ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/2761/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1449/22 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України
УХВАЛА
Іменем України

24 жовтня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні суду м. Валки Харківської області кримінальне провадження заапеляційними скаргами прокурора та захисника на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 14 липня 2022 року стосовно ОСОБА_8 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, уродженця м. Харкова, громадянина України, офіційно не працевлаштований, не одружений, зареєстрований та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-28 грудня 2017 року вироком Ленінського районного суду м. Харкова за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн.;
-09 червня 2021 року вироком Київського районного суду м. Харкова за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік,
засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Київського районного суду м. Харкова від 09 червня 2021 року, та остаточно до відбуття призначено ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Крім того, цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів.
Згідно вироку, 07 березня 2022 року приблизно о 15 год. 00 хв., громадянин ОСОБА_8 . ІНФОРМАЦІЯ_1 , у період військового стану поширеного на території України, коли підрозділи збройних сил та інших військових формувань Російської Федерації продовжують агресивну війну проти України та повномасштабне, вторгнення в Україну з метою зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, знаходячись за адресою: м. Харків, Майдан Свободи, 8, будучи обізнаним про Указ Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Закон України № 2102-ІХ від 24.02.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», вчинив умисні дії з таємного викрадення чужого майна, яке знаходилось в магазині «Цитрус» та належить ТОВ «ЦЕТЕХНО» (код ЄДРГІОУ 43058939).
Так, ОСОБА_8 реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, діючи умисно, впевнившись в тому, що за його діями не спостерігають оточуючі, через пошкоджені вхідні двері, проник всередину приміщення магазину «Цитрус», розташованого за адресою: м. Харків, Майдан Свободи, 8 та вчинив крадіжку наступного майна: пульти дистанційного керування RC 15 Gazor у кількості 6 штук, вартість яких, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №107М від 11 04.2022 становить 3594 гривень, бездротові навушники AIR MUSIC iFree у кількості 1 упаковка, вартість яких, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №1071М від 11.04.2022 становить 599 гривень, картка Gold Service CadMac 1шт.; чохол для Apple iPhone 13 Pro Max - у кількості 1 шт. вартість якого, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №107М від 11.04.2022 становить 499 гривень, захисна плівка Blade Hy drogel Seren - 1 шт., вартість якої, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №107М від 11.04.2022 становить 349 гривень, комп`ютерна мишка Xioini Ml Mouse Silent Edition бездротова біла - у кількості 2 шт., вартість яких, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №107М від 11.04.2022 становить 1198 гривень, USB кабель сірого кольору - 1 шт., вартість якого, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №107М від 11.04.2022 становить 60 гривень, чохол накладка на смартфон - 1 шт.; захисна гідрогелева плівка «Blade» відкрита упаковка в упаковці - 25 шт., вартість яких, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №107М від 11.04.2022 становить 5000 гривень, зарядка на телефон марки Нокіа чорна - 1 шт., вартість якої, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №107М від 11.04.2022 становить 61 гривень 67 копійок, чохол Viva 2021 «IPad» синього кольору - у кількості 1 шт., вартість якого, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №107М від 11.04.2022 становить 1399 гривень, ваги марки «HOME» - 1 шт. (мають надкол в одному із кутів (лівий верхній)); адаптер живлення «Самсунг» 1 шт., вартість якого, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №107М від 11.04.2022 становить 499 гривень, адаптер чорного кольору (тріснутий) - 1 шт., вартість якого, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №107М від 11.04.2022 становить 75 гривень, адаптер живлення білого кольору без назви 1 шт., вартість якого, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №107М від 11.04.2022 становить 75 гривень, фотоапарат «Instax mini 11» - 1 шт., вартість якого, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №107М від 11.04.2022 становить 2999 гривень, сумка «НР» Focus чорний - 1 шт.. вартість якої, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №107М від 11.04.2022 становить 599 гривень.
З цього моменту ОСОБА_8 отримав можливість розпорядитися та обернути викрадене майно у своє володіння, однак його дії були завершені з незалежних від нього обставин, а саме через затримання співробітниками поліції.
В результаті злочинних дій ОСОБА_8 міг спричинити ТОВ «Цетехно» () матеріальну шкоду, розмір якої, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №107 М від 11.04.2022 становить 17006,67 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині не застосування положень ст. 72 КК України, які підлягали застосуванню та у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України і призначити останньому покарання у вигляді 5 років 2 місяців позбавлення волі, на підставі ст. ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання за сукупністю вироків повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно до відбуття призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Свої апеляційні вимоги прокурор мотивує, тим, що обвинувачений, будучи раніше судимим, зокрема за вчинення корисливих злочинів, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, що свідчить про неможливість досягти мети застосування кримінального покарання, визначеної ст. 65 КК України.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок змінити в частині міри призначеного покарання в сторону пом`якшення, а саме на підставі ст. 69 КК України, призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті. Оскільки вважає вирок є незаконним і що він підлягає зміні у зв`язку з неправильних застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу захисту та просили не задовільнити апеляцію прокурора, думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги захисника та просив задовільнити апеляцію обвинувачення, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід залишити без задоволення, виходячи з наступних підстав.
Так, згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На думку колегії суддів, зазначених вимог закону судом першої інстанції було дотримано у повному обсязі.

Згідно вироку (а. с. 95-97), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Перевіряючи вирок в межах апеляційної скарги прокурора, щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченому ОСОБА_8 внаслідок м`якості, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та особу винного, а також наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ст. 3 Конституції України, людина, життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ч. ч. 1 та 2 ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ст. 69 КК України за наявності декількох обставив, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може за особливо тяжкий, тяжкий злочин або злочин середньої тяжкості призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин.
Дії обвинуваченого суд правильно кваліфікував за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, а саме вчинення ним закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції достатньою мірою врахував характер, ступінь суспільної небезпеки злочину, дані про особу обвинуваченого.

Так, судом ураховано, що ОСОБА_8 , раніше судимий, вчинив умисний тяжкий, корисний злочин, офіційно не працює, у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває, суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 - його щире каяття, обставинами, що обтяжує покарання судом першої інстанції не встановлено.

Таким чином, суд дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованої статті.
Перевіривши доводи апеляції прокурора в частині не застосування ст. 72 КК України колегія суддів вважає за необхідне відзначити, що суд першої інстанції дійсно не послався на застосування положень встановлених вказаною нормою, але фактично застосував ці положення і не допустив порушень. Сама відсутність посилання на ст. 72 КК України при фактичному застуванні її положень не є підставою для зміни чи скасування судового рішення відповідно до ст. ст. 408-409 КПК України.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо виду та розміру призначеного обвинуваченому покарання, враховуючи наведені дані про особу обвинуваченого та конкретні обставини справи.
Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дотримався вимог процесуального і матеріального права, ухвалив законне та обґрунтоване рішення, а розмір призначеного покарання, виходячи з положення ст. 414 КПК України, за переконанням колегії суддів, не можна вважати явно несправедливим через суворість, як то вважає захисник та обвинувачений. Застосувати до обвинуваченого ст. 69 КК України, колегія суддів не може, оскільки судом встановлено лише одну пом`якшуючу обставину.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та захисника слід залишити без задоволення, а оскільки апеляційною інстанцією не встановлені підстави для зміни чи скасування судового рішення, то вирок суду залишається без змін.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги залишити без задоволення.
Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 14 липня 2022 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді