Житомирський апеляційний суд
Справа №289/445/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.286 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2022 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
потерпілого ОСОБА_8 ,
законного представника

обвинуваченого ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №289/445/18 за апеляційною скаргою прокурора Радомишльського відділу Коростишівської окружної прокуратури ОСОБА_12 на вирок Малинського міськрайонного суду Житомирської області від 04 жовтня 2021 року, відносно

ОСОБА_11 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України,

в с т а н о в и в:
зазначеним вироком ОСОБА_11 виправдано за відсутністю у його діях складу злочину.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, органами досудового слідства ОСОБА_11 обвинувачується в тому, що він 11.06.2016 близько 12 години 45 хвилин, в світлу пору доби, при необмеженій оглядовості в задовільних дорожніх умовах, порушуючи вимоги підпунктів «а», «б» пункту 2.1. Правил дорожнього руху України, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 1306 від 10.10.2001 року, тобто не маючи навиків керування мотоциклом та не маючи посвідчення на право керування транспортними засобами відповідної категорії «А», а також не маючи відповідних реєстраційних документів на транспортний засіб, керував незареєстрованим у встановленому законом порядку технічно справним мотоциклом «Kawasaki», яким рухався по вул. Карпенка в м. Радомишль Житомирської області та перевозив, в порушення вимог підпункту «г» пункту 2.3. Правил дорожнього руху, пасажира ОСОБА_8 , який був без мотошолому.
Рухаючись вищевказаним мотоциклом зі сторони центру м. Радомишль Житомирської області в напрямку с. Кочерів Радомишльського району Житомирської області, на 124 км. + 605 м. автодороги «Овруч-Малин-Кочерів», поблизу автозаправної станції «БРСМ» на вул. Карпенка в м. Радомишль, ОСОБА_11 , порушуючи вимоги пункту 1.5. та підпункту «д» пункту 2.3. Правил дорожнього руху, створив небезпеку дорожнього руху, що загрожувала життю та здоров`ю громадян, та порушуючи вимоги пункту 12.4. та підпункту «б» пункту 12.9. Правил дорожнього руху, у населеному пункті (м. Радомишль Житомирської області) перевищив дозволену швидкість 60 км/год., рухаючись зі швидкістю 113 ± 9 км/год. В результаті цього на перехресті з вул. Комсомольська в м. Радомишль Житомирської області передньою частиною свого мотоцикла допустив зіткнення із задньою лівою частиною автомобіля «Hyundai 130» реєстраційний номер НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_13 , який здійснював маневр повороту з вул. Комсомольської на вул. Карпенка в напрямку центру м. Радомишль Житомирської області.
Внаслідок вказаної дорожньо-транспортної пригоди пасажир мотоциклу ОСОБА_8 отримав тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми з переломами лівої скроневої кістки з переходом на кістки основи черепа, пластичної епідуральної гематоми, забою головного мозку середнього ступеню, які по своїй сукупності відносяться до тяжкого ступеню важкості, що є небезпечними для життя в момент їх спричинення.
Порушення неповнолітнім водієм ОСОБА_11 вимог пункту 12.4. та підпункту «б» пункту 12.9. Правил дорожнього руху України знаходяться у прямому причинному зв`язку зі створенням аварійної обстановки та виникненням даної дорожньо-транспортної пригоди з її наслідками.
Дії ОСОБА_11 кваліфіковано за ч.2 ст.286 КК України за ознаками порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що заподіяло потерпілому тяжке тілесне ушкодження.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Малинського районного суду від 04.10.2021 року з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України та покарати на 3 роки позбавлення волі без позбавлення права керувати транспортними засобами, на підставі п. «А» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити від відбування основного покарання. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що висновок суду про не відкриття стороні захисту доказів, зокрема відеозапису дорожньо-транспортної пригоди, в порядку ст.290 КПК України є необґрунтованим, разом із цим безспірно встановлена свідома добровільна мовчазна відмова сторони захисту від реалізації права заявляти клопотання про надання на стадії виконання ст.290 КПК України доступу до документів, які досліджував експерт, що автоматично не ставить під сумнів, допустимість висновку цього експерта. Вказує, що сторона захисту в ході досудового розслідування та судового розгляду (при перегляді відеозапису в судовому засіданні) не заявляла клопотань про не відкриття останнім вказаного доказу, таке право може бути реалізовано під час судового чи апеляційного розгляду кримінального провадження. Звертає увагу, що судом першої інстанції не досліджувався протокол надання доступу до матеріалів кримінального провадження, предметом дослідження дотримання стороною обвинувачення вимог ст.290 КПК України не було, рішення судом прийнято самостійно, що позбавило сторону обвинувачення на змагальність процесу. Мотивує свої доводи тим, що сторона захисту не зверталася до суду із клопотанням про витребування та дослідження в судовому засіданні первинного носія відеозапису, за допомогою якого він був виготовлений, не заявляла клопотання про проведення судово-технічної експертизи досліджених судом електронних документів, зміст відеозапису не викликає обґрунтованих сумнівів у його достовірності. Також звертає увагу, що судом помилково прийнято рішення про визнання протоколу слідчого експерименту від 21.03.2017 неналежним, оскільки слідчим бралися вихідні дані, які були раніше встановлені досудовим розслідуванням. Мотивує свої доводи тим, що в ході судового розгляду клопотання про необґрунтованість підозри ОСОБА_11 , невідповідність змісту підозри за ч.2 ст.286 КК України пред`явленому обвинуваченню не надходило, відповідно не було предметом судового розгляду. Вказує, що судом не спростовані покази свідка ОСОБА_13 , не враховано покази потерпілого, разом з тим надано суттєву перевагу показам обвинуваченого. Крім того, зазначає, що є незрозумілим виправдання ОСОБА_11 у зв`язку із відсутністю складу злочину, в той час як згідно самого ж рішення судом виправдано у зв`язку із недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисник вказує, що вирок суду є законним і обґрунтованим, а тому просить залишити вирок без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Зазначає про безпідставність посилання прокурора на висновок, викладений у Постанові ОП ККС ВС у справі №754/14281 від 27.01.2020 року, оскільки у вироку не визнано недопустимими висновки експертів у зв`язку із відсутністю у матеріалах провадження медичних документів на підставі яких сформовано цей висновок. Вказує, що матеріали кримінального провадження не містять даних про отримання органом досудового розслідування будь-якого відеозапису ДТП та приєднання його до матеріалів справи, встановлених КПК України способом, відсутні будь-які протоколи про огляд будь-якого відео з камер спостереження з АЗС у м.Радомишль по вул.Карпенка, наданого свідком ОСОБА_13 . Зазначає, що слідчий звертався 16.06.2016 року із запитом до ТОВ «Стейт Оіл», тобто на цю дату в матеріалах досудового розслідування не було ніяких відеозаписів з камер спостереження, в судовому засіданні слідчий підтвердив, що не отримував від свідка ОСОБА_13 відеозаписів та про долю флешносія з будь-якими відеозаписами йому не відомо. Наголошує, що висновки експертиз у даному кримінальному провадженні протилежні до позиції Верхового Суду у подібних ситуаціях щодо створення аварійної ситуації при порушенні ПДР. Крім того, зазначає, що слідчим було проведено слідчий експеримент 31.05.2017 року, яким була встановлена відстань, яку пройшов автомобіль «Hyundai 130» до зіткнення 4,2 м, тобто слідчий ОСОБА_14 , який не був присутній під час огляду місця події 11.06.2016 року, через рік встановив сліди автомобіля «Hyundai 130», при цьому у висновку транспортно-трасологічної експертизи №3/587 від 04.08.2016 вказано, що місце зіткнення встановити не вдалось.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу, пояснення потерпілого ОСОБА_8 , пояснення обвинуваченого, його захисника та законного представника, які заперечили щодо апеляційних вимог прокурора, перевіривши матеріали судового провадження, а також вирок суду в межах, передбачених, ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Положення ст.17 КПК України регламентують, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи.
Крім того, ст.62 Конституції України закріплено принцип, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніві щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
У відповідності до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, із яких суд відкидає докази обвинувачення. В мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.
Як вбачається з матеріалів справи, рішення суду про виправдання ОСОБА_11 є правильним, оскільки в його основу покладено досліджені в судовому засіданні докази, у тому числі і ті, на які вказує в апеляційній скарзі прокурор, яким суд дав належну оцінку, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи у їх сукупності.
