ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 599/1804/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/54/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 304 КК України
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 лютого 2023 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5

за участю обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

при секретарі ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження №11-кп/817/54/23 за апеляційною скаргою прокурора Зборівського відділу Бережанської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Зборівського районного суду Тернопільської області від 14 листопада 2022 року щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Поручин Бережанського району Тернопільської області, мешканця АДРЕСА_1 , обвинуваченого у скоєнні кримінальнихх правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 304 КК України та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання за вказаною нормою закону України про кримінальну відповідальність у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст.104 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбуття основного покарання з іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України.

Також, цим вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 304 КК України та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст.69 КК України - у виді штрафу 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, за ч.1 ст.304 КК України, із застосуванням ст.69 КК України - у виді штрафу 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень. На підставі ч.1 ст. 70 КК України визначено остаточне покарання - у виді штрафу 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень. На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків призначено йому остаточне покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. та трьох років позбавлення волі за вироком Чортківського районного суду Тернопільської області від 02 червня 2021 року за ч. 4 ст. 407 КК України, який на підставі ч. 3 ст. 72 КК України ухвалено виконувати самостійно.

Згідно з вироком суду, 01 липня 2021 року, у вечірню пору доби, ОСОБА_6 , спільно із неповнолітнім ОСОБА_10 , перебував поблизу сільського магазину у с. Розгадів, Зборівської ТГ Тернопільського району Тернопільської області, та, у якого виник протиправний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, достовірно знаючи про вік неповнолітнього ОСОБА_10 , маючи психологічний вплив на нього, в ході спільної бесіди про можливість вчинення крадіжки, користуючись своїм авторитетом та особистим прикладом, схилив останнього спільно вчинити крадіжку із житлового господарства гр. ОСОБА_11 , що розташоване по АДРЕСА_2 , таким чином втягуючи неповнолітнього у злочинну діяльність. Реалізуючи свій кримінально - протиправний намір, ОСОБА_6 , за попередньою змовою із неповнолітнім ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у вечірню пору доби, перебуваючи на території житлового господарства ОСОБА_11 , що по АДРЕСА_2 , переконавшись, що за ними ніхто не спостерігає і вони не будуть помічені сторонніми особами, з корисливих мотивів з метою особистого збагачення, усвідомлюючи, що посягають на чужу власність, шляхом вільного доступу із господарської будівлі, таємно викрали 220 кг металобрухту «чорних металів», після чого із викраденим, покинули місце вчинення кримінального правопорушення, маючи змогу розпорядитись ним на власний розсуд. Своїми умисними діями, ОСОБА_6 та неповнолітній ОСОБА_10 завдали потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду, на загальну суму 990 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_6 скасувати через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок в цій частині, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 1 ст. 304 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ч.1 ст. 70 КК , за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.1,ч.4 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Чортківського районного суду Тернопільської області від 02 червня 2021 року, яким його засуджено за ч. 4 ст. 407 КК України, та визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Мотивує скаргу тим, що всупереч вимогам ч.3 ст.78 КК України суд при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю вироків не врахував того, що він вчинив злочини, за які його засуджено за даним вироком, під час іспитового строку за попереднім вироком та в порушення вимог ч.4 ст.71 КК України призначив йому остаточне покарання, яке є меншим від покарання, призначеного за нові злочини, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Зазначає, що положення ч. 3 ст. 72 КК України не виключають можливості застосування ст. 71 КК України при призначенні покарання за сукупністю вироків, а прямо вказують на необхідність такого застосування та передбачають не самостійне виконання вироків, якщо одним чи кількома з них призначено покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а лише неможливість складення цих покарань з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю вироків і необхідність самостійного (окремого) виконання цих покарань, а не вироків.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор вказує на те, що оскільки ОСОБА_6 вчинив нові злочини до відбуття покарання за попереднім вироком, рішення суду про призначення йому остаточного покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн. є неприпустимим з огляду на положення ст.ст.71,72 КК України, а застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання за ч.2 ст.185 КК України та ч.1 ст.304 КК України не відповідає вимогам ст.50,65 КК України оскільки він вчинив їх під час іспитового строку за попереднім вироком,що свідчить про те, що на шлях виправлення та перевиховання він не став.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, просить її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження , колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи та не оспорюються в апеляційній скарзі, тому, відповідно до ст. 404 КПК України, колегією суддів не переглядається.

Кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб та за ч. 1 ст. 304 КК України, як втягнення неповнолітнього у протиправну діяльність, також є вірною.

Перевіряючи доводи апелянта з приводу невідповідності призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості вчинених ним злочинів та особі обвинуваченого у звязку з мякістю та щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів виходить з наступного.

