Справа № 127/9259/21
Провадження №11-кп/801/319/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 18.08.2020 за № 0000247, за апеляційними скаргами адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19.01.2023, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вінниці, громадянина України, з вищою освітою, працюючого начальником відділу по роботі з персоналом Державної установи «Вінницька установа виконання покарань (№ 1)», одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 3000 (трьох тисяч) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 51000 (п`ятдесят одну тисячу) гривень.

Строк відбування призначеного покарання вирішено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Судом першої інстанції встановлено, що незважаючи на обов`язок неухильно дотримуватись вимог Конституції та законів України, ОСОБА_9 , здійснюючи функції представника влади, будучи працівником правоохоронного органу, тобто являючись службовою особою - представником влади - і відповідно до вимог законодавства та частини другої статті 19 Конституції України зобов`язаним діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, знехтував вимогами законодавства та з метою власного збагачення, всупереч інтересам служби, вчинив заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою.

Зокрема, діючи умисно, з корисливих мотивів ОСОБА_9 , визначив джерелом для здобуття коштів та матеріальних благ для свого існування вчинення майнового злочину та обрав предметом свого посягання кошти ОСОБА_10 . Маючи на меті заволодіти цими коштами шахрайським шляхом, ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_10 завідомо неправдиву інформацію про те, що може посприяти у вирішенні питання проходження ОСОБА_10 військово-лікарської комісії (далі - ВЛК) при працевлаштуванні на роботу до відділу режиму і охорони Державної установи «Вінницька установа виконання покарань (№1)» (далі - ВУВП № 1). За таке сприяння ОСОБА_10 мав передати ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 1000 грн.

15.08.2020 ОСОБА_9 домовився з ОСОБА_10 про зустріч у ВУП № 1. Під час зустрічі ОСОБА_9 , реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, призначив ОСОБА_10 зустріч 19.08.2020 біля медичного закладу Державна установа «Територіальне медичне об`єднання МВС України по Вінницькій області» (далі - ТМО МВС), розташованого по вул. Салтикова-Щедріна в м. Вінниці. При цьому ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_10 , щоб останній мав з собою грошові кошти.

Під час зустрічі 19.08.2020 ОСОБА_9 , реалізовуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння шляхом шахрайства чужим майном - грошовими коштами, - повідомив ОСОБА_10 про необхідність зустрічі 20.08.2020, а також про необхідність передачі йому грошових коштів в сумі 1000 грн. для вирішення питання про проходження ВЛК.

20.08.2020 біля 09.30 ОСОБА_9 , реалізовуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння шляхом шахрайства чужим майном, зустрівся з ОСОБА_10 на території ТМО МВС розташованого по вул. Салтикова-Щедріна в м. Вінниці, та наказав останньому пройти з ним. Перебуваючи у приміщенні зазначеного закладу, на сходах між 2-м та 3-м поверхами, ОСОБА_9 сказав ОСОБА_10 покласти 400 грн до медичної карти. Після цього ОСОБА_9 забрав зазначені кошти і наказав ОСОБА_10 зачекати на нього. Приблизно о 10.00 год ОСОБА_9 вийшов з медичного закладу, підійшов до ОСОБА_10 , який перебував на вулиці, повернув йому грошові кошти в сумі 400 грн і сказав про необхідність передачі грошових коштів в сумі 600 грн за вирішення питання про проходження останнім ВЛК у ТМО МВС, які ОСОБА_10 передав ОСОБА_9 банкнотами номіналом по 200 грн. Решту коштів у сумі 400 грн ОСОБА_9 наказав ОСОБА_10 принести наступного дня, призначивши ОСОБА_10 зустріч біля наведеного вище медичного закладу, тобто 21.08.2020.

