ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/210/23 Справа № 425/2349/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції:

захисника ОСОБА_7 ,

представника потерпілої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скаргиобвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 на вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 03 серпня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000070, щодо

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Рубіжне Луганської області, який проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 03 серпня 2021 року ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 у рахунок відшкодування моральної шкоди 10 000,00 грн.

Цим вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у спричиненні умисного легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, вчиненого за наступних обставин.

Солдат ОСОБА_9 , проходячи військову службу за контрактом військовій частині НОМЕР_1 на посаді старшого навідника 2 самохідної артилерійської гармати 1 самохідно-артилерійського взводу 1 самохідно-артилерійської батареї 1 самохідно-артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи військової частини НОМЕР_1 , перебуваючи на посаді гранатометника 1-го мотопіхотного відділення 2-го мотопіхотного взводу 2-ї мотопіхотної роти вказаної військової частини, в порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 11, 12, 16, 30, 37, 40, 127-130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, 27 липня 2020 року приблизно о 19.00 год., знаходячись в районі буд. АДРЕСА_2 , зустрів свою колишню співмешканку ОСОБА_10 , поруч з якою був візок з її малолітньою дитиною ОСОБА_10 . ОСОБА_9 на ґрунті тривалих особистих неприязних відносин, маючи намір на спричинення тілесних ушкоджень, підійшов до ОСОБА_10 і наніс один удар кулаком правої руки в ніс, від якого вона впала і втратила свідомість.

В результаті протиправних дій ОСОБА_9 потерпілій ОСОБА_10 спричинено тілесні ушкодження у вигляді синця на спинці носа з розповсюдженням на нижнє віко лівого та правого ока, забійної рани спинки носа, відкритого перелому кісток носа зі зміщенням.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати та виправдати його.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що під час розгляду справи були неодноразово порушені процесуальні дії та суду надані матеріали, які згідно КПК України не можуть бути дійсними та законними. Вказує, що суд не мав підстав та доказів його провини.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з недоведеністю винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, відмовити у задоволенні цивільного позову потерпілої, повторно дослідити надані стороною обвинувачення докази.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що судом не було встановлено місце вчинення кримінального правопорушення, оскільки свідки не вказували місце його вчинення, а показання потерпілої, дані слідчого експерименту за її участі та висновок експерта містять різні місця вчинення правопорушення. Вважає, що суд неправомірно прийняв до розгляду змінений обвинувальний акт, зміни в якому були внесені лише в частині зазначення місця вчинення правопорушення. Зазначає, що встановлений судом час вчинення правопорушення суперечить висновку експерта, показанням ОСОБА_9 та потерпілої, а також даним слідчого експерименту за участю потерпілої. Вказує, що у вину ОСОБА_9 ставиться нанесення одного удару потерпілій, однак відповідно до показань останньої та висновку експерта було нанесено два удари, при цьому з даних слідчого експерименту за участю потерпілої слідує, що було нанесено один удар. Вважає, що в судовому засіданні не спростовані показання обвинуваченого щодо здійснення на нього тиску працівниками поліції. Звертає увагу, що судово-медична експертиза №126 проведена безпідставно та у непередбаченому КПК України порядку. Зазначає, що суд посилається як на доказ винуватості ОСОБА_9 на його заяву, яка не містить відомостей про вчинення правопорушення та отримана з порушенням вимог КПК України. Вказує, що постанова прокурора про призначення групи прокурорів не містить повної дати її прийняття, а також містить суперечливі відомості щодо дати внесення відомостей до ЄРДР про вчинення злочину. Звертає увагу, що в матеріалах провадження відсутня постанова про призначення групи дізнавачів, що робить всі докази недопустимими.

На вказані апеляційні скарги прокурор подав заперечення, в яких просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без зміни. Вказує, що сторона захисту жодним чином не обгрунтовує необхідності повторного дослідження доказів та які саме порушення при дослідженні доказів допустив суд. Зазначає, що стороною захисту а ні під час досудового розслідування, а ні під час судового розгляду до стадії допиту обвинуваченого будь-яких заяв про здійснення тиску з боку правоохоронних органів не було. Вказує, що посилання сторони захисту на витяг з ЄРДР є безпідставними, оскільки вказаний витяг не є доказом у розумінні ст. 84 КПК України. Звертає увагу, що відповідно до ст.ст. 338, 341 КПК України прокурор, дійшовши переконання, що обвинувачення потрібно змінити, складає новий обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обгрунтування прийнятого рішення. Вказує, що посилання захисника на недопустимість експертизи та постанови про її призначення були предметом розгляду суду першої інстанції та їм надано відповідну оцінку. Вважає необгрунтованими посилання сторони захисту на невідповідність постанови про призначення групи прокурорів та відсутність постанови про призначення групи дізнавачів, оскільки вказані постанови наявні у матеріалах кримінального провадження та під час розгляду провадження у суді першої інстанції стороною захисту не заявлялось відповідних клопотань про їх дослідження.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник ОСОБА_7 у судовому засіданні підтримав вимоги апеляційних скарг, просив їх задовольнити в повному обсязі.

У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, просив вирок суду залишити без зміни.

Представник потерпілого ОСОБА_8 заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, просив вирок суду залишити без зміни.

З 24 лютого 2022 року Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року в України було запроваджено воєнний стан. Указом Президента України № 757/2022 від 07 листопада 2022 року строк дії воєнного стану продовжено на 90 днів.

Відповідно до Закону України "Про правовий режим воєнного стану" від 12 травня 2015 року зі змінами до нього, рекомендацій Ради суддів України щодо роботи судів в умовах воєнного стану від 02 березня 2022 року, суди, здійснюючи правосуддя в умовах воєнного стану, мають зважати на те, що в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи й установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією України й законами України.

Відповідно до наказу Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України 25 квітня 2022 року № 75 (у редакції наказу Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 30 листопада 2022 року № 280) Про затвердження Переліку територіальних громад, що розташовані в районах проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні) станом на 20 листопада 2022 року, Старобільська міська територіальна громада, де в державній установі «Старобільський слідчий ізолятор» перебуває обвинувачений ОСОБА_9 , знаходиться в тимчасовій окупації (розділ ІV пункт 7,6 наказу).

Ураховуючи об`єктивні обставини, беручи до уваги окремі складнощі, які виникають із повноцінною реалізацією положень кримінального процесуального законодавства в умовах воєнного стану та збройної агресії, з метою забезпечення стабільного функціонування системи кримінальної юстиції на час відсічі збройної агресії і належного реагування на випадки вчинення кримінально караних діянь у цих умовах, а також задля дотримання розумних строків судового розгляду, враховуючи думки прокурора та представника потерпілого, апеляційний суд вважає за можливе провести апеляційний перегляд справи за відсутності обвинуваченого.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обгрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження з`ясовано, що судовий розгляд у ньому проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у провадженні не допущено.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_9 було пред`явлено обвинувачення за ч. 2 ст. 125 КК України, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку. При цьому констатував, що за встановлених фактичних обставин провадження дії останнього охоплюються складом кримінального правопорушення, визначеного ч. 2 ст. 125 КК України. З позицією суду першої інстанції погодився і суд апеляційної інстанції.

Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі аналізу показань допитаних в судовому засіданні як самого обвинуваченого ОСОБА_9 , який хоча свою вину у вчиненому злочині не визнав, проте не заперечував того факту, що 27 липня 2020 року дійсно зустрівся з потерпілою ОСОБА_10 , так і показань потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ; фактичних даних, що містяться у протоколі проведення слідчого експерименту та у висновках судово-медичних експертиз , а також на підставі інших доказів, зміст яких детально відображено у вироку.

