Номер провадження: 11-кп/813/268/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.03.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Біляївського райсуду Одеської обл. від 15.09.2021 у к/п №0000442 від 20.07.2020, відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Яськи Біляївського р-ну Одеської обл., громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: по АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 06.10.2020 Біляївським райсудом Одеської обл. за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, 70 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна із випробуванням строком на 2 роки; 23.12.2020 Біляївським райсудом Одеської обл. за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, із випробуванням строком на 2 роки,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_7 у строк покарання за сукупністю злочинів, зараховано частково не відбуте покарання за вироком Біляївського райсуду Одеської обл. від 23.12.2020 та остаточно призначене покарання у виді у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Згідно з ст.ст. 75, 104 КК України засудженого ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки.

Відповідно до п. 2, 4 ч. 1, ч. 3, ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою - «Зміна про кримінального мислення». Початок іспитового строку ОСОБА_7 визначено відраховувати з 15.09.2021.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Біляївського райсуду Одеської обл. від 22.07.2020. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_10 визнаний винуватим у тому, що він 19.07.2020, приблизно о 01 год. знаходячись біля території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , помітив на території зазначеного домоволодіння автомобіль марки ВАЗ 21063, р.н. НОМЕР_1 , який знаходився в користуванні ОСОБА_11 та визначив його предметом свого злочинного посягання.

Реалізуючи злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, неповнолітній ОСОБА_7 , діючи повторно, умисно, протиправно, з мотивів тимчасового використання транспортного засобу - автомобілю марки ВАЗ 21063, р.н. НОМЕР_1 , переліз через паркан вищевказаного домоволодіння, підійшов до водійських дверцят, пересвідчився, що автомобіль відчинений і ключі знаходяться в замку запалювання та, всупереч волі користувача автомобілю, відчинив металеві ворота, після чого сів до автомобілю, завів його, виїхав на вулицю на вказаному автомобілі по вул. Отмана Головатого в напрямку вул. Слобідська в м. Біляївка, тим самим зникнувши з місця вчинення злочину та розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_11 у розмірі 17000 грн.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , вказує на те, що судом було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність з огляду на таке:

- відповідно до постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 23.10.2003 якщо за попереднім вироком особу засуджено із застосуванням ст.ст. 75, 104 КК України, а за знову постановленим - до покарання, яке належить відбувати реально, то поглинання або складання призначених цими вироками покарань не допускається і кожен вирок, а отже, і призначене ним покарання виконується самостійно;

- судом 1-ої інстанції було враховано, що злочин був вчинений обвинуваченим 19.07.2020, тобто до постановлення вироку Біляївського райсуду Одеської обл. від 23.12.2020 (яким призначено покарання із застосуванням ст.ст. 75, 104 КК України), однак невірно визначив остаточне покарання за сукупністю злочинів із використанням принципу часткового складання призначених покарань у розмірі, що дорівнює розміру покарання, призначеного попереднім вироком від 23.12.2020, не врахувавши вимоги ст. 70 КК України щодо особливого порядку щодо самостійного виконання покарань.

За таких обставин, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 просить скасувати вирок Біляївського райсуду Одеської обл. від 15.09.2021 в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначене покарання, яке ОСОБА_7 слід відбувати реально виконувати самостійно від покарання, призначеного вироком Біляївського райсуду Одеської обл. від 23.12.2020 за яким його визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді 5 років позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75, 104 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін.

Потерпіла ОСОБА_11 , неодноразово викликалася до суду апеляційної інстанції, натомість в судові засідання не зявлялась, причини неявки суду не повідомляла, клопотань про відкладання апеляційного розгляду справи не подавала.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 та просила її задовольнити, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти її задоволення та просили оскаржуваний вирок залишити без змін, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду 1-ої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою провину у вчиненні інкримінованого йому злочину при обставинах викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого, відносно фактичних обставин справи та дослідженням матеріалів, які характеризують особу обвинуваченого.

При цьому, суд 1-ої інстанції встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене із проникненням у інше сховище, вчинене повторно.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.

Водночас, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора ОСОБА_9 відносно того що, призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд 1-ої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

В той же час, висновок щодо застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України сформований у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.02.2021 (справа №760/26543/17), відповідно до якого, якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

Таке тлумачення закону про кримінальну відповідальність є усталеною практикою, оскільки суд, який призначає такій особі покарання за інший злочин, вчинений до постановлення вироку в першій справі, не може ревізувати міру покарання, призначену особі попереднім вироком.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 був засуджений виром Біляївського райсуду Одеської обл. від 06.10.2020 до покарання із застосування ст.ст. 75,76, 104 КК України.

Проте, суд 1-ої інстанції не застосував передбачений законом порядок призначення покарання, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилося у застосування закону, який не підлягає застосуванню, а саме положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Разом з тим, апеляційний суд вважає обґрунтованими посилання прокурора відносно того, що покарання, яке було призначене обвинуваченому ОСОБА_7 у виді позбавлення волі слід відбувати реально з огляду на таке.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд 1-ої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують і обтяжують його покарання.

Відповідно до ст. 66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд 1-ої інстанції визнав щире каяття та вчинення злочину неповнолітнім.

Обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого судом встановлено не було.

Посилаючись на такі підстави, суд 1-ої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, але, з урахуванням щирого каяття у вчиненому злочині, визнання останнім вини, висновку органу пробації та характеристики особи обвинуваченого, суд 1-ої інстанції зазначив у вироку, що вважає можливим виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, із застосуванням положень ст. 75 КК України, оскільки саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Натомість, апеляційний суд не погоджується з такими висновками суду 1-ої інстанції з огляду на наступне.

Частина 2 ст. 50 КК України встановлює, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Відповідно до абз. 2 п. 9 Постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Колегія суддів враховує, що обвинувачений ОСОБА_7 незадовільно характеризується за місцем навчання, як особа, яка схильна до протиправної поведінки, та посередньо характеризується за місцем проживання.

Окрім того, обвинувачений ОСОБА_7 неодноразово не з`являвся у судові засідання апеляційного суду, без повідомлення причин неявки, у зв`язку з чим до нього був застосований захід забезпечення кримінального провадження - привід.

Апеляційний суд також приймає до уваги в якості характеризуючої обставини те, що ОСОБА_7 вже притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі і за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, йому було призначене покарання із випробуванням, однак висновків для себе не зробив та на шлях виправлення не став, окрім того неодноразово не з`являвся до апеляційного суду, був оголошений в розшук, тим самим ухилявся від суду.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що призначене судом 1-ої інстанції мінімальне покарання, передбачене санкцією статті у виді позбавлення волі є достатнім для виправлення обвинуваченого, однак з огляду на наведені вище обставини, застосуванням дії ст.ст. 75, 76 КК України не сприяє попередженню вчинення ним нових злочинів.

Таким чином, з урахуванням особи обвинуваченого, відсутності бажання ставати на шлях виправлення, апеляційний суд вважає, що ОСОБА_7 має бути призначене покарання, яке належить відбувати реально.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Приписами ч.ч. 2, 4 ст. 409 КПК України передбачено що, підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Згідно з приписами ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення від відбування покарання.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора ОСОБА_9 підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині призначеного покарання.

З урахуванням того, що обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання, що належить відбувати реально, а вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, колегія суддів вважає за необхідне затримати його у залі апеляційного суду та під вартою доставити в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», при цьому строк відбування покарання обчислювати йому з моменту його фактичного затримання, а саме 30.03.2023.

Беручи до уваги викладене вище, керуючись ст.ст. 24, 370, 401, 404, 405, 407, 409, 414, 420, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Біляївського райсуду Одеської обл. від 15.09.2021, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України - скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

ОСОБА_7 призначити покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 обчислювати з моменту його фактичного затримання, тобто з 30.03.2023.

Вирок Біляївського райсуду Одеської обл. від 06.10.2020 щодо ОСОБА_7 - виконувати самостійно.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини посилання суду на застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні остаточного покарання.

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Засудженого ОСОБА_7 затримати у залі апеляційного суду та під вартою доставити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для організації виконання вироку.

Організацію доставки засудженого ОСОБА_7 до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» покласти на співробітників ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили, а засудженим, який утримується під вартою - в цей же строк з дня отримання його копії.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4