Так, досудовим розслідуванням і судом першої інстанції встановлено, що подія злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, мала місце і підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме:
- даними протоколу огляду місця дорожньо-транспортної приколи від 11.06.2016 року та схемою до нього, згідно якого 11 червня 2016 року оглянуто місце зіткнення мотоцикла «Kawasaki» з автомобілем «Hyundai 130» реєстраційний номер НОМЕР_1 , що на 124 км + 605 м автодороги «Овруч-Малин-Кочерів» на Т-подібному перехресті вулиць Карпенка та Комсомольської в м.Радомишль Житомирської області, поблизу автозаправної станції «БРСМ» (а.116-134 т.1);
- даними протоколу додаткового огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 04.10.2016 року та схемою до нього, згідно якого слідчий додатково провів огляд місця дорожньо-транспортної пригоди для визначення відстаней на яких один від одного на вул. Карпенка в м.Радомишль розміщені дорожні знаки 5.35.1, 5.35.2 та 1.33 (а.189-189 а т.1);
- даними висновку експерта з експертизи технічного стану транспортного засобу №3/585 від 04.08.2016 року, яким встановлено, що на момент дорожньо-транспортної пригоди гальмова система мотоцикла «Kawasaki», рульове керування та ходова частина знаходилися в технічно працездатному стані, та не виявлено характерних ознак раптової відмови або технічних несправностей систем, вузлів, агрегатів і деталей, що впливають на безпеку дорожнього руху, які могли б знаходитися в прямому причинному зв`язку з виникненням аварійної обстановки і дорожньо-транспортної пригоди (а.142-152 т.1);
- даними висновку експерта з експертизи технічного стану транспортного засобу №3/586 від 04.08.2016 року, яким встановлено, що на момент дорожньо-транспортної пригоди гальмова система автомобіля «Hyundai 130» реєстраційний номер НОМЕР_1 , рульове керування та ходова частина знаходилися в технічно працездатному стані, та не виявлено характерних ознак раптової відмови або технічних несправностей систем, вузлів, агрегатів і деталей, що впливають на безпеку дорожнього руху, які могли б знаходитися в прямому причинному зв`язку з виникненням аварійної обстановки і дорожньо-транспортної пригоди (а.155-167 т1.);
- даними висновку експерта з транспортно-трасологічної експертизи №3/587 від 04.08.2016 року, яким встановлено, що первинний контакт досліджуваних транспортних засобів відбувся між задніми лівими дверцятами автомобіля «Hyundai 130» реєстраційний номер НОМЕР_1 з переднім колесом мотоцикла «Kawasaki» (а.170-180 т.1);
- даними висновку експерта судово-медичної експертизи №149 від 26.07.2016 року, з якого вбачається що у ОСОБА_11 малися тілесні ушкодження у вигляді ран грудної клітки, які по своїй категорії відносяться до легкого ступеню важкості без короткочасного розладу здоров`я (а.181 т.1);
- даними висновку експерта з судово-медичної експертизи №150 від 26.07.2016 року, яким встановлено, що у ОСОБА_8 малися тілесні ушкодження у вигляді рани потилиці, саден поперекової ділянки зліва, які по своїй категорії відносяться до легкого ступеню важкості без короткочасного розладу здоров`я (а.184 т.1)
- даними висновку експерта з судово-медичної експертизи №176 від 29.08. 2016 року, згідно якого у ОСОБА_8 малися тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми з переломами лівої скроневої кістки з переходом на кістки основи черепа, пластинчатої епідуральної гематоми, забою головного мозку середнього ступеню, які по своїй категорії відносяться до тяжкого ступеня важкості, що є небезпечними для життя в момент їх спричинення (а.185-186 т.1);
- даними висновку експерта з судово-медичної експертизи №202 від 22.10.16 року, згідно якого у ОСОБА_11 малися тілесні ушкодження у вигляді ран грудної клітки, лівого плечового суглобу, пахової ділянки праворуч, статевого члена, струсу головного мозку, які по своїй категорії відносяться до легкого ступеню важкості з короткочасним розладом здоров`я (а.187-188 т.1);
Однак, як правильно вказав суд у вироку, зазначені докази не містять жодних фактичних даних, що саме ОСОБА_11 допустив порушення правил дорожнього руху, внаслідок яких сталася дорожньо-транспортна пригода, а лише фіксують обставини, які існували на час дорожньо-транспортної пригоди і після неї.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що за нормативним визначенням об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК, складається з: порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту, суспільно небезпечних наслідків, причинного зв`язку між порушенням і наслідками. Відсутність хоча б одного з елементів об`єктивної сторони виключає можливість притягнення особи до кримінальної відповідальності.
У випадку виникнення ДТП за участю декількох водіїв наявність чи відсутність в їх діях складу злочину, передбаченого відповідними частинами ст.286 КК України, потребує встановлення причинного зв`язку між діянням (порушенням правил безпеки дорожнього руху) кожного з них та наслідками, що настали, дослідження характеру та черговості порушень, які вчинив кожен із водіїв, того, хто з них створив небезпечну дорожню обстановку (аварійну ситуацію), тобто з`ясування ступеня участі (внеску) кожного з них у спричиненні злочинного наслідку (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 16.10.2019 у справі № 163/1753/17).
Колегія суддів звертає увагу на те, що причинний зв`язок в автотранспортних злочинах відрізняється тим, що він встановлюється не між діями водія та наслідками, що настали, а між порушеннями правил дорожнього руху й відповідними наслідками. При цьому виключається кримінальна відповідальність особи, яка порушила правила дорожнього руху вимушено, через створення аварійної ситуації іншою особою, яка була учасником дорожнього руху.
Як убачається з матеріалів справи, обвинувачений ОСОБА_11 упродовж здійснення судового провадження заперечував свою провину у вчиненні інкримінованого йому злочину проти безпеки руху та показав, що 11.06.2016 року близько 12 години він забрав свого друга із міста Радомишль і вони разом на мотоциклі рухалися в напрямку м. Житомира по вул. Карпенка. Рухалися по головній дорозі зі швидкістю не більше 60 км/год. В цей час з другорядної дороги виїхав автомобіль «Hyundai» і мотоцикл своїм переднім колесом зіткнувся з задніми лівими дверцятами автомобіля. Вважає винним водія автомобіля, який виїхав на головну дорогу не надавши дорогу мотоциклу (а.39 т.2).
