Номер провадження: 11-кп/813/746/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 25 жовтня 2021 року, у об`єднаному кримінальному провадженні № 0000768, внесеному до ЄРДР 02.02.2020 року, № 0000766, внесеному до ЄРДР 28.08.2020 року, № 0001588, внесеному до ЄРДР 11.10.2020 року, за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Київської області, смт. Ворзель, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

07.12.2020 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 15, ч. 1, 2 ст. 185 КК України до 1 року 3 місяців обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік,

- у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 1 (одного) року 14 днів позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з моменту його затримання, тобто з 11.10.2020 року.

Зараховано в строк покарання ОСОБА_9 термін його попереднього ув`язнення у період із 11.10.2020 року по 25.10.2021 року.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 07.12.2020 року, яким ОСОБА_9 засуджено за ч. ч. 1, 2 ст. 185 КК України до 1 року 3 місяців обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік, визначено виконувати окремо.

Міру запобіжного заходу у вигляді тримання ОСОБА_9 під вартою - скасовано.

Обвинуваченого ОСОБА_9 звільнено з під варти у залі судового засідання після оголошення вироку.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів у справі

Відповідно до вироку суду першої інстанції, 27.08.2020 року о 20 годині 00 хвилин, ОСОБА_9 перебував в приміщенні магазина «Таврія В», що розташований за адресою: м. Одеса, вул. Рішельєвська, 64.

Далі, перебуваючи за вищевказаною адресою, в той же час, у ОСОБА_9 раптово виник злочинний намір спрямований на таємне викрадення чужого майна, а предметом свого злочинного посягання він визначив шампуні марки «Head and Shoulders основний догляд», у кількості 9 штук та шампуні марки «Head and Shoulders освіжаючий», у кількості 5 штук.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , приблизно о 20:00 годині, перебуваючи за вищевказаною адресою, підійшов до стелажу, та діючи умисно, з метою особистої наживи, маючи корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з вказаною метою, переконавшись, що його дії не помітні для оточуючих, та він залишиться непомітним, підійшов до стелажу, де таємно шляхом вільного доступу викрав шампуні марки «Head and Shoulders основний догляд», об`ємом 400 мл., у кількості 9 штук, загальною вартістю 781 гривень 74 копійок, та шампуні марки «Head and Shoulders освіжаючий», об`ємом 400 мл., у кількості 5 штук, загальною вартістю 434 гривень 28 копійок, які належить ПП "ТАВРІЯ ПЛЮС" (). Після чого поклав вищевказані шампуні до своєї власної сумки.

Виконавши всі дії, які ОСОБА_9 вважав за необхідне, з метою доведення свого злочинного наміру до кінця, останній швидко покинув місце вчинення кримінального правопорушення, спричинивши ПП "ТАВРІЯ ПЛЮС" (), в особі представника потерпілого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , матеріальний збиток на суму 1216 гривень 02 копійок.

Крім того, 27.08.2020 року о 13 год. 30 хв., ОСОБА_9 знаходився за адресою: АДРЕСА_3 , в приміщенні магазину «Таврія - В», в якому здійснює свою діяльність ПП «Таврія Плюс», ідентифікаційний код 31929492, де в останнього раптово виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна та в якості предмета свого злочинного посягання він визначив майно, яке перебувало на полицях вказаного магазину.

Приступивши до реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_9 повторно підійшов до полиці з косметичною продукцією, звідки таємно, з корисливих мотивів, переконавшись в тому, що його дії носять таємний характер та не помітні для оточуючих, скориставшись тим, що персоналу поруч немає, взяв з полиці каву «Нескафе Експресо» 120 г. м/у, в кількості 2 шт., загальною вартістю 228, 83 гривень, та зубну пасту «Лакалут» 75 мл. актив, в кількості 3 шт., загальною вартістю 186,84 гривень, та поклав до своєї сумки.

Виконавши всі дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_9 , пройшовши повз касову зону, не розрахувавшись за товар, залишив місце вчинення ним кримінального правопорушення разом із викраденим майном, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд.

Даним кримінальним правопорушенням потерпілому ПП «Таврія Плюс», ідентифікаційний код 31929492, в особі представника потерпілого ОСОБА_10 завдано матеріальний збиток на загальну суму 415, 67 гривень.

Також, 11.10.2020 року ОСОБА_9 перебував у вечірній час в приміщенні магазину ТОВ «Сільпо-Фуд», який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Генуезська, 5.

В цей час у ОСОБА_9 з корисливих мотивів, виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, 11.10.2020 року, приблизно о 20 годині 30 хвилин, ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні магазину ТОВ «Сільпо-Фуд», який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Генуезська, 5, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаються непомітними, умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав з вітрини магазину:

- сьомгу холодного копчення торгової марки «Премія» вагою 350 грамів вартістю 199 гривень 60 копійок;

- банку ікри лососевої торгової марки «Камчадал» вагою 185 грамів вартістю 415 гривень 80 копійок;

- п`ять банок ікри лососевої торгової марки «Камчадал» вагою 90 грамів, вартість за 1 банку становить 415 гривень 80 копійок;

- хаммон торгової марки «Casademont Ceppano» вагою 406 грамів вартістю 443 гривні 30 копійок,

що належить ТОВ «Сільпо-Фуд», представником якого є ОСОБА_11 ..

Таємно викравши майно ТОВ «Сільпо-Фуд», представником якого є ОСОБА_11 загальною вартістю 2 054 гривні 50 копійок, ОСОБА_9 покинув місце скоєння ним злочину, але невдовзі був затриманий працівником магазину.

Вимоги апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що суд в частині призначення покарання ОСОБА_9 допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, судом в порушення вимог ст. 73 КК України призначено обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік та 14 дні, в той час як таке покарання може обчислюватися в роках, місяцях та годинах.

На підставі наведеного прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати, та ухвалити новий, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 1 (один) місяць.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Крім того, в апеляційній скарзі просить під час апеляційного розгляду дослідити документи, що характеризують обвинуваченого ОСОБА_9 , а саме: протокол затримання та ухвалу про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

Обвинувачений та представник потерпілого у судове засідання не прибули, хоча належним чином були повідомлені про час та місце розгляду справи, причин неприбуття не повідомили, з клопотанням про відкладення судового розгляду не зверталися.

В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу частково та просила вирок суду змінити та вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік. В іншій частині оскаржуваний вирок суду першої інстанції залишити без змін; захисник ОСОБА_7 поклалась на розсуд суду.

Апеляційна скарга розглядається за відсутності обвинуваченого, неявка якого з урахуванням положень ч. 4 ст. 405 КПК України не перешкоджає її розгляду. При прийнятті рішення про розгляд апеляційної скарги за відсутності обвинуваченого враховується, що обвинувачений належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, клопотань чи заяв про відкладення її розгляду не подавав, а його інтереси захищає адвокат ОСОБА_7 , а також те, що у судовому засіданні прокурор частково підтримав апеляційну скаргу та фактично не ставить вимоги про погіршення становища обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз оскаржуваного вироку суду першої інстанції показав, що зазначене судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає не у повному обсязі з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як вбачається з резолютивної частини вироку, місцевий суд призначив обвинуваченому ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 14 дні.

Проте за визначенням ст. 73 КК України строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.

Згідно з правовою позицією, викладеною Верховним Судом у постанові від 04 жовтня 2021 року у справі №937/10313/19, із законодавчого визначення та судової практики встановлено, що відповідно до ст. 73 КК України строкові покарання обчислюються в різних вимірах, якими є: 1) роки (позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, обмеження волі, позбавлення волі на певний строк); 2) місяці і роки (виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців); 3) місяці (арешт); 4) години (громадські роботи). Отже, строки покарань не можуть обчислюватись у неділях, декадах тощо. У певних випадках може виникнути потреба в обчисленні строкових покарань в одиницях вимірювання, відмінних від перелічених вище, у тому числі в днях. Обчислення строків покарання у днях допускається у разі: 1) заміни покарання іншим; 2) складання остаточного покарання (здійснюється під час призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків); 3) зарахування попереднього ув`язнення у порядку застосування ч. 5 ст. 72 ККУкраїни.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо неправильного застосування місцевим судом закону про кримінальну відповідальність та помилкове призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі строком на 1 рік 14 дні.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_9 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, яке просила призначити йому прокурор під час апеляційного розгляду, яке є більш м`яким порівняно з покаранням, визначеним йому судом першої інстанції, та не потребує постановлення нового вироку апеляційним судом.

На думку апеляційного суду, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, перевиховання та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Підстав для призначення ОСОБА_9 більш суворого покарання за апеляційною скаргою прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 колегія суддів не вбачає.

За вказаних обставин та в силу приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 та ч. 1 ст. 408, ст. 409, ст. 413 КПК, вказаний вирок підлягає зміні у частині призначеного покарання і така зміна не погіршує становища обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 25 жовтня 2021 року у об`єднаному кримінальному провадженні № 0000768, внесеному до ЄРДР 02.02.2020 року, № 0000766, внесеному до ЄРДР 28.08.2020 року, № 0001588, внесеному до ЄРДР 11.10.2020 року, відносно ОСОБА_9 - змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14 ОСОБА_15