Згідно з статтями 50, 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Статтею 71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше кримінальних правопорушення, суд призначає покарання за ці нові кримінальні правопорушення за правилами, передбаченими у статті 70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у частині другій цієї статті та з врахуванням положень ч.4 цієї статті.

Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.185 КК України та ч.1 ст.304 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді штрафу суд врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які є відповідно нетяжким та тяжким злочинами, дані про особу обвинуваченого, зокрема, його молодий вік, наявну судимість, позитивну характеристику за місцем проживання, хронічну хворобу, а також те, що він є єдиним утриманцем в сім`ї оскільки його брат ОСОБА_12 та вітчим ОСОБА_13 призвані на військову службу в Збройні сили України, визнав обставинами, що помякшують його покарання - щире каяття та відшкодування шкоди потерпілому, а обставиною, яка його обтяжує - рецидив злочинів, та прийшов до висновку про те, що вищенаведні помякшуючі його покарання обставини є такими що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та з урахуванням даних про його особу дають можливість перейти до іншого, більш мякого виду покарання, яке не передбачене санкціями ч.2 ст.185 КК України та ч.1 ст.304 КК України.

При цьому, з врахуванням покарання, визначеного за вироком Чортківського районного суду Тернопільської області від 02 червня 2021 року, який набрав законної сили 03 липня 2021 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з випробуванням та встановленням іспитового строку один рік, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків призначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді штрафу за дані злочини та 3 років позбавлення волі за вироком Чортківського районного суду Тернопільської області від 02 червня 2021 року за ч. 4 ст. 407 КК України, який на підставі ч.3 ст.72 КК України ухвалив виконувати самостійно.

Однак, місцевий суд не врахував, що 01 липня 2021 року, до набрання вироком Чортківського районного суду Тернопільської області від 02 червня 2021 року законної сили( який вступив у законну силу 3 липня 2021 року), ОСОБА_6 вчинив нові кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 304 КК України.

Отже, при призначенні покарання за сукупністю вироків, суд в достатній мірі не врахував, що обвинувачений вчинив злочини, за які він притягується до кримінальної відповідальності, у період іспитового строку, перебіг якого у відповідності до вимог ч.1 ст. 165 КВК України починається з моменту проголошення вироку, на протязі іспитового строку особа є судимою, що передбачено ст.88 КК України та у разі вчинення протягом іспитового строку нового злочину, відповідно до вимог ч.3 ст.78 КК України суд повинен призначити їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71,72 КК України.

Відповідно до п.26 Постанови пленуму ВСУ Про практику призначення покарання у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (статті 75, 104 КК) або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково (статті 81, 107 КК) і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання. Абзац сьомий пункту 26 із змінами, внесеними згідно з Постановою Верховного Суду N 8 від 12.06.2009 .

За таких обставин, суд повинен був призначити ОСОБА_6 остаточне покарання із застосуванням ч ч.1 і 4 ст.71 КК, яке повинно бути більше призначеного покарання за злочини, за які він засуджується і невідбутої частини покарання за попереднім вироком, тобто більшим за 3 роки позбавлення волі та штрафу.

Проте, суд першої інстанції призначивши ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків, яке не є більшим від покарання за вироком у цьому провадженні, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком, порушив ч. 4 ст. 71 КК України оскільки ч.3 ст.72 КК України передбачає не самостійне виконання вироків, якщо одним чи кількома з них призначено покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а лише неможливість складення цих покарань з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю вироків і необхідність самостійного (окремого) виконання цих покарань, а не вироків.

А тому колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що суд, при призначенні ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.185 КК України та ч.1 ст.304 КК України, місцевий суд фактично визначив йому остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України лише у виді штрафу, оскільки ухвалив попередній вирок суду, яким йому призначено покарання у виді позбавлення волі, та звільнено від відбування цього покарання умовно з встановленням іспитового строку, виконувати самостійно, тобто в порушення вимог ч.3 ст.72 КК України, яка передбачає лише можливість самостійного виконання покарань, призначених за сукупністю вироків, а не самих вироків, допустив можливість умовного відбуття покарання ОСОБА_6 за попереднім вироком та остаточно визначив покарананя за сукупністю вироків лише у виді штрафу.

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про мякість призначеного ОСОБА_6 покарання ч.2 ст.185 КК України та ч.1 ст.304 КК України на підставі ст.69 КК України у виді штрафу оскільки він вчинив вказані злочини під час дії іспитового строку, тобто не зробив для себе належних висновків та продовжив злочинну діяльність, а попередньо призначене покарання, згідно якого на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік, виявилось неефективним, адже не сприяло виправленню обвинуваченого і попередженню вчинення ним нових злочинів.

При цьому, колегія суддів вважає, що наявність обтяжуючої його покарання обставини - рецедив злочину також свідчить схильність обвинуваченого до вчинення кримінальних правопорушень.

