Справа № 738/1092/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/289/23
Категорія - ч.4 ст. 185 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 лютого 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000471 від 06 жовтня 2022 року, за апеляційною скаргою заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Менського районного суду Чернігівської області від 30 грудня 2022 року,

щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Березна Менського району Чернігівської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 ,фактично проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_8 засуджений за ч. 4 ст. 185 КК України до п`яти років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України. звільнений від відбування покарання, якщо протягом іспитового строку один рік не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 377,54 грн. процесуальних витрат на залучення експерта.

Питання про долю речових доказів і документів вирішене у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Судом ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що 29 вересня 2022 року, в період часу з 15.24 год. до 15.29 год., у приміщенні магазину «Продукти 1198» ТОВ «АТБ-маркет», розташованому по вул. Героїв АТО, 4-а в м. Мена Корюківського району Чернігівської області, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, в умовах воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який був продовжений Указом №573/2022 від12 серпня 2022 року з 23 серпня 2022 року строком на 90 діб, шляхом вільного доступу з торгівельних вітрин магазину, таємно викрав один стартовий пакет «Київстар» з тарифним планом «Київстар 4G», вартістю 100 грн., та три стартові пакети «Vodafone» з тарифним планом «SuperNet Pro» на загальну суму 300 гривень, що належали ТОВ «АТБ-маркет», чим заподіяв матеріальну шкоду на загальну суму 400 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини ОСОБА_8 , просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з мотивувальної частини вироку таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення крадіжки повторно.

Аргументує тим, що мотивувальна частина вироку, у відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, повинна містити, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин.

За змістом ч. 1 ст. 32 КК України повторністю визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Своє рішення в частині наявності в діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки повторність, суд обґрунтував тим, що на розгляді в Менському районному суді знаходиться інше кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні аналогічного кримінального правопорушення, яке ним було вчинене раніше ніж кримінальне правопорушення у даному провадженні.

Однак, відповідно до позиції Об`єднаної палати Верховного Суду, факт вчинення злочину не вперше утворює повторність без постановлення обвинувального вироку стосовно особи лише у випадку, коли такий факт розслідується органом досудового розслідування чи розглядається судом з іншим епізодом тотожного або однорідного злочину в одному кримінальному провадженні, тобто лише за умови, коли суд безпосередньо досліджує докази й у вироку встановить доведеність винуватості особи одночасно за всіма епізодами кримінальних правопорушень, які інкриміновані обвинуваченому.

З урахуванням принципу презумпції невинуватості, у випадку розгляду різних кримінальних проваджень щодо однієї особи, повторність має місце лише у разі, якщо за тотожний чи однорідний злочин в іншому провадженні щодо особи постановлений обвинувальний вирок.

З тих підстав, що на час постановлення оскаржуваного вироку ОСОБА_8 не мав судимості за вчинення крадіжки чи іншого корисливого злочину, висновок суду про наявність в його діях кваліфікуючої ознаки - повторність, є помилковим та вказує на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню.

Неправильне встановлення та застосування тієї чи іншої кваліфікуючої ознаки, навіть якщо це не змінює кінцевої правової кваліфікації дій особи, вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому кваліфікація злочину підлягає апеляційному оскарженню навіть при спрощеному порядку дослідження доказів, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_8 , як повторність вчинення кримінального правопорушення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України, судове рішення суду першої інстанції не може бути переглянуте в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не заперечувалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 цього Кодексу.

У той же час, згідно з усталено практикою Європейського Суду з прав людини, заборона оскаржувати в апеляційному порядку такі фактичні обставини кримінального провадження, не позбавляє його учасників права оскаржувати судове рішення з інших підстав, визначених процесуальним законодавством, зокрема п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Кваліфікуюча ознака є одним з елементів правової кваліфікації кримінального правопорушення, неправильне встановлення чи застосування якої, в тому числі якщо це не змінює кінцевої правової кваліфікації дій особи, вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що підлягає апеляційному оскарженню, навіть за умови розгляду кримінального провадження в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України.

Частиною 3 статті 374 КПК України визначено, що мотивувальна частина вироку повинна містити, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця,часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин.

За змістом ч. 1 ст. 32 КК України, повторністю визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

У статтях 185, 186 та 189-191 КК України повторним є кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

З установлених у судовому засіданні обставин вбачається, що на час ухвалення оскаржуваного вироку на розгляді в Менському районному суді перебували матеріали іншого кримінального провадження, в якому ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні крадіжки чужого майна, яка ним була вчинена 18 липня 2022 року, тобто до кримінального правопорушення, за яке він засуджений цим вироком (крадіжка вчинена 29 вересня 2022 року).

14 вересня 2020 року Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 591/4366/18 дійшла висновку, що єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторно» без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторно», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних кримінальних правопорушень в одному кримінальному провадженні.

Станом на 30 грудня 2022 року ОСОБА_8 не був засуджений за вчинення крадіжки чужого майна по епізоду за 18 липня 2022 року.

У випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише в разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожне чи однорідне кримінальне правопорушення в іншому кримінальному провадженні.

Суд повинен утримуватися від оцінки діяння, щодо якого він здійснює судовий розгляд, як повторного кримінального правопорушення, якщо інші діяння особи ще не одержали з боку іншого суду правової оцінки, яка дозволяла б розглядати їх як елементи повторності кримінальних правопорушень.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 визнано винуватим у таємному викраденні майна, належного ТОВ «АТБ-маркет», вчиненому в умовах військового стану, з інкримінуванням кваліфікуючої ознаки «повторність».

Інкримінування особі ознаки повторності у цьому конкретному випадку є зайвим, оскільки судом встановлено та у вироку чітко зазначено, що інше кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 перебуває на розгляді в Менському районному суді Чернігівської області, по суті не розглянуто й обвинувального вироку не постановлено, а тому підстав для інкримінування особі цієї кваліфікуючої ознаки немає.

Кваліфікуюча ознака повторності не була підтверджена, ні на стадії досудового розслідування, ні під час судового розгляду провадження, тому підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку, при цьому ні на суть пред`явленого обвинувачення, ні на кваліфікацію дій обвинуваченого, ні на призначену йому міру покарання ця обставина не впливає.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 409, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Менського районного суду Чернігівської області від 30 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку таку кваліфікуючу ознаку як вчинення кримінального правопорушення повторно та вважати правильною кваліфікацію дій ОСОБА_8 , як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набуває законної сили після її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4