ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 616/658/21 Номер провадження 11-кп/814/1617/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ «Харківський слідчий ізолятор» кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000804, за апеляційними скаргами прокурора Великобурлуцького відділу Куп`янської окружної прокуратури ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_8 захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 11 січня 2022 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нижній Бурлук, Шевченківського району, Харківської області, громадянина України, із загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 01.11.2011 вироком Шевченківського районного суду Харківської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у видs 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- 12.11.2012 вироком Шевченківського районного суду Харківської області за ч. 2 ст. 289 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України, до покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 30.05.2013 вирок змінено та призначено покарання, із застосування ст. ст. 69, 71 КК України, у виді 3 років 1 дня позбавлення волі. 02.10.2014 на підставі ухвали Червонозаводсьвого районного суду м. Харкова звільнений від відбуття покарання умовно-достроково на строк 1 рік 10 місяців 16 днів;

- 08.05.2015 вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області за ч. 3 ст. 407 КК України до покарання у виді арешту строком на 2 місяці;

- 07.10.2015 вироком Козелецького районного суду Чернігівської області за ч. 4 ст. 407 КК України до покарання у вигляді тримання в дисциплінарному батальйоні строком на 10 місяців, на підставі ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців строком 12 місяців;

- 22.06.2016 вироком Козелецького районного суду Чернігівської області за ч. 4 ст. 407 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, 03.05.2018 звільнений від відбування покарання умовно-достроково строком на 10 місяців 29 днів,

визнано винуватим та засуджено:
- за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців без конфіскації майна.

До набрання вироком законної сили продовжено щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання визначено рахувати з дня ухвалення вироку, тобто з 11.01.2022.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк покарання, строк попереднього ув`язнення з 20.10.2021 по 10.01.2022 включно, із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Вирішено питання скасування арешту майна, долю речових доказів та порядок стягнення судових витрат.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово засудженим, на шлях виправлення та перевиховання не став, належних висновків для себе не зробив та маючи не зняті та непогашені судимості, повторно вчинив корисливий злочин за наступних обставин.

29.08.2021, близько 20 год. 00 хв., у ОСОБА_7 , який перебував в приміщенні кухні домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_10 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , та вживав алкогольні напої разом зі ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом.

Реалізуючи зазначений умисел, скориставшись нагодою, що ОСОБА_10 відпочивав у сусідній кімнаті будинку, ОСОБА_7 взяв зі столу ключі від автомобілю «CHEVROLETAVEO»2005 року випуску, синього кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , який перебуває у користуванні ОСОБА_10 , шляхом вільного доступу, не маючи законного дозволу на керування вказаним автомобілем, сів до салону даного автомобіля на водійське сидіння, вставив ключі в замок запалення та, запустивши двигун автомобіля, виїхав з подвір`я домоволодіння, залишивши місце вчинення кримінального правопорушення, та поїхав по території смт. Приколотне Куп`янського району Харківської області, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 104 480 грн 00 коп.

Зазначеними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення - злочин, перебачений частиною 2 статті 289 Кримінального кодексу України, тобто незаконне заволодіння транспортним засобом, повторно.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор Великобурлуцького відділу Куп`янської окружної прокуратури ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України покарання у виді 7 років позбавлення волі. В іншій частині залишити вирок без змін.

На обґрунтування апеляційних вимог посилається, що призначене ОСОБА_7 вироком суду покарання у порівнянні із тяжкістю вчиненого кримінального правопорушення та наявності не знятих та не погашених у встановленому законом порядку попередніх судимостей, за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Вказує, що обвинувачений ОСОБА_7 не одружений, раніше вчиняв аналогічні кримінальні правопорушення, неодноразово був засуджений, проте належних висновків для себе не робив та продовжував вчиняти кримінальні правопорушення, при цьому, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, за останній час ніде не працював, не має стійких соціальних зв`язків. На переконання прокурора, вказане свідчить про суспільну небезпечність обвинуваченого та небажання ставати на шлях виправлення, та, як наслідок, необхідність застосування до нього більш суворого покарання.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 захисник в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та ухвалити виправдувальний вирок, яким визнати невинуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 КК України.

Вказує, що під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в інкримінованому злочині визнав частково та показав, що дійсно 29.08.2021, разом з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , вживали алкогольні напої. Коли ОСОБА_10 та ОСОБА_11 пішли відпочивати, вони разом з ОСОБА_12 вийшли у двір, виштовхали автомобіль з метою відвезти ОСОБА_12 за місцем проживання, яка і сіла за кермо. Біля будинку ОСОБА_12 він сів за кермо та поїхав в напрямку, як йому здавалося, за місцем проживання ОСОБА_10 . Проте, через деякий час, він не зміг впоратися з керуванням, автомобіль врізався в дерево. Після чого він залишив автомобіль та пішов у невідомому напрямку. Через сильне алкогольне сп`яніння він не пам`ятає інших обставин. Визнає свою вину в тому, що ним було пошкоджено автомобіль потерпілого.

Зазначає, що суд не врахував обставини, що пом`якшують покарання, зазначаючи, що часткове визнання своєї вини обвинуваченим суд розцінює як захисну позицію та спробу пом`якшити кримінальне покарання, а показання щодо керування автомобілем свідком ОСОБА_12 , нібито, не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду.

Однак, захисник посилається, що в ході судового розгляду свідок ОСОБА_12 зазначила, що дійсно ОСОБА_7 запропонував після вживання спиртних напоїв відвести її додому, на що остання погодилась. Виштовхавши автомобіль з двору сіли та поїхали в напряму її будинку.

Вказує, що інший свідок ОСОБА_11 також, зазначила, що обвинувачений запропонував відвезти ОСОБА_12 додому та після того як вони разом вийшли з будинку їх ніхто не бачив, хто саме був за кермом вона також не знає.Потерпілий ОСОБА_10 взагалі в цей час відпочивав в іншій кімнаті та не бачив, що саме відбувалось, хто був за кермом автомобіля.

Зазначає, що обвинувачений в судовому засіданні вказав, що умислу на незаконне заволодіння транспортним засобом він не мав. Будь яких інших доказів, що підтверджують вину ОСОБА_13 прокурором суду надано не було, у зв`язку з чим вважає за необхідне ухвалити виправдувальний вирок.

Позиції учасників судового провадження.
До початку апеляційного перегляду вироку суду прокурор відмовився від поданої ним апеляційної скарги.

Захисник та обвинувачений підтримали подану в інтересах останнього апеляційну скаргу та просили її задовольнити з наведених у ній підстав. Прокурор заперечила проти доводів апеляційної скарги захисника, вважає, що суд правильно встановив фактичні обставини справи.

Мотиви суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ч.1 ст.403 КПК України особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду. Оскільки прокурор відмовився віз поданої ним апеляційної скарги, апеляційний суд її не розглядає.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 в цілому дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно - є правильним, оскільки ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні і перевірених у суді належних і допустимих доказах та детально наведених у вироку, як того вимагає ст. 374 КПК України.
Всупереч доводам апеляційної скарги, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, при цьому у вироку послався на належні та допустимі докази, досліджені судом безпосередньо під час судового слідства.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.91 КК України обставини, які підлягають доказуванню , зокрема, є подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Обставини незаконного заволодіння транспортним засобом автомобілем «CHEVROLET AVEO» державний номерний знак НОМЕР_1 , який перебуває у користуванні ОСОБА_10 , саме ОСОБА_7 суд встановив на підставі показань потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Зокрема на підставі їхніх показань суд встановив, що 29.08.2021 обвинувачений ОСОБА_7 , потерпілий ОСОБА_10 та свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_11 і ОСОБА_12 перебували вдома у ОСОБА_10 , де вживали спиртні напої. Близько 20.00, коли потерпілий пішов відпочивати, ОСОБА_7 не спитавши дозволу у потерпілого, взяв ключі від належного ОСОБА_10 автомобіля з метою відвезти ОСОБА_12 додому. Свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 у суді першої інстанції підтвердили, що обвинувачений брав ключі у їхній присутності та дозволу на керування транспортним засобом у ОСОБА_10 не питав. Ці обставини не заперечує і сам обвинувачений.

Хоча ОСОБА_7 заперечує той факт, що саме він сів за кермо і стверджує, що він разом із ОСОБА_12 виштовхали автомобіль із двору, після чого вона сіла за кермо та поїхала до свого дому, а він був на пасажирському сидінні, такі обставини заперечує свідок ОСОБА_12 , яка від початку дає стабільні показання і вказує, що саме ОСОБА_7 керував транспортним засобом. Більш того, свідок ОСОБА_15 , яка проживає навпроти господарства належного ОСОБА_10 не підтвердила показання обвинуваченого в тій частині, що він разом із ОСОБА_12 виштовхували автомобіль. Навпаки, вказаний свідок зазначила, що 29.08.2021 бачила як на подвір`ї ОСОБА_10 ходив якийсь чоловік, після чого автомобіль виїхав та закрилися ворота.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений не заперечував, що на момент, коли було пошкоджено викрадений автомобіль, саме ОСОБА_7 керував ним.

