ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2023 року

м. Київ

справа № 761/23470/20

провадження № 51-1441км21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засуджених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05 жовтня 2020 року та вирок Київського апеляційного суду від 20 жовтня 2022 року, а також прокурора на вказаний вирок апеляційного суду, які постановлені у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0007051, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Красятичі Поліського району Київської області, зареєстрованого там само ( АДРЕСА_1 ) жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК);

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт Красятичі Поліського району Київської області, жителя АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.

Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 05 жовтня 2020 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК і призначено кожному з них покарання із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 та ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено на них обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у тому, що вони за встановлених та детально наведених судом першої інстанції у вироку обставин незаконно придбали, зберігали у великих розмірах особливо небезпечну психотропну речовину та психотропну речовину з метою збуту, а також збули у великих розмірах особливо небезпечну психотропну речовину та психотропну речовину, за попередньою змовою групою осіб, а саме:

ОСОБА_7 в кінці червня 2019 року, перебуваючи у невстановленому місці, за допомогою мобільного додатку «Телеграм» вступив у злочинну змову з невстановленою особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, щодо незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також щодо збуту психотропних речовин шляхом розкладання «закладок».

Надалі ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з невстановленою особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, 23 липня 2019 року приблизно о 18:51, перебуваючи у відділенні № 90 ТОВ «Нова Пошта»

на просп. Перемоги, 80/57 у м. Києві, незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - PVP та психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін у великих розмірах, які надалі, зберігаючи при собі, переніс до місця свого проживання у кімнату

АДРЕСА_4 , де продовжив незаконно зберігати з метою збуту.

Наступного дня у вечірній час ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання, запропонував ОСОБА_8 спільно з ним за грошову винагороду здійснити розкладання «закладок» на території Шевченківського району м. Києва.

Після цього ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_8 , 25 липня 2019 року приблизно о 00:20, поклавши до свого рюкзака 80 пакетів та передавши ОСОБА_8 ще чотири пакети з раніше придбаними психотропними речовинами (останній поклав їх до кишені шортів, у які був одягнений), перенесли їх до станції Київського метрополітену «Берестейська» та цього ж дня в період часу з 01:30 до 06:40 розклали 46 із них за різними адресами у м. Києві у вигляді «закладок» поблизу житлових будинків.

Згодом цього ж дня в період часу з 07:20 по 07:30 та з 07:57 по 08:05 на просп. Перемоги, 70 у м. Києві в ході обшуку, затриманих у порядку ст. 208 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було виявлено та вилучено з лівої руки ОСОБА_7 поліетиленовий пакет із 32 згортками чорного кольору, одним згортком зеленого кольору та одним поліетиленовим пакетом, у яких містилася особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено, - PVP масою 5,811 г, та з лівої передньої кишені шортів, в які був одягнений ОСОБА_8 , - поліетиленовий пакет із чотирма згортками чорного кольору, в яких містилася психотропна речовина, обіг якої обмежено, - амфетамін масою 1,076 г.

Крім того, 25 липня 2019 року під час оглядів місць події та слідчих експериментів, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вказали на місця, де вони розміщували «закладки» і було вилучено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - PVP та психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, загальною масою 4,302 г і 4,487 г відповідно.

Загальна маса вилученої PVP складає 10,113 г, що є великим розміром указаної психотропної речовини.

Загальна маса вилученого амфетаміну складає 5,563 г, що є великим розміром вказаної психотропної речовини.

Київський апеляційний суд ухвалою від 04 лютого 2021 року залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Верховний Суд постановою від 29 червня 2021 року скасував ухвалу апеляційного суду і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Своє рішення серед іншого мотивував тим, що апеляційний суд обґрунтовано ствердив про правильність застосування до засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 положень ст. 69 КК однак належним чином не обґрунтував свого висновку про можливість виправлення засуджених без ізоляції від суспільства.

За результатами нового апеляційного розгляду Київський апеляційний суд ухвалою від 25 жовтня 2021 року залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без змін.

Верховний Суд постановою від 07 червня 2022 року скасував ухвалу апеляційного суду і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зокрема Верховний Суд не погодився з висновком апеляційного суду щодо обґрунтованості та правильності призначення засудженим покарання із застосуванням ст. 75 КК, оскільки саме таке звільнення від відбування покарання не призведе до позитивних змін в їх особистостях й не створить в них готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві.

За результатами нового апеляційного розгляду Київський апеляційний суд 20 жовтня 2022 року під час розгляду кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора скасував вирок районного суду і постановив свій, яким призначив: ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК покарання із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна; ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК покарання із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 3 роки без конфіскації майна.

