КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №759/9497/17 Головуючий першої інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/1348/2022 Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 24 квітня 2018 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 24 квітня 2018 року
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 11 квітня 2013 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України на три роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання - іспитовим строком на 1 рік 6 місяців, -
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 71 КК України до призначеного за даним вироком покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 11 квітня 2013 року та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Цим же вироком визнано затримання ОСОБА_9 в ніч з 07 на 08 серпня 2014 року без належної фіксації таких дій незаконним.
Згідно з вироком суду ОСОБА_9 , будучи раніше судимим за аналогічний злочин, за невстановлених обставин незаконно повторно для власного споживання, тобто без мети збуту, придбав психотропну речовину амфетамін (маса у речовині 0,706 г), яку поклав до кишені своїх брюк та продовжив незаконно зберігати при собі. В подальшому, перебуваючи біля буд. № 14-а по бульвару Кольцова в м. Києві 07 серпня 2014 року близько 23 год. 50 хв., був затриманий працівниками поліції, після чого вказану психотропну речовину видав у добровільному порядку у присутності понятих в приміщенні територіального відділу міліції за адресою: м. Київ, бульвар Кольцова, 22-а.
Вилучена у ОСОБА_9 речовина є особливо небезпечною психотропною речовиною амфетамін, обіг якої заборонено згідно з Переліком, затвердженим постановою КМУ від 06.05.2000 № 770 (Таблиця 2, Список № 2), розмір якої у речовині не є великим (Таблиця 2, затверджена наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000 р.).
В апеляційній скарзі та змінах до неї захисник ОСОБА_8 просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 24 квітня 2018 року скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі ч. 1 ст. 417 та п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, оскільки пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення за ч. 2 ст. 309 КК України, не знайшло свого підтвердження в ході судового слідства та ґрунтується лише на суперечливих показаннях свідків, які в ході досудового розслідування і судового розгляду давали різні показання та які плутаються в обставинах справи.
В основу вироку суд першої інстанції поклав показання свідка ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_13 - колишнього оперуповноваженого ВБНОН Святошинського ГУ МВС України в м. Києві, та який безпосередньо приймав участь у затриманні ОСОБА_14 , не давши зазначеним показанням належної оцінки та не піддавши їх ретельному аналізу.
Так, допитаний в суді свідок ОСОБА_12 дав суду показання, які спростовують викладені в обвинувальному акті обставини в частині часу вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, оскільки він показав суду, що 08 серпня 2014 року його було запрошено в якості понятого за адресою: АДРЕСА_2 , де у його присутності та присутності ще одного понятого, працівниками міліції було проведено поверхневий огляд у громадянина, який представився ОСОБА_9 , в ході якого було виявлено та вилучено з правої кишені штанів поліетиленовий пакет з пазовим замком в середині якого знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору. При цьому, свідок показав, що огляд було проведено у денний час, коли на вулиці було світло, а також те, що його запросили працівники міліції бути свідком саме під час вилучення наркотиків.

Однак, відповідно до рапорту оперуповноваженого ВБНОН Святошинського РУГУ ОСОБА_13 від 07 серпня 2014 року о 23 год. 50 хв. за адресою: АДРЕСА_3 , ним спільно о/с ВБНОН Святошинського РУГУ по підозрі у незаконному обігу наркотиків було затримано громадянина ОСОБА_9 , в якого було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною світлого кольору в середині.
Проте в супереч вимогам ст. 94 КПК України суд першої інстанції, взагалі, не вдався до аналізу показів свідка ОСОБА_12 , жодним чином не спростував доводи ОСОБА_15 , що перед його обшуком йому підкинули психотропну речовину і примусили визнати, що вона належить йому, а обмежився лише формальною відпискою, що критично оцінює показання свідка ОСОБА_12 щодо часу проведення цього огляду, які на думку суду першої інстанції виявилися помилковими в зв`язку із давністю події.

Окрім того, захисник вказує на недопустимість доказів, зокрема, протоколу огляду місця події від 08 серпня 2014 року, оскільки в ньому не зазначені всі особи, які приймали участь в даній слідчій дії, а також не зазначений пристрій, на якій здійснювалось фотографування, його характеристики, участь понятих не забезпечувалась таким чином, щоб вони були свідками послідовності, логічності і законності всіх дій слідчого та інших осіб.
Також захисник зазначає, що судом першої інстанції не було враховано, що процедура юридичного затримання, а пізніше і обшук ОСОБА_16 була проведена з грубим порушенням вимог ст. ст. 208, 223, 236 КПК України.
Про те, що слідча дія, а саме проведений працівниками поліції огляд місця події в службовому кабінеті за адресою: бул. Кольцова 22 А, є незаконною, а доказ, тобто інформація яка міститься в протоколі такої слідчої дії, є недопустимим, свідчить той факт, що відомості про вчинене кримінальне правопорушення були внесені у Єдиний реєстр досудових розслідувань 08 серпня 2014 року о 12 годині 28 хвилин, в той час як огляд місця події проводився 08 серпня 2014 року з 00 годин 10 хвилин до 01 годин 25 хвилин, тобто до внесення відомостей у ЄДРДР.

