ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2023 року

м. Київ

справа № 168/232/19

провадження № 51-3534км21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

виправданого ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Волинського апеляційного суду від 17 серпня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000554 за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами обставини

За вироком Ратнівського районного суду Волинської області від 03 червня 2021 року, залишеним без змін ухвалою Волинського апеляційного суду від 17 серпня 2022 року, ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 368 КК та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), за недоведеністю в його діях їх складу.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що він, будучи Буцинським сільським головою, тобто службовою особою, яка займає відповідальне становище, вимагав та одержав неправомірну вигоду для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої влади чи службового становища, а також склав і видав завідомо неправдиві офіційні документи.

Згідно з обвинуваченням 21 грудня 2018 року о 10:00 ОСОБА_8 у приміщенні Буцинської сільської ради шляхом вимагання отримав від ОСОБА_9 частину неправомірної вигоди в сумі 6000 грн за надання дозволу на вирубку частини зелених насаджень сосни у кількості 200 штук та видачу довідки про їх походження.

03 січня 2019 року приблизно о 10:30 у мікроавтобусі «Фольксваген LT-35» д.н.з. НОМЕР_1 ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_9 іншу частину неправомірної вигоди в сумі 6000 грн за вирубку 200 штук сосен на території урочища «Ярмарок» в п`ятій полосі.

21 грудня 2018 року о 10:00 у приміщенні Буцинської сільської ради ОСОБА_8 склав та видав ОСОБА_9 завідомо неправдивий офіційний документ, а саме довідку від 21 грудня 2018 року № 1078 щодо законності заготівлі ним земельних насаджень породи сосна в кількості 70 шт.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На думку прокурора, при перегляді вироку суд апеляційної інстанції не дотримався засад змагальності кримінального процесу, порушив право сторони обвинувачення на обстоювання правової позиції та необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження обставин справи.

Вважає, що поза увагою цього суду та без належної оцінки залишились протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 12 грудня 2018 року, клопотання слідчого від 18 грудня 2018 року та ухвала слідчого судді апеляційного суду Волинської області від 20 грудня 2018 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) у кримінальному провадженні, постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 20 грудня 2018 року та 02 січня 2019 року, протоколи огляду місця події від 03 січня 2019 року, за результатами проведення яких було виявлено та вилучено грошові кошти, що передавались ОСОБА_8 в якості неправомірної вигоди, а також протоколи за результатами проведення НСРД від 20, 21, 27 і 28 грудня 2018 року та 03 і 04 січня 2019 року, показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 щодо обставин одержання ОСОБА_8 грошових коштів і підроблення довідки.

Стверджує, що апеляційний суд належно не перевірив та не дав обґрунтованих відповідей на доводи сторони обвинувачення в апеляційній скарзі щодо доведеності фактів одержання неправомірної вигоди ОСОБА_8 та вчинення ним службового підроблення офіційного документа і не вказав у своєму рішенні, які норми кримінального процесуального закону та права ОСОБА_8 були порушені під час проведення огляду місця події та які слідчі дії замість цього слід було провести.

На переконання прокурора, наведені в ухвалі апеляційного суду обґрунтування щодо провокації вчинення злочину з боку правоохоронних органів та свідка ОСОБА_9 є помилковими і непереконливими.

З урахуванням зазначеного прокурор вважає, що рішення апеляційного суду ухвалено без додержання вимог статей 370 та 419 КПК.

Позиція учасників судового провадження в суді касаційної інстанції

Прокурор у судовому засіданні вимоги касаційної скарги підтримав.

Захисник та виправданий заперечили проти касаційної скарги і просили залишити оскаржувані судові рішення без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

У касаційній скарзі прокурор, крім іншого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду, що відповідно до вимог кримінального процесуального закону до повноважень касаційного суду не віднесено.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За правилами ст. 2 КПК завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до положень ст. 17 КПК ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.

Статтею ст. 91 КПК передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Згідно з вимогами ч. 2 ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Цих вимог закону суди обох інстанцій дотримались.

Висновки суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_8 складу інкримінованих правопорушень та необхідність його виправдання у пред`явленому обвинуваченні зроблено на підставі ретельного аналізу доказів зібраних у кримінальному провадженні і досліджених у судовому засіданні, яким цей суд надав належну оцінку. Приймаючи таке рішення, районний суд дотримався критеріїв доведеності винуватості поза розумним сумнівом.