Потерпілий ОСОБА_8 також показав, що 11.06.2016 року близько 13 години їхав з ОСОБА_11 на мотоциклі з міста Радомишль в с. Рудня. Рухаючись по вул. Карпенка швидкість не перевищували. Під`їжджаючи до автозаправної станції побачили з правої сторони автомобіль сірого кольору, який стояв під знаком «Дати дорогу». Однак водій не пропустив їх мотоцикл та виїхав на дорогу, у зв`язку із чим сталося зіткнення (а.91-92 т.1).
Свідок ОСОБА_13 , дав показання, що 11.06.2016 року близько 12 години він заїхав на автозаправну станцію «БРСМ», яка знаходиться біля вул.Карпенка в м.Радомишль. На перехресті пропустив транспортний засіб, який рухався в напрямку м.Радомишль, і почав повертати ліворуч, оскільки обидві смуги для руху були вільні. Вкінці маневру лівого повороту боковим зором побачив якийсь об`єкт, який рухається на великій швидкості, та відчув сильний удар в ліву задню частину свого автомобіля. Коли вийшов з автомобіля, то побачив, що лежить мотоцикл. Поряд нього хлопець в шоломі, а далі пасажир без шолома. Після цього приїхали працівники поліції, почали слідчі дії. Згодом на автозаправній станції «БРСМ» він на флеш карту скопіював відеозапис дорожньо-транспортної пригоди та надав флеш карту слідчому (а.8 т.2).
При цьому, як вбачається з матеріалів провадження, ключовими доказами, на яких вирішальною мірою ґрунтується обвинувачення ОСОБА_11 є дані відеозапису дорожньо-транспортної пригоди, висновку судової фототехнічної експертизи № 3/1035 від 17.11.2016, висновку експерта з експертизи обставин і механізму дорожньо-транспортної пригоди № 3/454 від 08.08.2017 та дані висновку комплексної судової фототехнічної експертизи та експертизи механізму обставин дорожньо-транспортної пригоди № 19/12-1/197/198-СЕ/17 від 01.12.2017 року, які судом першої інстанції визнано недопустимими доказами з огляду на те, що їх отримано не в порядку, передбаченому КПК України, з порушенням вимог ст.290 КПК України та із застосуванням доктрини «плодів отруєного дерева».
Так, згідно висновку судової фототехнічної експертизи №3/1035 від 17.11.2016 року: у даній дорожній обстановці водієві автомобіля «Hyundai 130» реєстраційний номер НОМЕР_1 необхідно було діяти відповідно до вимог п.10.2. Правил дорожнього руху України. В даній дорожній обстановці невідповідностей вищевикладеним вимогам Правил дорожнього руху України, які могли б знаходитися у причинному зв`язку з виникненням дорожньо-транспортної пригоди, у діях водія автомобіля «Hyundai I30» реєстраційний номер НОМЕР_2 не вбачається; у даній дорожній обстановці водієві мотоцикла «Kawasaki» необхідно було діяти відповідно до вимог п.п. 12.3, 12.4. Правил дорожнього руху України. В даній дорожній обстановці дії водія мотоцикла «Kawasaki» не відповідали вимогам п.12.4. Правил дорожнього руху України. В даній дорожній обстановці, при русі з перевищенням допустимої швидкості руху, виконання водієм мотоцикла технічних вимог п.12.3. Правил дорожнього руху України не виключало можливості зіткнення; середня швидкість руху мотоцикла «Kawasaki» становила близько 85,5 км/год; з технічної точки зору, при заданих вихідних даних, в причинному зв`язку з виникненням аварійної обстановки та даної дорожньо-транспортної пригоди знаходиться невідповідність дій водія мотоцикла «Kawasaki», технічним вимогам п. 12.4. Правил дорожнього руху України (a.192-202 т.1).