Так, суд першої інстанції послався у вироку на показання потерпілої ОСОБА_10 , яка пояснила, що з обвинуваченим вона знайома близько двох років, вони зустрічалися, стали проживати разом, потім розійшлися. 27 липня 2020 року вона вийшла з дому з маленькою дитиною для того, щоб зустрітися з подругою та сходити до магазину, вона боялася виходити на вулицю сама, оскільки до цього 25 липня 2020 року вона зустрічалася з подругою біля магазину «АТБ» і у той час на неї напав ОСОБА_9 , побив її та сказав, що вони ще зустрінуться і він її доб`є. О 18:37 год. вона зателефонувала подрузі та повідомила, що вийшла з дому. Пройшла не так далеко і біля ательє, що знаходиться навпроти центрального входу до міського парку, а саме біля клумби, зустріла ОСОБА_9 , який підійшовши до неї та нічого не пояснюючи, вдарив кулаком правої руки її в обличчя, а саме в ніс, а потім в область тулуба. Вона впала та втратила свідомість. Коли отямилася, побачила як ОСОБА_9 дістав з її сумки мобільний телефон марки Айфон 6, відкрив соціальні мережі та почав їх коментувати. Коли ОСОБА_9 пішов, вона знову втратила свідомість. Вже потім прийшла до тями, коли стояла біля свого будинку і якийсь перехожий викликав швидку допомогу та поліцію.

Також судом досліджено та наведено у вироку показання свідка ОСОБА_11 , яка пояснила, що вона бачила потерпілу ОСОБА_10 вже десь на другий або третій день після того, що сталося. В неї був розбитий ніс, синці під двома очима. ОСОБА_14 розповіла їй, що ОСОБА_9 зустрів ОСОБА_10 біля парку і вдарив її, вона впала і розбила ніс. Їй невідомо, які були стосунки між ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , з обвинуваченим вона ніколи не спілкувалась, бачила його тільки візуально.

Крім того, судом зазначено у вироку показання свідка ОСОБА_12 , котра вказала, що вона знає обвинуваченого з червня 2020 року, з потерпілою дружить з травня 2020 року. 24 липня 2020 вони святкували її день народження і ОСОБА_10 була разом з ОСОБА_9 . Після дня народження дома у ОСОБА_10 з ОСОБА_9 виник конфлікт і вони посварились. 25 липня 2020 року приблизно о 20:00 год. біля магазину «АТБ» в м. Рубіжне вона йшла разом з ОСОБА_10 і її сином, вони зустріли ОСОБА_9 , який став бити ОСОБА_10 ногами, вона відтягувала його від неї. Після побоїв у ОСОБА_10 був синяк на підборідді, плечі, стегні. 27 липня 2020 року ОСОБА_10 подзвонила їй і сказала, що вона боїться виходити сама на вулицю, а їй треба купити кашу та підгузки для дитини. Вони домовилися з нею зустрітися, о 18:37 год. ОСОБА_10 подзвонила їй і сказала, що вона вийшла з дитиною на візку і йде їй на зустріч. Вона чекала її, але ОСОБА_15 не було, вона не могла їй додзвонитися. О 19:00 год. вона пішла до будинку ОСОБА_10 , коли підійшла побачила працівників поліції, сусіди їй сказали, що обвинувачений підійшов до ОСОБА_10 , вдарив її, вона впала і втратила свідомість. ОСОБА_10 була вся в крові і побита, у неї був перебитий ніс, розбита губа та вибитий зуб. Потім вони виявили, що у ОСОБА_10 пропав мобільний телефон і гроші в сумі 200 грн., які останній дала бабуся. Вона почала писати у соціальних мережах на сторінку ОСОБА_10 , їй став відповідати ОСОБА_9 голосовими повідомленнями, в яких казав, що телефон в нього, що він побив ОСОБА_10 , про що не жалкує, вона сама винна, а також те, що ненавидить її та вб`є.

Водночас суд першої інстанції правильно оцінив і врахував показання свідка ОСОБА_13 , котрий вказував, що з обвинуваченим ОСОБА_9 він раніше не бачився, а потерпіла ОСОБА_10 його онука. У 2020 році, точної пори року не пам`ятає, під вечір йому зателефонувала донька з Києва та повідомила що ОСОБА_10 перебуває на санпропускнику. Приїхавши до лікарні він побачив ОСОБА_10 , ОСОБА_14 та подружок онуки, які з дитиною гуляли на вулиці. ОСОБА_10 та ОСОБА_14 розповіли йому, що ОСОБА_9 ударив ОСОБА_10 в ніс, вона впала на землю, далі нічого не пам`ятає.

Суд апеляційної інстанції не знаходить підстав сумніватися в достовірності цих показань потерпілої та свідків, вони є логічними, послідовними і узгодженими як між собою, так і з іншими письмовими доказами у провадженні.

