справа № 991/710/23
провадження № 11-сс/991/134/23
слідчий суддя: ОСОБА_1
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2023 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні без повідомлення власника майна апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора шостого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02.02.2023 р. про відмову у накладенні арешту на майно, -

в с т а н о в и л а:

06 лютого 2023 року на розгляд до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02.02.2023 р. про відмову у задоволенні клопотання про арешт майна (т. 2 а.с. 27-35), яку ухвалою від 07.02.2023 р. призначено до розгляду (т. 2 а.с. 37).

До початку апеляційного розгляду прокурором подані доповнення до апеляційної скарги (т. 2 а.с. 48-78).

1.Короткий зміст оскаржуваного рішення та апеляційної скарги.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді відмовлено у задоволенні клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України (далі ? НАБУ) ОСОБА_7 , погодженого прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі - САП) Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 , про арешт грошових коштів в сумі 229 250 409,69 грн., які знаходяться на рахунках ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою накласти арешт на грошові кошти в сумі 229 250 409,69 грн. або в іншій валюті в еквіваленті до вказаної суми шляхом заборони видаткових операцій, які знаходяться на банківських рахунках ОСОБА_8 в АТ «Ощадбанк» та АТ «ПУМБ», та зобов`язати останніх надати НАБУ інформацію про залишок коштів на зазначених у клопотанні рахунках ОСОБА_8 на момент виконання ухвали про арешт. В обґрунтування апеляційної скарги та доповнень до неї посилається на те, що оскаржувана ухвала постановлена з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а викладені у ній висновки не відповідають фактичним обставинам справи. Зокрема, заперечуючи висновок слідчого судді щодо необґрунтованості підозри та відсутності в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, а також причинно-наслідкового зв`язку між його діями та наслідками у вигляді вибуття з власності НАК «Нафтогаз України» грошових коштів в особливо великому розмірі, прокурор стверджує, що повнота та всебічність розслідування не є тими обставинами, які мають досліджуватися слідчим суддею під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу, оскільки слідчий суддя на цій стадії не має доступу до всіх матеріалів досудового розслідування. Стверджує, що наданими до клопотання доказами, які безпідставно не були враховані слідчим суддею, підтверджено ймовірну причетність ОСОБА_8 до вчинення декількох послідовних та взаємопов`язаних дій, завершальною з яких є видання наказу № 169-Кі від 29.05.2018 р. «Про преміювання працівників Компанії у травні 2018 року», внаслідок чого йому особисто нараховано та виплачено премію в розмірі 260 989 430 грн., що суперечить постанові КМУ № 859, якою встановлені обмеження щодо розміру премій керівникам підприємств, заснованих на державній власності, в тому числі членам правління. Наголошує, що питання преміювання за екстраординарні досягнення, всупереч вимогам Статуту та Положення про правління, ОСОБА_8 не виносив на попередній розгляд правління. Крім того, розмір премії був запропонований саме ОСОБА_8 , який не діяв при цьому добросовісно та не повідомив членів Комітету з призначень та винагород та Наглядової ради НАК «Нафтогаз України» про наявність нормативно визначених обмежень розміру премій керівникам підприємств, заснованих на державній власності. Оскільки ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється в інкримінованому злочині та має рахунки у банківських установах, перелік та реквізити яких наведені у клопотанні, існують обставини, які підтверджують, що незастосування арешту може призвести до приховування, зникнення, перетворення або ж передачі такого майна. Посилаючись на п. 2, п. 3 ч. 2 ст. 170 КПК України, зазначає, що обмеження права власності підозрюваного на кошти, які містяться на банківських рахунках, є розумним та співмірним із завданнями кримінального провадження, а накладення арешту на ці рахунки не матиме значних негативних наслідків для інших осіб.

2.Щодо розгляду апеляційної скарги без повідомлення власника майна та його представників.

У поданій апеляційній скарзі та в суді апеляційної інстанції прокурор наполягала на розгляді апеляційної скарги у закритому режимі без повідомлення власника майна, зокрема підозрюваного ОСОБА_8 та його захисників, мотивуючи це необхідністю запобігання розголошенню відомостей досудового розслідування.

Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 27 КПК України, суд може прийняти рішення про здійснення кримінального провадження у закритому судовому засіданні впродовж усього судового провадження або його окремої частини лише у разі, якщо здійснення провадження у відкритому судовому засіданні може призвести до розголошення таємниці, що охороняється законом.

Положеннями ч. 2 ст.172 КПК України визначено, що клопотання слідчого, прокурора про арешт майна, яке не було тимчасово вилучене, може розглядатися без повідомлення підозрюваного, іншого власника майна, їх захисника чи представника, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.

Із системного аналізу вказаних норм закону вбачається, що розгляд клопотання про арешт майна без повідомлення підозрюваного чи іншого власника майна може проводитись виключно за наявності двох умов: 1) майно не є тимчасово вилученим; 2) наявна необхідність забезпечення арешту майна.

Враховуючи, з одного боку, обґрунтованість доводів сторони обвинувачення щодо необхідності запобігання розголошенню відомостей досудового розслідування через наявність ризику відчуження майна з метою уникнення його арешту, а з іншого, з огляду відкритість судового розгляду в судах усіх інстанцій, колегія суддів дійшла висновку про доцільність розгляду апеляційної скарги у відкритому судовому засіданні без повідомлення власника майна, щодо якого вирішується питання про арешт, та його представників. При цьому колегія суддів врахувала, що розгляд клопотання про арешт майна здійснювався слідчим суддею також без виклику власника майна та його представників.

3. Узагальнений виклад позицій учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити з наведених у скарзі підстав. Додатково зазначила, що повідомлення про підозру є обґрунтованим, тобто на даному етапі досудового розслідування здатним переконати стороннього спостерігача, що підозрюваний може бути причетним до інкримінованого йому злочину. Зокрема, саме підозрюваний ініціював розгляд Наглядовою радою питання щодо погодження виплати премії за досягнення вагомих цілей, а в подальшому, без попереднього розгляду правлінням, підготував зміни та доповнення до подання щодо виплати премії за екстраординарні досягнення, визначивши собі премію у розмірі 10 млн. доларів США. При цьому, він свідомо приховав від членів Комітету з призначень та винагород і Наглядової ради відомості про те, що для керівників підприємств, заснованих на державній власності, встановлено граничні розміри преміювання за підсумками роботи, а саме не більше 36 посадових окладів на рік. У результаті Наглядова рада погодила зміни, що забезпечило виплату ОСОБА_8 як голові правління премії у розмірі, що на 229 250 410 грн. перевищує нормативно визначені обмеження. Натомість, слідчий суддя дійшов хибного висновку про необґрунтованість підозри, внаслідок чого не розглядав питання про наявність підстав для арешту майна. Також, слідчим суддею не враховано, що інкримінованим ОСОБА_8 злочином НАК «Нафтогаз України» завдано збитки, та що у разі визнання останнього винуватим у вчиненні злочину йому може бути призначено покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією майна, що є підставою для накладення арешту на це майно. Посилаючись на викладені обставини у їх сукупності, просила скасувати оскаржувану ухвалу та накласти арешт на кошти, які містяться на рахунках, наведених у клопотанні.

4. Встановлені слідчим суддею обставини та мотиви оскаржуваного рішення.

4.1. Короткий зміст та мотиви клопотання про арешт майна.

За змістом клопотання про застосування запобіжного заходу стосовно ОСОБА_8 , яке було предметом розгляду слідчого судді, детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування, а прокурорами САП - процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 0001782 від 24.07.2018 р. за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

За версією органу досудового розслідування, ОСОБА_9 , будучи службовою особою, діючи з прямим умислом, корисливим мотивом та з метою особистого незаконного збагачення, зловживаючи своїм службовим становищем голови правління НАК «Нафтогаз України», 06.04.2018 року ініціював розгляд Наглядовою радою Компанії питання про погодження виплати премії за досягнення вагомих цілей, реалізацію важливих, стратегічних проектів працівникам НАК «Нафтогаз України», 17.04.2018 року підготував Зміни та доповнення до Подання щодо виплати премії за екстраординарні досягнення, визначивши у п. 2.2.1 розмір премії, що підлягає виплаті йому безпосередньо у 10 млн. доларів США, приховавши під час розгляду подання від членів Комітету з призначень та винагород та Наглядової ради відомості про те, що п.п. 3 п. 1 Постанови КМУ № 859 встановлено граничні розміри преміювання для керівників підприємств, заснованих на державній власності (зокрема, за квартал - у розмірі до 3-х посадових окладів керівника підприємства, за рік - у розмірі до 24-х посадових окладів керівника підприємства), внаслідок чого Наглядовою радою НАК «Нафтогаз України», члени якої не були обізнані з його злочинним умислом, погоджено виплату йому премії у зазначеному розмірі. Після цього ОСОБА_8 видав наказ № 169-Кі від 29.05.2018 р., на підставі якого йому нараховано та 30.05.2018 року виплачено премію у розмірі 260 989 430 грн., що з урахуванням виплачених йому у січні - травні 2018 року та у червні - вересні 2018 року премій за внесок у загальні результати роботи на 229 250 409,69 грн. перевищує максимальний розмір річного преміювання, встановлений для керівників підприємств, заснованих на державній власності, у відповідності до п.п. 3 п. 1 Постанови КМУ № 859, та в понад 600 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тим самим заволодів грошовими коштами НАК «Нафтогаз України» у вказаній сумі.

19.01.2023 року ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Клопотання про арешт майна обґрунтовується тим, що у органу досудового розслідування є достатньо підстав вважати, що до ОСОБА_8 , який набув статусу підозрюваного у кримінальному провадженні, у випадку визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, може бути застосовано обов`язкове додаткове покарання, передбачене санкцією цієї статті, у вигляді конфіскації майна.

Окрім того, метою арешту вищевказаного майна додатково зазначено спеціальну конфіскацію.

Як на правові підстави для застосування арешту майна сторона обвинувачення у клопотанні посилається на п. 2, п. 3 ч. 2 ст. 170 КПК України.

4.2. Мотиви слідчого судді.

Вирішуючи питання, визначені у ст. 170 КПК України, слідчий суддя дійшов висновку, що стороною обвинувачення не надано достатніх доказів, які б переконливо свідчили про ймовірність вчинення ОСОБА_8 за викладених у клопотанні обставин злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, відтак, пред`явлена підозра є необґрунтованою, що унеможливлює призначення йому додаткового покарання у виді конфіскації майна, а тому невиправданим було б застосування арешту грошових коштів на його рахунках з такою метою.

Зокрема, в оскаржуваній ухвалі встановлено, що службове становище голови правління не передбачає наявності у нього повноважень щодо прийняття рішення про визначення собі розміру премій, зловживаючи якими він міг би заволодіти грошовими коштами. Натомість, встановлення розміру винагороди (преміювання) членам правління НАК «Нафтогаз України», в тому числі і голові правління ОСОБА_8 , належить до виключних повноважень Наглядової ради - колегіального органу, який в межах компетенції здійснює управління товариством, а також контролює та регулює діяльність його виконавчого органу. Голова ж правління не наділений владними чи організаційно-розпорядчими повноваженнями щодо членів Наглядової ради, які б надавали йому можливість впливати на прийняття ними рішень щодо встановлення розміру його винагороди. Відтак, ОСОБА_8 не є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, та його одноособовим виконавцем. При цьому, детектив не вказує на потенційну співучасть у злочині інших суб`єктів, уповноважених на прийняття рішення про преміювання голови правління. Стосовно ж доводів клопотання про те, що ОСОБА_8 ввів членів Наглядової ради в оману, приховавши від них інформацію про наявність нормативних обмежень щодо розміру премій для членів правління, передбачених Постановою № 859, слідчий суддя зазначив про відсутність обов`язку голови правління доводити до відома членів Наглядової ради таку інформацію та надавати юридичні консультації щодо особливостей застосування вітчизняного законодавства з відповідного питання.

Крім того, слідчий суддя відхилив доводи клопотання про те, що ОСОБА_8 як голова правління не мав права самостійно ініціювати перед Наглядовою радою питання щодо преміювання членів правління у розмірі, що перевищує нормативні обмеження згідно Постанови № 859, а також про неможливість отримання премії за відсутності затвердженого фінансового плану, та зазначив як про відсутність нормативних обмежень щодо можливості голови правління самостійно ініціювати перед Наглядовою радою питання про преміювання членів правління, так і щодо граничних розмірів премій, виплату яких він може ініціювати перед Наглядовою радою. Натомість, Постанова № 859, на яку посилається детектив, регулює нормативні обмеження щодо порядку визначення розміру премій уповноваженими на це суб`єктами, а не процедури її ініціювання іншими особами. Враховуючи ж, що встановлення розміру премій голові правління належить до виключної компетенції Наглядової ради, а підозрюваний лише ініціював відповідне питання перед її членами, нормативні обмеження, передбачені цією постановою, на такі його дії не поширюються. Відтак, слідчий суддя дійшов висновку, що ознаки зловживання службовим становищем, встановлення яких є необхідною складовою об`єктивної сторони складу інкримінованого ОСОБА_8 злочину, стороною обвинувачення не доведені.

Крім того, з урахуванням попередніх висновків слідчий суддя констатував, що між діями ОСОБА_8 та наслідками у виді вибуття з власності НАК «Нафтогаз України» грошових коштів в особливо великому розмірі відсутній причинно-наслідковий зв`язок, оскільки процес прийняття рішення про виплату голові правління премії є багатоетапним, передбачає участь у ньому незалежних суб`єктів та не є обов`язковим для затвердження Наглядовою радою, відповідно звернення ОСОБА_8 із поданням не є головною (необхідною) причиною виплати йому премії у будь-якому розмірі.

Посилаючись на сукупність вищенаведених обставин, слідчий суддя дійшов висновку, що пред`явлена підозра є необґрунтованою, що унеможливлює призначення ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації майна, а тому невиправданим було б застосування арешту коштів на його рахунках з такою метою.

Слідчий суддя також зауважив, що з огляду на висновки щодо необґрунтованості підозри, доводи клопотання про те, що грошові кошти у вигляді премії, одержані ОСОБА_8 внаслідок вчинення злочину, або є доходами від такого майна, не доведені. Відтак, до зазначеного майна не може бути застосована спеціальна конфіскація, а тому застосування арешту майна з такою метою не є виправданим.

5. Мотиви суду.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарг, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом вчинення злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Частиною другою цієї статті визначено, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: правову підставу для арешту майна та обґрунтованість підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню. Зокрема, згідно з рішенням ЄСПЛ у справі «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції», будь-яке втручання у права особи передбачає необхідність сукупності таких умов: втручання повинно здійснюватися згідно із законом, воно повинно мати легітимну мету та бути необхідним у демократичному суспільстві.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 16 КПК України, позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

З оскаржуваної ухвали вбачається, що слідчий суддя за результатами розгляду клопотання про арешт майна дійшов висновку про відсутність обґрунтованої підозри та достатніх доказів, які б переконливо свідчили про ймовірність вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, за обставин, викладених у клопотанні, а тому застосування арешту грошових коштів на його рахунках з метою забезпечення покарання у вигляді конфіскації майна є невиправданим.

Не погодившись з таким висновком слідчого судді, прокурор в апеляційній скарзі зазначив, що на даному етапі кримінального провадження не допускається вирішення тих питань, які повинен вирішувати суд під час розгляду по суті, зокрема, пов`язаних з оцінкою доказів з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинуватою у вчиненні злочину. Слідчий суддя на підставі розумної оцінки сукупності отриманих фактів та обставин повинен визначити лише, чи є причетність особи до вчинення злочинів вірогідною та достатньою для повідомлення такій особі про підозру. Відповідно, і вимога щодо достатності доказів до моменту притягнення особи до кримінальної відповідальності означає, що в розпорядженні слідчого, прокурора повинна бути така сукупність доказів, яка, будучи ще неповною, призводить тим не менше до обґрунтованого висновку про ймовірну причетність особи до інкримінованого їй злочину та виключає протилежний висновок на даний момент розслідування.

Отже, не вдаючись до оцінки доказів з точки зору їх достатності та допустимості, а також доведеності поза розумним сумнівом вини особи у вчиненні злочину, що належить виключно до компетенції суду під час судового розгляду, при вирішенні питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри оцінка наданих доказів здійснюється слідчим суддею виключно з тією метою, щоб визначити вірогідність та достатність підстав на даному етапі провадження вважати особу причетною до вчинення злочину, а також стверджувати, що підозра є настільки обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги в цій частині з огляду на таке.

Поняття «обґрунтована підозра» не визначене в національному законодавстві, а отже в оцінці цього питання кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ, про що прямо зазначає ч. 5 ст. 9 КПК України.

Під обґрунтованою підозрою ЄСПЛ розуміє існуючі факти або інформацію, яка може переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити кримінальне правопорушення. При цьому факти, що підтверджують обґрунтовану підозру, не повинні бути такими ж переконливими, як ті, що необхідні для обґрунтування обвинувального вироку чи висунення обвинувачення особі.

Таким чином, на початковій стадії розслідування суд, оцінюючи обґрунтованість підозри, не повинен пред`являти до наданих стороною обвинувачення доказів тих самих вимог, як при формулюванні остаточного обвинувачення при направленні справи до суду.

Також слід враховувати, що повідомлення про підозру - це суб`єктивне, засноване на відповідній структурі складу злочину формулювання обвинувачення у формі певної тези, яка лише у процесі досудового розслідування може перерости у твердження у вигляді обвинувального акту. Отже, на стадії досудового розслідування слідчий суддя не уповноважений вдаватись до оцінки отриманих слідством доказів та порядку їх отримання, надавати оцінку зібраним доказам з точки зору їх допустимості та достатності, крім випадку їх очевидної недопустимості. Повнота та всебічність проведеного розслідування теж не є тими обставинами, які мають оцінюватись слідчим суддею при дослідженні обґрунтованості підозри.

Крім того, у відповідності до ст. 22, 26 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, лише створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений законом.

Натомість, в оскаржуваній ухвалі слідчий суддя дійшов висновку, що ОСОБА_8 не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, в його діях відсутня обов`язкова ознака об`єктивної сторони складу інкримінованого злочину, а саме - зловживання службовим становищем, а також відсутній прямий причинно - наслідковий зв`язок між діями підозрюваного та наслідками у вигляді вибуття з власності НАК «Нафтогаз України» грошових коштів в особливо великому розмірі.

Отже, під час розгляду клопотання про арешт майна слідчий суддя фактично розглянув кримінальне провадження по суті, вдався до оцінки достатності та належності доказів та встановив відсутність в діях підозрюваного складу злочину, детально аналізуючи відсутність окремих його елементів та причинно-наслідкового зв`язку. Таким чином, слідчий суддя вийшов за межі предмету розгляду клопотання та порушив такі загальні засади кримінального провадження, як змагальність і диспозитивність, оскільки встановив ряд обставин, на які жодна із сторін не посилалась, тим більше, що розгляд клопотання здійснювався в закритому режимі.

Колегія суддів також враховує, що процесуальне рішення приймається на підставі оцінки зібраних і перевірених на поточний момент доказів. Тому внутрішнє переконання, до якого приходять суб`єкти оцінки, перш за все ґрунтується саме на такій оцінці доказів у їх сукупності. Шлях внутрішнього переконання повинен відображуватись через мотивування висновків. Це дозволяє його перевірити і дійти висновку про правильність або помилковість. Отже, результати дослідження доказів повинні бути відображені у мотивувальній частині ухвали.

Натомість, слідчим суддею в оскаржуваній ухвалі не надано оцінки жодному з долучених до клопотання доказів ані окремо, ані у їх сукупності, та не спростовано доводи сторони обвинувачення щодо підтвердження ними конкретних обставин провадження відповідно до повідомлення про підозру. Більше того, незважаючи на відсутність аналізу наданих доказів та хоча б мінімального дослідження фактичних обставин провадження, не розкриваючи змісту цих доказів і не наводячи їх переліку, слідчий суддя дійшов висновку, що матеріали клопотання не лише не пов`язують ОСОБА_8 із інкримінованим йому злочином, але й не переконують у тому, що такий злочин взагалі мав місце за викладених у клопотанні обставин.

Колегія суддів зауважує, що, виходячи із загальновідомого та усталеного підходу ЄСПЛ, а також сталої практики безпосередньо Вищого антикорупційного суду, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином та на даній стадії розслідування не повинні бути переконливими в тій мірі, щоб звинуватити особу у його вчиненні, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування.

На підтвердження причетності ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого кримінального правопорушення до клопотання надано наступні докази: 1) копію додаткової угоди № 1 від 13.04.2016 р. до контракту № 45-н/14 від 07.08.2014 р., згідно з якою ОСОБА_8 встановлено посадовий оклад в розмірі 1 041 000 грн. на місяць (т. 1 а.с. 220-223); 2) копію протоколу № 318-КІ від 26.07.2017 р. засідання правління НАК «Нафтогаз України», на якому був присутній і ОСОБА_8 , під час якого ініційоване питання про преміювання окремих працівників НАК «Нафтогаз України» за досягнення вагомих цілей, реалізацію важливих проектів, а саме в якості винагороди за досягнення позитивного для товариства рішення трибуналу при Арбітражному інституті Торгової палати м. Стокгольм від 31.05.2017 р. у справі щодо Контракту № КП від 19.01.2019 р. купівлі-продажу природного газу у 2009-2019 р.р. між ПАТ «Газпром» та НАК «Нафтогаз України». На обґрунтування прийняття рішення про погодження виплати премій працівникам товариства здійснено посилання на п. 3.7 додатка 5 до Колективного договору, згідно з яким в окремих випадках, за рішенням голови правління або правління Компанії, або Наглядової ради працівникам Компанії може виплачуватися додаткова премія за досягнення вагомих цілей у розмірах, відмінних від вказаних у п.п. 2.1, 2.2. При цьому, доповідачем зверталась увага членів правління на наявність обмежень, встановлених п.п. 3 п. 1 Постанови № 859 щодо максимального розміру преміювання голів правлінь та членів правлінь публічних акціонерних товариств - до 36 місячних посадових оклад керівника (т. 1 а.с. 159-163); 3) копію Змін та доповнень від 17.04.2018 р. за підписом ОСОБА_8 до Подання щодо виплати премії за екстраординарні досягнення, якими внесені зміни до п. 2.1 про те, що сума, яка підлягає розподілу у вигляді премій, визначена як 1 % від загальної суми компенсації збитків, що була присуджена НАК «Нафтогаз України» у арбітражі стосовно контракту № ТКГУ на транзит природного газу та дорівнює 46 300 000 доларів США, а також внесені зміни до п. 2.2.1 про те, що розмір премії, який має бути виплачений безпосередньо ОСОБА_8 , складає 10 млн. доларів США. При цьому, до п. 2.2.2 також внесені зміни та визначено, що голова правління на власний розсуд може перерозподілити належну йому частку премії між працівниками НАК «Нафтогаз України» (т. 1 а.с. 178-185); 4) копію протоколу № 2/2018 від 17.04.2018 р. засідання Комітету з призначень та винагород Наглядової ради НАК «Нафтогаз України», з якого вбачається, що участь у засіданні Комітету приймав, зокрема, і ОСОБА_8 як запрошена особа. Питанням 5 порядку денного засідання визначено попередній розгляд вимоги про погодження виплати премії працівникам Компанії за досягнення вагомих цілей (позитивні рішення трибуналу при Арбітражному інституті Торгової палати м. Стокгольма) з метою надання рекомендацій Наглядовій раді. Як зазначено у протоколі, голова правління ОСОБА_8 надав членам Комітету додатковий документ щодо вимоги про погодження виплати премій працівникам Компанії - Зміни та доповнення до Подання щодо виплати премії за екстраординарні досягнення. Під час обговорення членів Комітету не було повідомлено про наявність нормативних обмежень щодо розміру премій керівникам підприємств, заснованих на державній власності, відтак, останні відзначили, що запропоновані розміри преміювання відповідають міжнародним практикам великих нафтогазових компаній, а тому поділяють загальний підхід, запропонований головою правління, та рекомендували Наглядовій раді затвердити розміри та порядок виплати відповідних премій (т. 1 а.с. 169-177); 5) копію протоколу № 5/2018 від 16-18.04.2018 р. засідання Наглядової ради НАК «Нафтогаз України», згідно з яким прийнято рішення про погодження виплати премії працівникам Компанії за переліком, у строки та у порядку, який додається до Протоколу № 2/2018 від 17.04.2018 р., в тому числі членам правління. При цьому, до відома Наглядової ради на наступному засіданні має бути доведений перелік працівників та розмір їх премій, що розподілятиметься за рішенням голови правління (т. 1 а.с. 186-213); 6) копію наказу № 169-Кі від 29.05.2018 р. голови правління НАК «Нафтогаз України» ОСОБА_8 «Про преміювання працівників Компанії у травні 2018 року», на підставі якого йому особисто нараховано премію за досягнення вагомих цілей, реалізацію стратегічних проектів в розмірі 260 989 430 грн. (т. 1 а.с. 214-218); 7) копію зведеної відомості від 30.05.2018 р. сум для зарахування на рахунок голови правління НАК «Нафтогаз України» ОСОБА_8 (т. 1 а.с. 219); 8) копію протоколу огляду документів від 22.12.2022 р., вилучених в НАК «Нафтогаз України», які стосувалися ініціювання та виплати премій працівникам НАК «Нафтогаз України» у зв`язку з позитивними рішеннями Стокгольмського арбітражу, а також щодо трудової функції працівників, яким виплачувались такі премії (т. 1 а.с. 127-147); 9) копію витягу з акту Державної аудиторської служби України № 05-21/6 від 27.12.2018 р. планової виїзної ревізії фінансово-господарської діяльності НАК «Нафтогаз України», проведеної за період з 01.04.2017 по 30.09.2018, якою встановлено, що на користь голови правління ОСОБА_8 у 2018 році виплачено премії на загальну суму 266 309 209,69 грн., в тому числі 10 000 000 доларів США за перемогу над ПАТ «Газпром». Відтак, службовими особами НАК «Нафтогаз України» порушено вимоги постанови КМУ № 859, оскільки ОСОБА_8 виплачено премії на 228 833 209,69 грн. більше, ніж 36 місячних посадових окладів, внаслідок чого Компанії завдано матеріальну шкоду на вказану суму (т. 1 а.с. 89-119); 10) копію акту службового розслідування від 20.09.2022 р. Комісії з проведення службового розслідування НАК «Нафтогаз України», проведеного на виконання вимоги Держаудитслужби від 20.02.2019 р. № 05-14/92/2019, яким встановлено обставини ініціювання та подальшої виплати премії голові правління ОСОБА_8 , які збігаються зі змістом з повідомленням про підозру, та визнано доцільним здійснення ґрунтовного юридичного аналізу перспектив повернення надмірно сплачених у вигляді премії коштів в контексті можливої недобросовісної поведінки отримувача - ОСОБА_8 (т. 1 а.с. 148-158); 11) копії протоколів допиту свідків ОСОБА_10 від 25.01.2019 р, ОСОБА_11 від 10.01.2019 р., ОСОБА_12 від 14.12.2018 р., ОСОБА_13 від 16.01.2023 р. (т. 1 а.с. 31-57, 64-69, 243-250), та інші матеріали кримінального провадження.

На переконання колегії суддів, наданих до клопотання доказів достатньо, щоб вважати обґрунтованою повідомлену ОСОБА_8 підозру у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою собою своїм службовим становищем в особливо великому розмірі, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, за обставин, викладених у повідомленні про підозру, зміст якої коротко наведено у Розділі 4.1 цієї ухвали. За результатами апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено обставин, які б очевидно та беззаперечно вказували на його непричетність до кримінального правопорушення, у вчиненні якого йому повідомлено про підозру. Більше того, характер та послідовність дій ОСОБА_8 , наведених у повідомленні про підозру, у сукупності з наданими до клопотання доказами, пов`язують його з інкримінованим злочином тією мірою, щоб виправдати подальше розслідування та стверджувати, що такий злочин за викладених у клопотанні обставин міг мати місце.

При цьому, викладення змісту підозри, правової кваліфікації кримінального правопорушення та стислого викладу обставин кримінального правопорушення є дискреційними повноваженнями органу досудового розслідування, а тому викладаються у повідомленні про підозру у такому виді, як він вважає за необхідне. Відповідно, ані сторона захисту чи потерпілі, ані суд не можуть вимагати від сторони обвинувачення викладення змісту підозри так, як на їх думку це має бути. Крім того, як вже зазначалося вище, на момент повідомлення особі про підозру не є необхідним встановлення органом досудового розслідування усіх елементів складу інкримінованого злочину, оскільки досудове розслідування фактично і здійснюється з тією метою, аби встановити всі його елементи (суб`єкт, суб`єктивна сторона, об`єкт, об`єктивна сторона), а також кваліфікуючі ознаки.

Отже, вирішення на даній стадії досудового розслідування питання про наявність чи відсутність в діях підозрюваного ОСОБА_8 всіх елементів складу злочину, який йому інкримінується, що намагався зробити слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, виходить за межі повноважень слідчого судді. За таких обставин, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про невідповідність висновків слідчого судді, викладених в оскаржуваній в ухвалі, фактичним обставинам даного кримінального провадження.

Враховуючи, що за результатами апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено обставин, які б очевидно та беззаперечно вказували на непричетність ОСОБА_8 до кримінального правопорушення, у вчиненні якого йому повідомлено про підозру, неспроможним є висновок слідчого судді про недоведеність достатніх підстав вважати, що грошові кошти, перераховані ОСОБА_8 в якості премії, одержані ним внаслідок вчинення злочину або є доходами від такого майна, а тому не підлягатимуть спеціальній конфіскації.

Погоджується колегія суддів і з доводами прокурора щодо наявності такої підстави для арешту майна ОСОБА_8 , як забезпечення його можливої конфіскації, оскільки санкція ч. 5 ст. 191 КК України, за якою ОСОБА_8 повідомлено про підозру, передбачає обов`язкове додаткове покарання у вигляді конфіскації майна.

Водночас, стороною обвинувачення під час розгляду апеляційної скарги не доведено, що банківські рахунки, перелік яких наведений у клопотанні, належать підозрюваному. Так, на підтвердження наявності у ОСОБА_8 банківських рахунків прокурор посилається на рапорт детектива НАБУ від 02.01.2023 р. про відкриті рахунки на ім`я ОСОБА_8 - зокрема, у АТ «Ощадбанк» та АТ «ПУМБ» (т. 1 а.с. 242). При цьому, під час апеляційного розгляду стороною обвинувачення не підтверджено джерело отримання відображеної у вказаному рапорті інформації щодо належності підозрюваному відповідних рахунків та наявності грошових коштів на них. Матеріали провадження також не містять документального підтвердження вищевказаних обставин.

Обґрунтовуючи вжиття стороною обвинувачення належних заходів з метою виявлення та розшуку майна підозрюваного, на яке у даному провадженні може бути накладено арешт, прокурор вважає, що достатнім доказом наявності у ОСОБА_8 банківських рахунків є відповідний рапорт детектива. Натомість, через ризик відкриття інформації стороні захисту, сторона обвинувачення безпосередньо до банківських установ за підтвердженням цієї інформації не зверталась.

Згідно зі ст. 60 Закону України «Про банки і банківську діяльність», інформація стосовно діяльності та фінансового стану клієнта, яка стала відомою банку у процесі обслуговування клієнта та взаємовідносин з ним чи третіми особами при наданні послуг банку, є банківською таємницею, до якої, зокрема, належать відомості про банківські рахунки клієнтів, у тому числі кореспондентські рахунки банків у Національному банку України та відомості щодо операцій, які були проведені на користь чи за дорученням клієнта, здійснені ним угоди.

Разом з тим, у відповідності до ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК України.

Отже, у разі виникнення потреби щодо отримання інформації, яка становить банківську таємницю, та за наявності передбачених для цього підстав орган досудового розслідування не позбавлений можливості звернутися до суду в порядку ст. 162 КПК України з клопотанням про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

У відповідності до ч. 5 ст. 132 КПК України, під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази, на які вони посилаються.

З урахуванням встановлених обставин провадження, викладених вище, колегія суддів вважає, що в розумінні ст. 132 КПК України прокурором не надано достатніх і належних доказів на підтвердження того, що банківські рахунки, перелік яких наведений у рапорті детектива, відкриті на ім`я ОСОБА_8 , і що у разі накладення на них арешту не буде допущено втручання у права і свободи іншої особи.

Відповідно, відсутні підстави і для зобов`язання службових осіб АТ «Ощадбанк» та АТ «ПУМБ» надати органу досудового розслідування інформацію про залишок коштів на вищевказаних банківських рахунках, оскільки належність їх підозрюваному не доведена. Крім того, спосіб зобов`язання банківської установи, про який просить прокурор у клопотанні, не відповідає меті вжиття такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна, натомість за своїм змістом є тимчасовим доступом до речей та документів, що є окремим заходом забезпечення кримінального провадження.

5. Висновки суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує судове рішення у разі невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

За результатами апеляційного розгляду колегія суддів дійшла висновку, що прокурором доведено наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, а також наявність підстав у відповідності до ч. 2 ст. 170 КПК України для накладення арешту на майно з метою забезпечення у вказаному провадженні спеціальної конфіскації та конфіскації майна як виду покарання. Відтак, доводи апеляційної скарги щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду. Водночас, доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, колегія суддів відхиляє, оскільки прокурор помилково ототожнює визнання слідчим суддею необґрунтованості підозри за ч. 5 ст. 191 КК України з незастосуванням ним цієї норми КК, що було б підставою для скасування судового рішення, постановленого за результатами розгляду справи по суті. Також, у зв`язку з ненаданням прокурором достатніх і належних доказів на підтвердження належності підозрюваному відповідних банківських рахунків та наявності на них грошових коштів, колегія суддів відмовляє у накладенні арешту на зазначене майно.

З урахуванням сукупності вищевикладеного, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 369-372, 404, 409, 418, 419, 422, 532 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02.02.2023 р. - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання старшого детектива Національного бюро Першого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_7 , погодженого прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3

ОСОБА_4