утруднюють виконання рішення суду та які б могли бути підставою для відстрочення виконання рішення суду не встановлено (т.2, а.к.п. 202-205).

Відповідно до копії Постанови Верховного суду від 22.05.2019 р., колегією суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду було задоволено касаційну скаргу ОСОБА_11 та скасовано ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 07.02.2019 р. й залишено в силі рішення Шевченківського районного суду від 18.09.2018 року у зв`язку з тим, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що встановлене контрактом положення про те, що він автоматично набирає чинності терміном на один рік, якщо відповідно до п. 5.5. контракту жодна із сторін не виявляє зацікавленості у його подальшому поновленні, погіршує становище позивача порівняно з чинним законодавством. (т.2, а.к.п.224-232).

Витягом із журналу вхідних документів Путильської районної ради за 2019 рік підтверджується те, що вищезазначена постанова Верховного Суду надійшла до Путильської районної ради Чернівецької області 18.06.2019р. та була зареєстрована у журналі реєстрації вхідних документів за №03-20/141 (т. 2, а.к.п. 192-194).

Із копії виконавчого листа від 14.06.2019 року вбачається, що голову Путильської районної ради Чернівецької області зобов`язано привести контракт, укладений у смт. Путила 19 вересня 2014р. між Путильською районною радою Чернівецької області, в особі голови районної ради та ОСОБА_11 відповідно до вимог п. 4 Порядку укладення контракту з керівником державного, комунального закладу охорони здоров`я, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 року № 642 та п. 27 Типового контракту з керівником комунального закладу охорони здоров`я Путильського району Чернівецької області, затвердженого Рішенням ІІ пленарного засідання VІІІ сесії Путильської районної ради Чернівецької області VІІ скликання від 13.10.2016 року № 83-6/16, визначивши строк продовженої дії (п.6.4) контракту укладений в смт. Путила 19 вересня 2014 року між Путильською районною радою Чернівецької області в особі голови районної ради та ОСОБА_11 три роки (т.2, а.к.п. 94-95).

В подальшому, на підставі вищевказаного виконавчого листа старшим державним виконавцем ОСОБА_16 за заявою представника потерпілого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_8 від 26.06.2019 року, було відкрито виконавче провадження, що підтверджується постановою про відкриття виконавчого провадження від 27.06.2019р. (т.2 а.к.п.98-99).

Як вбачається із матеріалів справи старший виконавець ОСОБА_16 звертався до голови Путильської районної ради ОСОБА_6 з вимогою терміново надати підтвердження виконання рішення суду, що підтверджується вимогою державного виконавця №59425463 від 08.08.2019р. (т.2, а.к.п. 104-105) , однак рішення виконано не було, внаслідок чого за невиконання рішення суду, відповідно до постанов державного виконавця від 03.09.2019р. та від 23.09.2019, на Голову Путильської районної ради ОСОБА_6 було накладено штраф на користь держави у розмірі 3400 грн та 6800 грн відповідно (т.2, а.к.п. 115-116, 119-120), які ухвалою Шевченківського районного суду м. Чернівці від 31 травня 2018 року були скасовані(т.3 а.к.п.63-66).

Разом з цим, апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до постанови Апеляційного суду Чернівецької області від 09 серпня 2018 року ухвалу Шевченківського районного суду м. Чернівці від 31 травня 2018 року було скасовано, а провадження у справі за скаргою ОСОБА_6 на дії та рішення заступника начальника відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області закрито, у зв`язку з порушенням правил юрисдикції, оскільки така справа не підлягала розгляду в порядку цивільного судочинства (т.3 а.к.п.67-68).

Даних про оскарження дій та рішень заступника начальника відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області до адміністративних судів в матеріалах справи немає і стороною захисту не надано.

Актом державного виконавця від 23.09.2019 р. підтверджується те, що станом на 23.09.2019р. ОСОБА_6 рішення суду першої інстанції не виконав (т.2, а.к.п. 113).

Із постанови державного виконавця про закінчення виконавчого провадження від 23.09.2019 р. встановлено, що у зв`язку надісланням до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення, виконавче провадження з примусового виконання виконавчого листа за №727/7932/18, виданого 14.06.2019р. закінчено (т.2, а.к.п. 122-123).

