Дата документу 15.03.2023 Справа№ 334/2243/22
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 334/522/22 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/533/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2023 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Дніпровської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 10 листопада 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Запоріжжя, громадянка України, має повну вищу освіту, працює ветеринаром у ФОП ОСОБА_10 , заміжня, має на утриманні малолітню дитину, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,

визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та їй призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 12487 грн. у рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_7 , діючи в порушення вимог ст. ст. 25, 26 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту небезпечного наркотичного засобу, діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно придбала у невстановлений в ході досудового розслідування час, при невстановлених обставинах, з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, який отримала шляхом привласнення «закладки», а саме 20 зіп-пакетів з речовиною сіро-зеленого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 22,096 г (в перерахунку на висушену речовину).

У подальшому 19 січня 2022 року, ОСОБА_7 незаконно зберігаючи при собі вказаний наркотичний засіб у своїй сумці, яка була при ній, перенесла його в район будинку АДРЕСА_2 , з метою подальшого збуту. Того ж дня, о 16.53 годині, у ході проведення обшуку затриманої в порядку ст. 208 КПК України ОСОБА_7 поблизу будинку № 37 по вул. Професора Толока в м. Запоріжжі, працівниками поліції у останньої було виявлено та вилучено зазначені зіп-пакети з особливо небезпечним подальшого збуту.

Крім того, ОСОБА_7 19 січня 2022 року, у невстановлений слідством час, діючи в порушення вимог ст. ст. 25, 26 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, незаконно придбала у невстановлений в ході досудового розслідування час, при невстановлених обставинах, особливо небезпечний наркотичний засіб, який отримала шляхом привласнення «закладок», а саме: 19 зіп-пакетів з речовиною сіро-зеленого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, які в подальшому, зберігаючи при собі, перенесла на ділянки місцевості, які розташована неподалік будинку № 37 по вул. Професора Толока у м. Запоріжжі з метою їх подальшого збуту за наступних обставин, які були виявлені та вилучені працівниками поліції у період часу з 18.56 години до 20.26 години у ході проведення огляду місця події, а саме ділянок місцевості за координатами: 1) 47.893072, 35.065773, виявлено та вилучено канабіс, масою 1,973 г (в перерахунку на висушену речовину); 2) 47.893131, 35.065799, виявлено та вилучено канабіс, масою 1,920 г (в перерахунку на висушену речовину); 3) 47.893272, 35.065169, виявлено та вилучено канабіс, масою 1,959 г (в перерахунку на висушену речовину); 4) 47.893738972, 35.065351972, виявлено та вилучено канабіс масою 0,948 г (в перерахунку на висушену речовину); 5) 47.893214, 35.065036, виявлено та вилучено канабіс масою 1,878 г (в перерахунку на висушену речовину); 6) 47.893772, 35.065295, виявлено та вилучено канабіс, масою 0,936 г (в перерахунку на висушену речовину); 7) 47.893859, 35.065414, виявлено та вилучено канабіс, масою 0,949 г (в перерахунку на висушену речовину); 8) 47.894032, 35.065680 виявлено та вилучено канабіс, масою 0,929 г (в перерахунку на висушену речовину); 9) 47.8940616, 35.065814 виявлено та вилучено канабіс, масою 0,935 г (в перерахунку на висушену речовину); 10) 47.894016, 35.065821 виявлено та вилучено канабіс, масою 0,956 г (в перерахунку на висушену речовину); 11) 47.894051, 35.065896 виявлено та вилучено канабіс, масою 0,920 г (в перерахунку на висушену речовину); 12) 47.894030, 35.066075 виявлено та вилучено канабіс, масою 0,986 г (в перерахунку на висушену речовину); 13) 47.894026, 35.066115 виявлено та вилучено канабіс, масою 0,942 г (в перерахунку на висушену речовину); 14) 47.893939, 35.066082 виявлено та вилучено канабіс, масою 0,930 г (в перерахунку на висушену речовину); 15) 47.893957, 35.066188 виявлено та вилучено канабіс, масою 0,981 г (в перерахунку на висушену речовину); 16) 47.893980, 35.066210 виявлено та вилучено канабіс, масою 0,947 г (в перерахунку на висушену речовину); 17) 47.893958, 35.066203 виявлено та вилучено канабіс, масою 0,921 г (в перерахунку на висушену речовину); 18) 47.893887, 35.066063 виявлено та вилучено канабіс, масою 0,964 г (в перерахунку на висушену речовину); 19) 47.893899, 35.066066 виявлено та вилучено канабіс, масою 0,962 г (в перерахунку на висушену речовину).

Крім того, ОСОБА_7 , 19 січня 2022 року, у невстановлений слідством час, діючи в порушення вимог ст. ст. 25, 26 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, незаконно придбала у невстановлений в ході досудового розслідування час, при невстановлених обставинах, з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, який отримала шляхом привласнення «закладок», а саме: 17 зіп-пакетів з речовиною сіро-зеленого кольору, які містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено - канабіс, які в подальшому, зберігаючи при собі, перенесла на ділянки місцевості, які розташовані по вул. 12-го Квітня у м. Запоріжжі, з метою їх подальшого збуту які були виявлені та вилучені працівниками поліції у період часу з 22.37 години до 00.24 годин у ході проведення огляду місця події, а саме, ділянок місцевості за координатами: 1) 47.851478, 35.105308, виявлено та вилучено канабіс, масою 0,927 г (в перерахунку на висушену речовину); 2) 47.851175, 35.106188 виявлено та вилучено канабіс, масою 0,947 г (в перерахунку на висушену речовину); 3) 47.850463, 35.105657 виявлено та вилучено канабіс, масою 1,003 г (в перерахунку на висушену речовину); 4) 47.850499, 35.105266 виявлено та вилучено канабіс, масою 0,966 г (в перерахунку на висушену речовину); 5) 47.850493, 35.105256 виявлено та вилучено канабіс, масою 0,983 г (в перерахунку на висушену речовину); 6) 47.961044, 35.106233 виявлено та вилучено канабіс, масою 0,965 г (в перерахунку на висушену речовину); 7) 47.850871, 35.106147 виявлено та вилучено канабіс, масою 0,988 г (в перерахунку на висушену речовину); 8) 47.850173, 35.105072 виявлено та вилучено канабіс, масою 0,968 г (в перерахунку на висушену речовину); 9) 47.850219, 35.105072 виявлено та вилучено канабіс, масою 0,943 г (в перерахунку на висушену речовину); 10) 47.850219, 35.105072 виявлено та вилучено канабіс, масою 0,951 г (в перерахунку на висушену речовину); 11) 47.850686, 35.106229 виявлено та вилучено канабіс, масою 0,986 г (в перерахунку на висушену речовину); 12) 47.851078, 35.105969 виявлено та вилучено канабіс, масою 0,955 г (в перерахунку на висушену речовину); 13) 47.852952, 35.106126 виявлено та вилучено канабіс, масою 1,926 г (в перерахунку на висушену речовину); 14) 47.852895, 35.106105 виявлено та вилучено канабіс, масою 1,888 г (в перерахунку на висушену речовину); 15) 47.852887, 35.106116 виявлено та вилучено канабіс, масою 1,941 г (в перерахунку на висушену речовину); 16) 47.851988, 35.105683 виявлено та вилучено канабіс, масою 1,021 г (в перерахунку на висушену речовину); 17) 47.851578, 35.105218 виявлено та вилучено канабіс, масою 0,988 г (в перерахунку на висушену речовину).

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом її дій, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що застосовуючи положення ст. 69 КК України, суд першої інстанції необґрунтовано врахував активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, щире каяття та перебування обвинуваченої на час вчинення злочинів у стані вагітності.

Вважає, що зазначені судом обставини, у тому числі позитивні характеристики та наявність роботи і малолітньої дитини, не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та дають підстави для застосування положень ст. 69 КК України.

Крім того, судом не враховано тяжкість кримінального правопорушення, його тривалість, обставини його вчинення, суспільну небезпечність загалом та суспільний резонанс.

Так, ОСОБА_7 вчинила ряд тяжких злочинів, пов`язаних зі збутом особливо небезпечних наркотичних засобів, суспільний резонанс вчинених злочинів, що свідчить про підвищену небезпечність обвинуваченої для суспільства та необхідність призначення більш суворого покарання.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, а в іншій частині вирок залишити без змін.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_8 рішення суду першої інстанції вважав законним обґрунтованим та просив залишити його без змін. Зазначив, що призначене покарання є достатнім для виправлення обвинуваченої оскільки вона є раніше не судимою особою, активно сприяла розкриттю вчиненого нею злочину, повністю визнала свою вину. Саме за показаннями обвинуваченої працівники поліції зібрали всі «закладки». На цей час обвинувачена офіційно працевлаштована, займається вихованням дитини, злочин вчинила через збіг тяжких обставин.

Обвинувачена ОСОБА_7 вирок суду просила залишити без змін. Розуміє, що не повинна була вчинювати цей злочин, але змушена була піти на такий шлях оскільки опинилась в край скрутному становищі. Через вагітність вона втратила роботу, її чоловік також не мав роботи. Для збереження вагітності було необхідно проводити коштовне лікування, грошей на яке у неї не було.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, обвинувачену та її захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати, та надавши обвинуваченій останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 307 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченої ОСОБА_7 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, перебування у стані вагітності на час вчинення злочину та наявність на утриманні малолітньої дитини за обставини, що пом`якшують покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, врахував дані про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, за місцем проживання характеризується позитивно, офіційно працевлаштована, має на утриманні малолітню дитину, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, у зв`язку з чим, прийшов до висновку про можливість призначення обвинуваченій покарання без ізоляції від суспільства.

Проте, суд першої інстанції, звільнивши ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, не в повній мірі врахував обставини кримінального провадження, цінність суспільних відносин, на які здійснено посягання, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, предметом яких був особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, кількість наркотичних засобів, кількість епізодів злочинної діяльності, суспільну небезпеку та характер вчинених протиправних посягань, що полягає у збуті наркотичних засобів невизначеному колу осіб, що у своїй сукупності свідчить про перевагу суспільного інтересу над принципом поваги до особистої свободи.

Зазначене свідчить про те, що покарання з випробуванням не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, - виправлення обвинуваченої та запобігання вчиненню нею нових кримінальних правопорушень і вказує на те, що підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції свого рішення належним чином не обґрунтував і не навів переконливих мотивів, з яких він дійшов до висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання у виді позбавлення волі.

Такий висновок узгоджується з позицією, висловленою у постанові Верховного Суду від 26 червня 2018 року у справі № 51-3278км18 (єдиний унікальний номер 243/4474/16-к).

Отже, звільнивши ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим, колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Разом з тим, призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для призначення їй більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, з огляду на наступне.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

У відповідності до ст. 69 КК України за наявністю кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, суд умотивувавши своє рішення, може крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Отже, підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визнані дві групи чинників, які характеризують як вчинене кримінальне правопорушення, так і особу винного, та мають враховуватися в їх сукупності, а саме: а) наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; б) дані, які певним чином характеризують особу винного.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, відсутність обставин, що обтяжують покарання, наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання та полягають в активному сприянні розкриттю злочину (обвинувачена добровільно вказала всі місця, в яких зробила «закладки»), щирому каятті обвинуваченої як під час досудового розслідування так і під час судового розгляду, а також дані про особу обвинуваченої, яка раніше не судима (а.с. 119), має на утриманні малолітню дитину (а.с. 122), на цей час офіційно працевлаштована і за місцем роботи характеризується позитивно (а.с. 76), має постійне зареєстроване місце проживання, за яким також характеризується позитивно (а.с. 77), з огляду на що колегія суддів приходить до висновку, що ці обставини, а також інші дані про особу ОСОБА_7 , у своїй сукупності та співвідношенні істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення та свідчать, що призначене їй покарання за ч. 2 ст. 307 КК України навіть у мінімальному розмірі, встановленому в санкції вказаної частини статті, буде явно недоцільним і несправедливим.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів зазначає, що призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, буде обґрунтованим та таким, що ґрунтується на положеннях ст.ст. 50, 65 КК України та відповідатиме принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації покарання.

Такий висновок узгоджується з позицією, висловленою у постанові Верховного Суду від 9 жовтня 2018 року у справі № 51-665км18 (єдиний унікальний номер 502/816/17).

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 1 року позбавлення волі, з його реальним відбуванням, без конфіскації майна, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення засудженої та запобігання вчиненню нею нових кримінальних правопорушень.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Дніпровської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 10 листопада 2022 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування покарання рахувати з дня фактичного затримання засудженої.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4