ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 643/3047/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/264/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України
УХВАЛА

Іменем України

06 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинувачених - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Московського районного суду м. Харкова від 14 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , із середньо-спеціальною освітою, не працюючий, неодужений, раніше судимий:

- Московським районним судом м. Харкова від 13.05.2021 за ч. 1 ст. 190 КК України до 1 року обмеження волі із іспитовим строком на 1 рік,

- Київським районним судом м. Харкова від 18.11.2022 за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 71 КК України до 2 років обмеження волі,

засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України до 5 (п`ять) років позбавлення волі.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Харкова, громадянин України, зареєстрований та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , із вищою освітою, не працюючий, не одружений, раніше не судимий,

засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України до 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів по справі т.

Згідно вироку, 18.10.2022 близько 11 год 45 хв, точний час в ході досудового розслідування не встановлений, ОСОБА_8 знаходився разом із ОСОБА_9 на території ринку ТОВ «Океан плюс» за адресою: м. Харків, вул. Гв. Широнінців, 83/26, де побачили торговельний павільйон АДРЕСА_3 , на даху якого знаходився зовнішній блок кондиціонеру «Аrctic» модель (АRС-07НОF1) та в цей час у них виник спільний злочинний прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022, затвердженого Верховною Радою України 24.02.2022 (№2102-ІХ), відповідно до пункту № 31 частини першої статті 85 Конституції України та статті 5 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», згідно яких по всій території України введено військовий стан, у зв`язку із військовою агресією Російської Федерації проти України.

ОСОБА_8 , реалізуючи свій спільний єдиний злочинний умисел разом із ОСОБА_9 , направлений на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, діючи за попередньою змовою групою осіб, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і, бажаючи їх настання, впевнившись у тому, що за їх діями ніхто не спостерігає, знаходився поруч із зазначеним торгівельним павільйоном, з метою попередження ОСОБА_9 про можливу появу сторонніх осіб та чекав доки останній зіштовхне зовнішній блок кондиціонеру «Аrctic» модель (АRС-07НОF1), щоб в подальшому ним незаконно розпорядитись. В цей же час ОСОБА_9 із допомогою ОСОБА_8 заліз на дах торгівельного павільйону АДРЕСА_3 , на якому знаходився зазначений незакріплений зовнішній блок кондиціонеру, який належить ОСОБА_10 .

Надалі, діючи відповідно до відведеної злочинної ролі, ОСОБА_9 , реалізуючи раніше виниклий злочинний умисел, направлений на викрадення чужого майна, переслідуючи при цьому спільну корисливу мету, усвідомлюючи протиправність своєї поведінки та бажаючи діяти саме таким чином, руками зіштовхнув зовнішній блок кондиціонеру «Аrctic» модель (АRС-07НОF1) вартістю згідно з висновком експерта за результатами товарознавчої експертизи 1100 грн, тобто незаконно ним заволоділи, однак, злочинні дії останніх стали очевидними для свідка, який зупинив їх, не давши можливості розпорядитись викраденим.

Таким чином, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виконали усі дії, які вважали необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від їх волі, оскільки вони були зупинені свідком.

Обвинувачені намагалися спричинити ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму згідно з висновком експерта за результатами товарознавчої експертизи - 1100 грн.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, тобто закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану.

Своїми умисними діями ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, тобто закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність - незастосуванням закону, який підлягав застосуванню, а саме ч. 4 ст. 70 КК України. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Київського районного суду м. Харкова від 18.11.2022 року, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування посилається на те, що судом першої інстанції не призначено ОСОБА_8 остаточне покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України посилаючись на те, що на час постановлення оскаржуваного вироку, вирок Київського районного суду м. Харкова від 18.11.2023 не набрав чинності.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і стосовно яких відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались.

Апеляційні вимоги прокурора щодо незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а саме ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, є вмотивованими.

З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_8 був засуджений вироком Київським районним судом м. Харкова від 18.11.2022 за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 71 КК України до 2 років обмеження волі. На даний час вказаний вирок суду не набув законної сили. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в ч. ч. 1, 3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено , що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

З урахуванням зазначеного при призначенні покарання за новим вироком суд мав керуватися ч. 4 ст. 70 КК України.

Крім того, згідно з положеннями ч. 6 п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачено, що за правилами ч. 4 ст. 70 КК України призначається покарання коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Одночасно, стосовно цього об`єднана палата Верховного суду у постанові від 01.06.2020 по справі 766/38/17 зробила такі висновки щодо застосування норм права: «При призначенні того, які з правил остаточно призначення остаточного покарання підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили, якщо злочин, за яким засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України (за сукупністю злочинів).

Тобто при призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції мав призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, після чого призначити покарання за ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Київського районного суду м. Харкова від 18.11.2022 року.

Таким чином, суд призначив покарання ОСОБА_8 без урахування наведених обставин.

За наведених вище обставин колегія суддів дійшла висновку, що вирок Московського районного суду м. Харкова від 14 грудня 2022 року в частині призначеного покарання підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню, а саме положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Поряд з цим належить врахувати, що п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України передбачає у разі необхідності застосування більш суворого покарання - ухвалення вироку судом апеляційної інстанції. З урахуванням обґрунтованості вищенаведених апеляційних доводів прокурора, колегія суддів дійшла висновку про необхідність змінити оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання. Оскільки ці зміни не погіршують процесуальне становище обвинуваченого.

При перевірки призначенного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, які згідно із ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, на диспансерному обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 відповідно до ст. 66 КК України є щире каяття.

Обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_8 , судом не встановлено.

Звідси, колегія суддів вважає, що за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, про що просить прокурор в апеляційній скарзі і яке фактично судом першої інстанції слід визнати справеливим, а остаточне покарання за сукупністю злочинів відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідне й достатнє для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

За наведених вище обставин апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню, а вирок Московського районного суду м. Харкова від 14 грудня 2022 відповідно до вимог ст. 420 КПК України зміні в частині призначення покарання ОСОБА_8 .

Керуючись ст. ст. 373, 374, 404, 405, 407, 409, 420, КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 14 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в частині призначення ОСОБА_8 покарання змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим покаранням, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий

Судді