21.08.2020 біля 09.00 год ОСОБА_10 прибув до ТМО МВС, де зустрівся із ОСОБА_9 , який реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, висунув ОСОБА_10 вимогу передати йому решту коштів у сумі 400 грн за вирішення питання про проходження ВЛК. При цьому ОСОБА_9 наголосив ОСОБА_10 про те, що він домовився з лікарями про успішне вирішення питання про проходження ОСОБА_10 . ВЛК у ТМО МВС. Виконуючи вимогу ОСОБА_9 , ОСОБА_10 передав йому грошові кошти в сумі 400 грн банкнотами номіналом по 200 грн.

Отже, своїми умисними діями ОСОБА_9 заволодів чужим майном - грошовими коштами ОСОБА_10 на загальну суму 1000 грн - шляхом обману та зловживання довірою, заподіявши ОСОБА_10 матеріальної шкоди на зазначену суму.

В апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , порушується питання про скасування вироку Вінницького міського суду від 19.01.2023 та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати невинним в інкримінованому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 1 ст. 190 КК України, та виправдати за відсутністю складу кримінального правопорушення на підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 284 КК України, кримінальне провадження закрити.

Апелянт вважає, що слідчими органами не здобуто належних доказів. Своєчасно не вручено обвинуваченому постанову про зміну правової кваліфікації кримінального правопорушення з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст.190 КК України. Вказує на наявність підстав закриття кримінального провадження за строками давності притягнення до кримінальної відповідальності, адже пройшло два роки з моменту його вчинення, що обвинуваченому не було роз`яснено. Переконаний, що факт передачі ОСОБА_10 грошових коштів та отримання їх обвинуваченим не підтверджено доказами, адже на відеозаписі неможливо розпізнати обвинуваченого, не встановлено власників абонентських номерів, з яких знято інформацію, телефон не вилучено, не встановлено належність голосу на записах. Поясненнями свідків також не підтверджено даний факт. Вказує, що провадження має містити оригінал відеофайлу, а не його копію. Впевнений, що при проведення негласних слідчих розшукових дій були допущені порушення.

Адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення.

Захисник вважає, що висновки суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує, що предмет правопорушення - грошові кошти не були вилучені в обвинуваченого, як доказ в реєстрі матеріалів досудового розслідування не зазначені. Відсутня об`єктивна сторона - заволодіння майном шляхом обману чи зловживання довірою та суб`єктивна сторона - прямий умисел та корисливий мотив у ОСОБА_9 щодо заволодіння коштами. З відеоматеріалів не видно особи, яка спілкується з ОСОБА_10 щодо грошових коштів. Пояснення потерпілого суперечливі. Сторона обвинувачення не надала належних, достатніх, вагомих та допустимих доказів, які б доводили наявність в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ захисників та обвинуваченого на підтримку апеляційних скарг, прокурора, який заперечив щодо задоволення апеляційних скарг захисту, вивчивши та перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апелянтів, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів вважає, що висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 190 КК України ґрунтуються на зібраних у справі доказах.

Доводи наведені в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_8 щодо недопустимості доказів та порушенні вимог закону при проведенні негласних слідчих дій не є слушними.

Згідно з частиною третьою статті 246 КПК рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором. Слідчий зобов`язаний повідомити прокурора про прийняття рішення щодо проведення певних негласних слідчих (розшукових) дій та отримані результати. Прокурор має право заборонити проведення або припинити подальше проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Відповідно до частини четвертої статті 246 КПК виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Зі змісту частини першої статті 271 КПК випливає, що контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться в таких формах: 1) контрольована поставка; 2) контрольована та оперативна закупка; 3) спеціальний слідчий експеримент; 4) імітування обстановки злочину.

Згідно з частиною третьою статті 271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Відповідно до частини сьомої статті 271 КПК прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 цього Кодексу, зобов`язаний: 1) викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину; 2) зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.

Зі змісту частини першої статті 263 КПК випливає, що зняття інформації з електронних комунікаційних мереж (комплекс технічних засобів електронних комунікацій та споруд, призначених для надання електронних комунікаційних послуг) є різновидом втручання у приватне спілкування, що проводиться без відома осіб, які використовують засоби електронних комунікацій (телекомунікацій) для передавання інформації, на підставі ухвали слідчого судді, якщо під час його проведення можливо встановити обставини, які мають значення для кримінального провадження.

Згідно з частиною першою статті 269 КПК для пошуку, фіксації і перевірки під час досудового розслідування тяжкого або особливо тяжкого злочину відомостей про особу та її поведінку або тих, з ким ця особа контактує, або певної речі чи місця у публічно доступних місцях може проводитися візуальне спостереження за зазначеними об`єктами або візуальне спостереження з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження.

Абзацом другим частини першої статті 269 КПК визначено, що за результатами спостереження складається протокол, до якого долучаються отримані фотографії та/або відеозапис.

Відповідно до частини другої статті 269 КПК спостереження за особою згідно з частиною першою цієї статті проводиться на підставі ухвали слідчого судді, постановленої в порядку, передбаченому статтями 246, 248-250 цього Кодексу.

У даному кримінальному провадженні були проведені три види НСРД, а саме контроль за вчиненням злочину, який проведений на підставі постанови прокурора; спостереження за особою, річчю або місцем, проведене на підставі слідчого судді Вінницького апеляційного суду; а також зняття інформації з електронних комунікаційних мереж, проведене на підставі ухвали слідчого судді Вінницького апеляційного суду.

Посилання сторони захисту на невідповідність постанови прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину суд вважає безпідставним.

Відповідно до вимог законодавства виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої НСРД, як контроль за вчиненням злочину. Аналогічного змісту положення міститься і в пункті 2.3 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16.11.2012 за № 114/1042/516/1199/936/1687/5 (далі - Інструкція).

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 271 КПК контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться у формі спеціального слідчого експерименту.

Згідно з частиною восьмою статті 271 КПК якщо при проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, воно має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого судді за вимогами цього Кодексу.

Зі змісту частин першої, другої та четвертої статті 258 КПК випливає, що ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді. Прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний звернутися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на втручання у приватне спілкування в порядку, передбаченому статтями 246, 248, 249 цього Кодексу, якщо будь-яка слідча (розшукова) дія включатиме таке втручання. Втручанням у приватне спілкування є доступ до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним. Різновидами втручання в приватне спілкування є: аудіо-, відеоконтроль особи; арешт, огляд і виїмка кореспонденції; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; зняття інформації з електронних інформаційних систем.

Як регламентовано у статті 260 КПК аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Відповідно до частини шостої статті 246 КПК проводити НСРД має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення НСРД можуть залучатися також інші особи.

Організація проведення НСРД регламентується розділом 3 Інструкції, у якому не передбачено подання особою (в розумінні другого речення частини шостої статті 246 КПК), що залучається до проведення НСРД, заяви про надання згоди на участь у таких діях.

Відповідно до пункту 4.1 Інструкції протокол про хід і результати проведеної НСРД (або її етапів) складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньої участі, в інших випадках - уповноваженим працівником оперативного підрозділу, і повинен відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження.

Суд першої інстанції, проаналізувавши матеріали кримінального провадження, спростував доводи захисника щодо незаконності проведення перелічених вище НСРД.

Зокрема, як зазначив суд першої інстанції, рішення про здійснення контролю за вчиненням злочину було прийняте уповноваженою особою - прокурором відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_11 . Також в судовому засіданні був підтверджений факт проведення спостереження за особою, річчю або місцем, проведене на підставі слідчого судді Вінницького апеляційного суду; а також зняття інформації з електронних комунікаційних мереж, проведене на підставі ухвали слідчого судді Вінницького апеляційного суду.

Допитаний в судовому засіданні в суді першої інстанції за клопотанням сторони захисту свідок ОСОБА_12 зауважив, що НСРД проведені спеціальним підрозділом УСБ України у Вінницькій області, а йому надані лише матеріали НСРД для їх процесуального оформлення. Суд при цьому зауважив, що такі види НСРД як спостереження за особою, річчю або місцем, а також зняття інформації з електронних комунікаційних мереж проведене на підставі судового дозволу як щодо ОСОБА_10 , так і щодо ОСОБА_9 .

Доводи захисника, що кримінальне провадження, яке направлене до суду, є результатом провокації зі сторони працівників поліції апеляційний суд вважає необгрунтованними.

Для встановлення факту провокації злочину є визначальним з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було б скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Суд першої інстації, дослідивши докази, навів чітку хронологію подій, які були встановлені в ході судового розгляду справи, зі змісту яких випливає, що ініціатором звернення до правоохоронних органів із заявою про вчинення кримінального правопорушення був саме ОСОБА_10 . Зазначена заява була написана ОСОБА_10 до внесення відповідних відомостей до ЄРДР. У заяві про вчинення кримінального правопорушення наявне посилання на прізвище, ім`я та по-батькові, посаду особи, яка вимагає у нього грошові кошти, обставини, за яких така вимога була висловлена.

Аналіз протоколу, складеного за результатами проведення зазначеної НСРД, а також відеозапису його проведення, не дають правових підстав для висновку про вчинення провокації злочину.

Крім того, суд навів мотиви, з яких такі види НСРД як контроль за вчиненням злочину, спостереження за особою, річчю або місцем, а також зняття інформації з електронних комунікаційних мереж є різними видами НСРД, відповідно, порядок їх проведення регламентований різними кримінально-правовими нормами. А тому ототожнення захисником зазначених НСРД при посиланні на незаконність їх проведення не коректне і не ґрунтується на приписах кримінально-процесуального закону.

Безпідставним є посилання захисника обвинуваченого на те, що розмова, зафіксована між ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , не могла бути прийнята судом в якості доказу винуватості обвинуваченого, оскільки є недопустимим доказом. Зокрема, захисник вважає, що така фіксація відбулась потерпілим цілеспрямовано, що свідчить про недопустимість такої фіксації.

Проте суд першої інстанції зазначив, що розмови між ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які були предметом дослідження у судовому засіданні, були зафіксовані не за ініціативою потерпілого, а в межах проведення НСРД.

Правові підстави для визнання результатів зазначених НСРД недопустимим доказом, судом не встановлені.

Апеляційний суд вважає, що якщо існували достатні підстави для внесення відомостей до ЄРДС та проведення досудового розслідування за фактом вчинення тяжкого злочину, та у процесі проведення досудового розслідування кваліфікацію було змінено на злочин невеликої тяжкості, порушення вимог частини другої статті 246 КПК відсутні.

Аналогічні висновки ВС зроблені у постановах від 27.05.2020 (справа № 328/1949/16-к), 11.11.2020 (справа № 750/9145/18), 05.05.2020 (справа № 754/2623/14-к), 17.12.2019 (справа № 682/1595/17).

Тому доводи захисту про те, що матеріали НСРД не можуть бути використанні в якості доказів у зазначеному кримінальному провадженні, оскільки в ході досудового розслідування не була підтверджена первинна кваліфікація кримінально караного діяння, за фактом якого зареєстроване кримінальне провадження, суд вважає неспроможними.

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення (на час розгляду кримінального провадження судом - кримінального проступку), передбаченого частиною першою статті 190 КК.

Шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

В ході судового розгляду в суді першої інстанції судом встановлено, що ОСОБА_9 , з`ясувавши у ОСОБА_10 про причини тривалого неподання необхідного переліку документів для працевлаштування до ВУВП № 1, запропонував свою допомогу в проходженні ОСОБА_10 . ВЛК. Захисники обвинуваченого, не заперечуючи зазначеного факту, заперечували факт вчинення ОСОБА_9 будь-якого кримінально караного діяння. При цьому захисники обвинуваченого в судовому засіданні заперечували факт отримання ОСОБА_9 будь-яких грошових коштів від ОСОБА_10 .

Стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому діяння надано суду: протокол за результатами проведення негласної (слідчої) розшукової дії від 22.09.2020 зафіксовані результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо- та відеоконтролю стосовно ОСОБА_10 , яка проведена 20, 21, 25 та 26 серпня 2020 року. Зі змісту зазначеного протоколу випливає, що ОСОБА_10 зустрічався у зазначені дні із ОСОБА_9 , обговорював умови проходження ВЛК та надав ОСОБА_9 предмети, схожі на грошові кошти. Правові підстави для визнання зазначеного протоколу недопустимим доказом в ході судового розгляду кримінального провадження встановлені не були. Крім того, відомості, зафіксовані у зазначеному протоколі, узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_10 , які останній надав у судовому засіданні. Також відомості, зафіксовані у зазначеному протоколі узгоджується з відомостями, які зафіксовані у протоколах за результатами проведення негласної (слідчої) розшукової дії від 30.10.2020, відповідно до якого зафіксовані результати проведення заходів зі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (з 27.08.2020 по 19.10.2020), а саме абонентського номера НОМЕР_1 ; за результатами проведення негласної (слідчої) розшукової дії від 30.10.2020, відповідно до якого зафіксовані результати проведення заходів зі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (з 27.08.2020 по 19.10.2020), а саме абонентського номера НОМЕР_2 ; за результатами проведення негласної (слідчої) розшукової дії від 30.10.2020, відповідно до якого зафіксовані результати проведення заходів зі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (з 27.08.2020 по 19.10.2020), а саме абонентського номера НОМЕР_3 .

Захисники обвинуваченого, заперечуючи факт зустрічі ОСОБА_9 у зазначені вище дні з ОСОБА_10 та отримання від останнього будь-яких коштів, посилались на ту обставину, що надані суду матеріали не містять беззаперечних доказів такого факту. Крім того, захисники обвинуваченого посилались на висновок експертного дослідження № ЕД-19/102-22/9215-ФП від 08.07.2022, відповідно до якого на зображеннях особи чоловічої статі, що міститься у відеозаписі з назвою НОМЕР_4 , та яка у протоколах проведення негласних слідчих дій позначена як «С», та на зображенні особи чоловічої статі, що міститься у файлі з назвою «фото ОСОБА_9 », ймовірно зображена одна і та ж особа; у зв`язку зі значною відмінністю в ракурсах зйомки відповісти на питання в категоричній формі не представляється можливим; частина запитання, яка стосується ідентифікації особи чоловічої статі, яка позначена у протоколах проведення негласних слідчих дій як «Б» не вирішувалось у зв`язку з відсутністю зображень даної особи у відеозаписах, наданих на дослідження.

Разом з тим, із зазначеного висновку випливає, що особа, позначена як ОСОБА_13 і особа, зображена на фото ОСОБА_9 ймовірно є однією і тією ж особою. Суд при цьому враховував показання потерпілого ОСОБА_10 , який у судовому засіданні підтвердив факт зустрічі із ОСОБА_9 та факт передачі останньому грошових коштів.

Крім цього, прокурор на підтвердження винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому діяння надав суду матеріали НСРД, а саме протокол за результатами проведення негласної (слідчої) розшукової дії від 30.10.2020, відповідно до якого зафіксовані результати проведення заходів зі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (з 27.08.2020 по 19.10.2020), а саме абонентських номерів НОМЕР_2 та НОМЕР_3 .

Захисники обвинуваченого зазначали, що зазначені протоколи не можуть бути прийняті судом до уваги у зв`язку з порушенням порядку проведення зазначених слідчих дій, а також у зв`язку з тим, що під час досудового розслідування не були встановлені абонентські номери ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Суд першої інстанції зазначив, що під час допиту в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_10 підтвердив факт користування абонентським номером НОМЕР_2 під час здійснення телефонних розмов з обвинуваченим. Потерпілий в судовому засіданні пояснив, що номер телефона обвинуваченого називав працівникам правоохоронних органів при наданні згоди на проведення з ним НСРД.

Оцінивши зазначені вище докази у їх сукупності, суд зауважив, що показання потерпілого узгоджуються зі змістом наведених вище протоколів.

Допитані в судовому засіданні першої інстанції свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 в судовому засіданні зазначили, що ОСОБА_9 до них з проханням сприяти у проходженні ОСОБА_10 . ВЛК не звертався.

Потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні зазначав про те, що грошові кошти ОСОБА_9 він передавав саме з метою сприяння останнім у проходження ним (потерпілим) ВЛК. Зазначені показання потерпілого узгоджуються з наданими суду доказами.

Захисники обвинуваченого в судовому засіданні як на обставину, яка перешкоджає притягненню обвинуваченого до кримінальної відповідальності, посилались на те, що послуги ВЛК для ОСОБА_10 платні. На підтвердження зазначеного захисники посилались на показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 . Також захисники обвинуваченого надали суду лист за підписом начальника ДУ ТМО МВС ОСОБА_19 від 01.06.2022 за № 33/22-295, відповідно до якого проходження ВЛК працівниками Державної кримінально-виконавчої служби України здійснюється на платній основі на підставі наказу ДУ ТМО № 11 від 15.03.2019 (далі - Лист від 01.06.2022).

Оцінюючи зазначені доводи сторони захисту, суд зазначив, що свідок ОСОБА_15 підтвердив ту обставину, що послуги ВЛК для кандидатів на посаду до установ відбування покарання надаються на платній основі. Зазначення показання свідка узгоджуються з листом від 01.06.2022. Тому суд вважав слушними посилання сторони захисту на ту обставину, що в цьому випадку ОСОБА_10 мав пройти ВЛК саме на платній основі. Однак, жоден доказ того, що ОСОБА_9 мав намір здійснити оплату таких послуг в інтересах ОСОБА_10 надані суду матеріали кримінального провадження не містять. Після отримання грошових коштів від ОСОБА_10 обвинувачений ОСОБА_9 пішов у напрямку, протилежному від ТМО МВС, тобто розпорядився ними на власний розсуд.

З такими висновками погоджується апеляційний суд.

Винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, беззаперечно доведена в судовому засіданні. Зокрема, в судовому засіданні був підтверджений факт добровільної передачі ОСОБА_10 грошових коштів ОСОБА_9 . При цьому, як встановив суд, ОСОБА_10 добровільно передав обвинуваченому грошові кошти, будучи впевненим у вигідності для нього таких дій. Наведені обставини підтверджують факт, що таке заволодіння коштами відбулось шляхом обману.

Дії ОСОБА_9 охоплюється складом кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 190 КК, за ознаками заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство).

Доводи захисту щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК визначено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки, зокрема, три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Із санкції кримінального закону, у вчиненні якого за результатами судового розгляду підтверджена винуватість ОСОБА_9 , випливає, що це кримінально каране діяння карається штрафом від двох тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від двохсот до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.

Тобто строк давності за вчинення інкримінованого ОСОБА_9 діяння складає саме три роки. А тому правові підстави для звільнення ОСОБА_9 від призначеного йому кримінального покарання у виді штрафу у зв`язку із закінченням строків давності відсутні.

Згідно з ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, відсутність обставин, що обтяжують чи пом`якшують покарання.

Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 суд дотримався вимог кримінального закону.

Процесуальних порушень, як під час досудового слідства, так і під час розгляду провадження в суді першої інстанції, які б давали підстави сумніватися в правильності прийнятого судом рішення відносно обвинуваченого ОСОБА_9 , апеляційним судом не встановлено.

Крім того апеляційний суд не вбачає підстав для скасування вироку та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_9 .

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, суд

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19.01.2023 щодо ОСОБА_9 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців із дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4