Справа № 183/8049/22
№ 1-кп/183/1370/22
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 грудня 2022 року м. Новомосковськ

Новомосковський міськрайонний суд Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
прокурора ОСОБА_3 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області кримінальне провадження № 0000108 відносно:
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковська Дніпропетровської області, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, офіційно не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 25.10.2021 Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 162 КК України до обмеження волі строком на 1 рік, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України строком на 1 рік;
- 31.10.2022 Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 162 КК України до обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців, на підставі ст. 71 КК України призначено покарання у виді 1 року 7 місяців обмеження волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и в:

Відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» з 24.02.2022 на всій території України введено воєнний стан. Крім цього, відповідно до Указу Президента України №573/2022 від 12.08.2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.
В період дії воєнного стану, а саме 09 серпня 2022 року приблизно о 08 годині 00 хвилин, ОСОБА_4 перебував біля домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_3 , та в цей час у останнього раптово виник прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, а саме майна, що знаходиться на території домоволодіння за вказаною адресою.
Реалізуючи свій прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, 09 серпня 2022 року о 08 годині 10 хвилин ОСОБА_4 переліз через паркан домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_3 , де діючи умисно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через паркан, на територію вищевказаного домоволодіння. Перебуваючи на території вказаного домоволодіння, ОСОБА_4 демонтував паркан у вигляді сітки рабиці металевої довжиною 15 метрів, висотою 1 метр 60 см., вічко сітки розміром 35*35 мм. Після чого, скрутивши сітку в рулон, ОСОБА_4 покинув місце вчинення злочину, тим самим таємно викрав вказане майно, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_5 на загальну суму 513 гривень.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 вину свою визнав повністю та показав, що обставини, викладені в обвинувальному акті не оспорює та повністю визнає себе винним у пред`явленому обвинуваченні. Також додав, що вчинив крадіжку з корисливих мотивів, оскільки того часу не працював і не мав доходів. У скоєному щиро кається, обіцяв, що більше подібного не вчинить.
Крім повного визнання обвинуваченим ОСОБА_4 своєї вини, його винуватість у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 185 КК України підтверджується такими доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України:
- витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань кримінального провадження № 0000108 від 02.11.2022, відповідно до якого 09.08.2022 невідома особа шляхом вільного доступу за адресою: АДРЕСА_3 , здійснила крадіжку майна, що належить ОСОБА_5 ЖЄО № 2940;
- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 09.08.2022, відповідно до якого ОСОБА_5 просить прийняти міри до невстановленої особи, яка 09.08.2022 здійснила крадіжку її майна, а саме сітки-рабиця приблизно 15 метрів;
- протоколом огляду від 09.08.2022 з фототаблицями, долученими до нього, яким зафіксовано обстановку після вчинення кримінального правопорушення, а саме: території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де з правого боку вказаного домоволодіння було виявлено відсутність сітки-рабиця, довжиною приблизно 15 метрів;
- протоколом огляду речей від 02.11.2022, в ході проведення якого було оглянуто добровільно наданий ОСОБА_5 товарний чек без номера від 10.08.2014 на придбання сітки металевої довжиною 15 метрів, висотою 1,6 метрів, вічко 35х35 мм;
- постановою про визнання і залучення до справи речових доказів від 02.11.2022 у вигляді товарного чеку від 10.08.2014;
- протоколом огляду речей від 02.11.2022 з фототаблицею, долученою до нього, в ході проведення якого на відкритій ділянці місцевості, за адресою; АДРЕСА_3 , було оглянуто металеву сітку, яку добровільно видав для огляду ОСОБА_6 ;
- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 02.11.2022 з фототаблицею, долученою до нього, в ході проведення якого ОСОБА_5 під № 1 впізнала свою металеву сітку, за кольором металу та за розміром вічка, яку в неї було вкрадено 09.08.2022;
- постановою про визнання і залучення до справи речових доказів від 02.11.2022 у вигляді металевої сітки рабиці довжиною 15 метрів, висотою 1 метр 60 сантиметрів, вічко розміром 35*35 мм;
- висновком експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи від 11.11.2022 № 6245-22, відповідно до якого станом на 09.08.2022 ринкова вартість одного метра сітки рабиці металевої висотою 1 метр 60 см, вічко сітки розміром 35х35 мм, придбана в 2014 році та перебувала в експлуатації з 2014 року, з урахуванням зносу від експлуатації, становить 34,20 грн.;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 10.11.2022 з фототаблицями, долученими до нього, за участю обвинуваченого ОСОБА_4 , в ході проведення якого, останній розказав і показав, як 09.08.2022 він здійснив крадіжку металевої сітки з території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 .
Надаючи кримінально-правову кваліфікацію діянням ОСОБА_4 , суд враховує, що органом досудового розслідування дії обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України за ознакою повторності кваліфіковані помилково з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Згідно з п. 1 примітки до ст. 185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
Згідно з п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Відповідно до ст. 62 Конституції України та ч. 1 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, який набрав законної сили.
Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.
Дана норма кореспондується із ч. 6 ст. 368 КПК України, згідно з якою обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Так, у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14.09.2020 року у справі № 591/4366/18 судом касаційної інстанції зроблено правовий висновок про те, що з урахуванням конституційного принципу презумпції невинуватості, у випадку, коли щодо особи органом досудового розслідування розслідуються чи судом розглядаються різні кримінальні провадження, одне з яких - стосовно першого однорідного чи тотожного злочину, існують підстави для кваліфікації наступного епізоду з урахуванням повторності, за відсутності обвинувального вироку суду; наявність іншого кримінального провадження стосовно особи, у тому числі на стадії його судового розгляду, не є правовою підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації наступних чи попередніх діянь особи, у вчиненні яких вона обвинувачується, за ознакою «повторність». При цьому слід враховувати висновок Об`єднаної палати від 01 червня 2020 року (справа № 766/39/17, провадження № 51-8867кмо18) про те, що у такому випадку слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили.
Тобто, враховуючи принцип презумпції невинуватості, кримінально-правова кваліфікація діяння особи як повторно без обвинувального вироку суду за першим епізодом можлива лише у випадку, коли всі епізоди неправомірної поведінки є предметом одного кримінального провадження, тобто в одному судовому розгляді.
Під час судового розгляду встановлено, що на розгляді в Магдалинівському районному суді Дніпропетровської області перебуває обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000156 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, який на даний час не розглянуто й не постановлено обвинувального вироку. Інших вироків стосовно ОСОБА_4 , з урахуванням яких можливо було би кваліфікувати його дії за ознаками повторності не встановлено.
Таким чином, висновок органу досудового розслідування про наявність у діях ОСОБА_4 такої кваліфікуючої ознаки як вчинення злочину повторно є недоведеним, оскільки відсутні докази того, що на час вчинення кримінального правопорушення, а саме, 09.08.2022 ОСОБА_4 було визнано винуватим та засуджено за вчинення злочину, передбачено ст. ст. 185, 186, 187, 189-191, 262, 289 КК України, а тому обвинувачення ОСОБА_4 в частині вчинення ним інкримінованого йому кримінального правопорушення повторно судом визнається необґрунтованим.
Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Таким чином, враховуючи наведене, суд вважає, що дії ОСОБА_4 слід перекваліфікувати, виключивши з формулювання обвинувачення та кримінально-правової кваліфікації його дій кваліфікуючу ознаку «повторність», кваліфікувавши його дії за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше сховище, вчинене в умовах воєнного стану.

При призначенні виду та розміру покарання обвинуваченому, суд керується ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, сукупність усіх обставин у справі.
Обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_4 , суд визнає його щире каяття, яке ґрунтується на належній критичній оцінці ним своєї протиправної поведінки, визнанні вини та готовності підлягати кримінальній відповідальності.

Суд враховує дані про особу обвинуваченого, який вину свою визнав повністю, на обліку у лікарів нарколога, психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується задовільно. Судом також враховується, що завдана шкода потерпілій відшкодована у повному обсязі, та остання у своїй заяві не наполягала на призначенні обвинуваченому суворого покарання.

Суд бере до уваги, що обвинуваченийОСОБА_4 має двох неповнолітніх дітей: сина ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та доньку ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Однак, будь-яких доказів того, що діти перебувають на його утриманні, суду не надано. Крім того, сам обвинувачений в судовому засіданні показав, що не утримує дітей, оскільки його колишня співмешканка забороняє йому спілкуватися з дітьми.
Обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_4 , суд визнає рецидив злочинів.

Крім того, суд бере до уваги, що обвинувачений ОСОБА_4 будучи неодноразово судимим, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку. Надаючи оцінку ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення суд враховує, що вчинене ОСОБА_4 кримінальне правопорушення відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином.
Тому, з урахуванням особливостей даного кримінального правопорушення і обставин його вчинення, особи обвинуваченого та його ставлення до скоєного, суд не знаходить підстав для призначення ОСОБА_4 покарання із застосуванням ст. ст. 69, 75 КК України, а саме нижче від найнижчої межі чи звільнення від відбування покарання з випробуванням, оскільки такі підстави у суду відсутні, і вважає, що покарання повинно бути призначено виключно у виді позбавлення волі, однак на рівні мінімальної межі санкції ч. 4 ст. 185 КК України,оскільки саме таке покарання буде співмірним меті його застосування та повністю відповідати ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретним його обставинам, обставинам, що пом`якшують покарання та обтяжують його, даним про особу обвинуваченого.

Призначаючи покарання як кару суд, виходячи з вимог ст. 50 КК України, враховує, що призначення покарання у виді позбавлення волі на вказаний вище строк буде необхідним та достатнім для виправлення засудженого і запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Водночас, судом встановлено, що до постановлення вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31.10.2022 обвинувачений ОСОБА_4 винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до ухвалення попереднього вироку, і за яке він засуджується за цим вироком. Тому,суд вважає за необхідне визначити обвинуваченому ОСОБА_4 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, із застосуванням положень, п. б) ч. 1 ст. 72 КК України шляхом часткового складання покарання за цим вироком з покаранням, призначеним ОСОБА_4 за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2022 року.

Долю речових доказів необхідно вирішити відповідно до вимог ст. 100 КПК України.
Крім того, вирішуючи питання щодо розподілу процесуальних витрат у відповідності до ст. 124 КПК України, суд вважає за необхідне стягнути з обвинуваченого ОСОБА_4 на користь держави документально підтвердженні витрати на залучення експерта, які складають 755,08 грн. (висновок експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи № 6245-22 від 11.11.2022).
На підставі викладеного, враховуючи ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, а також усі обставини по справі, керуючись ст. ст. 370, 371, 374 КПК України, суд
у х в а л и в :

ОСОБА_4 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, із застосуванням положень п. б) ч. 1 ст. 72 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком, з покаранням, призначеним вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2022 року, визначити ОСОБА_4 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років один місяць.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_4 рахувати з дня його затримання з метою направлення для відбування покарання до установи виконання покарань.
Речові докази:

- товарний чек від 10.08.2014, який знаходиться в матеріалах кримінального провадження залишити в матеріалах кримінального провадження;

- металеву сітку рабицю довжиною 15 метрів, висотою 1 метр 60 сантиметрів, вічко розміром 35*35 мм, яка передана на відповідальне зберігання потерпілій ОСОБА_5 залишити за належністю потерпілій.

Стягнути з ОСОБА_4 на користь держави витрати на залучення експерта у розмірі 755 гривень 08 копійок.

Копію вироку вручити обвинуваченому та прокурору негайно, після його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, вважається, що вирок не набрав законної сили.
Апеляційна скарга на вирок може бути подана сторонами кримінального провадження до Дніпровського апеляційного суду через Новомосковський міськрайонний суд Дніпропетровської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя ОСОБА_1