У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 183/779/23

№ 1-кс/183/583/23

09 лютого 2023 року м. Новомосковськ

Слідчий суддя Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області ОСОБА_1 , з участі секретаря судового засідання ОСОБА_2 , дізнавача ОСОБА_3 , розглянувши у закритому судовому засіданні клопотання старшого дізнавача СД відділу поліції № 1 Ізюмського РУП ГУНП в Харківській області ОСОБА_3 , погоджене прокурором Балаклійського відділу Ізюмської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_4 , про надання дозволу на проведення обшуку у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 18.01.2023 за № 0000010 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, -

У С Т А Н О В И В:

дізнавач, за погодженням з прокурором, звернувся до слідчого судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області з клопотанням, у якому просить надати дозвіл старшому дізнавачу СД відділу поліції № 1Ізюмського РУП ГУНП в Харківській області капітану поліції ОСОБА_3 , дізнавачу СД відділу поліції № 1Ізюмського РУП ГУНП в Харківській області старшому лейтенанту поліції ОСОБА_5 , на проведення обшуку земельної ділянки, житлового будинку та господарсько-побутових будівель, що розташовані за адресою АДРЕСА_1 , які перебувають у приватній власності ОСОБА_6 та за місцем мешкання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою відшукання наркотичних речовин, предметів і речей для їх виготовлення, переробки та вживання, що мають значення для встановлення істини під час проведення досудового розслідування.

В обґрунтування клопотання дізнавач зазначив, що до ВП № 1 Ізюмського РУП ГУНП в Харківській області надійшло повідомлення про те, що громадянин ОСОБА_8 за місцем свого проживання незаконно зберігає наркотичні речовини.

Відомості за вказаним фактом 18.01.2023 внесені до ЄРДР за №0000010 та розпочато досудове розслідування за фактом незаконного виготовлення та зберігання наркотичних засобів, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Надано доручення оперативному підрозділу згідно ст. 40-1 КПК України.

Допитано в якості свідка ОСОБА_9 , який пояснив, що він проживає за адресою: Харківська область, Ізюмський район, с. Борщівка. У нього є знайомий ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який мешкає за адресою АДРЕСА_1 . У період часу з листопада 2022 року до січня місяця 2023 року він приходив в гості до гр. ОСОБА_7 , та розпив разом з ним горілку. На початку січня 2023 року він приходив в гості до гр. ОСОБА_7 , щоб випити з ним горілки. У ході застілля гр. ОСОБА_7 запропонував йому покурити з ним коноплю, де ОСОБА_7 показав йому пакетик в якому була конопля у сухому подрібненому вигляді. Він сказав йому, що курить коноплю вже багато років, і вирощує її для власного вжитку в себе у дворі по АДРЕСА_1 . Також ОСОБА_9 неодноразово бачив гр. ОСОБА_7 , який знаходився під наркотичними речовинами на території села Борщівка. В той день ОСОБА_9 відмовився курити конополю з ОСОБА_7 , та як він наркотичні речовини не вживає. Також ОСОБА_9 добавив до вищевказаного, що ОСОБА_7 мешкає за адресою АДРЕСА_1 разом зі своїм батьком ОСОБА_6 . Як йому стало відомо зі слів ОСОБА_7 будинок, що розташований за адресою АДРЕСА_1 , належить на праві приватної власності його батькові ОСОБА_6 .

Згідно показань свідка гр. ОСОБА_10 , встановлено, що вона мешкає за адресою АДРЕСА_2 . Вона пояснила, що у неї є знайомий мешканець села - ОСОБА_7 , АДРЕСА_1 . В кінці грудня 2022 року вона зустріла по вулиці Борщова, с. Борщівка гр. ОСОБА_7 біля його будинку. Він був у стані алкогольного сп`яніння. Між ними зав`язалася розмова, і в ході розмови гр. ОСОБА_7 дістав з кишені паперовий згорток в якому була подрібнені рослини коноплі у сухому вигляді, і він запропонував гр. ОСОБА_10 з ним покурити, але остання відмовилася, оскільки вона йому повідомила, що вона вагітна та не вживає наркотичні засоби. Після цього гр. ОСОБА_7 повідомив їй, . що у нього вдома за місцем мешкання є багато коноплі, і він дуже часто вживає, шляхом куріння. Потім гр. ОСОБА_10 запитала у нього, де він її бере, на що він відповів, що самостійно її вирощує та обробляє на своїй території домоволодіння для власного вживання. Далі дану коноплю висушує, подрібнює, і вживає шляхом куріння. Висушені рослини він зберігає в себе вдома.

Крім цього ОСОБА_10 добавила до вищевказаного, що ОСОБА_7 мешкає за адресою АДРЕСА_1 разом зі своїм батьком ОСОБА_6 . Як йому стало відомо від ОСОБА_7 будинок, що розташований за адресою АДРЕСА_1 , належить на праві приватної власності його батькові ОСОБА_6 .

Згідно показань свідка ОСОБА_11 , яка пояснила, що вона мешкає за адресою АДРЕСА_3 . ОСОБА_11 пояснила, що вона працює Борщівському старостинському округу та являється старостою. У них в селі знаходиться домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_6 . ОСОБА_11 повідомила, що на території домоволодіння знаходиться добудований житловий будинок та господарські приміщення. За вищевказаною адресою тривалий час проживає більше року син ОСОБА_6 - ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , Батько ОСОБА_7 часто навідується за вищевказаною адресою кілька разів на тиждень. Будинок за адресою АДРЕСА_1 придатний для життя. Також ОСОБА_11 додала, що ОСОБА_7 в життя селища участі не приймає, ніде не працює. ОСОБА_7 проживає за адресою АДРЕСА_1 , про те за вказаною адресою не зареєстрований.

Відповідно до інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, станом на 19.01.2023 - відомості за вказаними параметрами відсутні.

Згідно до Балаклійського бюро технічної інвентаризації за даними архівних матеріалів станом на 31.12.2012 право власності на недобудований житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 по праву приватної власності належить - ОСОБА_6 .

В ході досудового розслідування було проведено огляд місця події за адресою АДРЕСА_1 . На території домоволодіння, розташований двох поверховий житловий будинок, який виготовлений із цільної цегли та господарські приміщення. Територія домоволодіння огороджена шиферним парканом. Маються ворота, які виготовленні із профнастилу. На момент візуального огляду за вказаною адресою мається металева хвіртка. На території домоволодіння крім житлового будинку, мається колодязь, собача будка та господарські приміщення. На момент огляду житловий будинок та господарські приміщення добудовані. До протоколу огляду місця події додана схема до протоколу огляду місця події за адресою АДРЕСА_1 .

Зібраними матеріалами, що характеризують особу ОСОБА_7 встановлено, що останній за місцем мешкання зарекомендував себе з посереднього боку: у суспільному житті міста участі не приймає, з сусідами стосунки підтримує, до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувався.

Згідно відповіді Ізюмського районного відділу № 1 філії ДУ «Центр пробації» в Харківській області повідомляє, що громадянин ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який мешкає за адресою АДРЕСА_1 , на обліку Ізюмського РВ № 1 філії ДУ «Центр пробації» в Харківській області не перебуває.

На даний час, в органу досудового розслідування наявні обґрунтовані підстави вважати, що ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за місцем свого мешкання за адресою АДРЕСА_1 , здійснює незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів.

Таким чином, дізнавач указує, що враховуючи те, що відшукуванні наркотичні речовини, предмети і речі для їх виготовлення, переробки та вживання, які можливо знаходяться за місцем мешкання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за адресою: АДРЕСА_1 , яке перебуває у приватній власності ОСОБА_6 , мають значення для досудового розслідування у якості речових доказів, виникла необхідність у проведенні обшуку указаного домоволодіння.

У судовому засіданні дізнавач клопотання підтримав, просив задовольнити. Указав, що до органів місцевого самоврядування, інших органів, які надають інформацію щодо зареєстрованого та фактичного місця проживання осіб за указаною адресою не звертався, оскільки такі відомості підтверджені показами свідків, допитаних слідчим. Також зазначив, що відеофіксації слідчої дії доступними засобами відеофіксації під час допитів свідків не здійснювалося. Під час допиту свідків для друку показань використано комп`ютер. Клопотань у судовому засіданні не заявляв.

Дослідивши клопотання та надані письмові докази, слідчий суддя вбачає таке.

Відповідно до ст. 30 Конституції України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті. Під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення. Не є житлом приміщення, спеціально призначені для утримання осіб, права яких обмежені за законом. Під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.

Статтею 234 КПК України визначено, що обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

18 січня 2023 року дізнавачем Сектору дізнання відділу поліції № 1 Ізюмського РУП ГУНП в Харківській області внесено відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000010 з правовою кваліфікацією - ч. 1 ст. 309 КК України. З викладу обставин, указаних у витягу убачається, що до ВП № 1 Ізюмського РУП ГУНП в Харківській області надійшло повідомлення про те, що громадянин ОСОБА_8 за місцем свого проживання незаконно зберігає наркотичні речовини.

У клопотанні дізнавач зазначає, що допитані у якості свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 показали, що за адресою АДРЕСА_1 , проживає громадянин ОСОБА_7 , який здійснює незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів. Також до клопотання додано копії протоколів допиту указаних свідків, якими підтверджено проведення слідчих дій та зафіксовано показання.

Однак, відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного статтею 615 цього Кодексу.

Також, положеннями ч. 11 ст. 615 КПК України передбачено, що показання, отримані під час допиту свідка, потерпілого, у тому числі одночасного допиту двох чи більше вже допитаних осіб, у кримінальному провадженні, що здійснюється в умовах воєнного стану, можуть бути використані як докази в суді виключно у випадку, якщо хід і результати такого допиту фіксувалися за допомогою доступних технічних засобів відеофіксації. Показання, отримані під час допиту підозрюваного, у тому числі одночасного допиту двох чи більше вже допитаних осіб, у кримінальному провадженні, що здійснюється в умовах воєнного стану, можуть бути використані як докази в суді виключно у випадку, якщо у такому допиті брав участь захисник, а хід і результати проведення допиту фіксувалися за допомогою доступних технічних засобів відеофіксації.

Оскільки дізнавач не забезпечив у судове засідання явку свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 при розгляді клопотання про обшук, клопотання щодо їх допиту у судовому засіданні не заявляв, докази фіксування їх допиту за допомогою доступних технічних засобів відеофіксації також відсутні, слідчий суддя вважає, що належних та допустимих доказів щодо обґрунтування необхідності проведення обшуку слідчому судді не надано.

Так, згідно з ч. 5 ст. 234 КПК України слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що: 1) було вчинено кримінальне правопорушення; 2) відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування; 3) відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду; 4) відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи; 5) за встановлених обставин обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, а також заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи.

У клопотанні дізнавач просить надати дозвіл на проведення обшуку земельної ділянки, житлового будинку та господарсько-побутових будівель, що розташовані за адресою АДРЕСА_1 , які перебувають у приватній власності ОСОБА_6 та за місцем мешкання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Однак, належних та допустимих доказів на підтвердження наявності чи відсутності інших осіб, які мешкають у домоволодінні, у якому планується провести обшук, слідчим не додано. Таким чином, слідчий суддя вважає, що дізнавачем не доведено, що обшук у даному випадку є найбільш доцільним та ефективним заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи.

Окрім іншого, слідчий суддя вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 40-1 КПК України дізнавач при здійсненні дізнання наділяється повноваженнями слідчого. Дізнавач несе відповідальність за законність та своєчасність здійснення дізнання.

Статтею 300 КПК України визначені слідчі (розшукові) дії підчас досудового розслідування кримінальних проступків та зазначено, що для досудового розслідування кримінальних проступків дозволяється виконувати всі слідчі (розшукові) дії, передбачені цим Кодексом, та негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені частиною другою статті 264 та статтею 268 цього Кодексу, а також відбирати пояснення для з`ясування обставин вчинення кримінального проступку, проводити медичне освідування, отримувати висновок спеціаліста, що має відповідати вимогам до висновку експерта, знімати показання технічних приладів і технічних засобів у провадженнях щодо вчинення кримінальних проступків, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, вилучати знаряддя і засоби вчинення кримінального проступку, речі і документи, що є безпосереднім предметом кримінального проступку, або які виявлені під час затримання особи, особистого огляду або огляду речей, до внесення відомостей про кримінальний проступок до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Разом із тим, порядок санкціонування та процедура проведення обшуку, як слідчої дії, регламентовано спеціальними нормами чинного КПК України, а саме ст.ст. 233, 234, 235, 236 КПК України.

Частиною 3 статті 233 КПК України визначено, що слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого, дізнавача про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.

Таким чином, законодавцем визначено, що дізнавач може звернутися до слідчого судді із клопотанням про обшук, який проведено без ухвали слідчого судді, коли існують невідкладні випадки, пов`язані із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення.

Водночас, за ч. 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду.

Частиною 3 статті 234 КПК України визначено, що із клопотанням до слідчого судді про проведення обшуку може звернутися слідчий за погодженням з прокурором або прокурор (дізнавач у цій нормі не зазначений).

Частиною 4 цієї ж статті визначено, що клопотання про обшук розглядається у суді в день його надходження за участю слідчого або прокурора (дізнавач теж законодавцем не указаний).

Згідно із ч. 1 ст. 235 КПК України ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи з підстав, зазначених у клопотанні прокурора, слідчого, надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз.

Пунктом 2 частини 2 статті 235 КПК України визначено, що ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна відповідати загальним вимогам досудових рішень, передбачених цим Кодексом, а також містити відомості про прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук.

Отже як суб`єкт звернення з клопотання про надання дозволу на проведення обшуку дізнавач у ст. 235 КПК України не зазначений.

Окрім того, у ч. 1 ст. 236 КПК України указано, що ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором.

Як виконавця такої ухвали законодавець дізнавача не указав та відповідних норм до КПК України не вніс.

Суд не може розширено тлумачити норми, що містяться у ст.ст. 234-236 КПК України та вважати дізнавача суб`єктом, що має право на проведення обшуку володіння, оскільки він тоді замінить законодавця, визнавши за дізнавачем право, яке у вказаних статтях не закріплено.

У даному випадку суд ураховує положення Рішення Європейського суду з прав людини від 14 жовтня 2010 року у справі «Щокін проти України», яким передбачено, що в разі, коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосовувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

Одним із основоположних аспектів права особи на справедливий судовий розгляд, закріплений у статті 6 Конвенції, є принцип правової визначеності, основу якого утворює концепція передбачуваності.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі «Серков проти України» від 07.11.2011 року, заява № 39766/05 зазначив: «35. Сам факт, що правова норма передбачає більш як одне тлумачення, не означає, що вона не відповідає вимозі «передбачуваності» у контексті Конвенції. Завдання здійснення правосуддя, що є повноваженням судів, полягає саме у розсіюванні тих сумнівів щодо тлумачення, які залишаються враховуючи зміни у повсякденній практиці)».

З огляду на те, що у ст.ст. 234-236 КПК України дізнавач як особа, що має право провести обшук житла чи іншого володіння особи, - не зазначений, слідчий суддя вважає, що він не має права звертатися до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку.

Якщо слідчий суддя надасть дозвіл на проведення обшуку дізнавачеві не у невідкладному випадку - це матиме наслідком недопустимості доказу чи доказів, отриманих за результатами такої слідчої дії через отримання їх неналежним суб`єктом, оскільки як зазначено у Постанові Верховного Суду від 7 серпня 2019 року справа № 607/14707/17 Провадження №51-2604 км 19: «умовами допустимості доказів є: одержання фактичних даних із належного процесуального джерела, одержання фактичних даних належним суб`єктом; одержання фактичних даних у належному процесуальному порядку; належне оформлення джерела фактичних даних».

Таким чином, ураховуючи вищевикладене слідчий суддя вважає, що клопотання про проведення обшуку є необґрунтованим, а тому згідно з ч. 5 ст. 234 КПК України у задоволенні клопотання дізнавача належить відмовити.

Також слідчий суддя вважає за необхідне роз`яснити, що відповідно до ч. 6 ст. 234 КПК України у разі відмови у задоволенні клопотання про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи слідчий, прокурор не має права повторно звертатися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на обшук того самого житла чи іншого володіння особи, якщо у клопотанні не зазначені нові обставини, які не розглядалися слідчим суддею.

Означене не позбавляє права прокурора звернутися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на обшук, указавши обставини, які не досліджувалися слідчим суддею.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 110, 233, 234, 235 КПК України, слідчий суддя, -

У Х В А Л И В:

відмовити у задоволенні клопотання старшого дізнавача СД відділу поліції № 1 Ізюмського РУП ГУНП в Харківській області ОСОБА_3 , погоджене прокурором Балаклійського відділу Ізюмської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_4 , про надання дозволу на проведення обшуку у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 18.01.2023 за № 0000010.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Ухвала у повному обсязі складена та оголошена 13 лютого 2023 року о 08:15 год.

Слідчий суддя ОСОБА_1