Під час вивчення матеріалів кримінального провадження також не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпілий або свідки з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинувачену у зазначеному злочині.

Із матеріалів провадження істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження, у цих показаннях не вбачається. Деякі розбіжності в показаннях свідчать про індивідуальне сприйняття кожною особою подій, учасником яких вони були, і не впливають на висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 .

Також суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність критично ставитись до показань обвинуваченого про його непричетність до вчинення кримінального правопорушення, оскільки вони спростовуються як показаннями вищезазначених потерпілої та свідків, які протягом судового розгляду надавали чіткі, детальні та логічно послідовні пояснення, так і наступними письмовими доказами у провадженні, дослідженими в ході судового розгляду.

Так, судом першої інстанції досліджено та враховано висновок судово - медичної експертизи № 126 від 10 серпня 2020 року, згідно якого на момент огляду у ОСОБА_10 встановлені ушкодження: синець на спині носа з розповсюдженням на ніжне віко лівого та правого ока. забійна рана спинки носа. По даним наданої амбулаторної картки ОСОБА_10 була оглянута 27 липня 2020 року ЛОР лікарем і встановлений діагноз "Відкритий перелом кісток носа зі зміщенням. Забійна рана носа. Носова кровотеча. проведена репозиція кісток носа". Встановлені у ОСОБА_10 ушкодження у вигляді: синця на спинці носа з розповсюдженням на ніжне віко лівого та правого ока, забійної рани спинки носа, відкритого перелому кісток носа зі зміщенням, утворились від дії тупого твердого предмету і могли виникнути не менш чим від одного удару кулаком в область спинки носа в час і при обставинах, на які вказує ОСОБА_10 при проходженні експертизи. По ступеню тяжкості дані ушкодження в своєї сукупності мають ознаки легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.

Всупереч доводам захисника вказана судово-медична експертиза проведена у спосіб та в порядку, визначеному нормами КПК України, вимогами Закону України "Про судову експертизу" та положеннями Інструкції про проведення судово-медичної експертизи, затвердженої наказом МОЗ №6 від 17 січня 1995 року, а саме компетентним лікарем судово-медичним експертом Луганського обласного бюро судово-медичної експертизи ЛОР на підставі постанови дізнавача СД Рубіжанського ВП ГУНП у Луганській області від 01 серпня 2020 року у межах наданих йому законом повноважень із зазначенням проведених досліджень.

При цьому посилання захисника на те, що у вступній частині висновку невірно зазначено ім`я потерпілої та дату постанови про призначення експертизи, не свідчать про його недопустимість, оскільки зазначені захисником невідповідності, на переконання суду апеляційної інстанції, є технічними помилками, які жодним чином не вплинули на повноту та об`єктивність проведеної експертизи.

Твердження захисника під час апеляційного перегляду про те, що експерта не було попереджено про кримінальну відповідальність під час проведення експертизи, спростовуються висновком судово - медичної експертизи № 126 від 10 серпня 2020 року, у вступній частині якого містяться відомості про попередження експерта про кримінальну відповідальність за відмову або ухилення від дачі висновку експерта, за дачу свідомо неправдивого висновку експерта або за розголошення даних досудового розслідування.

Що стосується доводів захисника про те, що медична документація для проведення експертизи була надана потерпілою безпосередньо експерту, а не слідчому, що, на думку сторони захисту, є порушенням вимог КПК України та підставою для визнання вказаної експертизи недопустимим доказом, слід зазначити наступне.

Як слідує з висновку судово - медичної експертизи № 126 від 10 серпня 2020 року потерпіла самостійно надала безпосередньо експерту медичну картку амбулаторного хворого на своє ім`я, яка була врахована експертом під час складання висновку.

Суд апеляційної інстанції, аналізуючи дану ситуацію з точки зору дотримання процесуальної форми збирання доказів, вважає, що вона була порушена. Слідчий мав би особисто отримати від потерпілої медичні документи, оглянути їх і надати експертові разом з постановою про залучення експерта для проведення експертизи.

Проте, перевіряючи правильність оцінки зазначеного висновку експерта з точки зору допустимості, колегія суддів виходить з такого:

висновок експерта є самостійним джерелом доказів (ч. 2 ст. 84 КПК України), залучення експерта для проведення експертизи відбувалося на підставі постанови слідчої в порядку, передбаченому ст. 243 КПК України;

експерт є належним суб`єктом для проведення цього виду експертних досліджень і відповідає вимогам, що висуваються чч. 1, 2 ст. 69 КПК України та законом «Про судову експертизу»;

експерт не здійснював за власною ініціативою збирання матеріалів для проведення експертизи;

отримання ним безпосередньо від потерпілої, яка була присутньою під час дослідження, медичної документації не призвело до істотного порушення прав та свобод людини, а також не вплинуло на достовірність отриманих висновків.

З огляду на зазначене суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для визнання недопустимими висновку судово-медичної експертизи № 126 від 10 серпня 2020 року.

При цьому, сторона захисту під час виконання ст. 290 КПК України на стадії завершення досудового розслідування не скористалася своїм правом на ознайомлення, окрім висновку експерта, також із зазначеною вище медичною документацією, а під час провадження в суді не заявляла клопотання про призначення додаткової судово-медичної експертизи.

Суд першої інстанції безпосередньо дослідив на предмет допустимості та обгрунтовано послався у вироку й на дані протоколу проведення слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_10 з фототаблицями до нього, згідно з яким остання в присутності понятих розповіла та показала механізм спричинення їй тілесних ушкоджень.

Надаючи оцінку цим доказам у сукупності апеляційний суд вважає їх належними та допустимими для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, та не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

При цьому умисно і цілеспрямовано спрямовуючи один травмуючий удар кулаком правої руки в обличчя потерпілої, а саме ніс, ОСОБА_9 мав усвідомлювати можливість заподіяння тяжкої шкоди здоров`ю ОСОБА_10 .

Крім того, поведінка обвинуваченого після вчинення кримінального правопорушення, а саме ненадання допомоги потерпілій, яка її потребувала, залишення місце вчинення кримінального правопорушення, також свідчать про наявність у останнього умислу на заподіяння ОСОБА_10 тілесних ушкоджень.

За таких обставин з урахуванням установлених судом сукупності фактів, що належать до предмета доказування у провадженні, винні дії ОСОБА_9 обгрунтовано отримали юридичну оцінку за ч. 2 ст. 125 КК України.

Виходячи із сукупності зазначених доказів суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що посилання обвинуваченого на те, що наміру спричиняти потерпілій тілесні ушкодження у нього не було, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки спростовуються зібраними по провадженню доказами, зокрема, поясненнями потерпілої та даними протоколу проведення слідчого експерименту за її участю, які повністю узгоджуються з висновками судово-медичної експертизи щодо способу і механізму спричинення тілесних ушкоджень потерпілій та їх локалізацією.

Доводи захисника про не встановлення судом першої інстанції місця вчинення кримінального правопорушення спростовуються мотивувальною частиною оскаржуваного вироку, з якої слідує, що кримінальне правопорушення ОСОБА_9 було вчинено в районі будинку АДРЕСА_2 .

При цьому той факт, що відповідно до пояснень потерпілої обвинувачений вдарив її навпроти центрального входу в міський пару, згідно витягу ЄРДР подія відбулась біля будинку 16 по пр.Переможців м.Рубіжне Луганської області, а за даними протоколу слідчого експерименту від 15 серпня 2020 року біля будинку АДРЕСА_2 , не свідчить про суперечності щодо місця скоєння ОСОБА_9 кримінального правопорушення, оскільки вони територіально наближені один до одного.

При цьому необхідно зазначити, що витяг з АРМ 102 та витяг з ЄРДР у розумінні ст. 84 КПК України не є доказами винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 , а слугують лише доказом фіксування кримінального правопорушення.

Твердження захисника щодо того, що встановлений судом час вчинення кримінального правопорушення суперечить висновку експерта, показанням потерпілої та даним слідчого експерименту від 15 серпня 2020 року є безпідставними, оскільки з матеріалів провадження у цих доказах та показань не вбачається істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження, зокрема часу вчинення правопорушення. Деякі розбіжності між встановленим судом часом вчинення правопорушення із часом, зазначеним потерпілою під час проведення слідчого експерименту, не впливають на висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 .

Що стосується доводів захисника про наявність суперечностей між встановленою судом кількістю ударів, нанесених обвинуваченим потерпілій, і зазначеною у висновку експерта №126 від 10 серпня 2020 року, слід зазначити наступне.

Відповідно до встановлених судом першої інстанції фактичних обставин вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, слідує, що останній наніс потерпілій один удар в обличчя.

Аналогічні показання щодо кількості ударів, нанесених обвинуваченим, надала і потерпіла під час допиту у суді першої інстанції.

При цьому відповідно до висновку судово - медичної експертизи № 126 від 10 серпня 2020 року встановлені у ОСОБА_10 ушкодження утворились від дії тупого твердого предмету і могли виникнути не менш чим від одного удару кулаком в область спинки носа в час і при обставинах, на які вказує ОСОБА_10 при проходженні експертизи.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції не вбачає суперечностей між встановленою судом кількістю ударів, нанесених обвинуваченим потерпілій, і зазначеною у висновку експерта №126 від 10 серпня 2020 року, а тому відповідні доводи апеляційної скарги захисника є необгрунтованими.

Водночас, оцінюючи доводи захисника щодо безпідставного посилання суду першої інстанції як на доказ винуватості ОСОБА_9 на його заяву від 27 липня 2020 року, апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до заяви від 27 липня 2020 року ОСОБА_9 добровільно видав працівникам поліції мобільний телефон «iPhone 6» без сім карти, в розламаному на дві частини стані, який був куплений ним та знаходився у ОСОБА_10 .

Згідно приписів частин 1, 2 ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом як проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, так і витребування та отримання від органів державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Разом з тим, заява від 27 липня 2020 року не містить відомостей про час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, що ставиться у провину ОСОБА_9 , а тому суд апеляційної інстанції погоджується з доводами захисника щодо безпідставного посилання суду першої інстанції як на доказ винуватості ОСОБА_9 на заяву від 27 липня 2020 року.

Разом з тим, на переконання суду апеляційної інстанції, наведеного вище об`єму доказів достатньо для визнання ОСОБА_9 винуватим у пред`явленому йому обвинуваченні та ці докази у своїй сукупності беззаперечно доводять цю винуватість.

Позиція сторони захисту щодо невизнання обвинуваченим вини була предметом розгляду суду першої інстанції та обгрунтовано розцінена судом як бажання обвинуваченого ввести суд в оману стосовно фактичних обставин з метою уникнути відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

З огляду на викладене рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, на думку апеляційного суду, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини («Яллох проти Німеччини» від 11 липня 2006 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, «Веренцов проти України» від 11 липня 2013 року), та підстав для скасування оскаржуваного вироку, як про це наполягають в апеляційних скаргах обвинувачений та захисник, не має.

Суд у вироку навів докази по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, та дав аналіз цим доказам після їх дослідження, тому немає підстав вважати, що по справі допущена суттєва неповнота кримінального і судового провадження, яка викликає необхідність скасування вироку.

При цьому всупереч доводам в апеляційній скарзі захисника суд першої інстанції надав оцінку показанням як обвинуваченого, так потерпілої і свідків з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку з іншими доказами по провадженню.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про те, що суд першої інстанції безпідставно прийняв до розгляду обвинувальний акт, зміни в якому були внесені лише в частині зазначення місця вчинення правопорушення, слід зазначити наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Визначена норма наділяє правом змінювати обвинувачення в суді виключно прокурора, який при цьому керується внутрішнім переконанням. Думка інших учасників кримінального провадження при цьому не з`ясовується. Суд лише роз`яснює обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що під час судового розгляду у суді першої інстанції на підставі показань обвинуваченого, потерпілої та свідків було більш чітко визначено місце вчинення злочину, внаслідок чого прокурор змінив обвинувачення в суді та зазначив місце вчинення ОСОБА_9 злочину замість "в районі буд. АДРЕСА_2 " "в районі буд. АДРЕСА_2 ".

З матеріалів провадження слідує, що змінений обвинувальний акт у порядку ст. 338 КПК України був вручений учасникам судового провадження та порушень вимог КПК України не встановлено.

