У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 25.06.2021р. відносно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Харкові, є громадянином України, має не повну середню освіту, одружений, не має на утриманні неповнолітніх дітей, не працює, раніше не судимий, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , обвинувачений у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190 КК України.

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Гусинка, Куп`янського району Харківської області, є громадянином України, має середню спеціальну освіту, не одружений, не має на утриманні неповнолітніх дітей, раніше не судимий, зареєстроване місце проживання АДРЕСА_2 , обвинувачений у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч.2 ст. 190 КК України,

Учасники судового провадження

прокурор ОСОБА_9 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Захисники просять вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 25 червня 2021 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді 2 -х років обмеження волі.

Цим же вироком, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді 1 (один) рік 6 місяців обмеження волі.

Стягнуто в солідарному порядку з ОСОБА_8 та з ОСОБА_6 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди:

- на користь ОСОБА_10 2 701 грн.; ОСОБА_11 2 702 грн.; ОСОБА_12 2 800 грн.; ОСОБА_13 2 841 грн.

Стягнуто з ОСОБА_8 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди на користь: ОСОБА_14 2 700 грн.; ОСОБА_15 2 902 грн.; ОСОБА_16 2 690 грн.; ОСОБА_17 2 580 грн.

Стягнуто в рахунок відшкодування моральної шкоди на користь ОСОБА_13 з ОСОБА_8 1 500 грн.; з ОСОБА_6 1 500 грн.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

Захисник ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 вважає вирок незаконним та необґрунтованим, таким, що ухвалений з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Зазначає, що судом першої інстанції надано невірну оцінку доказам, проігноровані та залишені без розгляду клопотання сторони захисту щодо обставин, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Наголошує, що між ФОП « ОСОБА_8 » та потерпілими особами підписувались договори щодо встановлення реле напруги. Зазначає, що вказані договори були виконані в повному обсязі, що підтверджується наявними в матеріалах справи актами.

Стверджує, що ОСОБА_6 ніяких договорів не підписував, а лише допомагав ОСОБА_8 на добровільних засадах встановлювати реле напруги.

Вважає, що умисел обвинувачених на заволодіння грошовими коштами потерпілих, саме в момент укладання договорів, не підтверджується жодними доказами.

Наголошує, що ОСОБА_6 мав тільки встановлювати реле напруги потерпілим і про якісь конкретні домовленості та про оплату між ОСОБА_8 та потерпілим йому відомо не було. Вважає, що наявні виключно цивільно-правові відносини.

Окрім того, зазначає, що суд першої інстанції безпідставно не застосував відносно ОСОБА_6 положення ст.75 КК України.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 зазначає, що судом першої інстанції не з`ясовано з достатньою повнотою усіх істотних обставин справи, не допитано всіх свідків, потерпілих, якими було заявлено цивільні позиви, в зв`язку з чим суд прийшов до передчасного висновку щодо суб`єктивної сторони правопорушення, а саме наявності злочинного умислу обвинувачених.

Стверджує, що в ході судового розгляду, захисниками було подано до суду відзив на цивільні позови з зазначенням безпідставності та необґрунтованості низки цивільних позовів, яку судом першої інстанції проігноровано.

Наголошує, що ОСОБА_8 не визнав свою вину у вчиненні злочинів.

Стверджує, що обвинувачений здійснював підприємницьку діяльність та був зареєстрований як фізична особа-підприємець. Вказує, що за родом своєї діяльності апелянт міг постачати будь-який товар під замовлення.

Наголошує, що в усіх договорах та актах було зазначено про продаж реле напруги. У нього не було договорів на постачання газових плит, ні з ким із потерпілих він раніше не був знайомий.

Окрім того, захисник зазначає, що судом першої інстанції безпідставно не зарахований в строк покарання ОСОБА_8 попереднє ув`язнення з 14.07.2017р. по 14.04.2018р. на підставі п.5 ст.72 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_8 переслідуючи мету незаконного збагачення, розуміючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, вирішив зайнятися злочинною діяльністю, спрямованою на шахрайське заволодіння чужими грошовими коштами. З цією метою ОСОБА_8 зареєструвався як фізична особа підприємець «ФОП « ОСОБА_8 », однак заздалегідь знав, що його підприємницька діяльність ніяк не буде пов`язана з продажем газових плит, а є лише приводом для введення в подальшому потерпілих осіб в оману. З метою доведення свого злочинного наміру до кінця, в квітні 2017 року, точна дата в ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлена, ОСОБА_8 прибув до м. Миколаєва. В подальшому, реалізуючи свою протиправну діяльність щодо заволодіння грошовими коштами громадян, під приводом продажу газових плит, залучив до вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_6 . В подальшому останні з метою реалізації спільного корисливого умислу направленого на незаконне збагачення шляхом введення в оману громадян похилого віку та заволодіння їхніми грошовими коштами під приводом придбання газових плит зі знижкою, при цьому попередньо знаючи, що вказані газові плити ОСОБА_8 та ОСОБА_6 передавати громадянам не будуть, почали ходити по домівкам соціально не захищених громадян похилого віку. ОСОБА_8 та ОСОБА_6 запевняли громадян в тому, що їм потрібна заміна газового обладнання, у зв`язку з тим, що нібито хтось з мешканців їх будинку повідомив про запах газу. Однак, ОСОБА_8 та ОСОБА_6 заздалегідь достовірно знали, що заміна газової плити проводитися не буде. Після чого, в ході розмови з громадянами ОСОБА_8 та ОСОБА_6 пропонували перевірити справність газової плити в їх квартирі. Після перевірки запевняли , що газові плити необхідно замінити, та пропонували знижки на придбання нової газової плити, на що громадяни похилого віку погоджувались. ОСОБА_8 разом з ОСОБА_6 спонукали громадян похилого віку укладати договір між ними та ФОП « ОСОБА_8 » щодо придбання газових плит, при цьому розуміли, що вони не мають реальної можливість поставити газові плити. Потерпілі, будучи введеними в оману в тому, що вони купують нову газову плиту, підписували договір, в якому зазначалась не газова плита, а реле напруги, не маючи можливості належним чином ознайомитися з договором, у зв`язку з вадами зору та в силу похилого віку, а також підписували акт прийому-передачі побутової техніки, в якому зазначалось про передачу не газової плити, а реле напруги. Потім потерпілі передавали ОСОБА_8 та ОСОБА_6 грошові кошти нібито за придбану газову плиту, за умови що її доставлять на наступний день. Після чого, заволодівши відповідною грошовою сумою ОСОБА_8 та ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зникали.

Таким чином своїми протиправними дієми : ОСОБА_8 , за попередньою змовою з ОСОБА_6 спричинили матеріальну шкоду потерпілим ОСОБА_10 в сумі 2 701 грн.; ОСОБА_11 в сумі 2 702 грн.; ОСОБА_18 в сумі 2 691 грн.; ОСОБА_12 в сумі 2 851 грн.; ОСОБА_13 2 841 грн.

ОСОБА_8 спричинив матеріалу шкоду потерпілим: ОСОБА_19 в сумі 2 501 грн.; ОСОБА_14 в сумі 2 702 грн.; ОСОБА_15 в сумі 2 902 грн.; ОСОБА_16 в сумі 2 691 грн.; ОСОБА_17 в сумі 2 581 грн.; ОСОБА_20 в сумі 2 700 грн.; ОСОБА_21 в сумі 1 900 грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння грошовими коштами потерпілих ОСОБА_19 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_21 , ОСОБА_20 , шляхом обману, повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння грошовими коштами потерпілих ОСОБА_19 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , шляхом обману, повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені докази, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані в повному обсязі.

Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_6 повно всебічно та об`єктивно дослідив всі обставини кримінального провадження, дав належну оцінку доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і належності, а сукупності досліджених доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, свої висновки суд належним чином вмотивував.

Дослідивши всі фактичні обставини та перевіривши їх доказами, суд дійшов вірного висновку про те, що в діях обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_6 міститься склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 зазначає, що у обвинуваченого ОСОБА_6 був відсутній умисел на вчинення кримінальних правопорушень. Зазначає, що обвинувачений не укладав жодних договорів. Захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 також вказує на відсутність злочинного умислу з боку обвинуваченого ОСОБА_22 на вчинення кримінальних правопорушень. Обидва захисника в апеляційних скаргах зазначають, що дії обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_22 мали виключно цивільно-правовий характер між ними та потерпілими.

Однак, такі доводи захисників є необґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 190 КК України, шахрайством визначається заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Наявність між обвинуваченим та потерпілим певних цивільно-правових чи інших подібних правовідносин, які були закріплені у певному правочині, сама по собі не виключає можливості кваліфікації діяння особи як шахрайства за наявності усіх необхідних елементів складу цього злочину. В окремих випадках такі відносини цілком можуть бути частиною реалізації умислу особи на заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою.?

? ?

Принциповим у цьому питанні є встановлення і доведення поза розумним сумнівом, що особа, умисно, з корисливих мотивів заволодіваючи чужим майном або набуваючи права на майно шляхом обману чи зловживання довірою, зокрема й беручи на себе при цьому певні зобов`язання, одразу не мала наміру їх виконувати, використовуючи певні правовідносини як спосіб реалізації умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою. Висновок про це може бути зроблений, в тому числі й виходячи з? ? сукупності фактичних дій такої особи.

Аналогічна правова позиція викладена у Постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 03 березня 20921 року (справа № 127/11849/15-к; провадження № 51-930км19).

Судом першої інстанції були досліджені договори про надання послуг по підбору, замовленню, доставки побутової техніки, укладеного між ФОП ОСОБА_8 та потерпілими ОСОБА_19 , ОСОБА_14 , ОСОБА_23 , ОСОБА_11 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 відповідно до умов, яких Замовники отримують, а Виконавець бере на себе зобов`язання у доставці саме реле напруги. У змісті вказаних договорів не йде мова про доставку газових плит потерпілим.

Як вбачається з технічного носія інформаці, в суді першої інстанції потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_14 ОСОБА_24 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_25 , та свідки ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , що потерпіли пропонували придбати нову газову плиту за що вони передавали гроші обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_6 .

Вищевказані потерпілі в суді першої інстанції заперечували факт обговорення та продажу їм реле напруги на суми, які зазначені у договорах, стверджували про те, що обвинувачені запевняли їх про те, що реле напруги надається за 1 гривню, в зв`язку з тим, що вони купують газову плиту.

Показання потерпілих та свідків узгоджується також письмовими доказами по справі, а саме протоколами прийняття заяв від потерпілих про вчинені кримінальні правопорушення; протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, в яких потерпілі зазначають про заволодіння їх грошима шляхом обману під приводом продажу газових плит.

Однаковість показів потерпілих, які не є знайомими між собою та не були знайомими з обвинуваченими, вказує на наявність умислу ОСОБА_8 та ОСОБА_6 саме на заволодіння грошима потерпілих шляхом обману та відсутність у обвинувачених наміру доставляти потерпілим обіцяні газові плити.

Доводи захисників про відсутність у обвинувачених умислу на шахрайство, а також те, що дії обвинувачених мають лише ознаки цивільно-правових відносин є необґрунтованим, оскільки спростовані в ході судового розгляду судом першої інстанції показами потерпілих, свідків та дослідженими письмовими доказами.

Стандарт доказування «поза розумним сумнівом» активно використовується Європейським судом з прав людини. У справі «Ушаков проти України» /рішення від 18 червня 2015 року, заява №10705/12/ ЄСПЛ визначив, що суд, при оцінці доказів керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом». Згідно з його усталеною практикою доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Вищенаведені докази не викликають жодних сумнівів щодо їх допустимості.

Отже, проаналізувавши вищенаведені докази, оцінюючи їх у сукупності, апеляційний суд вважає, що вина ОСОБА_8 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190 КК України є встановленою згідно з критерієм її доведеності «поза розумним сумнівом».

При розгляді даного кримінального провадження, обвинуваченими та їх захисниками заявлено клопотання про звільнення ОСОБА_8 , ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК України.

Згідно з положеннями п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Разом з тим, відповідно до вимог ч. 1 ст. 285 КПК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом про кримінальну відповідальність.

Положеннями ст.49 КК України визначено: строки давності з огляду на тяжкість вчиненого злочину, після закінчення яких особа звільняється від кримінальної відповідальності; підстави такого звільнення від кримінальної відповідальності; обчислення перебігу строків давності, його відновлення, зупинення та переривання.

Строк давності - це передбачений ст.49 КК України певний проміжок часу з дня вчинення злочину і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою звільнення особи, яка вчинила злочин, від кримінальної відповідальності.

Матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є: закінчення встановлених ч. 1 ст. 49 та ст. 106 КК України строків; відсутність обставин, що порушують їх перебіг (частини 2 ст. 49 КК).

Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є: притягнення особи як обвинуваченого; згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності.

Згідно обвинувального акта, ОСОБА_8 , ОСОБА_6 інкриміновано вчинення кримінального правопорушень, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, події якого відбулися у квітні 2017 року.

Відповідно до ч.1ст. 12 КК України вказаний злочини є нетяжким.

Пунктом 3 ч.1ст.49 КК України визначено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

З дня вчинення ОСОБА_8 і ОСОБА_6 минуло більш як п`ять років, стороною обвинувачення не надано суду апеляційної інстанції доказів того, що ОСОБА_8 і ОСОБА_6 вчинили інше кримінальне правопорушення чи ухилялись від досудового розслідування або суду, обвинувачені не заперечують проти закриття кримінального провадження із нереабілітуючих підстав.

З огляду на наведене, у даному кримінальному провадженні закінчився строк давності, передбачений п.3 ч.1ст.49 КК України . За такого, на підставі п.3 ч.1 ст. 49 КК України, ОСОБА_8 , ОСОБА_6 підлягають звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_6 за ч.2 ст. 190 КК України, підлягає закриттю на підставі п.1 ч.2 ст. 284 КПК України.

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , підлягають частковому задоволенню, як такі, що містять вимогу про скасування вироку, а вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 25 червня 2021 року підлягає скасуванню.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 418, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 25 червня 2021 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_6 - скасувати.

На підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України звільнити ОСОБА_8 та ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_6 за ч.2 ст.190 КК України закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: