ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3341/22 Справа № 172/500/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000095 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 вересня 2022 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Павлівка Васильківського району Дніпропетровської області, громадянина України, який має середньо-спеціальну освіту, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України
В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 вересня 2022 року затверджено угоду про примирення від 01.08.2022, укладену між потерпілим ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_8 .
Визнано винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі.
На підставі ст. 75, ст. 76 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю два роки, за умови, що протягом встановленого судом іспитового строку він не вчинить нового злочину, та виконає покладені на нього обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Початок іспитового строку відраховано з дня ухвалення вироку суду.
Запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався.
Вирішена доля речових доказів.

За обставин встановлених судом першої інстанції.
ОСОБА_8 близько 09:00 години 21 березня 2022 року по дорозі з с.Новогригорівка Синельниківського району Дніпропетровської області знайшов мобільний телефон марки "Noкia" модель ТА-1235, який належить ОСОБА_9 , в якому знаходилася сім-карта з номером НОМЕР_1 , який прикріплений до банківських карток АТ КБ «ПриватБанк» останнього, як фінансовий, які у подальшому залишив собі.
ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем мешкання свого знайомого ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 , взяв у свого товариша ОСОБА_11 належний йому мобільний телефон, встановив до нього сім-карту зі знайденого телефону та з допомогою мобільного додатку "Приват24" зареєструвався в ньому, намагався перерахувати грошові кошти з банківських карток ОСОБА_9 на банківську карту, яку взяв у ОСОБА_10 . Не отримавши очікуваного результату ОСОБА_8 , знаючи про наявність на банківських картках, що прив`язані до знайденого телефону, грошових коштів та про те, що можливо зняти грошові кошти без наявності самої картки, а лише з допомогою мобільного телефону власника, вирішив викрасти грошові кошти саме таким способом.
ОСОБА_8 того ж дня близько 10:30 години перебуваючи за місцем мешкання ОСОБА_10 , разом зі своїм знайомим ОСОБА_12 , попрохав останнього зняти грошові кошти з рахунку через банкомат без карти, з допомогою номеру мобільного телефону потерпілого. При тому, ОСОБА_8 не повідомив ОСОБА_12 про свої злочинні наміри, щодо вчинення крадіжки, при цьому повідомивши, що грошові кошти необхідно зняти з карти для соціальних виплат на дитину. Не знаючи та навіть не здогадуючись про злочинні наміри ОСОБА_8 , на вказану пропозицію ОСОБА_12 погодився. Після чого, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_12 пішли до банкомату АТ КБ "ПриватБанк". Того ж дня, об 11:21 годині ОСОБА_8 перебуваючи разом з ОСОБА_12 біля банкомату, що знаходиться в будівлі колишньої Васильківської РДА по вул. Партизанська, 150 в сел. Васильківка Синельниківського району Дніпропетровської області, ігноруючи указ Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», реалізуючи свій злочинний намір направлений на вчинення крадіжки, достовірно усвідомлюючи, що його дії носять злочинний характер, діючи умисно з корисливою метою, усвідомлюючи суспільну-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисних спонукань, шляхом обрання на меню банкомату операцію "зняття грошових коштів без карти" та введення фінансового мобільного номеру потерпілого ОСОБА_9 . Після чого, отримавши дзвінок на вказаний мобільний номер, ввів останні три цифри номеру, що телефонує, до меню банкомату та пін- код до відповідної банківської карти. Таким чином, отримавши доступ до рахунку потерпілого, таємно викрав грошові кошти в сумі 4000 грн. Після вчинення крадіжки ОСОБА_8 викраденими коштами розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вказану суму.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 , кваліфіковані, за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з прийнятим рішенням прокурор просить, вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 вересня 2022 року - скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції у загальному порядку.
Апелянт вказує, що санкція ч. 4 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років.
Відповідно до положень ст. 12 КК України вказаний злочин є тяжким, а тому у відповідності до вимог ст. 469 КК України угода про примирення між обвинуваченим та потерпілим не може бути укладено.
Таким чином сторона обвинувачення стверджує, що суд першої інстанції не перевірив дану угоду на відповідність КПК України, не відмовив у її затвердженні, тобто не виконав вимоги ч. 7 ст. 474 КПК України, а затвердивши угоду, ухвалив незаконний вирок, який не відповідає вимогам ч. 3 ст. 475 КПК України та підлягає скасуванню з підстав п. 1 ч. 2 ст. 407 КПК України.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційні вимоги прокурора та просив їх задовольнити у повному обсязі.
Обвинувачений та потерпілий до суду не з`явилися. Клопотань про розгляд апеляційної скарги за їх участю до суду не надавали, а тому розгляд апеляційної скарги здійснюється за їх відсутністю.

Мотиви суду.
Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як слідує з матеріалів провадження до підготовчого судового засідання між потерпілим ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_8 було укладено угоду про примирення від 01.08.2022.
Відповідно до умов наданої угоди, потерпілий та обвинувачений добровільно узгодили призначення покарання обвинуваченому за ч. 4 ст. 185 КК України у виді п`яти років позбавлення волі. Із застосуванням ст. 75 КК України на два роки, з покладанням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Згідно вироку Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.09.2022, суд затвердив угоду про примирення від 01.08.2022, укладену між потерпілим ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_8 та призначив останньому вищевказане покарання відповідно до угоди.
Відповідно до ч. 7 ст. 474 КПК України суд перевіряє угоду на відповідність вимогам цього Кодексу та/або закону. Суд відмовляє в затвердженні угоди, якщо, зокрема умови угоди суперечать вимогам цього Кодексу та/або закону, в тому числі допущена неправильна правова кваліфікація кримінального правопорушення, яке є більш тяжким ніж те, щодо якого передбачена можливість укладення угоди, умови угоди не відповідають інтересам суспільства. У такому разі досудове розслідування або судове провадження продовжуються у загальному порядку.
На переконання колегії суддів, судом першої інстанції вказаних вимог закону не було дотримано в повній мірі.
Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_8 , обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, який, у відповідності до ст. 12 КК України, є тяжким злочином.
Разом з цим, ч. 3 ст. 469 КПК України передбачає, що угода про примирення між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена у провадженні щодо кримінальних проступків, нетяжких злочинів та у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.
В порушення вимог ч. 7 ст. 474 КПК України, суд належним чином не перевірив угоду про примирення між потерпілим та обвинуваченим на відповідність вимогам КПК України, внаслідок чого дійшов до передчасних висновків про можливість її затвердження, чим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Пунктом 6 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на те, що суд, при ухваленні вироку на підставі угоди, допустив істотні порушення вимог КПК України, які перешкоджали прийняти законне і обґрунтоване рішення, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню.
Висновки і мотиви, з яких скасовано рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
На підставі вищевикладеного колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.09.2022 щодо ОСОБА_8 скасуванню, з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого провадження.
Керуючись ст.ст. 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 532 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 вересня 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185, КК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4