З огляду на викладене доводи апеляційної скарги захисника про безпідставне прийняття судом до розгляду зміненого обвинувального акту не заслуговують на увагу.

Твердження захисника про те, що постанова прокурора про призначення групи прокурорів від серпня 2020 року не містить день її винесення та неправильну дату внесення відомостей про вчинення злочину до ЄРДР, має місце, проте на переконання апеляційного суду є технічною опискою, яка не впливає на суть вказаної постанови.

Посилання захисника на те, що в матеріалах провадження відсутня постанова про призначення дізнавачів у кримінальному провадженні, мають місце, разом з тим як слідує з матеріалів провадження та пояснень прокурора стороною обвинувачення до суду були надані не всі матеріали кримінального провадження, а лише ті, що містять письмові докази на підтвердження винуватості ОСОБА_9 , при цьому вказана постанова міститься в матеріалах кримінального провадження №0000070 та була надана стороні захисту під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України.

Крім того, як під час розгляду провадження у суді першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду захисник не заявляв клопотань про витребування постанови про призначення дізнавачів у кримінальному провадженні.

Що стосується доводів захисника про не спростування судом першої інстанції доводів обвинуваченого про здійснення на нього тиску працівниками поліції, слід зазначити наступне.

Як слідує з апеляційної скарги захисника та технічного запису судового засідання обвинувачений заявляв, що під час досудового розслідування надав показання про свою винуватість під тиском працівників поліції.

Разом з тим, як слідує з матеріалів провадження та пояснень захисника, як під час досудового розслідування, так і під час розгляду провадження у суді першої інстанції сторона захисту відповідних заяв про здійснення будь-якого тиску з боку працівників правоохороних органів не подавала.

При цьому слід зазначити, що обвинувачений свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, під час судового розгляду у суді першої інстанції не визнав та його вина не ґрунтується на викривальних свідченнях, наданих під час досудового розслідування, а доведена саме сукупністю вищенаведених доказів, які повністю узгоджуються між собою, а тому викривальні свідчення обвинуваченого, надані під час досудового розслідування, жодним чином не вплинули на обґрунтованість висновків суду щодо його вини.

Не можна погодитися з твердженнями обвинуваченого та захисника стосовно того, що розгляд провадження щодо ОСОБА_9 вівся упереджено, з обвинувальним ухилом. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом кожному з доказів дана належна оцінка.

Та обставина, що органи досудового розслідування та суд по-іншому оцінюють докази, порівняно з оцінкою їх обвинуваченим та захисником, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість слідчих органів і суду, на що є необгрунтовані посилання в апеляційних скаргах.

Інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого та захисника повторюють лінію захисту, обрану у суді першої інстанції, та наведені на їх обґрунтування аргументи були предметом обговорення у суді першої інстанції, знайшли належну оцінку у вироку, правильність якої апелянтами не спростована.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях підкреслив, що суд не мусить надавати відповіді на кожне порушене питання, проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені в даній справі, були вивчені і була надана конкретна чітка відповідь на аргументи, які є вирішальними для вирішення справи (справи «Ван де Хурк проти Нідерландів», §61, «Болдеа проти Румунії», §30, «Морейра Феррейра проти Португалії», § 84).

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційним судом не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у провадженні, які б ставили під сумнів обгрунтованість висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_16 та правильність кваліфікації його дій. Наявні у провадженні докази відповідають вимогам закону щодо належності та допустимості доказів.

Під час досудового розслідування та при судовому розгляді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні експертизи, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону кримінального правопорушення.

За таких обставин не має підстав вважати, що у справі допущена однобічність та неповнота судового розгляду, які викликають необхідність скасування вироку та виправдання обвинуваченого, як про це зазначає в апеляційній скарзі останній, чи скасування вироку та закриття провадження, як про це зазначає в апеляційній скарзі захисник.

Призначаючи ОСОБА_9 покарання, суд дотримався вимог статей 50, 65 КК України і врахував усі обставини, які мають правове значення при виборі заходу примусу та визначенні його розміру. Обране в межах санкцій частин та статтей Кримінального кодексу України покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на викладене апеляційні скарги обвинуваченого та захисника не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 03 серпня 2021 року щодо ОСОБА_9 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4