Окрім показань свідків та потерпілого, суд у вироку послався на належні та допустимі письмові докази, а саме: протокол огляду місця події від 29.08.2021 та фото таблиці до нього, а саме домоволодіння ОСОБА_10 в АДРЕСА_2 , де зі слів господаря останній виявив відсутність ключів запалення до автомобіля «CHEVROLET AVEO» та відсутність самого автомобіля; протокол огляду місця події від 30.08.2021 та фото таблиці до нього, відповідно до якого зафіксовано автомобіль «CHEVROLET AVEO» державний номерний знак НОМЕР_1 на перехресті вулиць Дачна та Першого травня в селищі Приколотне, Куп`янського району, Харківської області із механічними ушкодженнями; висновок товарознавчої експертизи №СЕ-19/121-21/19460-АВ від 06.09.2021 про вартість автомобіля «CHEVROLET AVEO», 2005 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 станом на 29.08.2021 становить 104 480 грн.; протокол слідчого експерименту з участю ОСОБА_7 , відповідно до якого останній підтверджував, що саме він від початку керував автомобілем «CHEVROLET AVEO», 2005 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , детально розповів та показав обставини незаконного заволодіння тим транспортним засобом, та інші докази.

Отже судом правильно встановлено, що матеріали кримінального провадження не містять об`єктивних даних про те, що свідок ОСОБА_12 заволоділа належним ОСОБА_10 автомобілем «CHEVROLET AVEO» державний номерний знак НОМЕР_1 , а саме: здійснила виїзд за кермом даного автомобіля із двору господарства, належного потерпілому.

Доводи захисника про те, що суд необґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання пов`язане з ізоляцією від суспільства є безпідставні.

Санкція інкримінованої частини статті Особливої частини КК передбачає основне покарання лише у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років та альтернативне додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Отже, при визнанні особи винуватою за вказаною статтею, суд може звільнити обвинуваченого від реального відбування призначеного покарання лише з іспитовим строком за наявності підстав, визначених у статті 75 КК України.

При цьому, суд має дотримуватися загальних засад призначення покарання, визначених ст.ст. 50, 65 КК України, зокрема відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо (далі Постанова Пленуму №7).

Суд першої інстанції, при призначенні покарання, врахував обставини вчиненого та особу обвинуваченого, а саме: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює, не одружений, не є інвалідом та не страждає іншим тяжким захворюванням, раніше судимий та має не зняту і непогашену судимість, відсутність обставин, які пом`якшують покарання та врахував обставини, що обтяжують покарання - рецидив злочинів та вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

При цьому не заслуговують на увагу доводи захисника про безпідставне неврахування судом першої інстанції обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Суд у вироку навів мотиви свого рішення про відсутність таких обставин, зокрема вказав, що обвинувачений через невизнання своєї вини, не засуджує свою поведінку та не бажає виправити наслідки вчиненого. Колегія суддів додатково враховує і те, що ОСОБА_7 збитки не відшкодував та не примирився із потерпілим, через що останній наполягав на суворій мірі покарання, а отже підстав для констатації факту наявності щирого каяття немає.

Відсутні підстави для врахування обставини, що пом`якшує покарання активне сприяння обвинуваченим розкриттю кримінального правопорушення. Так суд у вироку правильно вказав, що матеріали кримінального провадження не містять даних на підтвердження того, що ОСОБА_7 надавав допомогу слідству у встановленні невідомих обставин.

Такі висновки суду узгоджуються із п.3 керівних роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щодо можливих підстав врахування вищевказаних пом`якшуючих покарання обставин.

За змістом ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальною підставою для звільнення від відбування покарання з випробуванням є результат об`єктивної можливості досягнення мети покарання без його реального виконання. Наявність цієї підстави підтверджується сукупністю обставин кримінального провадження, що передусім характеризують вчинений злочин і особу винного.

Ознаками, які характеризують особу винного та впливають на визначення загальної підстави звільнення від відбування покарання з випробуванням, є: вік; соціальний та професійний статус, робота або навчання; сімейний стан, діти; стан здоров`я, зловживання алкогольними напоями; щире каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні, визнання вини; поведінка у побуті і на роботі чи за місцем навчання; відносини винного із потерпілим. також до вказаних обставин провадження, що зумовлюють рішення суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, належить: примирення з потерпілим, відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди, тощо.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 є особою раніше неодноразово судимою за вчинення умисних у тому числі і тяжких кримінальних правопорушень. Неодноразово отримував довіру суспільства у вигляді умовно-дострокового звільнення від відбування призначеного покарання, на шлях виправлення не стає, продовжує вчиняти умисні тяжкі кримінальні правопорушення. ОСОБА_7 не працює, не займається суспільно-корисною працею, вину не визнав, збитки не відшкодував, а отже в його поведінці вбачається стійка антисоціальна спрямованість, через що його виправлення неможливе без ізоляції його від суспільства.

Нових обставин, які б переконали колегію суддів у протилежному висновку ніж той, до якого дійшов суд першої інстанції, в ході апеляційного розгляду колегії суддів наведено не було.

З огляду на викладене вище, підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для зміни чи скасування ухваленого по справі судового рішення щодо ОСОБА_7 , як про це ставиться питання в апеляційній скарзі захисника, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 11 січня 2022 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, у той самий строк з часу отримання копії ухвали.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4