Висновком комплексної судової фототехнічної експертизи та експертизи механізму обставин дорожньо-транспортної пригоди № 19/12-1/197/198-СЕ/17 від 01.12.2017 року встановлено, що у даній дорожній обстановці відповідно до наданого відеозапису швидкість руху мотоцикла «Kawasaki» становила 133 ± 9 км/год; у даній дорожній обстановці середня швидкість руху автомобіля «Hyundai 130» реєстраційний номер НОМЕР_1 відповідно до наданого на дослідження відеозапису при умові, що автомобіль подолав відстань з моменту початку свого руху до моменту зіткнення 4,2 м, становила 6±1км/год; швидкість руху автомобіля «Hyundai 130» реєстраційний номер
НОМЕР_2 5 км/год., яка бралася при проведенні слідчого експерименту, не суперечить швидкості руху, яка була встановлена експертним шляхом відповідно до відеозапису 6±1км/год. Інші значення швидкості руху (10 км/год, 12 км/год, 15 км/год.) суперечать швидкості руху, яка була встановлена експертним шляхом відповідно до відеозапису; значення часу руху автомобіля «Hyundai 130» реєстраційний номер НОМЕР_3 (2,7 c.), який був установлений експертним шляхом відповідно до відеозапису, суперечить часу, який брався при проведенні слідчого експерименту; у даній дорожній обстановці при русі мотоцикла «Kawasaki» з допустимою швидкістю 60 км/год., водій мав технічну можливість уникнути зіткнення з автомобілем «Hyundai 130» реєстраційний номер НОМЕР_3 ; у даній дорожній обстановці при швидкості руху мотоцикла «Kawasaki» 104 км/год, водій не мав технічної можливості уникнути зіткнення з автомобілем «Hyundai 130» реєстраційний номер НОМЕР_3 ; у даній дорожній обстановці при швидкості руху мотоцикла «Kawasaki» 122 км/год., водій не мав технічної можливості уникнути зіткнення з автомобілем «Hyundai 130» реєстраційний номер НОМЕР_3 ; у даній дорожній обстановці, з технічної точки зору, в діях водія мотоцикла «Kawasaki» вбачається невідповідність вимогам п.п. 12.4 та 12.9 б) Правил дорожнього руху України, яка з технічної точки зору, знаходиться в причинному зв`язку з настанням дорожньо-транспортної пригоди; у даній дорожній обстановці в діях водія автомобіля «Hyundai 130, реєстраційний номер НОМЕР_1 не вбачається невідповідності вимогам п. 16.11. та дорожнього знаку 2.1. «Дати дорогу» Правил дорожнього руху України, які б, з технічної точки зору, знаходилися в причинному зв`язку з настанням дорожньо-транспортної пригоди. У даній дорожній обстановці водій мотоцикла «Kawasaki» не перебував в аварійній обстановці (а.222-246 т.1).
Висновком експерта з експертизи обставин і механізму дорожньо-транспортної пригоди № 3/454 від 08.08.2017 встановлено, що: наведених дорожніх умовах (при заданому комплексі вихідних даних) відстань, на якій знаходився мотоцикл «Kawasaki» від місця зіткнення з автомобілем «Hyundaі 130», реєстраційний номер НОМЕР_1 в момент початку його руху, відповідно до 4 замірів щодо встановлення часу руху автомобіля під час проведення слідчого експерименту, при встановленій швидкості руху вказаного мотоцикла 85,5 км/год, визначається від 28,74 м. до 85,5 м; також у відповідності до ст. 69 КПК України, експерт вважає за необхідне зазначити, що фактичний час руху автомобіля «Hyundai 130, реєстраційний номер НОМЕР_1 до моменту зіткнення було визначено під час проведеної судової експертизи №3/1035 від 17.11.2016 року, що становить 2,68 с; виходячи з вищезазначеного, середнє (оскільки автомобіль рухається з прискоренням) значення швидкості руху автомобіля «Hyundai 130», при подоланні ним відстані до місця зіткнення визначається рівним 3,6?4,2/2,28=5,6 км/год. При цьому відстань, на якій знаходився мотоцикл «Kawasaki» від місця зіткнення з автомобілем «Hyundai 130» реєстраційний номер НОМЕР_1 в момент початку його руху також була визначена - 63,65 м; у даній дорожній обстановці, з технічної точки зору, водієві автомобіля «Hyundai 130» реєстраційний номер НОМЕР_2 необхідно було діяти відповідно до вимог п.п. 10.1., 16.3., 16.11. та дорожнього знаку 2.1. Правил дорожнього руху України; в наведених дорожніх умовах (при заданому комплексі вихідних даних), враховуючи вихідні дані та відстань, обраховану під час вирішення першого питання, з технічної точки зору, водій мотоцикла «Kawasaki», міг як мати так і не мати технічної можливості уникнути зіткнення з автомобілем «Hyundai 130» реєстраційний номер НОМЕР_1 шляхом своєчасного застосування термінового гальмування з моменту виникнення небезпеки для руху при умові його руху з допустимою швидкістю для даного відрізку шляху та при умові його руху із швидкістю, з якою він рухався (а.208-219 т.1).
Прокурор в апеляційній скарзі стверджує, що судом першої інстанції необґрунтовано визнано вказані докази, а також дані протоколу проведення слідчого експерименту від 21.03.2017 року недопустимими доказами у кримінальному провадженні, з посиланням на висновок Об`єднаної палати касаційного суду Верховного Суду у справі №754/14281/17 від 22.01.2020 року, на висновок Касаційного кримінального суду від 31.03.2021 року у справі №333/1539/16-к, а також на те, що при проведенні слідчого експерименту слідчим бралися вихідні дані, які були раніше встановлені досудовим розслідуванням.
В той же час, на переконання колегії суддів, в апеляційній скарзі не наведено обґрунтованих та достатніх доводів на спростування висновків суду першої інстанції про недопустимість зазначених доказів.
У ч. 1 ст. 87 КПК України, закріплено як загальну підставу визнання доказів недопустимими їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, так і підставу, яку в доктрині кримінального процесу іменують правилом про плоди отруєного дерева, здобуття інших доказів завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
При цьому для визнання недопустимим кожний доказ має бути оцінений судом як автономно, так і в сукупності з іншими доказами, а в рішенні суду наведено належне обґрунтування та мотиви, які би вказували на підставу визнання цього доказу недопустимим. Стосовно ж визнання доказу недопустимим за правилом плодів отруєного дерева, то у рішенні суду має бути чітко доведено похідний характер інформації, яка стала фактичною підставою для проведення відповідної слідчої (розшукової) дії, від дій, якими були істотно порушені права та свободи людини.
Колегія суддів зазначає, що відповідно до ч.2 ст.93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
За твердженням сторони обвинувачення відеозапис дорожньо-транспортної пригоди з камер зовнішнього спостереження з АЗС у м.Радомишлі був наданий добровільно свідком ОСОБА_13 та на підставі вихідних даних якого отримано в якості доказів висновок судової фототехнічної експертизи №3/1035 від 17.11.2016 року та висновок комплексної судової фототехнічної експертизи та експертизи механізму обставин дорожньо-транспортної пригоди № 19/12-1/197/198-СЕ/17 від 01.12.2017 року.
При цьому, предметом дослідження експертів, за результатами якого було складено висновок судової фототехнічної експертизи №3/1035 від 17.11.2016 року був відеозапис дорожньо-транспортної пригоди, який зафіксований камерою відеоспостереження на АЗС «БРСМ» на електронному носії інформації флеш карті, що підтверджено вступною частиною судової фототехнічної експертизи №3/1035 від 17.11.2016 року (а.193 т.1), і який відсутній в матеріалах кримінального провадження, а предметом дослідження експертів при проведенні комплексної судової фототехнічної експертизи та експертизи механізму обставин дорожньо-транспортної пригоди № 19/12-1/197/198-СЕ/17 від 01.12.2017 року був відеозапис дорожньо-транспортної пригоди, зафіксований на CD-R диск.
Надаючи оцінку вказаному відеозапису суд першої інстанції прийшов до висновку, що з наданих суду доказів неможливо встановити звідки слідчий отримав відеозапис дорожньо-транспортної пригоди і чи взагалі він отриманий в порядку, передбаченому КПК України.
На переконання апеляційного суду, встановлені судом обставини щодо порушення порядку отримання (вилучення) та приєднання до матеріалів кримінального провадження відеозапису дорожньо-транспортної пригоди, який в подальшому став предметом дослідження в ході проведення вищезазначених експертиз, з наведенням у вироку конкретного обґрунтування своєї позиції, дійсно викликають сумніви в їх достовірності та допустимості.
Колегія суддів звертає увагу, що збирання доказів, відбувається через інститут слідчих дій. Відповідно до ч. 1 ст. 223 КПК України саме слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Зазначене узгоджується з висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 31 березня 2021 року у справі № 333/1539/16-к.
У цьому контексті потрібно зазначити, що відеозапис з місця події був вилучений не шляхом проведення слідчої дії, а як стверджує прокурор шляхом збирання доказів, зокрема, подання відеозапису з місця події безпосереднім учасником дорожньо-транспортної пригоди свідком ОСОБА_13 .
Правова природа подання доказів є іншою, ніж одержання їх шляхом проведення слідчих дій, оскільки подання доказів має наслідком їх отримання, що полягає у прийманні того, що надсилається, надається або вручається, тобто при отриманні певна особа добровільно передає, надає, представляє матеріали слідчому чи прокурору.
При отриманні предметів та документів, представлених особою для залучення їх до справи в якості доказів, орган дізнання, слідчий або суд повинні допитати особу, яка подає даний предмет чи документ, з метою з`ясування джерела та обставин їх отримання, потім здійснити огляд цих предметів або документів і процесуально зафіксувати їх отримання, чого не було зроблено в рамках даного кримінального провадження.
Отже, відеозапис, який перебуває у володінні свідка, може бути прийнятий судом як допустимий доказ та врахований під час ухвалення судового рішення, якщо отримання такого доказу буде належним чином оформлене органом досудового розслідування через процедуру, визначену КПК України.
Апеляційний суд також враховує, що свідок ОСОБА_14 який був слідчим у даному кримінальному провадженню і який призначав проведення судової фототехнічної експертизи №3/1035 від 17.11.2016 року (а.8 т.1 - п.11 Розділу II Прийняті в ході досудового розслідування процесуальні рішення Реєстру матеріалів досудового розслідування) і якому поверталися матеріали експертизи (а.190 т.1) в суді першої інстанції пояснив, що він флеш карту з відеозаписом дорожньо-транспортної пригоди від ОСОБА_13 не отримував та не копіював відеозапис на CD-R диск, а також той факт, що свідок ОСОБА_13 , який як стверджує надавав відеозапис дорожньо-транспортної пригоди, зафіксований на флеш-картці є безпосереднім учасником дорожньо-транспортної пригоди і, враховуючи конкретні обставини справи, є зацікавленою особою у цій справі.
Таким чином, за відсутності в матеріалах провадження відомостей про те, що відеозапис дорожньо-транспортної пригоди, отриманий у визначеному законом порядку (даних про те, яким чином до справи долучений відеозапис дорожнього-транспортної пригоди, місцезнаходження відеозапису на флеш картці, яким чином у справі з`явився CD-R диск з відеозаписом, якщо свідок ОСОБА_13 стверджує що надавав відеозапис лише на флеш карті, відсутність в матеріалах провадження письмової заяви про добровільне надання за власною волею вказаного відеозапису, протоколу огляду слідчим відеозапису, заперечення слідчим про отримання відеозапису на флеш-картці від свідка ОСОБА_13 ), висновки суду першої інстанції про недопустимість як доказу відеозапису є правильними.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції не може визнати прийнятними посилання прокурора ОСОБА_15 на судову практику Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у справі № 754/14281/17 від 22.01.2020 року, постанову Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у справі №333/1539/16-к від 31.03.2021 року в обґрунтування на підтвердження доводів, викладених в апеляційній скарзі по даній справі, оскільки описані у зазначених судових рішеннях підстави для визнання доказів допустимими є нетотожними з наведеними обставинами отримання та дослідження доказів у цьому кримінальному провадженні.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що згідно з правовою позицією, висловленою об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду у складі верховного Суду (постанова в справі № 754/14281/17, провадження №51-218кмо19), відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, не відкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання ст. 290 КПК не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 вказаного Кодексу, автоматично не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом й скасування на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК судових рішень, якщо зазначені документи було отримано у визначеному законом порядку, і згадана сторона не клопотала про надання доступу до медичних документів або при здійсненні судового чи апеляційного провадження їй було забезпечено можливість реалізувати право на ознайомлення з такими документами.
Тобто істотним порушенням кримінального процесуального закону в аспекті ч. 1 ст. 412 КПК, в контексті пасивної позиції сторони захисту, є не відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, а отримання зазначених документів не у визначеному законом порядку, у не процесуальний спосіб збирання доказів.
Про це зазначив Касаційний кримінальний Суд у постанові від 04.03.2020 у справі №559/572/18.
Зазначені обставини залишились поза увагою прокурора. Крім того, медичні документи, які були предметом експертного дослідження у вказаній прокурором справі, не є тотожним відеозапису дорожньо-транспортної пригоди, який був предметом експертного дослідження у даній справі.
Більше того, судом обґрунтовано зазначено, що в порушення вимог ст. 290 КПК України, після проведення експертиз, флеш-карта з відеозаписом та CD-R диск з відеозаписом не були відкриті сторонам кримінального провадження, до матеріалів кримінального провадження відеозапис дорожньо-транспортної пригоди, що був зафіксований на флеш-карту долучений не був, що як вірно встановив суд першої інстанції є ще однією підставою для визнання відеозапису з місця пригоди недопустимим доказом, оскільки згідно п. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як доказ.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що відеозапис дорожньо-транспортної пригоди, не можна вважати допустимим доказом, оскільки отриманий з порушенням встановленого порядку КПК України та з порушенням вимог ст.290 КПК України.
При цьому колегія суддів звертає увагу, що вказаний відеозапис як доказ, має істотне значення для встановлення обставин справи, оскільки при проведені експертизи час руху мотоцикла та автомобіля, їх швидкість, гальмівний шлях та кількість кадрів за певний проміжок часу експерти брали саме з наданого їм слідчим відеозапису дорожньо-транспортної пригоди, що був зафіксований як на флеш картці так і на CD-R диску.
Експерт ОСОБА_16 в суді першої інстанції дав показання, що він був одним з експертів, які проводили комплексну судову фототехнічну експертизу та експертизу механізму обставин дорожньо-транспортної пригоди №19/12-1/197/198-CE/17 від 01.12.2017 року. Слідчий надав їм вихідні дані серед яких вказав, що автомобіль до місця зіткнення подолав 4,2 метра. Виходячи з цієї відстані та часу руху автомобіля, який зафіксований на відеозаписі, була встановлена його швидкість. Також було встановлено швидкість руху мотоцикла, виходячи з відстані між нерухомими об`єктами та кількості кадрів за які мотоцикл долає цю відстань. Виходячи з цього, визначено час руху мотоцикла, оскільки відео має 24 кадри в секунду і кожен кадр становить 1/24 секунди. Знаючи відстань та час руху, можна порахувати швидкість. Таким чином було достовірно встановлено швидкість мотоцикла.
Оскільки відеозапис дорожньо-транспортної пригоди, який був отриманий з порушенням встановленого порядку та став предметом дослідження судової фототехнічної експертизи №3/1035 від 17.11.2016 року та комплексної фототехнічної експертизи та експертизи механізму обставин дорожньо-транспортної пригоди №19/12-1/197/198-CE/17 від 01.12.2017 року, визнаний судом недопустимими доказами, то висновки вказаних експертиз також правильно визнані судом першої інстанції недопустимими доказами, з чим погоджується колегія суддів.
Відповідно за правилами доктрини «плодів отруєного дерева» суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимим доказом висновок експерта з експертизи обставин і механізму дорожньо-транспортної пригоди №3/454 від 08.08.2017 року (а.208-219 т.1), оскільки при проведенні даної експертизи експерт взяв вихідні дані з висновку судової фототехнічної експертизи №3/1035 від 17.11.2016 року, який визнаний судом першої інстанції недопустимим доказом та з протоколу проведення слідчого експерименту від 21.03.2017 року, який визнаний судом неналежним (фактично недопустимим) доказом.
Що стосується самого слідчого експерименту від 21.03.2017 року, апеляційний суд відхиляє апеляційні доводи прокурора про безпідставність визнання судом неналежним (фактично недопустимим) доказом даних протоколу слідчого експерименту від 21.03.2017 року, які використовувалися під час проведення експертизи обставин і механізму дорожньо-транспортної пригоди (зокрема даних, що автомобіль «Hyundai 130» до місця зіткнення подолав відстань 4,2 метра).
Свідок ОСОБА_14 , пояснив, що він проводив слідчий експеримент з метою встановлення часу за який автомобіль ОСОБА_13 подолав відстань від початку перехрестя до місця зіткнення на різних швидкостях. Однак слідчим не надано аргументованих пояснень, як саме він визначив, що автомобіль ОСОБА_13 від початку перехрестя до місця зіткнення подолав відстань 4,2 м.
Відповідно до даних протоколу слідчого експерименту від 21.03.2017 року слідчим встановлено, що автомобіль «Hyundai 130» подолає відстань 4,32 м від початку перехрестя до місця зіткнення з мотоциклом, рухаючись зі швидкістю 5 км/год.,10 км/год.,12 км/год. та 15 км/год (а.204-205 т.1).
Суд першої інстанції, оцінюючи наданий йому вказаний доказ, взяв до уваги такі факти, що дані результати не можуть вважатись достовірними та використовуватись при проведенні експертизи, оскільки вони залежать від багатьох факторів (налаштування автомобіля, розмір шин, надання прискорення автомобіля водієм), які слідчий не може контролювати.
Крім того з даного протоколу не зрозуміло, яким чином слідчий визначав місце зіткнення транспортних засобів та відстань, яку пройшов автомобіль до зіткнення з мотоциклом, тим більше що місце розташування автомобіля на схемі протоколу проведення слідчого експерименту (а.205 т.1) суперечить місцю розташування автомобіля на схемі до протоколу огляду місця дорожньо-транспортної пригоди (а.133 т.1).
З вказаними висновками повністю погоджується колегія суддів.
Що стосується посилання у вироку суду на те, що суду не надано доказів з яких неможливо встановити, що ОСОБА_11 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.286 КК України та вивчити зміст підозри, апеляційний суд визнає вказане посилання недостатньо обґрунтованим, однак в даному випадку будь-якого впливу на рішення суду про виправдання ОСОБА_11 не має.
Разом з тим, слушними є доводи прокурора про порушення судом першої інстанції вимог ст.373 КПК України.
Кримінальний процесуальний закон (ст. 373 КПК) розрізняє два види вироків: обвинувальний та виправдувальний. При цьому виправдувальний вирок ухвалюється за наявності однієї з таких підстав: не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
Проте, суд першої інстанції наведених вимог не дотримався.
З вироку суду першої інстанції вбачається, що суд дійшов висновку про те, що не доведено причетність ОСОБА_17 до вчинення інкримінованого йому злочину, у той же час виправдав останнього у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень. Тобто, суд зазначив дві різні самостійні підстави для виправдання особи, що суперечить вимогам ст. 373 КПК України.
Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.
Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі п.4 ч. 1 ст. 408 КПК України, вирок суду першої інстанції змінити, вказавши як підставу виправдання п.2 ч.1 ст.373 КПК України.
Зазначена зміна вироку суду першої інстанції жодним чином не погіршує правового становища обвинуваченого ОСОБА_11 .
За вище наведеним, обставин апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора Радомишльського відділу Коростишівської окружної прокуратури ОСОБА_12 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу прокурора Радомишльського відділу Коростишівської окружної прокуратури ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Малинського міськрайонного суду Житомирської області від 04 жовтня 2021 року змінити.

Вважати ОСОБА_11 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, виправданим на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведенням, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Судді :