У решті вирок місцевого суду залишив без змін.

Вимоги і доводи особи, яка подала касаційну скаргу, та заперечення інших учасників провадження

У касаційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості та юридичної кваліфікації дій засуджених, посилаючись на невідповідність призначеного їм покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засуджених через м`якість, просить скасувати вирок апеляційного суду й призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Суть доводів касаційної скарги прокурора зводиться до його вказівок на те, що апеляційний суд безпідставно призначив засудженим покарання із застосуванням ст. 69 КК, на менший строк, ніж місцевий суд.

Так, прокурор вважає, що апеляційний суд необґрунтовано послався на додаткові відомості про особу кожного засудженого (на диспансерних обліках не перебувають, характеризуються позитивно, неодружені, офіційно працевлаштовані, навчаються, до кримінальної відповідальності раніше не притягувались), оскільки такі дані вже були відомі та враховані місцевим судом при призначенні засудженим покарання.

Крім того, прокурор стверджує, що факт перебування засуджених на обліках в Держаній установі «Центр пробації» у м. Києві та Київській області та виконання ними обов`язків, передбачених ст. 76 КК не є таким, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ними злочину та в сукупності з іншими даними не давав суду апеляційної інстанції ще більше пом`якшити засудженим покарання.

При цьому, на думку прокурора, апеляційний суд повною мірою не врахував, ступінь тяжкості вчиненого засудженими злочину, його суспільну небезпеку, спосіб та характер вчиненого, кількість придбаних та збутих психотропних речовин.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених через суворість, просить скасувати вироки місцевого та апеляційного судів і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

На думку захисника, апеляційний суд дійшов необґрунтованого висновку про неможливість виправлення його підзахисних без реального відбування покарання.

Вважає, що такий висновок апеляційного суду спростовується даними про те, що після постановлення вироку місцевого суду його підзахисні не вчиняли жодних проступків чи правопорушень, а навпаки, навчались, почали офіційно працювати, займались волонтерством.

Крім того, захисник акцентує увагу на тому, після проголошення вироку місцевого суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виконували покладені на них судом обов`язки під час випробувального терміну значна частина якого пройшла, що підтверджується відповідними довідками районних відділів ДУ «Центр Пробації» у м. Києві та Київської області. До того ж, відповідно до цих довідок виправлення ОСОБА_8 можливе без призначення реального покарання у виді позбавлення волі та не становить високої небезпеки для суспільства, а ризик вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення оцінюється як низький.

З урахуванням наведеного, а також пом`якшуючих обставин і даних про особи засуджених, захисник вважає рішення апеляційного суду в частині призначення покарання не справедливим та не гуманним.

Також, ОСОБА_6 вказує на те, що місцевий суд порушив вимоги ч. 3 ст. 349 КПК, оскільки належним чином не роз`яснив ОСОБА_7 та ОСОБА_8 наслідки відмови від дослідження доказів і, що вони будуть позбавлені права оскаржити фактичні обставини в апеляційному порядку. При цьому місцевий суд не з`ясував, чи правильно засуджені розуміють зміст обставин, не впевнився у добровільності їх позиції. Крім того, не звернув уваги місцевий суд на розбіжність показів ОСОБА_8 із фактичними обставинами в обвинувальному акті, що, на його думку, вказує на неможливість проведення судового розгляду за спрощеною процедурою.

Апеляційний суд не зважив на вказані порушення вимог КПК допущені судом першої інстанції.

У письмових запереченнях на касаційну скаргу прокурора, захисник, вказує на безпідставність викладених в ній доводів, а тому просить відмовити у її задоволенні. Суть заперечень певною мірою повторює аргументи захисту висловлені у касаційній скарзі в частині, що стосується позитивних даних на засуджених, встановлених пом`якшуючих обставинах та інформації, що міститься у довідках районних відділів ДУ «Центр Пробації» у м. Києві та Київської області. При цьому захисник акцентує увагу на тому, що деякі документи щодо інформації про засуджених, яка була врахована апеляційним судом була долучена під час апеляційного розгляду і не була відома місцевому суду, що вказує на необґрунтованість доводів прокурора в цій частині.

Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні

Прокурор, навівши відповідні пояснення, підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити на підставах, зазначених у цій скарзі та заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника.

У поданому до Верховного Суду клопотанні захисник ОСОБА_6 просив здійснити касаційний розгляд без участі сторони захисту.

Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Щодо доводів захисника про порушення місцевим судом вимог ч. 3 ст. 349 КПК

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК.

Із технічного носія інформації судового засідання суду першої інстанції слідує, що після оголошення прокурором обвинувального акта, суд роз`яснив обвинуваченим суть висунутого обвинувачення, з'ясував чи визнають вони свою винуватість, чи вірно прокурором викладені фактичні обставини, зокрема щодо часу вчинення кримінального правопорушення, способу, місця, розміру вилучених психотропних речовин, на що кожен з обвинувачених вказав, що вину визнає в повному обсязі і в обвинувальному акті все викладено вірно.

З огляду на таку позицію обвинувачених прокурор запропонував скорочений порядок дослідження доказів у справі.

Суд на виконання вимог ч. 3 ст. 349 КПК, з`ясував у ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , чи правильно вони розуміють суть пред`явленого обвинувачення, з`ясував думку учасників судового провадження стосовно недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися і, переконавшись в добровільності такої позиції учасників судового провадження і правильності розуміння ними змісту цих обставин, роз`яснив їм про позбавлення права на оскарження цих обставин в апеляційному порядку.

При цьому всупереч твердженням захисника суд не просто озвучив зміст положень ч. 3 ст. 349 КПК, а саме роз`яснив наслідки розгляду в порядку спрощеної процедури і, що у разі такого судового розгляду учасники судового провадження зможуть оскаржити судове рішення лише в частині призначеного покарання. Суд неодноразово з`ясовував думку кожного обвинуваченого чи згодні вони за таких обставин на скорчений розгляд справи, на що вони надали свою згоду, підтвердивши, що їх позиція є добровільною. Крім того, обвинувачені власноруч підписали листи, в яких роз`яснювалось положення ч. 3 ст. 349 КПК та наслідки розгляду за спрощеною процедурою.

Слід відмітити, що ОСОБА_7 та ОСОБА_11 були забезпечені захисником ОСОБА_12 , яка була присутня в судовому засіданні і також надала свою згоду на розгляд справи в порядку ч. 3 ст. 349 КПК. При цьому, якщо б засудженим були не зрозумілі умови і наслідки розгляду за спрощеною процедурою, вони не були позбавлені можливості додаткового уточнити їх у свого захисника.

Більше того, ця справа тричі переглядалась апеляційним судом і двічі судом касаційної інстанції і сторона захисту жодного разу не заявляла про порушення місцевим судом вимог вказаної норми процесуального закону. Лише після призначення засудженим міри покарання з реальним його відбуванням сторона захисту вперше заявила про такі порушення. Разом з тим, положення ч. 3 ст. 349 КПК не містять в собі гарантій щодо призначення засудженим бажаного для них покарання, вони забезпечують лише можливість не досліджувати докази щодо обставин, які ніким не оспорюються з метою економії, як часу, так і ресурсів учасників судового розгляду і судової влади.

Посилання захисника на те, що під час допиту ОСОБА_8 надав показання, які мають принципову розбіжність з фактичними обставинами справи не заслуговують на увагу.

Для застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК необов`язково, щоб обвинувачений у своїх показаннях у точності повторив фактичні обставини, що викладені в обвинувальному акті. Очевидно, що певні розбіжності можуть бути, оскільки вони можуть пояснюватись, наприклад, суб`єктивним сприйнятим події і особливістю їх запам`ятовування. Ключовим є те, що такі розбіжності не повинні спростовувати по суті фактичні обставини, викладені в обвинувальному акті і обставини, визначені у ст. 91 КПК що підлягають доказуванню.

В судовому засіданні ОСОБА_8 свою вину визнав в повному обсязі, підтвердив правильність викладених в обвинувальному акті фактичних обставин, зокрема щодо дати, часу, способу, місця вчинення кримінального правопорушення, а також розміру вилучених психотропних речовин. Зокрема, підтвердив, що ОСОБА_7 запропонував йому підзаробити, до того як погодитись знав, що в згортках наркотичні речовини, що отримав від ОСОБА_7 чотири згортки з магнітами, здогадувався, що в згортках заборонені речовини, бачив, що пакунок підписаний як амфетамін. Також вказав, що згортки залишали на землі або на магніті після чого фотографували, оплата за одну «закладку» складала 50 грн, він розумів, що вони роблять і що відбувається, після затримання добровільно показував місця «закладок».

Верховний Суд не знаходить підстав вважати, що ОСОБА_8 у своїх показаннях спростовував або заперечував фактичні обставини викладені в обвинувальному акті.

