Постанова

іменем України

14 березня 2023 року?

м. Київ

справа № 470/631/17

провадження № 51-5886км21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:?

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:?

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6

розглянув касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 , яка змінена та доповнена захисником ОСОБА_6. на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28 березня 2019 року та на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 09 листопада 2021 року в кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000318 від 17 жовтня 2017 року, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ?уродженця та мешканця смт Березнегувате Миколаївської області, громадянина України, такого, що судимості не мав,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого частиною 3 статті 307, частиною 1 статті 310 Кримінального кодексу України (далі - КК),

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами ?першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28 березня 2019 року засуджено ОСОБА_7 за:

- частиною 3 статті 307 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві приватної власності;

- частиною 1 статті 310 КК- у виді арешту терміном 3 місяців;

На підставі статті 70 ККза сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено до відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві приватної власності, обчислюючи строк покарання з моменту затримання.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим за незаконне вирощування конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин та за незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів в особливо великих розмірах з метою збуту, за таких обставин.

У травні 2017 року, більш точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 через мережу "Інтернет" придбав насіння рослин коноплі, які в подальшому висадив між насадженням соняшнику на земельній ділянці (кадастровий номер :10:000:0982), розташованій поблизу с. Тернівка Березнегуватського району Миколаївської області, яка перебуває у його фактичному користуванні. Після сходження рослин роду коноплі в кількості 32-х кущів, ОСОБА_7 почав доглядати за ними шляхом поливу крапельною системою зрошування, прополювання та підв`язування, з метою доведення їх до дозрівання і подальшого використання з метою збуту.

18 жовтня 2017 року в період часу з 09:20 до 11:45 на зазначеній земельній ділянці, яка перебуває у фактичному користуванні ОСОБА_7 , розташованій у вказаному місці, проведено обшук. Під час обшуку виявлено та вилучено 32 ростучих рослини роду коноплі, без листя та суцвіття, які він незаконно посіяв та вирощував з метою збуту.

Крім того, 14 жовтня 2017 року після достигання рослин коноплі ОСОБА_7 , використовуючи ножиці, обрізав зі стовбурів та гілля вказаних кущів листя з суцвіття, яке переніс до складського приміщення, розташованого поблизу с. Тернівка Березнегуватського району Миколаївської області, яке перебуває у його фактичному користуванні. В зазначеному приміщенні ОСОБА_7 зібране листя та суцвіття з кущів рослин конопель почав сушити на полімерній плівці з метою подальшого збуту.

17 жовтня 2017 року в період часу з 18:10 до 20:35 в зазначеному складському приміщенні, яке перебуває у фактичному користуванні ОСОБА_7 , розташованому у вказаному місці, проведено обшук. Під час обшуку виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс вагою (в перерахунку на висушену речовину) 10 328,701 гр., який ОСОБА_7 зберігав з метою подальшого збуту.

Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 09 листопада 2021 року вказаний вирок залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У зміненій касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 ставить вимогу про скасування вказаних судових рішень та просить закрити кримінальне провадження на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 КПК у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості та вичерпання можливості їх отримання.

Захисник ОСОБА_8 у своїй касаційній скарзі посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Захисник ОСОБА_8 вважає протокол обшуку недопустимим, як проведений без дозволу суду, відомості до ЄРДР внесені вже після обшуку, а тому і висновок експерта необхідно визнати недопустимим.

Крім того, захисник ОСОБА_8 вказує, що висновки судів першої та апеляційної інстанцій, щодо мети збуту виявлених на складі у його підзахисного наркотичних засобів не підтверджуються належними та допустимими доказами, оскільки не спростовані твердження засудженого щодо зберігання для власних потреб, епізодичного вживання та рибальства, а згідно акту огляду спеціалістів від 16 листопада 2017 року йому був встановлений діагноз, який фактично підтверджує особисте вживання ним наркотичних засобів.

Також захисник ОСОБА_8 вважає, що під час призначення засудженому покарання судами не було належним чином оцінено даних про його особу, а саме: незадовільним стан здоров`я, сімейний стан, наявність постійного місця проживання, за яким характеризується виключно з позитивного боку, не має попередніх судимостей, на час вчинення кримінального правопорушення мав на утриманні двох неповнолітніх дітей, мати - пенсіонерку, працює, був фермером.

У доповненнях до касаційної скарги захисник засудженого ОСОБА_6 також вказує на недопустимість протоколів обшуку складського приміщення, яким користувався ОСОБА_7 , від 17 та 18 жовтня 2017 року. Крім того захисник вказує на порушене право на захист його підзахисного з тих підстав, що під час проведення обшуку, а також після його завершення слідчим не було роз`яснено ОСОБА_7 його процесуальних прав, що вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Разом із цим захисник ОСОБА_6 вважає. що суд апеляційної інстанції належним чином не виклав доводи апеляційної скарги засудженого в частині недопустимості таких доказів, як протоколи обшуків від 17 і 18 жовтня 2017 року, а також залишив поза увагою вимогу ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження з підстав не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді та вичерпанням можливостей їх отримати, при цьому повторно не дослідив докази, які були предметом апеляційного розгляду.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, який підтримав касаційну скаргу, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає на наступних підставах.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Доводи захисника про те, що обшук проведено незаконно до внесення відомостей до ЄРДР, що є підставою для визнання доказів недопустимим, а мета збуту не підтверджена є безпідставними.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 визнано винуватим, у тому числі в незаконному виготовленні, придбанні та зберіганні наркотичних засобів в особливо великих розмірах з метою збуту.

Кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за частиною 3 статті 307 КК, суди першої та апеляційної інстанцій, виходили з того, що загальна кількість, виявленого та вилученого у складі наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину становить - 10 328,701 г, тобто особливо великий розмір, що об`єктивно перевищує потреби засудженого у його вживанні, що вказує на наявність умислу на збут наркотичного засобу в майбутньому.

В основу такого висновку було покладено показання засудженого, свідків, які були понятими під час обшуку та вилучення наркотичних засобів, а також письмовими доказами, а саме такими, як: протоколом огляду місцевості від 17 жовтня 2017 року, протоколами обшуку від 17 та 18 жовтня 2017 року, протоколом проведення слідчого експерименту, висновками експерта.

Обґрунтування сторони захисту про відсутність мети збуту наркотичного засобу в розмірі 10328,701 г та зберігання його для власного вживання є непереконливими.

Верховний Суд неодноразово звертав увагу на те, що про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так і інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо.

При цьому, якщо висновок суду про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, слід звертати увагу на її упакування та розфасування, повинні бути дослідженні обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, в тому числі чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться у її володінні.

Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (виготовляє їх), то має бути доведено, що така кількість об`єктивно перевищує потреби такої особи для власного вживання.

Якщо ж волею особи не обумовлено те, скільки наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів опиниться у її володінні, то у такому разі умисел на збут потребує більш ретельного дослідження.

Враховуючи зміст частини 3 статті 307 КК, обставини провадження та усталену судову практику, суди першої та апеляційної інстанцій правильно встановили умисел засудженого на збут наркотичного засобу з огляду на зберігання 10328,701 г наркотичного засобу - канабісу та вирощування рослин роду коноплі в кількості 32 шт. Вказана кількість не пояснює зберігання наркотичного засобу в такій кількості для задоволення власних потреб (для власного вживання та для рибалки), що також не пояснюється довідкою про його залежність від наркотичних засобів, якою сторона захисту обґрунтовує відсутність у засудженого злочинної мети на збут.

Твердження захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_6 про недопустимість доказів у провадженні є безпідставними.

Як неодноразово зазначав Верховний Суд, підхід Європейського Суду з прав людини до вирішення питання допустимості доказів ґрунтується на концепції справедливого судового розгляду. Не кожні порушення вимог законодавства є безумовними підставами для визнання доказів недопустимими за умови їх перевірки у змагальній процедурі. Вирішальне значення для ухвалення судами рішення щодо допустимості доказів має встановлення наявності або відсутності порушення права на захист, а також перевірка того, чи були надані стороні захисту такі ж можливості дослідження і оцінки доказів, як стороні обвинувачення.

Як встановив суд першої інстанції сам ОСОБА_7 був присутній під час проведення обшуку, з протоколу вказаної слідчої дії убачається, що йому було роз`яснено право на захист, а також вказаний протокол мітить його підпис, при цьому відсутні уточнення або будь-які заперечення з боку ОСОБА_7 (т.1, а.п. 78).

Крім того, не засуджений, не його захисник не ставили питання про порушене право на захист засудженого ОСОБА_7 не під час досудового розслідування, ні в судах першої та апеляційної інстанції, а у своїх доповнення до касаційної скарги захисник ОСОБА_6 не вказує, як такі порушення вплинули на законність судових рішень. Разом із цим у показаннях засуджений (в суді та під час слідчого експерименту з ним), та у показаннях свідків, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , підтверджено перебіг процесуальних дій, а також вони вказували, що в складському приміщенні, куди їх привів засуджений, на плівці лежало обірване листя коноплі.

Перевіряючи доводи сторони захисту про недопустимість доказів у провадженні, апеляційний суд правильно вказав на те, що досудове розслідування розпочалося в рамках кримінального провадження за частиною 1 статті 310 КК, в рамках якого і було оглянуто 17 жовтня 2017 року поля поблизу с. Тернівка та проведено невідкладний обшук складського приміщення, яким користувався засуджений. Цього ж дня були внесені відомості до ЄРДР за попередньою правовою кваліфікацією за частиною 3 статті 307 КК з подальшим зверненням до суду про отримання дозволу на проведення обшуку, що в подальшому слугувало об`єднанню кримінальних проваджень в одне.

Отже, зіставивши й оцінивши з точки зору належності, допустимості та достатності зібрані у кримінальному провадженні докази, місцевий суд, з яким погодився апеляційний суд, дійшов вмотивованого висновку, що їх сукупність у взаємозв`язку доводить винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, та необхідність кваліфікації її дій за частиною 3 статті 307 КК.

Всупереч посиланням сторони захисту, докази, на яких ґрунтується обвинувачення, були отримані в порядку, визначеному КПК, узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду і не викликають сумніву в законності їх отримання. Переконливих доводів, які би свідчили про істотне порушення судом приписів статті 94 КПК, у касаційній скарзі не наведено.

Що стосується доводів сторони захисту про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, то вони є необґрунтованими з огляду на те, що дані про особу засудженого не є вирішальними при призначенні покарання та суд керується вимогами статті 65 КК, згідно якої враховуються ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Крім того у своїх уточненнях захисник ОСОБА_6 ставить питання про закриття кримінального провадження з підстав недоведеності належними доказами винуватості його підзахисного без посилання на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого.

Враховуючи наведене, Суд не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_8 та зміненої касаційної скарги з доповненнями захисника ОСОБА_6 .

Вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду є законними і обґрунтованими.

На підставі наведеного, керуючись статтями 433, 434, 436 Кримінального процесуального кодексу України, Суд

ухвалив:

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28 березня 2019 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 09 листопада 2021 року щодо засудженого ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника ОСОБА_8 з доповненнями захисника ОСОБА_6 - без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3