Згідно з повідомленням про вчинення боржником кримінального правопорушення від 23.09.2019 за №3208/08.19, старший державний виконавець відділу примусового виконання рішень УДВС ГТУЮ у Чернівецькій області ОСОБА_16 звернувся до Путильського ВП Кіцманського ВП ГУНП в Чернівецькій області з вказаним повідомленням, в якому просив вирішити питання щодо притягнення до відповідальності голови Путильської районної ради - ОСОБА_6 за невиконання рішення районного суду (т.2, а.к.п. 91-92).

Відповідно до розпорядження голови Путильської районної ради від 17.12.2019 р. за № 29-к, контракт, укладений між ОСОБА_11 та головою Путильської районної ради 19.09.2014р., було приведено у відповідність вимог законодавства, визначено строк дії (п.6.04) контракту укладеного в смт. Путила 19 вересня 2014 року між Путильською районною радою Чернівецької області, в особі голови районної ради та ОСОБА_11 три роки (т.2, а.к.п. 197).

Із ухвали Шевченківського районного суду м. Чернівці від 12.02.2020р. вбачається, що районним судом було відмовлено у клопотанні Голови Путильської районної ради Чернівецької області ОСОБА_6 про роз`яснення рішення по цивільній справі за позовною заявою ОСОБА_17 до Голови Путильської районної ради Чернівецької області, Путильської районної ради Чернівецької області , у зв`язку з тим, що воно є зрозумілим, викладено в ясній та зрозумілій формі, в ньому чітко і конкретно зазначені висновки суду по суті заявлених позовних вимог (т.3, а.к.п. 6-7).

Таким чином, оцінюючи вказані докази, апеляційний суд вважає їх належними, оскільки вони прямо чи непрямо підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні, та у своїй сукупності і взаємозв`язку свідчать про те, що ОСОБА_6 , який перебуваючи на посаді голови Путильської районної ради, тобто будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, знаючи про прийняте рішенням Шевченківським районним судом м. Чернівці від 18 вересня 2018р. та постанову Верховного Суду від22 травня 2019р., а також про наявність постанови державного виконавця про відкриття виконавчого провадження, свідомо протягом тривалого часу, а саме у період з 18.06.2019р. (отримання та ознайомлення з рішенням Верховного Суду) по 17.12.2019р. (винесення розпорядження від 17.12.2019 р. за № 29-к), не виконував рішення суду.

Апеляційний суд критично відноситься до пояснень обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що він не мав законних повноважень на виконання рішення суду, оскільки він, як голова Путильської районної ради, не повинен був керуватись вимогами ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» щодо виконання рішення суду виключно шляхом розгляду таких чи пов`язаних із ними питань на пленарних засіданнях сесії районної ради та наявності позитивних висновків постійних комісій районної ради, а безпосередньо виконувати рішення суду, оскільки його виконання не залежить від волі депутатів ради, висновків постійних комісій чи безпосередньо самого голови.

Така позиція апеляційного суду узгоджується із висновками Верховного Суду, викладених у постанові від 13.07.2021р. у справі №664/2551/18, відповідно до яких для виконання керівником органу місцевого самоврядування рішень суду не потрібно додаткових рішень інших органів державної влади чи місцевого самоврядування, а винесення на розгляд інших органів, зокрема сесії, не ґрунтується на законі і є способом уникнення від відповідальності за невиконання рішення суду.

Більш того, матеріалами справи доведено те, що 17.12.2019р. ОСОБА_6 все ж таки виконав рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 18 вересня 2018р., видавши розпорядження за № 29-к від 17.12.2019 р., тобто він мав можливість виконати рішення суду в період часу з 18.06.2019р. до 17.12.2019р.

Не може погодитись колегія суддів з твердженнями суду першої інстанції про те, що нанесенням резолюції на постанові Верховного Суду та наданням відповідного доручення про виготовлення розпорядження ОСОБА_6 приступив до виконання судового рішення, зважаючи на те, що від моменту нанесення такої резолюції та до моменту видання розпорядження пройшло 6 місяців і за цей час обвинувачений, знаючи про відкриття виконавчого провадження, навмисно затягував виконання судового рішення, шляхом звернення до суду із заявами про роз`яснення судового рішення та про відстрочку виконання рішення суду, тобто свідомо не виконував рішення суду, що свідчить про наявність в його діях умислу на вчинення таких дій.

Більш того, нанесення резолюції саме 18.06.2019р. не означає, що ОСОБА_6 приступив до виконання рішення суду, оскільки така резолюція не породжує жодних правових наслідків та не є виконанням судового рішення в розумінні статті 382 КК України.

Посилання районного суду на те, що відсутність умислу у ОСОБА_6 на невиконання рішення суду та наявність мети саме на виконання судового рішення підтверджується показами самого потерпілого ОСОБА_11 , є такими, що суперечать вимогам чинного КПК України, зважаючи на таке.

Відповідно до 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим кодексом.

Згідно зі ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Із лікарського свідоцтва №52 вбачається, що потерпілий ОСОБА_11 помер ІНФОРМАЦІЯ_3 , тобто до моменту скерування обвинувального акту до Вижницького районного суду Чернівецької області, а відтак показання ОСОБА_11 , надані ним на досудовому слідстві, не могли бути взяті судом до уваги, зважаючи на вищенаведені вимоги КПК України.

Передбачених законом випадків, за яких суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, апеляційним судом не встановлено.

Апеляційним судом були також допитані свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та ОСОБА_13 .

Так, свідок ОСОБА_14 у суді апеляційної інстанції в режимі відео конференції показав, що він працював у Путильській районній раді на посаді головного спеціаліста по роботі з об`єктами комунальної власності в період часу з 18.06.2019р. по 17.12.2019р. Комісія Путильської районної ради розглядала питання щодо виконання рішення Шевченківського районного суду.

Свідок ОСОБА_15 , у суді апеляційної інстанції в режимі відео конференції показав, що він в 2019р. працював на посаді заступника голови Путильської районної ради. В 2019 році після надходження до Путильської районної ради рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці разом з рішенням Верховного Суду, головою районної ради ОСОБА_6 було видано розпорядження про приведення контракту з ОСОБА_11 у відповідність з вимогами вказаних рішень. Дане питання виносилось на сесію Путильської районної ради, але сесія відмовила.

Свідок ОСОБА_13 , у суді апеляційної інстанції в режимі відео конференції показала, що вона працювала в Путильській районній раді в період часу з 2014-2021 р.р. Рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці надійшло до Путильської районної ради в 2019 році. Голова районної ради ОСОБА_6 доручив їй привести положення у відповідність до вимог законодавства. Сесія Путильської районної ради проект рішення відхилила, оскільки згідно ст.43 Закону України «Про місцеве самоврядування» можливо було здійснити прийняття на роботу по контракту та звільнення.

Свідок ОСОБА_12 у суді апеляційної інстанції в режимі відео конференції показала, що вона в 2019р. працювала в Путильській районній раді на посаді начальника загального відділу. На адресу районної ради надійшло рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці, яке за резолюцією голови ОСОБА_6 розглядалось на комісії Путильської районної ради, але жодного результату розгляду на комісії прийнято не було у зв`язку з відсутністю у голови районної ради повноважень щодо виконання такого рішення суду.

Разом з тим, показання вищевказаних свідків колегія суддів до уваги не приймає, оскільки вони жодним чином не підтверджують та не спростовують винуватість ОСОБА_6 , а показання окремих із них про те, що обвинувачений не мав права самостійно приймати на роботу та вносити зміни до контракту, апеляційний суд розцінює критично, оскільки в даному випадку виконання рішення суду не залежить від волі депутатів ради, висновків постійних комісій чи безпосередньо самого голови.

Що стосується заперечень сторони захисту у вигляді: скарги на постанови про накладення штрафу на ОСОБА_6 від 22.02.2018р. та від 27.02.2018р. (.т.3 а.к.п.49-53), розпорядження від 22.03.2018р. №12-р. (т.3 а.к.п.57-58), витяг з ЄРДР (т.3.а.к.п.111) про те, що кримінальне провадження за №0000020 зареєстровано 19.10.2020р. за зверненням ОСОБА_6 про те, що потерпілий ОСОБА_11 підробив рішення Путильської районної ради, то колегія суддів вважає їх інформаційними та такими, що не мають відношення до інкриміновано йому діяння.

Інші докази, на які посилається, сторона захисту, не стосуються обвинувачення, яке висунуто ОСОБА_6 .

Хибними, на думку колегії суддів, є і твердження суду першої інстанції про те, що ОСОБА_9 не є потерпілим у даному кримінальному провадженні.

Відповідно до ч.1 ст.55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 30.08.2020 р. ОСОБА_9 звернувся до слідчого із заявою про визнання його потерпілим (т.3 а.к.п.25), після чого постановою старшого слідчого СВ ОСОБА_18 . ОСОБА_9 було визнано потерпілим у кримінальному проваджені, внесеному до ЄРДР за №0000137 від 28.09.2019р. (т.3 а.к.п.28-29).

Відомостей про скасування вищевказаної постанови матеріали справи не містять та стороною захисту не надано.

Зважаючи на те, що потерпілий ОСОБА_17 , будучи попереджений про кримінальну відповідальність, повідомив, що діями ОСОБА_6 йому завдано шкоди у розумінні ст.55 КПК України, при цьому постанова слідчого про визнання його потерпілим ніким не скасована та не була оскаржена стороною захисту в ході досудового розслідування, більш того, суд першої інстанції допустив ОСОБА_17 до розгляду справи в якості потерпілого, то апеляційний суд вважає, що дане питання не підлягає розгляду на даній стадії перегляду кримінального провадження.

Всебічно, повно і неупереджено, дослідивши всі обставини кримінального провадження, оцінивши докази на предмет їх належності та допустимості, достовірності та взаємозв`язку між собою, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_6 вірно кваліфіковані слідством за ч.3 ст.382 КК України, як умисне невиконання рішення суду, що набрало законної сили, вчиненому службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Відповідно до ст. 65 КК України та роз`яснень п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суди, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку мають дотримуватись вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Застосування від імені держави до особи, визнаної винною, заходу примусу відноситься до дискреційних повноважень суду.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання колегія суддів у відповідності до ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, який згідно зі ст.12 КК України, належить до категорії тяжких злочинів, його особу, який вчинив злочин будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав, раніше не судимий, пенсіонер, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, стан його здоров`я.

Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 згідно зі ст. 66,67 КК України, апеляційним судом не встановлено.

З урахуванням даних про особу обвинуваченого, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, врахувавши всі обставини кримінального провадження, а також того, що з моменту вчинення ОСОБА_6 злочину пройшов тривалий час, керуючись принципом справедливості та індивідуалізації покарання, колегія суддів вважає, що йому слід призначити основне покарання в мінімальних межах санкції ч.3 ст.382 КК України, а також додаткове покарання - у виді позбавлення права обіймати посади, що пов`язані з виконанням функцій представників влади чи місцевого самоврядування в межах санкції вищевказаної статті, зважаючи на те, що він вчинив злочин будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Таке покарання, на думку колегії суддів, в даному конкретному кримінальному провадженні, буде достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а також повністю відповідатиме меті покарання.

Зважаючи на усі обставини справи, підстав для застосування вимог ст. 69,75 КК України колегією суддів не встановлено.

Відповідно до ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно зі ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі, скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

За таких обставин, доводи, викладені в апеляційних скаргах прокурора та представника потерпілого, є обґрунтованими та знайшли своє підтвердження у суді апеляційної інстанції, а тому виправдувальний вирок районного суду слід скасувати та ухвалити свій вирок.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 411, 418, 420, ч.15 ст.615 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора Вижницької окружної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 23.12.2022р. щодо ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий вирок.

Визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.382 КК України, і за його вчинення призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади, що пов`язані з виконанням функцій представників влади чи місцевого самоврядування строком на 1 (один) рік.

Взяти ОСОБА_6 під варту в залі суду негайно.

Строк відбуття покарання обраховувати ОСОБА_6 з моменту його затримання, а саме з 22 березня 2023 року.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з моменту вручення йому копії даного вироку.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3