За наведених обставин, висновок суду про можливість застосування ст.69 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання ч.2 ст.185 КК України та ч.1 ст.304 КК України не можна визнати обґрунтованим, а вирок в цій частині - законним і вмотивованим.

З огляду на викладене, оскаржуваний вирок місцевого суду в частині призначення покарання ОСОБА_6 підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого через мякість з постановленням в цій частині нового вироку, а апеляційна скарга прокурора - частковому задоволенню.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги колегія суддів вважає встановленим та доведеним те, що 01 липня 2021 року, у вечірню пору доби, ОСОБА_6 , спільно із неповнолітнім ОСОБА_10 , перебував поблизу сільського магазину у с. Розгадів, Зборівської ТГ Тернопільського району Тернопільської області, та, у якого виник протиправний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, достовірно знаючи про вік неповнолітнього ОСОБА_10 , маючи психологічний вплив на нього, в ході спільної бесіди про можливість вчинення крадіжки, користуючись своїм авторитетом та особистим прикладом, схилив останнього спільно вчинити крадіжку із житлового господарства гр. ОСОБА_11 , що розташоване по АДРЕСА_2 , таким чином втягуючи неповнолітнього у злочинну діяльність. Реалізуючи свій кримінально - протиправний намір, ОСОБА_6 , за попередньою змовою із неповнолітнім ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у вечірню пору доби, перебуваючи на території житлового господарства ОСОБА_11 , що по АДРЕСА_2 , переконавшись, що за ними ніхто не спостерігає і вони не будуть помічені сторонніми особами, з корисливих мотивів з метою особистого збагачення, усвідомлюючи, що посягають на чужу власність, шляхом вільного доступу із господарської будівлі, таємно викрали 220 кг металобрухту «чорних металів», після чого із викраденим, покинули місце вчинення кримінального правопорушення, маючи змогу розпорядитись ним на власний розсуд. Своїми умисними діями, ОСОБА_6 та неповнолітній ОСОБА_10 завдали потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду, на загальну суму 990 гривень.

При призначенні ОСОБА_6 покарання колегія суддів виходить з наступного.

Згідно з вимогами ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Ці вимоги закону судом не дотримані, про що обгрунтовано йдеться в апеляційній скарзі прокурора.

У відповідності до вимог ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що помякшують покарання та істотно знижуть ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахування особи винного суд може перейти до іншого більш мякого виду покарання, не зазначено у санкції статті(санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу.

Виходячи з цих положень закону, а також змісту ч.3 ст.78 КК, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суд має розцінювати це як порушення умов застосування ст.75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначити покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК.

Згідно з ч.1 ст.71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбування покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При цьому відповідно до ч.4 ст.71 КК остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Районний суд зазначених вимог закону не дотримався, а тому вирок щодо ОСОБА_6 в частині призначення йому покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного йому покарання ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та його особі через мякість.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.185 та ч.1 ст.304 КК України колегія суддів враховує ступінь тяжкості вказаних кримінальних праворушень, які відносяться відповідно до категорії нетяжкого та тяжкого злочинів, дані про особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання, має хронічну хворобу, є єдиним утриманцем в сімї у звязку з тим, що його батько та вітчим призвані на військову службу, є раніше судимою особою, помякшуючі його покарання обставини - визнання вини, відшкодування шкоди та обтяжуючу його покарання обставину- рецедив злочину, а тому вважає, що обвинуваченому слід призначити покарання у виді позбавлення волі в розмірі наближеному до мінімального. Зокрема, за ч.2 ст.185 КК України - йому слід призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі та за ч.1 ст.304 КК України - у виді 3 років позбавлення волі, із застосуванням ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю вчинених ним злочинів, та застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити йому остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України слід частково приєднати до призначеного ОСОБА_6 покарання невідбуту частину покарання за вироком Чортківського районного суду Тернопільської області від 02 червня 2021 року за ч.4 ст.407 КК України та остаточно за сукупністю вироків визначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі, яке, на думку колегії суддів буде достатнім та необхідним для його виправлення та перевиховання, попередження нових злочинів, відповідатиме вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

З огляду на викладене, вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання ОСОБА_6 з постановленням нового, у звязку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст.70,71,72,78,404,407,409, 413, 414,420, 421 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Зборівського районного суду Тернопільської області від 14 листопада 2022 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України - покарання у виді позбавлення волі на строк 2( два) роки, за ч.1 ст.304 КК України - покарання у виді позбавлення волі на строк 3(три) роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3(три) роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Чортківського районного суду Тернопільської області від 02 червня 2021 року за ч.4 ст.407 КК України та остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3(три) роки 2(два) місяці.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 обчислювати з дня приведення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді