ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2023 року

м. Київ

справа № 459/344/16-к

провадження № 51-3733 км 22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Львівського апеляційного суду від 15 вересня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0002201, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Червонограда Львівської області, раніше судимого, останній раз вироком Галицького районного суду м. Львова від 28 вересня 2021 року за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 11 жовтня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 02 квітня 2015 року та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Галицького районного суду Львівської області від 28 вересня 2021 року у виді позбавлення волі на строк 4 роки, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з часу фактичного затримання, тобто з 27 листопада 2020 року.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.

Львівський апеляційний суд, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора, скасував вказаний вирок у частині призначеного покарання та ухвалив свій вирок від 15 вересня 2022 року, яким призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185

КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Галицького районного суду м. Львова від 28 вересня 2021 року у виді позбавлення волі строком 4 роки, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 02 квітня 2015 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

У решті вирок місцевого суду залишено без змін.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 11 листопада 2015 року, близько 16 год, перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_2 , виявивши ОСОБА_8 , який розмовляв по мобільному телефону, та діючи повторно, таємно, підійшов до останнього з-за спини, відволікав увагу та викрав із правої кишені куртки потерпілого мобільний телефон марки «Fly DS113» IMEІ № 1 - НОМЕР_1 ,

ІМЕІ № 2 - НОМЕР_2 вартістю 319 грн, із встановленими в мобільний телефон сім-картами мобільного оператора «МТС» НОМЕР_3 та «Київстар» НОМЕР_4 вартістю по 30 грн кожна, після чого з місця події втік. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 379 грн.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить вирок апеляційного суду щодо засудженого ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляду у суді апеляційної інстанції. В обґрунтування зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, вважає, що вирок апеляційного суду належним чином не мотивовано, безпідставно не зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 31 травня 2021 року до вступу вироку в законну силу, а саме по 15 вересня 2022 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання»), з урахуванням ухвали Червоноградського міського суду Львівської області від 31 травня 2021 року, якою ОСОБА_7 тимчасово залишено у ДУ «Львівська установа виконання

покарань (№ 19)» до вирішення кримінального провадження по суті вказаним судом.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор частково підтримав касаційну скаргу, просив змінити вирок апеляційного суду та зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання попереднє ув`язнення з 31 травня 2021 року по 15 вересня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Засуджений ОСОБА_7 та захисник вважали, що касаційна скарга підлягає задоволенню в частині зарахування засудженому попереднього ув`язнення з

31 травня 2021 року по 15 вересня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у строк покарання.

Потерпілий ОСОБА_8 був належним чином повідомлений про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явився, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від нього не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення,правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України та призначене покарання, у касаційній скарзі не заперечуються.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні ОСОБА_7 попереднього ув`язнення у строк покарання, які узгоджуються з доводами його апеляційної скарги, колегія суддів вважає слушними з огляду на таке.

Частина 5 статті 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIIІ від 26 листопада 2015 року передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. За вказаною нормою у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.

Згідно правового висновку, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі № 663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України. Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону

№ 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону

№ 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Із матеріалів кримінального провадження слідує, що кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинив 11 листопада 2015 року. У зв`язку з умисною неявкою у судові засідання, обвинувачений ОСОБА_7 неодноразово оголошувався у розшук, востаннє ухвалою Червоноградського міського суду Львівської області від 21 січня 2021 року (т. 1 а. п. 125).

Разом з цим, згідно з повідомленням начальника ДУ «Львівська установа виконання покарань (№ 19)», з 27 листопада 2020 року ОСОБА_7 тримається під вартою у вказаній установі та кримінальне провадження щодо нього здійснює Галицький районний суд м. Львова, за яким і рахується обвинувачений (т. 1 а. п. 133).

Ухвалою Червоноградського міського суду Львівської області від 31 травня 2021 року постановлено тимчасово залишити ОСОБА_7 у ДУ «Львівська установа виконання покарань (№ 19)» до вирішення по суті вказаним судом кримінального провадження за обвинуваченням останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України (т. 1 а. п. 152).

Вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 11 жовтня 2021 року строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з часу фактичного затримання, тобто з 27 листопада 2020 року, та обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу (т. 1 а. п. 223-225).

Не погоджуючись із вироком місцевого суду, обвинувачений ОСОБА_7 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив зарахувати строк його попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону 838-VIII. Однак, суд апеляційної інстанції, розглядаючи кримінальне провадження за вказаною апеляційною скаргою, не встановив та не усунув зазначеного порушення, на чому наголошував обвинувачений у своїй апеляційній скарзі.

Таким чином, колегія суддів вважає слушними доводи касаційної скарги прокурора щодо неправильного застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, суд апеляційної інстанції безпідставно не застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIIІ від 26 листопада 2015 року, а саме щодо зарахуванняу строк покарання ОСОБА_7 попереднього ув`язнення з 31 травня 2021 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За таких обставин, вирок суду апеляційної інстанції у цій частині підлягає зміні, а касаційна скарга прокурора - частковому задоволенню.

У строк покарання ОСОБА_7 підлягає зарахуванню строк його попереднього ув`язнення з 31 травня 2021 року (дата постановлення ухвали Червоноградського міського суду Львівської області про тимчасове залишення ОСОБА_7 у цьому кримінальному провадженні в ДУ «Львівська установа виконання покарань (№ 19)») по 15 вересня 2022 року (дата набрання вироком законної сили) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції,задовольнити частково.

Вирок Львівського апеляційного суду від 15 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону

№ 838-VIIІ від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання попереднє ув`язнення з 31 травня 2021 року по 15 вересня 2022 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок суду апеляційної інстанції залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3