ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 квітня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 - ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001307 від 31.07.2022 року, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Луцької окружної прокуратури ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 06 січня 2023 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, ч.2 ст.263 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця села Новостав Луцького району Волинської області, одруженого, маючого на утриманні неповнолітнього сина, 2014 року народження, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винниму скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.263, ч.4 ст.187 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.263 КК України у вигляді 6 (шести) місяці арешту.

- за ч.4 ст.187 КК України у вигляді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 31.07.2022 року, тобто з моменту затримання.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено до набрання вироком законної сили без змін, але не більше ніж на 60 днів, починаючи з дати проголошення даного судового рішення.

Цивільні позови не заявлено.

Речові докази: мобільний телефон марки «Редмі» чорного кольору в чохлі - повернути потерпілому ОСОБА_9 ; п`ять ножів, що зберігаються в камері схову Луцького РУП- знищити; карабін ТОЗ-17 з оптичним прицілом з маркувальним номером НОМЕР_1 , що поміщений в збройний чохол, рушниця чорного кольору ІЖ-54 з маркувальним номером НОМЕР_2 , сумка з наявними в ній паспортом громадянина України, закордонним паспортом, дозволом на зброю, посвідченням мисливця, свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу марки «Сітроен Берлінго» та транспортного засобу марки «Черрі Кігто», посвідчення власника мисливської зброї, що знаходиться в камері схову Луцького РУП - повернути ОСОБА_7 ; транспортний засіб марки «Сітроен Берлінго» чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_3 та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_4 , вважати повернутими власнику.

Скасовано арешт, накладений ухвалами слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 03.08.2022 року (справа №161/10313/22), від 03.08.2022 року (№161/10312/22), від 12.08.2022 року(№161/10804/22).

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертизи в сумі 755,12 гривень та 2265,36 гривень, а всього 3020,48 гривень.

Згідно вироку суду 31.07.2022 року, близько 07 години 20 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, переслідуючи корисливу мету особистого збагачення, направлену на незаконне заволодіння чужим майном, діючи умисно, з корисливим мотивом, перебуваючи на березі річки Чорногузка в межах села Новостав Луцького району Волинської області, при цьому діючи в умовах воєнного стану, який введений на території України Указом Президента України про «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022 року, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 2102-IX від 24.02.2022 року, а також продовженого Указом Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №133/2022 від 14.03.2022 року, затвердженого Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" № 2119- IX від 15.03.2022 року, Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 259/2022 від 18.04.2022 року, затвердженого Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" № 2212-IX від 21.04.2022 року, Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 341/2022 від 17.05.2022 року, затвердженого Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" № 2263-IX від 22.05.2022 року, де реалізовуючи злочинний умисел, спрямований на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, вчинив напад, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_9 , який виразився у демонструванні ножа потерпілому, висловлення погрози позбавлення життя останнього, під час чого наніс три удари тильною частиною (руків`ям) зажатого у руці ножа в ділянку шиї, губи та носа, та в подальшому, шляхом ривка, із руки потерпілого відкрито викрав належний останньому мобільний телефон марки «Xiaomi» моделі "Redmi Note 8T M1908C3XG", вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи № CE-19/103-22/6679-ТВ від 31.08.2022 року становить 4066,67 гривень, з чохлом, вартістю згідно зазначеного висновку 60 гривень, після чого продемонстрував ОСОБА_9 мисливську рушницю "ataarms" та наніс один удар прикладом даної рушниці в ділянку грудної клітки потерпілого, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді ранки слизової оболонки нижньої губи дещо справа, дрібного садна правого крила носа, синця в ділянці тіла грудини в нижній третині, які згідно висновку судово-медичного експерта №347 від 01.08.2022 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, а також в результаті вчиненого нападу спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 4126,67 гривень.

Окрім цього ОСОБА_7 з 2017 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, почав користуватися та зберігати ніж, без маркувальних позначень. В подальшому, діючи умисно, в порушення Інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, обліку, перевезення та використання вогнепальної пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за властивостями метальними снарядами несмертельної дії та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 622 від 21.08.1998 року, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу, незаконно носив вищезазначений ніж шляхом переміщення та транспортування його в автомобілі марки «CITROEN» моделі «BERLINGO», державний номерний знак НОМЕР_3 до моменту його виявлення та вилучення 31.07.2022 року, близько 12 години, працівниками поліції на території ферми по вулиці Шевченка в селі Новостав Луцького району Волинської області.

Згідно висновку судової експертизи зброї №СЕ-19/103-22/7099-ХЗ від 05.09.2022 року, вилучений під час огляду 31.07.2022 року автомобіля марки «CITROEN» моделі «BERLINGO», державний номерний знак НОМЕР_3 , ніж належить до клинкової холодної зброї з коротким клинком, колюче-ріжучої дії - мисливських ножів загального призначення (а.с.193-196).

В апеляційній скарзі прокурор вказує на те, що не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, апеляційна скарга подається у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням судом Закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості (п.3, 4 ч.1, ч.2 ст.409, ст.414 КПК України).

Вказує на те, що суд формально у вироку вказав на врахування при призначенні покарання обвинуваченому тяжкості злочинів, передбачених ч.4 ст.187, ч.2 ст.263 КК України, однак не надав належної оцінки обставинам вчинених правопорушень, даним про особу винного. Крім того ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.4 ст.187 КК України, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в умовах воєнного стану. Суд не врахував належним чином, що під час вчинення вказаного кримінального правопорушення ОСОБА_7 погрожував застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, в ході якого заволодів майном потерпілого. Свою вину обвинувачений повністю не визнав, не висловив щирого жалю, не розкаявся у скоєному, ніяким чином не намагався залагодити свою провину. Завдана шкода відшкодована шляхом вилучення працівниками поліції викраденого телефона. Окрім того обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, в ході здійснення досудового розслідування та судового розгляду не встановлено. ОСОБА_7 не відноситься до жодної із категорії осіб, які в силу свого віку, стану чи процесуальної поведінки, заслуговують на мінімальне покарання. Таким чином судом належним чином не обґрунтовано та не вмотивовано причини й підстави призначення обвинуваченому мінімального покарання у виді позбавлення волі, передбаченого санкцією ч.4 ст.187 КК України, а також при наявності альтернативи - покарання у виді арешту за ч.2 ст.263 КК України. Обране покарання не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів і особі обвинуваченого через м`якість. Сукупність наведених обставин вказує на необхідність посилення застосованого судом заходу кримінального примусу шляхом збільшення розміру визначеного покарання. Зазначене є підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

Вважає, що суд першої інстанції неправильно вирішив долю речових доказів при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 , оскільки призначивши ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна та вирішуючи долю речових доказів, суд ухвалив помилкове рішення про повернення обвинуваченому належних йому речей, які визнано речовими доказами та на які було накладено арешт у встановленому процесуальним законом порядку. Зокрема судом помилково ухвалено повернути ОСОБА_7 карабін ТОЗ-17 з оптичним прицілом з маркувальним номером НОМЕР_1 , що поміщений в збройний чохол; рушницю чорного кольору ІЖ-54 з маркувальним номером НОМЕР_2 ; сумку з наявними в ній паспортом громадянина України, закордонним паспортом, дозволом на зброю, посвідченням мисливця, свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу марки «Сітроен Берлінго» та транспортного засобу марки «Черрі Кігто», посвідчення власника мисливської зброї. На вказані речові докази, крім двох свідоцтв про право власності на автомобілі, накладено арешт ухвалою Луцького міськрайонного суду Волинської області від 03.08.2022 року. Отже, оскільки ОСОБА_7 призначено додаткове покарання у виді конфіскації майна, то речові докази, належні обвинуваченому, а саме: карабін ТОЗ-17 з оптичним прицілом з маркувальним номером НОМЕР_1 , що поміщений в збройний чохол, рушницю чорного кольору ІЖ-54 з маркувальним номером НОМЕР_2 , сумку необхідно конфіскувати в дохід держави.

Поряд із цим, враховуючи необхідність конфіскації карабіну та рушниці, які були вилучені в обвинуваченого, дозвіл на зброю, виданий на ім`я ОСОБА_7 , та посвідчення власника мисливської зброї необхідно залишити при матеріалах кримінального провадження.

Окрім того судом неправильно вирішено долю свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу марки «Сітроен Берлінго» та свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу марки «Черрі Кігго». Так, ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 03.08.2022 року клопотання слідчого про накладення арешту на майно у даному кримінальному провадженні задоволено частково - в частині накладення арешту на свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу марки «Сітроен Берлінго» та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу марки «Черрі Кігго» відмовлено. У зв`язку із чим під час досудового розслідування зазначені свідоцтва слідчим фактично повернуто законному володільцю - ОСОБА_12 . Враховуючи вищевказане свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу марки «Сітроен Берлінго» та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу марки «Черрі Кігго» необхідно виключити з переліку речей, повернутих ОСОБА_7 , та залишити за належністю законному володільцю.

Крім того ухвалюючи вирок суд першої інстанції допустив суперечності при ідентифікації мисливської рушниці, яку обвинувачений продемонстрував при вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, з тією, яку повернув обвинуваченому як речовий доказ.

Так згідно протоколу обшуку від 31.07.2022 року в автомобілі марки «Сітроен Берлінго», яким користувався ОСОБА_7 , у присутності понятих виявлено та вилучено рушницю чорного кольору ІЖ-54. Зазначену рушницю поміщено в чохол та опломбовано за № ХТН0047188. Ухвалою Луцького міськрайонного суду Волинської області від 03.08.2022 року накладено арешт, в тому числі і на мисливську рушницю ІЖ-54. Проте, як зазначено в протоколі огляду речових доказів від 15.09.2022 року, вилучена в ході обшуку 31.07.2022 року в транспортному засобі «Сітроен Берлінго» мисливська рушниця ІЖ-54 є рушницею марки "аtааrms" за № НОМЕР_5 .

Враховуючи зазначене вилучена в ході проведення обшуку 31.07.2022 року в транспортному засобу «Сітроен Берлінго» мисливська рушниця є насправді мисливською рушницею марки "аtааrms" за № НОМЕР_5 , яка належить обвинуваченому ОСОБА_7 . При цьому не порушено цілісність опечатування вказаного речового доказу, зауважень під час досудового розслідування та судового розгляду щодо цілісності упакування не надходило.

Просить вирок скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, ч.2 ст.263 КК України, та призначити покарання: за ч.2 ст.263 КК України у виді 3 років обмеження волі; за ч.4 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна.

Визначити долю речових доказів наступним чином: карабін ТОЗ-17 з оптичним прицілом з маркувальним номером НОМЕР_1 , що поміщений в збройний чохол, мисливську рушницю чорного кольору "аtааrms" за № НОМЕР_5 , сумку конфіскувати в дохід держави; дозвіл на зброю, виданий на ім`я ОСОБА_7 , та посвідчення власника мисливської зброї на ім`я ОСОБА_7 залишити при матеріалах кримінального провадження; свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу марки «Сітроен Берлінго» та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу марки «Черрі Кігго» залишити за належністю законним володільцям.

Під час апеляційного розгляду у зв`язку з неналежною ідентифікацією речового доказу судом першої інстанції у відповідності до вимог ч.3 ст.404 КПК України повторно дослідити в судовому засіданні протокол обшуку від 31.07.2022 року та протокол огляду від 15.09.2022 року. В решті вирок залишити без зміни (а.с.200-204).

Не погоджуючись з вироком суду захисником обвинуваченого подано апеляційну скаргу в якій вказує на те, що фактичні обставини і кваліфікація інкримінованих злочинів обвинуваченим не оспорюється.

Зазначає, що сторона захисту з урахуванням обставин, які характеризують обвинуваченого і обставин, які пом`якшують покарання, а також думки потерпілого ОСОБА_9 , який не наполягав на суворому покаранні обвинуваченому, просила суд застосувати щодо ОСОБА_7 положення ст.ст.69, 75 КК України і призначити йому покарання без ізоляції від суспільства. При цьому захист звертав увагу суду, що обставини заволодіння чужим майном під час розбою, за своїм змістом та суттю (саме в конкретному випадку) не були характерні для «класичного» розбою у зв`язку з відсутністю корисливих мотивів. Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції зазначив в оскаржуваному вироку, що обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому, не встановлено. Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, суд визнав вчинення кримінально правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

Вважає, що призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у виді позбавлення волі у вигляді 8 років позбавлення волі з урахуванням усіх обставин конкретного кримінального провадження та виключно позитивних попередніх характеристик особи обвинуваченого є надто суворим. На його думку істотне значення в цій справі мають причини і умови, які сприяли вчиненню злочину. Такими є умови воєнного часу, які істотно вплинули на психічний стан ОСОБА_7 , викликавши одночасно з бажанням захисту суспільних і державних інтересів, необгрунтовану підозрілість та мотивацію емоційного прийняття рішень відносно інших осіб про нібито їх «підривну діяльність». Збіг тяжких та інших обставин, якими є воєнний стан та ІПсО, якими через ЗМІ громадськість постійно інформувалася про реальність загрози вторгнення в Україну зі сторони білорусі, на його думку, реально створили причини і умови для вчинення злочинів ОСОБА_7 , який раніше до кримінальної відповідальності не притягався, характеризувався виключно з позитивної сторони та займався суспільно-корисною працею. А тому суд безпідставно не визнав обставинами, що відповідно до п.п.1, 2, 5 ч.1 ст.66 КК України, пом`якшують покарання ОСОБА_7 , а саме: його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку та усунення заподіяної шкоди, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких інших обставин (воєнного стану та ІПсО про реальність загрози вторгнення іноземних військ в Україну).

Крім того відповідно до ч.2 ст.66 КК України при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті. Такими обставинами в конкретному провадженні є думка потерпілого ОСОБА_9 зі зверненням безпосередньо до суду з проханням суворо не карати ОСОБА_7 .

Просить під час апеляційного розгляду повторно дослідити обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , якими є: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку та усунення заподіяної шкоди, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких обставин, - та врахувати такі обставини при признанні йому покарання. Врахувати думку потерпілого про його примирення з обвинуваченим та зверненням до суду з проханням суворо не карати ОСОБА_7 .

Просить змінити вирок суду, яким ОСОБА_7 за ч.2 ст.263, ч.4 ст.187 КК України засуджений до 8 (восьми) років позбавлення волі, пом`якшивши призначене йому покарання з застосуванням норм кримінального закону, передбачених п.п.1, 2, 5 ч.1 ст.66, ч.2 ст.66, ст.69, ст.75 КК України (а.с.205-211).

Не погоджуючись з вироком суду потерпілий ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи дійсних обставин справи, вважає, що судом першої інстанції помилково не було віднесено щирого каяття, добровільного відшкодування завданого збитку до пом`якшуючих покарання обставин. Вважає вирок не справедливим у зв`язку з призначенням обвинуваченому занадто суворого покарання.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання суд у повній мірі не врахував характер та ступінь тяжкості злочину, дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, одружений, має на утриманні малолітнього сина, має міцні соціальні зв`язки. Також судом не було взято до уваги особисте ставлення ОСОБА_7 до вчиненого діяння - щире каяття. Можливо засуджений в певній мірі був не згідний з кваліфікацією своїх дій, проте ні він, ні його захисник не оспорювали показання, дані ним у судовому засіданні, результатів слідчого експерименту, не оспорювали належність та допустимість жодного здобутого органом досудового розслідування доказу. Він не вчиняв дій і не допускав поведінки, яка могла зашкодити повному, всебічному та об`єктивному розгляду кримінального провадження. Як наслідок суд залишив поза увагою щире каяття, як пом`якшуючу покарання обставину.