Таким чином Верховний Суд не вважає, що суд першої інстанції допустив порушення вимог ст. 349 КПК і відхиляє такі доводи захисника.

Щодо доводів касаційних скарг прокурора і захисника про невідповідність призначеного засудженим покарання тяжкості кримінального правопорушення та їх особам

В касаційній скарзі прокурор вважає, що апеляційний суд безпідставно призначив засудженим покарання менше ніж суд першої інстанції, а захисник стверджує про помилковість висновків суду щодо неможливості виправлення його підзахисних без реального відбування покарання.

Верховний Суд не погоджується з такими доводами сторін кримінального провадження.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Статтею 69 КК (в редакції, чинній на момент вчинення засудженими злочину) визначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Згідно з приписами ст. 75 КК (у відповідній редакції), якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Кримінально-правові норми, що визначають загальні засади та правила призначення покарання, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Зваживши на наведені обставини, суд з урахуванням положень, зокрема, ст. 75 КК приймає рішення про можливість чи неможливість звільнити особу від відбування покарання з випробуванням.

Разом із тим дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 414, 438 КПК, які передбачають повноваження суду касаційної інстанції скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість, а також у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема положень статей 69, 75 КК.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання (див. постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 740/5424/15-к, від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к та інші).

Повертаючись до обставин цієї справи, Верховний Суд звертає увагу на те, що суд першої інстанції під час призначення ОСОБА_7 і ОСОБА_8 покарання, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, їх ставлення до вчиненого, дані про особу винних, які на диспансерних обліках у нарколога та психіатра не перебувають, характеризуються виключно позитивно, неодружені, офіційно працевлаштовані, навчаються, вперше притягуються до кримінальної відповідальності. Крім того, місцевий суд визнав для ОСОБА_7 щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність генетичного захворювання та ряду хронічних захворювань, молодий вік, а для ОСОБА_8 - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність тяжких хронічних захворювань, молодий вік, обставинами, що пом`якшують покарання і не встановив обставин, що його обтяжують.

З урахуванням наведеного, а також, зваживши на роль та ступінь участі ОСОБА_7 і ОСОБА_8 у вчиненому кримінальному правопорушенні, наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого, відсутність обтяжуючих покарання обставин, дані про особи засуджених, їх виключно позитивні характеристики, суд дійшов висновку про можливість призначення засудженим за ч. 2 ст. 307 КК покарання із застосуванням ст. 69 КК тобто нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією статті, за якою їх засуджено.

При цьому, врахувавши дані про особу ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , які вперше притягуються до кримінальної відповідальності, мають постійне місце реєстрації та проживання, офіційно працюють, навчаються, характеризуються виключно позитивно, дані про стан здоров`я та молодий вік, суд дійшов висновку, що виправлення та перевиховання засуджених можливе без ізоляції від суспільства і, що до них можуть бути застосовані положення статей 75, 76 КК та звільнив ОСОБА_7 і ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку.

У зв`язку з наведеним суд першої інстанції, пославшись на положення ст. 77 КК, не застосував до засуджених додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Не погоджуючись із вироком місцевого суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, указуючи на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, під час призначення покарання ОСОБА_7 і ОСОБА_8 із застосуванням положень статей 69, 75 КК і непризначення їм додаткового покарання у вигляді конфіскації майна, що призвелодо невідповідності призначеного засудженим покарання тяжкості кримінального правопорушення і їх особам через м`якість,просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 і ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

В обґрунтування своєї позиції прокурор посилався на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, його підвищену суспільну небезпеку, наявність корисливого мотиву, великий розмір придбаних та збутих психотропних речовин, на що місцевий суд у достатній мірі уваги не звернув. Також зазначав, що суд першої інстанції не обґрунтував належним чином наявності пом`якшуючих покарання обставин та не вказав, які конкретно обставини справи і дані про особу ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.

Київський апеляційний суд ухвалою від 04 лютого 2021 року залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Верховний Суд постановою від 29 червня 2021 року скасував ухвалу апеляційного суду і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Своє рішення серед іншого мотивував тим, що апеляційний суд обґрунтовано ствердив про правильність застосування до засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 положень ст. 69 КК однак належним чином не обґрунтував свого висновку про можливість виправлення засуджених без ізоляції від суспільства та повною мірою не врахував конкретних обставин кримінального правопорушення, а саме того, що ОСОБА_7 і ОСОБА_8 вчинили злочин, який згідно зі ст. 12 КК є тяжким, способу, характеру та підвищеної суспільної небезпеки вчиненого, кількості придбаних та збутих психотропних речовин.

За результатами нового апеляційного розгляду Київський апеляційний суд ухвалою від 25 жовтня 2021 року залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без змін. Мотивував своє рішення тим, що встановлені під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду обставини, надали підстави для висновку, що призначене судом першої інстанції кожному із засуджених покарання, з урахуванням даних про особу кожного з них, ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставин справи, обставин, що пом`якшують покарання обвинувачених, за відсутності обставин, що обтяжують покарання, часу, який пройшов з дня вчинення злочину, не є занадто м`яким або не справедливим для засуджених, та у повній мірі відповідає вимогам статті 65 КК. Ствердив, що рішення районного суду про можливість виправлення та перевиховання обвинувачених, попередження нових злочинів з їх боку, без ізоляції від суспільства, але в умовах контролю за їх поведінкою органами пробації за місцем проживання, знайшло своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

При цьому апеляційний суд виходив з додаткових наданих відомостей про особу кожного із засуджених, відповідно до яких:

- ОСОБА_8 є студентом 2 курсу денної форми навчання Аерокосмічного факультету НАУ, за місцем проживання характеризується виключно позитивно, з 05 січня 2021 року перебуває на обліку Святошинського райвідділу філії Державної установи "Центр пробації" у м. Києві та Київський області, дотримується порядку та умов перебування на обліку, виконує обов`язки, що були покладені на нього судом, неявок на реєстрацію не допускає, до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувався, нових злочинів не скоював, громадський порядок не порушував; працює у ТОВ "Ектів Сейлс", де характеризується виключно позитивно;

- ОСОБА_7 з 06 квітня 2021 року перебуває на обліку Дніпровського райвідділу філії Державної установи "Центр пробації" у м. Києві та Київський області, виконує обов`язки, покладені на нього судом, а також встановлені КВК України, Законом України "Про пробацію", до адміністративної та кримінальної відповідальності під час іспитового строку не притягувався; за місцем навчання та проживання характеризується виключно позитивно.

Крім того, апеляційний суд враховував те, що засуджені під час апеляційного розгляду розкаювались у вчиненому, просили не позбавляти їх волі, а також те, що з моменту вчинення злочинів пройшло більше 2 років, засуджені не вчиняли жодного злочину, не притягувались до адміністративної відповідальності, працюють, засуджений ОСОБА_8 навчається, і вказані обставини, на переконання апеляційного суду, підтверджують виправлення і перевиховання кожного із засуджених без ізоляції від суспільства.

Верховний Суд постановою від 07 червня 2022 року скасував ухвалу апеляційного суду і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зокрема Верховний Суд не погодився з висновком апеляційного суду щодо обґрунтованості та правильності призначення засудженим покарання із застосуванням ст. 75 КК, оскільки саме таке звільнення від відбування покарання не призведе до позитивних змін в їх особистостях й не створить в них готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві. Суд звернув увагу на те, що обставини вчинення засудженими інкримінованого їм злочину, свідчать про його підвищену суспільну небезпечність, оскільки він перш за все порушує встановлений законодавством порядок обігу наркотичних засобів, внаслідок якого задовольняється незаконний попит на наркотики.

Також, касаційний суд вказав на те, що суд апеляційної інстанції недостатньою мірою врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кримінального правопорушення та його обставини, а саме того, що ОСОБА_7 і ОСОБА_8 вчинили тяжкий злочин, факт того, що вони зробили 46 «закладок» з психотропною речовиною, обіг якої обмежено, та у них вилучили 32 згортки з психотропною речовиною, обіг якої обмежено, способу, характеру та підвищеної суспільної небезпеки вчиненого, кількості придбаних та збутих психотропних речовин. З огляду на викладене Верховний Суд вказав на те, до засуджених необґрунтовано застосовано ст. 75 КК.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

В чергове, апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в апеляційному порядку, врахував позицію Верховного Суду та дійшов висновку, що місцевий суд обґрунтовано призначив засудженим покарання із застосуванням ст. 69 КК, тобто нижче від найнижчої межі, передбаченою санкцією ч. 2 ст. 307 КК, однак безпідставно застосував до нього положення ст. 75 КК, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому цей суд частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок районного суду і постановив свій.

При цьому апеляційний суд звернув увагу на додаткові дані про засуджених, які не були відомі суду першої інстанції, а саме те, що:

- ОСОБА_7 з 06 квітня 2021 року, перебуваючи на обліку Дніпровського райвідділу філії Державної установи «Центр пробації» у м. Києві та Київський області, виконував обов`язки, покладені на нього судом, а також встановлені КВК України, Законом України «Про пробацію», до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувався; за місцем проживання характеризується виключно позитивно; працює на посаді менеджера по збуту ФОП ОСОБА_13 , під час запровадження воєнного стану в Україні займався волонтерською діяльністю;

- ОСОБА_8 за місцем проживання характеризується позитивно, з 05 січня 2021 року перебував на обліку Святошинського райвідділу філії Державної установи «Центр пробації» у м. Києві та Київський області, дотримувався порядку та умов перебування на обліку, виконував обов`язки, що були покладені на нього судом, до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувався, працює у ТОВ «Ектів Сейлс», де характеризується виключно позитивно.

З урахуванням додаткових даних про особу обвинувачених, встановлених під час апеляційного розгляду, ролі та ступеню участі у вчиненому злочині, апеляційний суд дійшов висновку про можливість призначення засудженим за ч. 2 ст. 307 КК покарання, із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, на менший строк, ніж призначено судом першої інстанції і не застосовувати додаткове покарання у виді конфіскації майна.

На обґрунтування свого висновку щодо неправильного застосування місцевим судом положень ст. 75 КК суд апеляційної інстанції указав на те, що місцевий суд, застосовуючи до засуджених згадані положення, належним чином не врахував підвищений ступінь суспільної небезпеки вчиненого засудженими злочину, його тяжкість, спосіб збуту, масу придбаних і збутих психотропних речовин.

На переконання Верховного Суду, суд апеляційної інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, встановлених Кримінальним кодексом України, і дійшов обґрунтованого висновку про можливість пом`якшення засудженим покарання і безпідставність застосування місцевим судом до них інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Усупереч твердженням прокурора і захисника, Верховний Суд вважає, що призначене апеляційним судом покарання відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості.

Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність рішення суду апеляційної інстанції, умотивованість його висновків з питання правильності призначеного засудженим покарання та справедливості обраного їм заходу примусу, ні прокурор, ні захисник у касаційних скаргах не навели.

Твердження прокурора про те, що додатково враховані дані про особи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вже були відомі є необґрунтованими. Зокрема, з матеріалів справи видно, що засуджені під час неодноразових судових розглядів змінювали місце роботи, однак за цими місцями характеризувались позитивно. Більше того, протягом досить тривалих судових розглядів засуджені не вчиняли нових кримінальних правопорушень та не порушували закон, а навпаки після повномасштабного вторгнення російської федерації, яке відбулось 24 лютого 2022 року засуджений ОСОБА_7 займався волонтерською діяльністю. Отже апеляційний суд обґрунтовано врахував вищевикладені обставини.

Водночас, Верховний Суд вважає, що ті позитивні дані про особи засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , на яких акцентує захисник у касаційній скарзі, а також обставини, що пом`якшують покарання, вже були враховані судом апеляційної інстанції, під час призначення засудженим покарання із застосуванням ст. 69 КК, тобто нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 307 КК. Зокрема, суд призначив за ч. 2 ст. 307 КК, санкція якої передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років з конфіскацією майна, ОСОБА_7 4 роки позбавлення волі без застосування додаткового покарання, а ОСОБА_8 3 роки позбавлення волі без застосування додаткового покарання.

Крім того, наведені захисником мотиви, з урахуванням маси вилучених психотропних речовин, кількості зроблених «закладок», тяжкості вчиненого злочину, за обставин цього кримінального провадження не знижують суспільної небезпеки вчиненого засудженими злочину настільки, щоб досягти мети покарання можливо було без реального його відбування засудженими.

З огляду на викладене, покарання, призначене за результатами апеляційного розгляду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , є справедливим, співмірним характеру скоєних дій, необхідним і достатнім для виправлення засуджених та попередження вчинення нових злочинів, а тому Верховний Суд не вбачає підстав вважати його явно несправедливим через суворість або призначеним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

За обставин кримінального провадження, немає підстав вважати, що цілі покарання в цьому випадку можуть бути досягненні шляхом застосування до засуджених інституту звільнення від відбування покарання.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставами для скасування судового рішення, під час розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено.

Враховуючи наведене і керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційні скарги прокурора і захисника необхідно залишити без задоволення, а вироки місцевого і апеляційного судів - без зміни.

На цих підставах Верховний Суд ухвалив:

Касаційні скарги прокурора і захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05 жовтня 2020 року та вирок Київського апеляційного суду від 20 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - без зміни.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3