Зокрема, місцевий суд дійшов таких висновків на підставі: показань ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 ; заяви ОСОБА_9 від 11 грудня 2018 року до УСБУ у Волинській області про вимагання ОСОБА_8 неправомірної вигоди (т. 1, а. к. п. 84) та протоколу прийняття заяви від ОСОБА_9 про вчинення злочину від 12 грудня 2018 року (т. 1, а. к. п. 85); протоколів: за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) від 20, 21, 27, 28 грудня 2018 року та 03 і 04 січня 2019 року; огляду, ідентифікації та вручення грошових коштів від 21 грудня 2018 року та 03 січня 2019 року; огляду місця події від 03 січня 2019 року; освідування ОСОБА_8 від 03 січня 2019 року; слідчого експерименту від 03 січня 2019 року за участю свідка ОСОБА_9 ; постанов про проведення контролю за вчиненням злочину від 20 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 та від 03 січня 2019 року щодо ОСОБА_13 ; ухвали слідчого судді апеляційного суду від 20 грудня 2018 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_8 ; висновку експерта від 14 лютого 2019 року № 61 та інших матеріалах кримінального провадження.

Суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення та оцінивши кожний доказ з точки зору його належності, допустимості та достатності для прийняття відповідного процесуального рішення, дійшов обґрунтованого висновку про відсутність у діях ОСОБА_8 складу інкримінованих злочинів, а тому правильно виправдав його за цим обвинуваченням. Висновок місцевого суду є належним чином умотивований й ґрунтується на даних, які були отримані судом під час дослідження наданих сторонами доказів, зміст яких наведено у вироку.

Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), що покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів у справі, з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах доводів апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушенням.

З матеріалів провадження вбачається, що під час перегляду вироку апеляційний суд у судовому засіданні 17 серпня 2022 року відмовив прокурору в задоволенні клопотання про повторне дослідження обставин справи, оскільки ці обставини були встановлені місцевим судом на підставі наданих сторонами та перевірених у судовому засіданні доказів, а прокурором не було наведено передбачених ч. 3 ст. 404 КПК обставин, які є підставою для їх повторного дослідження. Сама лише позиція прокурора, який не згідний із наданою місцевим судом оцінкою доказів та встановленими обставинами справи не є підставою для їх повторного дослідження судом апеляційної інстанції.

Розглянувши апеляційну скаргу прокурора, доводи якої аналогічні тим, що наведені в його касаційній скарзі, та перевіривши викладені в ній доводи, апеляційний суд дійшов умотивованого висновку про законність вироку місцевого суду, вказавши у своєму рішенні обґрунтовані мотиви та положення закону, яким він керувався приймаючи таке рішення.

Відповідно до частин 1, 3 ст. 271 КПК контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадку наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, при цьому під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем.

Згідно з ч. 3 ст. 271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину, інакше здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть вважатися допустимими та використані у кримінальному провадженні.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях, зокрема, у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Matanovic v. Croatia» від 04 квітня 2017 року, «Ramanauskas v. Lithuania» від 20 лютого 2018 року розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях. Зокрема, у випадку визнання заяви про підбурювання такою, що не є явно необґрунтованою, для визнання доказів допустимими суду належить з`ясувати чи було слідство «по суті пасивним», чи був би злочин вчинений без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою. При цьому, тягар доведення того, що провокації не було, покладається на сторону обвинувачення.

Згідно з постановою прокурора про контроль за вчиненням злочину від 20 грудня 2018 року, ним було прийнято рішення про використання під час проведення спеціального слідчого експерименту справжніх засобів - грошових коштів в сумі 6000 грн з їх втратою, для вручення ОСОБА_8 в якості предмета неправомірної вигоди, які були оглянуті, ідентифіковані за серіями і номерами (т. 1, а. к. п. 228-229).

Відповідно до протоколу огляду, ідентифікації та вручення коштів, а також протоколів результатів НСРД та контролю за вчиненням злочину від 21 грудня 2018 року (з відеозаписом), ОСОБА_9 за вказівкою ОСОБА_8 передав землевпоряднику сільської ради ОСОБА_12 в її службовому кабінеті 6000 грн (не оброблених спеціальною речовиною) за вирубані 200 шт зелених насаджень й отримав від голови сільської ради довідку від 21 грудня 2018 року № 1078 про заготівлю на території Буцинської сільської ради самосіву дерева породи сосна в кількості 70 штук.

Допитані в суді першої інстанції свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 пояснили, що в кінці грудня 2018 року на сесії сільської ради питання щодо надання дозволу на вирубку самосіву сосни не виносилось, однак при вирішенні питань з розділу «Різне» на прохання директора сільського клубу про виділення коштів на святкування Нового року, ОСОБА_8 повідомив, що є можливість виділення коштів за рахунок наданих ОСОБА_9 сільській раді 6000 грн за заготівлю ялинок.

Згідно з протоколом огляду місця події від 03 січня 2019 року, в службовому кабінеті землевпорядника Буцинської сільської ради ОСОБА_12 було виявлено та вилучено 3717 грн, з яких 5 купюр ідентифіковані, як такі, що вручались ОСОБА_9 21 грудня 2018 року для вручення ОСОБА_8 (т. 1, а. к. п. 95).

Як убачається з постанови прокурора від 02 січня 2019 року, ним було прийнято рішення про проведення контролю за вчиненням злочину у виді спеціального слідчого експерименту з використанням справжніх засобів, заздалегідь оглянутих, ідентифікованих за серіями і номерами, оброблених спеціальною хімічною речовиною, а саме грошових коштів в сумі 6000 грн, з їх втратою, які будуть використовуватися в якості неправомірної вигоди з метою отримання доказів злочинної діяльності ОСОБА_13 .. У той же час, рішення про контроль за вчиненням злочину щодо ОСОБА_8 прокурором у кримінальному провадженні не приймалось і в матеріалах справи відсутнє (т. 1, а.к.п. 249-250).

З встановлених судом першої інстанції обставин справи убачається, що ініціатором зустрічі 03 січня 2019 року був ОСОБА_9 .. Коли ОСОБА_8 сів до нього в мікроавтобус, останній засунув йому в кишеню куртки гроші та вибіг з машини, після чого до автомобіля відразу підбігли працівники поліції.

Відповідно до протоколу освідування ОСОБА_8 від 03 січня 2019 року, з внутрішньої сторони долонь обох рук останнього було взято змиви, при цьому слідів ультрафіолетового світіння на його руках та змивах з рук виявлено не було (т. 1, а. к. п. 261-262).

З урахуванням установлених процесуальних порушень і факту недодержання конституційних прав та свобод людини з дотримання вимог кримінального процесуального законодавства, суди обох інстанцій дійшли умотивованого висновку про недопустимість протоколу огляду місця події від 03 січня 2019 року з участю ОСОБА_8 та решти похідних від нього доказів у кримінальному провадженні.

Також стороною обвинувачення не було надано суду доказів на підтвердження того, що ОСОБА_9 у вказаний період часу на території, що належить до відання Буцинської сільської ради здійснив вирубку дерев породи сосна в кількості 400 штук. При проведенні слідчого експерименту 03 січня 2019 року в урочищі «Ярмарок» слідчим було зафіксовано сліди лише кількох зрубаних сосен і пеньків (т. 1, а. к. п. 97-113).

Крім того суд встановив, що ОСОБА_9 не відноситься до осіб, які займаються підприємницькою діяльністю. Доказів на підтвердження того, що ним у грудні 2018 року та січні 2019 року здійснювався продаж сосни стороною обвинувачення суду не надано.

Допитаний у судовому засіданні 04 лютого 2021 року свідок ОСОБА_14 , на якого вказував ОСОБА_9 , як особу з якою він разом здійснював вирубку сосни та її реалізацію населенню на ринках, категорично заперечив вказані обставини (т. 3, а. к. п. 57).

Відповідно до протоколів за результатами проведення НСРД у кримінальному провадженні та інформації ПрАТ «Київстар» щодо телефонних з`єднань абонентів (наданої на виконання ухвали Ратнівського районного суду Волинської області від 08 грудня 2020 року) ініціатором телефонних дзвінків та зустрічей з ОСОБА_8 був ОСОБА_9 .. Під час кожної розмови останній з власної ініціативи наголошував на тому, що розрахується за вирубані сосни. При цьому сам ОСОБА_8 ініціативи в отриманні цих коштів не проявляв, що свідчить про відсутність у нього корисливого мотиву та умислу на отримання неправомірної вигоди.

Також, матеріали провадження не містять довідки від 21 грудня 2018 року № 1078 у складанні та видачі якої органом досудового розслідування обвинувачувався ОСОБА_8 , цю довідку стороною обвинувачення не визнано речовим доказом у справі, не долучено до матеріалів провадження та не надано суду для дослідження, інформація про її місце знаходження в матеріалах провадження відсутня.

З урахуванням викладених обставин апеляційний суд погодився з обґрунтованістю висновку суду першої інстанції у вироку про те, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих діянь не доведена поза розумним сумнівом.

При перегляді вироку апеляційний суд уважно перевірив доводи, наведені в апеляційній сказі прокурора, дав на них аргументовані відповіді і навів у своїй ухвалі відповідні мотиви з яких ці доводи відхилив.

Ухвала апеляційного суду є достатньо обґрунтованою та вмотивованою і за змістом відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК.

Викладені у касаційній скарзі прокурора доводи не спростовують правильності висновків суду апеляційної інстанції, викладених в оскаржуваному судовому рішенні, і не ставлять під сумнів його законність.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження судом касаційної інстанції не встановлено таких порушень норм матеріального чи процесуального права, які можуть тягнути за собою зміну або скасування оспорюваного судового рішення, а тому підстав для задоволення касаційної скарги колегія суддів не вбачає.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Волинського апеляційного суду від 17 серпня 2022 року щодо ОСОБА_8 без зміни.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

___________________ __________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3