Проте, всупереч вимогам ст. 85 КПК України судом першої інстанції не визнано протокол огляду місця події від 08 серпня 2014 року неналежним доказом, а відповідно і автоматично не визнано неналежним та недопустимим доказом і Висновок експерта НДЕКЦ при ГУ МВС України в місті Києві №1792х від 05 вересня 2014 року, як такий, що ґрунтується на вихідних даних, отриманих внаслідок недопустимого доказу - протоколу огляду місця події від 08 серпня 2014 року.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши докази та перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає до задоволення, виходячи з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте оскаржуваний вирок суду щодо ОСОБА_9 даним вимогам закону не відповідає.

Обґрунтовуючи висновок про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, суд першої інстанції послався на показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , дані протоколу огляду місця події від 08 серпня 2014 року, висновок експерта № 1792х від 05 вересня 2014 року.
Згідно з протоколом огляду місця події від 08 серпня 2014 року вказаний огляд проведено слідчим СВ Святошинського РУ ГУМВС в м. Києві в період часу з 00 години 10 хвилин по 01 годину 25 хвилин, за участю понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_12 , у службовому кабінеті АДРЕСА_4 ).
Як зазначено у протоколі, проведеним оглядом встановлено, що об`єктом огляду є кабінет слідчого, розташований за вищевказаною адресою. Під час проведення огляду кабінету присутній у ньому чоловік, одягнений у зелене взуття, штани червоного кольору та футболку, який назвався ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає: АДРЕСА_1 , на пропозицію видати заборонені у вільному обігу речі добровільно з правої кишені штанів дістав і видав поліетиленовий пакетик з пазовим замком, в якому знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору і ідентифікована ним самим як амфетамін, який він придбав для власного вживання (а.п. 35-37).
За змістом статей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені КПК України, а також відповідальність, встановлену законом. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 7 червня 2018 року в справі № 740/5066/15-к, підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.

У вироку суду не зазначено жодних даних щодо інформації, яка була підставою для проведення огляду місця події 08 серпня 2014 року у службовому кабінеті № 34 за адресою: м. Київ, бульвар Кольцова 22 а (ТВМ-2 Святошинського РУ ГУМСВ України в м. Києві).

Колегія суддів вважає, що такою інформацією могло бути затримання ОСОБА_9 оперативними працівниками мііліції, оскільки у своєму рапорті від 08 серпня 2014 року оперуповноважений ВБНОН Святошинського РУГУ ОСОБА_13 доповідав, що 07 серпня 2014 року о 23 годині 50 хвилин за адресою: АДРЕСА_3 , ним спільно з о/с ВБНОН Святошинського РУГУ по підозрі у незаконному обігу наркотиків було затримано ОСОБА_9 , у якого було виявлено та вилучено поліетиленовий пакетик з порошкоподібною речовиною світлого кольору.

Згідно з протоколом огляду місця події від 08 серпня 2014 рокуогляд проводився слідчим у службовому кабінеті № 34 за адресою: м. Київ, бульвар Кольцова, 22а (ТВМ-2 Святошинського РУ ГУМСВ України в м. Києві).

Отже, ОСОБА_9 був затриманий за адресою: АДРЕСА_3 та доставлений до приміщення ТВМ-2 Святошинського РУ ГУМСВ України в м. Києвіза адресою: м. Київ, бульвар Кольцова 22а, про що підтвердив в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 - колишній оперуповноважений ВБНОН Святошинського ГУ МВС України в м. Києві.

У протоколі огляду місця події зазначено, що ОСОБА_9 добровільно з правої кишені штанів дістав і видав поліетиленовий пакетик з пазовим замком, в якому знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, ідентифікована ним самим як амфетамін, і суд, обґрунтовуючи свій висновок про визнання протоколу огляду допустимим доказом, наголошував саме на добровільності вказаної дії.

Як убачається з рапорту оперуповноваженого ВБНОН Святошинського РУГУ ОСОБА_13 та протоколу огляду місця події від 08 серпня 2014 року, метою огляду приміщення кабінету слідчого була видача ОСОБА_9 наркотичних засобів, виявлених у нього оперативними працівниками міліції поза межами цього приміщення та перед проведення огляду місця події.

Матеріали провадження не містять даних про те, у який спосіб оперативні працівники міліції виявили та вилучили у ОСОБА_9 пакетик з порошкоподібною речовиною світлого кольору на місці затримання обвинуваченого за адресою АДРЕСА_3 , та даних про долю вилученого пакетика, оскільки у рапорті оперуповноваженого ВБНОН Святошинського РУГУ ОСОБА_13 від 08 серпня 2014 року вказані обставини не зазначені, а відповідні процесуальні документи з приводу виявлення та вилучення відсутні.

Захисник вважає, що під час затримання ОСОБА_9 був проведений також його обшук з порушенням вимог ст. ст. 208, 223, 236 КПК України.
Право на проведення обшуку відповідно до ст. 234 КПК України виникає на підставі ухвали слідчого судді. Проведення обшуку особи уповноваженою службовою особою, слідчим, прокурором без ухвали слідчого судді може бути здійснено лише під час затримання згідно положень ч. 3 ст. 208 КПК України, за умови дотримання вимог ст. ст. 233 та 236 КПК України, та/або на підставі ч. 5 ст. 236 КПК, тобто за рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження.

Таким чином, особистий обшук можливий під час обшуку житла згідно з ч. 5 ст. 236 КПК України, та при затриманні - ст. 208 КПК України.

За відсутності в матеріалах провадження даних про те, у який спосіб оперативні працівники поліції виявили та вилучили у ОСОБА_9 пакетик з порошкоподібною речовиною світлого кольору на місці затримання обвинуваченого за адресою АДРЕСА_3 , можна припустити, що у даному випадку фактично був проведений обшук особи, який згідно з приписами ч. 2 ст. 234 КПК України здійснюється лише на підставі ухвали слідчого судді та після внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ч. 3 ст. 214 КПК України).

Окрім того, органами досудового розслідування були порушені приписи процесуального закону щодо затримання обвинуваченого.

Відповідно до рапорту оперуповноваженого ВБНОН Святошинського РУГУ ОСОБА_13 від 08 серпня 2014 року та його пояснень в судовому засіданні після затримання о 23 годині 50 хвилин за адресою: місто Київ, бульв. Кольцова, 14 А, ОСОБА_9 був доставлений до відділу міліції за адресою: м. Київ, бульвар Кольцова, 22-а, де добровільно видав психотропну речовину слідчому, після чого його відпустили додому. Протокол затримання ОСОБА_9 не складався.

Суд першої інстанції розглядав скаргу захисника на незаконне затримання ОСОБА_9 та дійшов до висновку про те, що обвинувачений дійсно був затриманою особою в розумінні вимог ст. 209 КПК України.
Відповідно до ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
Так, у мотивувальній частині вироку суд першої інстанції зазначив, що вважає обґрунтованими доводи захисту про порушення органами досудового розслідування прав та особистих свобод обвинуваченого у зв`язку із неналежним процесуальним оформленням його фактичного затримання (ст. 209 КПК України), яке тривало з вечора 07 по ніч 08 серпня 2014 року, що є підставою для задоволення скарги захисника, а у резолютивній частині вироку суд визнав затримання ОСОБА_9 в ніч з 07 по 08 серпня 2014 року без належної фіксації таких дій незаконним (т. 1, а.п. 132,133).
Таким чином, суд першої інстанції визнав те, що в ніч з 07 по 08 серпня 2014 року мало місце фактичне затримання обвинуваченого ОСОБА_9 з порушенням його прав та особистих свобод.

Водночас, суд визнав допустимим доказом протокол огляду місця події від 08 серпня 2014 року, якими зафіксовані результати слідчої дії, проведеної за участю обвинуваченого, який був фактично затриманим, проте не міг скористатися правами, передбаченими процесуальним законом для затриманої особи, оскільки його затримання не було оформлено, як того вимагає закон, що є істотним порушенням прав та свобод людини.
Відповідно до вимог ст. 87 КПК України, докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини є недопустимими.

За таких обставин протокол огляду місця події від 08 серпня 2014 року, як такий, що отриманий внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, мав бути визнаний недопустимим доказом на підставі ст. 87 КПК України, проте суд першої інстанції не звернув уваги на вимоги вказаної статті.

Отже, протокол огляду місця події від 08 серпня 2014 року в силу вимог ст. 87 КПК України є недопустимим доказом.
Враховуючи те, що висновок хімічної експертизи №1792х від 05 вересня 2014 року та постанова про визнання речовим доказом психотропної речовини - амфетаміну від 07 вересня 2014 року є похідними доказами від недопустимого доказу - протоколу огляду місця події від 08 серпня 2014 року, то і вказані докази мають бути визнані недопустимими.

Показання свідків свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про обставини затримання ОСОБА_9 та вилучення у нього психотропної речовини не є достатніми для доведення винуватості у незаконному придбанні та зберіганні без мети збуту психотропної речовини за обставини, викладених у вироку суду першої інстанції.
У відповідності до положень ст. 62 Конституції України, винність особи повинна бути доведена у встановленому законом порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість поза розумним сумнівом.
Підставою для обвинувального вироку суду є така сукупність достовірних доказів, що отримані з додержанням вимог закону, розглянуті в судовому засіданні та є достатніми для безспірного висновку про те, що подія кримінального правопорушення мала місце, наявні ознаки складу кримінального правопорушення, вчинив це діяння обвинувачений і його вина у вчиненні цього кримінального правопорушення доведена судом. Забезпечення доведеності вини є одним з основних конституційних принципів основ судочинства (п. 3 ч. 3 ст. 129 Конституції України, п. 10 ч. 1 ст. 7, ст. 17 КПК України).
Колегія суддів вважає, що у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_9 відсутня така сукупність достовірних доказів, що отримані з додержанням вимог закону, яка є достатньою для безспірного висновку про те, що обвинувачений вчинив інкриміноване йому діяння, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, відтак вирок Святошинського районного суду м. Києва від 24 квітня 2018 року щодо ОСОБА_9 підлягає до скасування із закриттям провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 24 квітня 2018 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4