Справа № 446/1166/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/973/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 березня 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові у режимі відео конференції кримінальне провадження № 446/1166/22 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 19 вересня 2022 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 19 вересня 2022 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі. У строк покарання ОСОБА_5 зараховано строк попереднього ув`язнення з моменту затримання - 27.06.2022 до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 27 червня 2022 року, о 10.30 год., розуміючи, що відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення в Україні воєнного стану», Закону України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX «Про затвердження Указу Президента України «Про введення в Україні воєнного стану» на території України введено воєнний стан, перебуваючи неподалік зупинки громадського транспорту, що по вул. Федьковича у м. Кам`янка-Бузька Львівського району Львівської області, навпроти житлового будинку № 4, під час розпивання спиртних напоїв разом із знайомим, побачив, що у ОСОБА_9 , знаходиться у користуванні мобільний телефон, який вирішив викрасти.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 цього ж дня о 10.40 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи з корисливих мотивів, з метою власного протиправного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно, повторно в умовах воєнного стану, зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_9 , від якого під приводом особистого дзвінка отримав мобільний телефон марки «TECNO», моделі «РOP 2 F GOLD», imeil: НОМЕР_1 imei2: НОМЕР_2 , золотистого кольору, типу «сенсорний», вартістю 1100 гривень, в якому знаходились двi сiм-карти мобільного оператора ПрАТ «Київстар», вартістю 100 гривень кожна. У подальшому, ОСОБА_10 одразу після отримання вказаного телефону НОМЕР_3 потерпілого почав втікати по вулиці Незалежності у напрямку центра міста Кам`янка-Бузька, однак свого злочинного наміру не довів до кінця з незалежних від нього причин, оскільки його наздогнав потерпілий та відібрав викрадене.

На вирок суду обвинувачений ОСОБА_5 , подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок щодо нього скасувати.

Обвинувачений заперечує факт викрадення телефону. Звертає увагу, що потерпілий наступного дня прийшов у поліцію та подав заяву про відсутність претензій.

Просить повторно допитати потерпілого та свідка ОСОБА_11 , показання яких допоможуть встановити фактичні обставини справи. Стверджує, що, коли у потерпілого закінчилися гроші, він сам запропонував закласти телефон. Проте пізніше передумав, ударив його та забрав телефон та пішов у поліцію писати заяву.

Зазначає, що у нього є донька, яка проживає у м. Бориславі з його колишньою дружиною. Стверджує, що він завжди намагався жити чесно, брався за будь-яку роботу.

У суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_5 підтримав апеляційну скаргу, з наведених у ній мотивів.

Захисник ОСОБА_8 погодився з доводами обвинуваченого ОСОБА_5 викладеними у апеляційній скарзі. Окрім цього, звернув увагу, що суд при призначенні ОСОБА_5 покарання не взяв до уваги, що ОСОБА_5 інкриміновано закінчений замах на на злочин та не застосував положення ч. 3 ст. 68 КК України.

Прокурор ОСОБА_7 апеляційну скаргу обвинуваченого заперечив. Разом з тим погодився з доводами захисника в частині призначення ОСОБА_5 покарання, а саме з тим, що суд не врахував вимоги ч. 3 ст. 68 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисника ОСОБА_8 на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України, при обставинах, викладених у вироку, ґрунтується на підставі зібраних у встановленому порядку та досліджених у судовому засіданні доказах.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України, така підтверджується покладеними в основу вироку доказами, а саме: показаннями свідка ОСОБА_12 ; потерпілого ОСОБА_9 , допит якого було проведено в судовому засіданні під час досудового розслідування в порядку, передбаченому ст.. 225 КПК України; протоколом огляду місця події від 27.06.2022; висновком експерта ЛНДЕКЦ № СЕ-19/114-22/11164-ТВ від 22.07.2022; висновком експерта ЛНДЕКЦ № СЕ-19/114-22/11164-Д; протоколом огляду предмета від 27.06.2022; відеозаписом з камер відеоспостереження, що знаходяться на перехресті вулиць Саксаганського-Незалежності-Драгоманова у м. Кам`янка-Бузька від 27.06.2022.

Суд першої інстанції, обґрунтовуючи викладені у вироку висновки, покликався на безпосередньо досліджені ним у судовому засіданні докази, дав їм оцінку як належним і допустимим доказам і які в своїй сукупності є достатніми для прийняття рішення про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення.

Кримінально протиправні дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України, й неправильного застосування кримінального закону допущено не було.

Твердження обвинуваченого про те, що потерпілий сам дав йому телефон для того, щоб він здав його в ломбард та купив ще горілки, проте пізніше передумав, спростовуються вищенаведеними доказами.

Зокрема, потерпілий ОСОБА_9 , який був допитаний в порядку ст. 225 КПК України, показав, що 27.06.2022 перебуваючи у м. Кам`янка - Бузька він пішов в магазин «Родина», де придбав йогурт і вийшов з магазину. Вийшовши із магазину він зустрів двох невідомих йому чоловіків, з якими він познайомився в ході спілкування. Один з них назвався ОСОБА_13 , а інший - ОСОБА_14 . Вказані чоловіки запропонували йому разом вжити алкогольні напої. Дорогою до автобусної зупинки вони зайшли в магазин, де придбали пляшку горілки, яку розпили на автобусній зупинці. Після цього ОСОБА_5 попросив його дати йому мобільний телефон, пояснив, що йому треба подзвонити, на що ОСОБА_9 погодився. ОСОБА_5 взяв мобільний телефон, та попрямував в невідомому напрямку в сторону міста. Побачивши, що обвинувачений втікає, він зрозумів, що телефон ОСОБА_5 у нього викрав, а тому він побіг за ним. Через кілька метрів він наздогнав ОСОБА_5 та забрав свій телефон. Про даний факт повідомив працівників поліції.

Окрім цього, свідок ОСОБА_12 у суді першої інстанції повідомив що 27.06.2022 він разом з потерпілим та ОСОБА_5 вживали спритні напої, після чого пішли на зупинку громадського транспорту, де продовжили розпивати спритне. Через деякий час ОСОБА_5 попросив у потерпілого мобільний телефон, для того щоб подзвонити, взявши мобільний телефон, ОСОБА_5 пішов, потерпілий прослідував за ним.

Показання потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_12 є послідовними й такими, що не містять істотних суперечностей і узгоджуються між собою та іншими доказами, зокрема відеозаписом з камер відеоспостереження, що знаходяться на перехресті вулиць Саксаганського-Незалежності-Драгоманова у м. Кам`янка-Бузька від 27.06.2022.

Так, на відеозаписі видно як 27.06.2022 о 10 год. 01 хв. 13 с. троє осіб чоловічої статі ( ОСОБА_5 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 ) рухаються в напрямку зупинки громадського транспорту, де перебувають деякий час. О 10 год. 42 хв. 20 с. ОСОБА_5 рухається у напрямку від зупинки громадського транспорту до вул. Незалежності, тримаючи в правій руці якийсь предмет, який підносить до вуха. О 10 год. 42 хв. 37 хв. ОСОБА_9 розпочинає рух в сторону ОСОБА_5 . ОСОБА_5 обертається та побачивши ОСОБА_9 , ховає предмет до кишені та починає бігти в напрямку центру м. Кам`янка-Бузька. О 10 год. 43 хв. 14 с. ОСОБА_9 наздоганяє ОСОБА_5 та між ними виникає шарпанина, після чого ОСОБА_9 пішов у напрямку зупинки.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що він не мав наміру заволодіти телефоном потерпілого, а йшов здати його в ломбард, як і попросив потерпілий, апеляційний суд розцінює як намагання обвинуваченого уникнути кримінальної відповідальності, оскільки як вбачається з відеозапису, після того, як ОСОБА_5 побачив, що ОСОБА_9 рухається в його сторону, щоб повернути телефон, почав втікати, тобто продовжив здійснювати дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, і ці дії полягали у відкритому викраденні чужого майна, факт якого усвідомлював як сам обвинувачений, так і потерпілий.

На думку колегії суддів, провина ОСОБА_5 повністю доведена поза розумним сумнівом, а його дії правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України.

Разом з тим апеляційний суд звертає увагу на таке.

Згідно з вироком суду ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України, а саме у вчиненні закінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабежу), вчиненому повторно в умовах воєнного стану.

Санкцією ч. 4 ст. 186 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років.

Призначаючи покарання ОСОБА_5 за вчинене ним кримінальне правопорушення, суд першої інстанції врахував його тяжкість, відсутність пом`якшуючих покарання обставин, обставиною, що обтяжує покарання, суд визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, дані про особу винного, який неодружений, не має сім`ї та утриманців, не працює, посередньо характеризується за місцем проживання, перебуває на обліку в наркологічному кабінеті з 1999 з приводу розладів психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю, перебуває на обліку в психіатричному кабінеті з 24.05.1989 з приводу розумової відсталості, неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, також вчинив нове кримінальне правопорушення у час, коли щодо нього розглядалась справа у суді за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, думку потерпілого, який просив суворо не карати.

Зваживши вказані обставини і всі дані щодо особи ОСОБА_5 , суд першої інстанції призначив йому мінімальне покарання у виді семи років позбавлення волі.

Проте, відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

При цьому, як зазначено у пункті 6-1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003, посилатись на застосування ст. 69 КК України у такому випадку не потрібно.

Зазначена норма закону не була врахована судом першої інстанції.

Згідно з п.4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 4 ст. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу обвинуваченого слід задовольнити частково, а вирок суду в частині призначеного покарання змінити та вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України до покарання у виді 6 років 8 місяців позбавлення волі, що становить дві третини строку максимального покарання за дане кримінальне правопорушення.

У решті вирок слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 19 вересня 2022 року щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України до 6 років 8 місяців позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4