Вказує на те, що перед ним вибачились, засуджений осуджує свою поведінку та відчуває жаль щодо вчинених ним протиправних дій. Він не знає як так могло статись, дуже шкодує про вчинене. З урахуванням способу життя особи, на його думку, таке ставлення до вчиненого можна назвати «відвертим та правдивим» Відразу після того, що сталось, сторона захисту вживала заходів щоб залагодити із ним ту неприємну ситуацію.

Також судом не було враховано пом`якшуючої покарання обставини, як добровільне відшкодування завданого збитку. Не зважаючи на те, що у нього було викрадено телефон і на сьогоднішній день органом досудового розслідування його не повернуто, йому повністю відшкодовано завдані збитки і він не має ніяких претензій до засудженого, тому в силу положень п.2 ч.1 ст.66 КК України це є пом`якшуючою обставиною.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати. Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.263, ч.4 ст.187 КК України, та призначити йому покарання: за ч.2 ст.263 КК України у вигляді 6 (шести) місяці арешту, за ч.4 ст.187 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна (із застосуванням норм ст.69 КК України). На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень визначити покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та остаточно призначити покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна, звільнивши засудженого від відбування покарання із застосуванням до засудженого положень ст.75 КК України (а.с.217-223).

В судове засідання не з`явився потерпілий ОСОБА_9 , хоча належним чином повідомлявся про час, дату та місце розгляду вказаного кримінального провадження. Від нього на адресу апеляційного суду не надходило ні заяв, ні клопотань про відкладення розгляду справи. Учасники кримінального провадження, які з`явилися в судове засідання, не заперечували, щодо продовження розгляду справи у відсутності потерпілого ОСОБА_9 . Його неприбуття не перешкоджає розгляду кримінального провадження відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляційних скарг; прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав та просив задовольнити, у задоволенні апеляційних скарги захисника обвинуваченого та потерпілого відмовити за безпідставністю; думку обвинуваченого та його захисника, які визнали доводи апеляційної скарги прокурора в частині покращення становища обвинуваченого, просили задовольнити їх апеляційну скаргу, визнали доводи апеляційної скарги потерпілого; представника потерпілого, який заперечив доводи апеляційної скарги прокурора, апеляційну скаргу потерпілого та захисника обвинуваченого підтримав та просив їх задовольнити; перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за вказаних у вироку обставин не заперечується в апеляційних скаргах і не оспорюється ніким з учасників судового розгляду.

У відповідності з вимогами ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.

Водночас щодо доводів апеляційних скарги прокурора, захисника обвинуваченого та потерпілого щодо призначеного судом покарання ОСОБА_7 апеляційний суд зазначає наступне.

Згідно з ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому воно повинно бути необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

В той же час згідно зі ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання до яких належить, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання повинні відповідати один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Тобто при призначенні покарання суд повинен належним чином врахувати не тільки дані про особу обвинуваченого, відсутність обставин, що обтяжують покарання, сукупність пом`якшуючих покарання обставин, тощо, а й особливості вчинення конкретного злочину, обставини та спосіб його вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до вимог ст.12 КК України, відносяться до категорії особливо тяжких та нетяжких злочинів, дані про особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Як убачається з вироку суду та матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , врахував те, що він раніше не судимий, за місцем мешкання характеризується позитивно, одружений, має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працює, в установах міста на обліку не перебуває.

Обставин, які пом`якшують покарання, судом першої інстанції не встановлено.

Обставиною, яка обтяжує покарання, суд першої інстанції визнав вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

Разом з тим, на думку апеляційного суду, судом першої інстанції безпідставно та необґрунтовано не віднесено до пом`якшуючих покарання обставин щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування шкоди потерпілому.

Крім того судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не враховано в повній мірі позицію потерпілого ОСОБА_9 (а.с.38), який вказав на те, що будь-яких претензій до ОСОБА_7 не має.

Апеляційний суд звертає увагу, що позиція потерпілої сторони у судовому засіданні щодо обрання заходу примусу не є обов`язковою для суду, натомість ураховується в сукупності з обставинами, передбаченими ст.65 КК України.

Місцевий суд не виклав у вироку обґрунтування співмірності призначеного ОСОБА_7 покарання з вчиненими ним кримінальними правопорушеннями. Відтак оскаржуване судове рішення не містить аргументів, які би доводили, що саме такий захід примусу, який визначений судом першої інстанції, буде достатнім для виконання мети покарання, визначеної статтею 50 КК України.

За таких підстав вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

Під час розгляду справи апеляційним судом обвинувачений вказав на те, що ним повністю відшкодована шкода потерпілому, він щиро кається у вчиненому та активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення. Суду пояснив, що в силу певних обставин, а саме воєнного стану на території України, перебуваючи на той час в складі територіальної оборони, побачивши незнайомого (потерпілого ОСОБА_9 ) на березі річки, сприйняв його за диверсанта, оскільки останній тримав у руках телефон, яким на його думку здійснював фіксацію місцевості, а тому застосував до потерпілого фізичну силу і наніс удари руками по його тілу. Вказав на те, що у нього не було умислу вчиняти розбій. Збройна агресія рф сильно відобразилася на його психологічному стані, а тому він придивлявся до усіх незнайомих людей на місцевості.

Також представник потерпілого під час розгляду справи апеляційним судом вказав на те, що будь-яких претензій ОСОБА_9 до ОСОБА_7 не має. Обвинувачений просив у нього вибачення, щиро розкаюється у вчиненому та активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення. Не зважаючи на те, що у ОСОБА_9 було викрадено телефон і на сьогоднішній день органом досудового розслідування його не повернуто йому повністю відшкодовано завдані збитки ОСОБА_7 в розмірі 15000 гривень і він не має до нього ніяких претензій. Просив призначити покарання, не пов`язане із позбавленням волі.

Апеляційний суд вважає, що за наслідками апеляційного розгляду кримінального провадження знайшли своє підтвердження вищезазначені обставини, а тому призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.187, ч.2 ст.263 КК України колегія суддів, відповідно до ст.ст.50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії особливо тяжких та нетяжких, дані про особу ОСОБА_7 , а саме те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності (а.с.127), за місцем проживання характеризується позитивно (а.с.130), одружений, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.131), на диспансерномуобліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває (а.с.128, 129), має міцні соціальні зв`язки, до затримання проживав разом із дружиною та сином, працював неофіційно, займався суспільно-корисною працею та входив до складу територіальної оборони за місцем свого проживання.

До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, апеляційний суд відносить щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодуванняшкоди потерпілому.

До обставин, які обтяжують покарання, апеляційний суд відносить вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

Призначаючи покарання обвинуваченому апеляційним судом враховується думка потерпілого, який наполягає на призначенні покарання, не пов`язаного із позбавленням волі.

Разом з тим за наявності вищевказаних декількох обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 та з урахуванням відсутності тяжких наслідків від скоєного, з огляду на бажання і прагнення ОСОБА_7 стати на шлях виправлення, що на переконання суду у сукупності також пом`якшує покарання та істотно знижує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 187, ч.2 ст.263 КК України, апеляційний суд вважає за можливе при призначенні покарання за скоєні кримінальні правопорушення застосувати до ОСОБА_7 норми ст.69 КК України. Відповідно до приписів ст.69 КК України колегія суддів призначає покарання, перейшовши до іншого більш м`якого виду основного покарання у виді обмеження волі, не зазначеного у санкції ч.4 ст.187 КК України, та не призначаючи у даному випадку додаткового покарання, яке передбачене як обов`язкове ч.4 ст.187 КК України у виді конфіскації майна, а також призначає покарання за ч.2 ст.263 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції статті у виді обмеження волі, яке буде необхідне й достатнє для його виправлення, запобігання вчиненню нових злочинів, та яке слід відбувати реально. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань слід визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді обмеження волі.

У свою чергу в строк призначеного покарання необхідно зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 період застосування до нього заходів попереднього ув`язнення з 31 липня 2022 року (моменту затримання а.с.26-28) до 05 квітня 2023 року (моменту набрання вироком законної сили), відповідно до ч.5 ст.72 КК України та пп.б п.1 ч.1 ст.72 КК України, виходячи із співвідношення, що одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора в частині неправильного вирішення питання щодо долі речових доказів, то колегія суддів вважає їх частково обґрунтованими з огляду на наступне.

Згідно п.2 ч.4 ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначається зокрема рішення щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації.

Відповідно до ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, що були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Згідно зі ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Апеляційний суд вважає, що оскільки апеляційним судом ОСОБА_7 призначено покарання без конфіскації майна, а тому підстав для конфіскації в дохід держави карабіна ТОЗ-17 з оптичним прицілом з маркувальним номером 20996, що поміщений в збройний чохол та мисливської рушниці чорного кольору "аtааrms" за № НОМЕР_5 немає, в зв`язку з чим дане майно підлягає поверненню власнику ОСОБА_7

Свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу марки «Сітроен Берлінго» необхідно залишити за належністю законному володільцю ОСОБА_12 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу марки «Черрі Кігго» слід залишити за належністю законному володільцю ОСОБА_7 .

Відповідно рішення суду першої інстанції в частині вирішення долі цих речових доказів з огляду на обставини кримінального провадження та положення ст.98, ч.4 ст.174 КПК України колегія суддів вважає прийнятим із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну вироку в частині вирішення питання про долю зазначених речових доказів.

Крім того ухвалюючи вирок суд першої інстанції допустив помилку при ідентифікації мисливської рушниці, яку обвинувачений застосував при вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, з тією, яку повернув обвинуваченому, як речовий доказ.

Так згідно протоколу обшуку від 31.07.2022 року, проведеного в автомобілі марки «Сітроен Берлінго», яким користувався ОСОБА_7 , виявлено та вилучено рушницю чорного кольору ІЖ-54. Зазначену рушницю поміщено в чохол та опломбовано за № ХТН0047188 (а.с.151-157).

Проте, як зазначено в протоколі огляду предмета (речових доказів) від 15.09.2022 року, вилучена в ході обшуку 31.07.2022 року в транспортному засобі «Сітроен Берлінго» мисливська рушниця НОМЕР_6 є рушницею марки "аtааrms" за № НОМЕР_5 (а.с.98-100).

Врахувавши встановлені обставини апеляційний суд вважає за доцільне виключити з вироку мотиви та рішення суду щодо долі рушниці чорного кольору ІЖ-54.

За правилами п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно вимог п.1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи вище викладене колегія суддів доходить висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг прокурора, захисника та потерпілого з подальшим скасуванням вироку в частині призначеного обвинуваченому покарання та призначенням ОСОБА_7 іншого покарання і зміни вироку в частині вирішення долі речових доказів.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Луцької окружної прокуратури ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 06 січня 2023 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, ч.2 ст.263 КК України, в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

-за ч.4 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі без конфіскації майна;

-за ч.2 ст.263 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 1 (одного) року 4 (чотирьох) місяців обмеження волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України та пп.б п.1 ч.1 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 31 липня 2022 року до 05 квітня 2023 року включно, виходячи із співвідношення, що одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі.

Вважати обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , таким, що відбув покарання та звільнити його з-під варти негайно.

Вирок суду в частині вирішення долі речових доказів змінити:

-свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу марки «Сітроен Берлінго» залишити за належністю законному володільцю ОСОБА_12 ; свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу марки «Черрі Кігго» залишити за належністю законному володільцю ОСОБА_7 ;

-мисливську рушницю чорного кольору "аtааrms" за № НОМЕР_5 повернути власнику ОСОБА_7 .

Виключити з вироку мотиви та рішення суду щодо долі рушниці чорного кольору ІЖ-54.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді