Дата документу 17.11.2022 Справа № 317/3912/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/1239/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №317/3912/18Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2022 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника керівника Запорізької обласної прокуратури, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 05 вересня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Енергодар Запорізької області, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , проживає у АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.358, ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України,

ВСТАНОВИЛА
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винуватими і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

30.09.2018 року приблизно о 20 годині 45 хвилин ОСОБА_8 , маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном, діючи повторно з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , щодо якого матеріали виділені в окреме провадження, без розподілу ролей, знаходячись у приміщенні магазину «Апельмон» за адресою: Запорізька область, Запорізький район, смт.Балабине, вул.Миру, 66а, пройшли до торгівельного прилавку, звідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 взяли товар, який належить фізичній особі підприємцю ОСОБА_10 .

Після чого, продовжуючи свій умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, розуміючи, що за їх діями спостерігають працівники магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », а саме ОСОБА_11 , яка працює на посаді продавця продовольчих товарів, та ОСОБА_12 , який працює на посаді охоронця, які вимагали від ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зупинитися та припинити протиправні дії, а саме повернути викрадений товар, на які останні не реагували. При цьому для того, щоб безперешкодно залишити приміщення магазину «Апельмон», ОСОБА_8 спочатку наніс один удар кулаком в область обличчя ОСОБА_11 , в результаті чого остання отримала легкі тілесні ушкодження. Однак ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не довели свій злочинний умисел до кінця з причин, які не залежали від їхньої волі, так як були затримані працівниками магазину «Апельмон» з викраденим майном після проходження касової зони торгового центру.

Також у невстановлені дату, час та місце ОСОБА_8 знайшов посвідчення учасника бойових дій серії НОМЕР_1 , видане 26.08.2016 року на ім`я ОСОБА_13 Управлінням персоналу штабу управління оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 », у нього виник злочинний умисел, спрямований на підроблення вказаного посвідчення з метою подальшого використання для власних цілей, а саме отримання пільг, передбачених законодавством для учасника бойових дій. Реалізуючи свій злочинний умисел, з метою подальшого використання у власних цілях для отримання пільг, передбачених законодавством для учасників бойових дій, ОСОБА_8 змінив первинний зміст зазначеного посвідчення учасника бойових дій, а саме вклеїв у посвідчення фотокартку зі своїм зображенням, тим самим підробив посвідчення, яке 30.09.2018 року було виявлено та вилучено у останнього.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК, як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя потерпілого, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб; за ч.1 ст.358 КК, як підроблення посвідчення, яке видається та посвідчується організацією, і яке надає права, з метою його використання підроблювачем.

Йому призначено покарання

- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.358 КК у виді 1 року обмеження волі.

На підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК звільнено від покарання за ч.1 ст.358 КК у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до відповідальності.

На підставі ч.1 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.70, ст.71 КК шляхом часткового приєднання покарання за вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 09.10.2020 року остаточно призначено покарання у виді 5 років 8 місяців позбавлення волі.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання, зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення, запобіжний захід та речові докази.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч.1 ст.358 КК у виді 1 року обмеження волі та на підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК звільнити від покарання за ч.1 ст.358 КК у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до відповідальності;

- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК шляхом часткового складання покарань з урахуванням вироку Енергодарського міського суду Запорізької області від 09.10.2020 року остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Свої вимоги мотивував тим, що суд першої інстанції визнав обвинуваченого винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.358 КК і призначив йому покарання, від якого звільнив у зв`язку із закінченням строків давності. За таких обставин у суду не було підстав для застосування положень ч.1 ст.70 КК та призначення обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю злочинів, оскільки від покарання за ч.1 ст.358 КК його було звільнено. Крім того, всупереч вимог кримінального закону, суд призначив обвинуваченому остаточне покарання за злочин, вчинений до ухвалення вироку Енергодарського міського суду від 09.10.2020 року відповідно до положень як ст.70 КК, так і ст.71 КК. Також, обираючи обвинуваченому міру покарання за злочин, передбачений ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК, суд недостатньо врахував дані про особу обвинуваченого, який вчинив ряд тяжких злочинів у короткий проміжок часу, у тому числі під час проведення щодо нього досудового розслідування та судового провадження в інших справах, що свідчить про його стійку антисоціальну поведінку та призначив занадто м`яке покарання.

Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі просив вирок в частині його засудження за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити його вимоги. В обґрунтування заявлених вимог зазначив, що в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК, що підтверджується відеозаписом з камери спостереження магазину. Він, взявши певний товар у магазині, сплатив його вартість на касі та попросив чек про оплату. Проте касир відмовила йому у видачі чеку, а тому він взяв сплачений ним товар та пішов в бік виходу. На виході з магазину його намагалися затримати охоронці, які утримували його за одяг та не давали вийти з магазину по невідомій йому причині. У зв`язку із цими обставинами у нього виник конфлікт із охоронцем ОСОБА_12 , під час якого останній застосував по відношенню нього протиправні дії, а тому він з метою самозахисту наніс ОСОБА_12 один удар кулаком в область обличчя. Отже він не вчиняв злочин, передбачений ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК, а кримінальне провадження щодо нього сфальсифіковано. Крім того, суд не взяв до уваги покази усіх свідків, а покази свідка ОСОБА_14 постійно змінювалися. Також суд не допитав потерпілого ОСОБА_12 , що відповідно до ч.2 ст.412 КПК є безумовною підставою для скасування вироку.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію обвинуваченого та його захисника, які повністю підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги обвинуваченого та заперечили проти апеляційної скарги прокурора; прокурора, яка повністю підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечила проти скарги обвинуваченого; перевіривши матеріали провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки вирок суду в частині доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.358 КК, ніким із учасників провадження не оскаржено, то колегія суддів з огляду на ч.1 ст.404 КПК вирок суду в цій частині не переглядала.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК кримінального правопорушення ухвалено відповідно до вимог ст.370 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно з положеннями ст.94 КПК.

Так, в основу обвинувального вироку суду першої інстанції обґрунтовано покладено покази потерпілої ОСОБА_11 , яка в судовому засіданні суду пояснила про те, що вона працює в магазині «Апельмон» старшим продавцем з 2017 року і в судовому засіданні вказала на обвинуваченого ОСОБА_8 , як на одну з осіб, що вчинила щодо неї злочинні дії. Зокрема 30 вересня 2018 року близько 20.30 год. до неї звернулась продавець ОСОБА_15 та повідомила, що два хлопця взяли в її відділі філе куряче, вона його зважила та видала. Хлопці ходять по торговому залу, проте в руках у них це філе відсутнє, що є підозрілим, а тому свідок почала за ними чатувати. ОСОБА_8 підійшов до каси та виклав товар на касову стрічку сирок, консерви та стояв біля каси. Касир озвучила суму, яку необхідно сплатити. Як ОСОБА_8 подавав гроші потерпіла не бачила, але касир кричала, що він не сплатив товар. Касир ОСОБА_16 пробила товар, потерпіла стояла біля касира в двох метрах та розмовляла з іншою особою. Грошей ОСОБА_8 не надавав. При цьому касир сказала, що ОСОБА_8 не сплатив товар. Після чого ОСОБА_8 побіг слідом за особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження. Це було в торговому залі. Після торгового залу є коридорчик з камерами схову. Охоронці перебували в торговому залі. Вибігла особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, за ним охоронці, потім ОСОБА_8 .. Касир кричала, що ОСОБА_8 не сплатив товар. В подальшому, коли вона підійшла, ОСОБА_8 виривався та вдарив її в обличчя.

Також суд обґрунтовано поклав у вирок покази допитаних свідків.

Зокрема свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні впізнала ОСОБА_8 , як одну з осіб, що намагались скоїти грабіж та пояснила, що працювала продавцем в магазині «Апельмон». До неї підійшов ОСОБА_8 разом з іншою особою чоловічої статі та зважили запаковане куряче філе, кошика в руках у них не було. Її обов`язок зважити, наклеїти чек, а розраховуватися покупці повинні на виході. Вона звернула увагу, що вони пішли по залу, а філе в руках було відсутнє. Вона про це повідомила старшому продавцю ОСОБА_17 .

Свідок ОСОБА_18 пояснила, що працювала в магазині «Апельмон». Близько 20-30 год. 30.09.2018 року вона почула крики в магазині та побачила ОСОБА_8 на полу. Вона викликала охорону. ОСОБА_8 наніс удар ОСОБА_12 , який дуже сильно вдарився головою об стіну.

Допитана свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні впізнала ОСОБА_8 , як одну із осіб, що вчинили правопорушення та повідомила, що 30.09.2018 року, в останній день зміни вона була свідком, як особа, матеріали провадження щодо якого виділені в окреме провадження, взяв в відділі куряче філе та не виклав його на касі, а ОСОБА_8 виклав на касову зону сирок та консерви, але не сплатив, схопив товар та почав бігти з магазину. ОСОБА_8 вдарив ОСОБА_17 в обличчя та спробував вибити двері. При цьому вдарили охоронця і той впав. ОСОБА_8 вів себе дуже зухвало, охорона намагалася його утримати.

Дослідивши і перевіривши показання потерпілої та свідків, районний суд умотивовано визнав, що вони отримані в порядку, визначеному законом, згідно зі ст.84 КПК ці покази є процесуальними джерелами доказів, а тому правомірно поклав їх в основу вироку. Покази потерпілої та свідків є конкретними та узгоджуються з сукупністю інших доказів, які судом покладено у вирок. Зазначені особи були попереджені судом про дачу завідомо неправдивих показів і підстав сумніватися в об`єктивності цих показів колегія суддів не вбачає.

Крім того, рішення суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується також даними, встановленими із аналізу сукупності зібраних у ході досудового розслідування письмових доказів, наданих стороною обвинувачення і досліджених судом першої інстанції, зокрема:

- протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01.10.2018 року, відповідно до яких потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_19 та ОСОБА_18 кожен окремо серед пред`явлених їм для впізнання фотознімків вказали на знімок із зображенням ОСОБА_8 , який відкрито заволодів продуктами харчування в приміщенні магазину «Апельмон», а також застосував насильство, яке виразилося в нанесенні удару потерпілому ОСОБА_12 , а також ОСОБА_11 ;

- протоколом огляду місця події від 30.09.2018 року, яким є приміщення магазину «Апельмон» за адресою: АДРЕСА_3 , відповідно до якого зафіксовано обстановку на місці події;

- висновком судово-медичної експертизи №1303 від 19.10.2018 року, відповідно до якого у потерпілого ОСОБА_12 виявлено тілесні ушкодження, які кваліфікуються як легкі;

- висновком експерта №1375 від 14.11.2018 року, згідно з яким у потерпілої ОСОБА_11 виявлено тілесні ушкодження, які кваліфікуються як легкі;

- протоколом огляду від 02.10.2018 року, відповідно до якого були оглянуті вилучені в ході огляду місця події DVD-R диски і які були досліджені судом першої інстанції в судовому засіданні.

Дослідивши у змагальній процедурі й зіставивши зазначені докази, оцінивши їх в аспекті ст.94 КПК з точки зору належності, допустимості й достовірності, а також з`ясувавши передбачені ст.91 вказаного Кодексу обставини, що належать до предмета доказування, районний суд обґрунтовано вирішив, що ці докази в їх сукупності та взаємозв`язку доводять факт вчинення обвинуваченим кримінально-караного діяння, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК і вони в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_8 .

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 стверджував про те, що він сплатив придбаний ним товар на касі, а тому в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК. При цьому наполягав на тому, що касир відмовила йому у видачі чеку, а тому він взяв сплачений ним товар та пішов в бік виходу з магазина.

Проте колегія суддів критично ставиться до таких заперечень обвинуваченого, оскільки вони спростовуються встановленими фактичними обставинами, що підтверджені доказами.

Так, з відеозапису камер спостереження, розташованих в приміщенні магазину, встановлено, що ОСОБА_8 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження (далі Особа-1), підійшли до торгівельного прилавку, де продавець надала їм куряче філе у вакуумній упаковці. Після чого Особа-1 та ОСОБА_8 з наданим товаром разом відходять від торгівельного прилавку, при цьому Особа-1 в присутності ОСОБА_8 ховає куряче філе собі у внутрішній карман верхнього одягу. Після цього Особа-1, не розрахувавшись за вказаний товар, виходить за межі касової зони. В цей час ОСОБА_8 , з метою приховування своїх протиправних дій, робить спробу розрахуватися лише за частину товару, яким заволодів спільно з Особою-1, проте повного розрахунку не здійснює. Особа-1 намагається залишити місце злочину, не дивлячись на спроби його затримати. Розуміючи, що їх спільні протиправні дії викрито, ОСОБА_8 , не здійснивши розрахунку за товар, який вже лежав на касі і був про сканований касиром, забрав цей товар і попрямував з цим товаром на вихід з магазину в присутності співробітників магазину. При цьому на заклики і вимоги зупинитися ОСОБА_8 не реагував, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій щодо протиправного вилучення майна. Відтак касову операцію не було завершено, оскільки ОСОБА_8 з каси взяв товар з грошима, якими мав намір розрахуватись та направився до виходу з магазину.

Про протиправність дій ОСОБА_8 свідчить поведінка касира ОСОБА_16 , яка одразу кинулася наздоганяти тікаючого ОСОБА_8 , як тільки-но той забрав свої гроші із несплаченим товаром, схопивши його за верхній одяг, залишивши навіть при цьому касу і разом із старшим продавцем намагалася затримати ОСОБА_8 , що зафіксовано на відеозаписові з камер спостереження. При цьому жодного конфлікту через нібито невиданий ОСОБА_8 товарний чек на відеозаписі не вбачається.

Такі обставини свідчать про те, що ОСОБА_8 разом з Особою-1, вчинив дії, розпочаті як крадіжка, але які були виявлені співробітниками магазину, і, незважаючи на це, продовжені обвинуваченим з метою заволодіння і утримання чужого майн, та не були доведені до кінця з причин, що не залежали від волі обвинуваченого.

Отже, встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК. Такі висновки суду ґрунтуються на вимогах закону і матеріалах кримінального провадження і з такими висновками погоджується колегія суддів.

Доводи обвинуваченого про те, що він наніс потерпілому ОСОБА_12 один удар кулаком з метою самозахисту, не можуть вважатися обґрунтованими, оскільки потерпілий жодних протиправних дій по відношенню до ОСОБА_8 не застосовував, а лише намагався утримати ОСОБА_8 як особу, яка протиправно заволоділа продуктами харчування в приміщенні магазину і будучи викритою у своїх протиправних діях, відкрито із застосуванням насильства намагалась протиправно їх утримати..

Та обставина, що під час судового розгляду не було допитано потерпілого ОСОБА_12 , на що посилався обвинувачений у скарзі, жодним чином не позначилось на повноті встановлених у справі обставин. При цьому суд першої інстанції ухвалив рішення на підставі наданих сторонами доказів, які він мав можливість безпосередньо дослідити в судовому зсіданні і таких доказів було достатньо для ухвалення обвинувального вироку щодо обвинуваченого.

Твердження обвинуваченого про наявність в даному випадку підстави для безумовного скасування вироку, передбаченої п.5 ч.2 ст.412 КПК, є безпідставними.

Так, згідно з приписами п.5 ч.2 ст.412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Між тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілий ОСОБА_12 був належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду провадження, проте через стан свого здоров`я він був позбавлений можливості з`явитися до судового засідання. А тому суд першої інстанції, дійшовши висновку про можливість з`ясувати всі обставини під час судового розгляду за відсутності потерпілого, вирішив провести судовий розгляд без потерпілого, який не наполягав на розгляді справи за його участі.

А відтак відповідне посилання обвинуваченого не може розглядатися в даному випадку як привід чи підстава для скасування оскарженого судового рішення у розумінні п.5 ч.2 ст.412 КПК.

Не вбачає колегія суддів підстав ставити під сумнів покази свідка ОСОБА_14 через нібито, на думку обвинуваченого, постійну зміну даним свідком показів. Адже з матеріалів провадження вбачається, що покази даного свідка є чіткими, логічними та вони узгоджуються із сукупністю інших зібраних у справі доказів та не суперечать їм.

За наведених обставин при перевірці вироку колегією суддів не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, то вони є слушними.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК та ч.1 ст.358 КК. При цьому за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК суд призначив обвинуваченому покарання у виді 4 років позбавлення волі, а за ч.1 ст.358 КК у виді 1 року обмеження волі від якого звільнив на підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до відповідальності.

За таких обставин у суду не було підстав для призначення обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК, оскільки від покарання за ч.1 ст.358 КК обвинуваченого було звільнено. Зважаючи на викладене колегія суддів вважає за необхідне виключити з резолютивної частини вироку рішення суду про призначення обвинуваченому покарання на підставі ч.1 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 був засуджений вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 09.10.2020 року за ч.2 ст.186 КК із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК до покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Кримінальні правопорушення у даній справі обвинуваченим вчинено до постановлення вироку Енергодарського міського суду Запорізької області від 09.10.2020 року.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Між тим, визначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання, суд першої інстанції в резолютивній частині вироку послався як на ст.70 КК, так і на ст.71 КК, застосувавши при цьому принцип часткового приєднання покарання, тобто фактично визначив остаточне покарання за сукупністю вироків (ст.71 КК), а не за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК, що також має бути виправлено за наслідками апеляційного розгляду.

Крім того, статтею 7 КПК визначаються загальні засади кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Відповідно до ч.1 ст.17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Згідно з частиною 5 зазначеної вище статті поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

Вказані положення національного законодавства відповідають практиці Європейського суду з прав людини, згідно до якої, презумпція невинуватості вважається порушеною, якщо судове рішення відображає думку про винуватість особи у вчиненні злочину до того, як її вину буде доведено відповідно до закону. При цьому, навіть за відсутності офіційних висновків достатньо деякого припущення, що суд розглядає особу як винувату («Мінеллі проти Швейцарії» (Minelli v. Switzerland), п. 37; «Нераттіні проти Греції» (Nerattini v. Greece), п. 23; «Діду проти Румунії» (Didu v. Romania), п. 41). Попереднє висловлення судом такої думки неминуче порушує презумпцію невинуватості («Нестак проти Словаччини» (Nestak v. Slovakia), п. 88; «Гарицкі проти Польщі» (Garycki v. Poland), п. 66).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що матеріали провадження щодо ОСОБА_9 були виділені в окреме провадження ухвалою суду від 06.06.2022 року і судовим рішенням його винуватість встановлено не було. А тому зазначення прізвища ОСОБА_22 у вироку, зокрема і у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, суперечить зазначеним нормам законодавства, а тому вирок суду в цій частині також підлягає зміні.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитися із доводами апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

При цьому колегія суддів виходить з того, що за приписами ст.50 КК, значення заходу примусу для досягнення його мети визначається не лише його суворістю, а й справедливістю. Домірність покарання за кримінальне правопорушення є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Згідно з вимогами ст.65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. При цьому підлягають урахуванню ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особа винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Суд першої інстанції під час призначення ОСОБА_8 покарання дотримався наведених вимог права.

Так, районний суд, обираючи ОСОБА_8 захід примусу, дав належну оцінку ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, одне з яких згідно зі ст.12 КК є тяжким, узяв до уваги обставини їх вчинення. Зважив суд і на відсутність пом`якшуючих покарання обставин, а також наявність такої обтяжуючої покарання обставини, як вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння. Врахував суд і дані про особу обвинуваченого, який на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий.

Урахувавши всі обставини, які за законом мають правове значення, районний суд, дотримуючись принципу індивідуалізації та, виходячи з особливостей конкретного кримінального правопорушення, реалізовуючи свої дискреційні повноваження, з урахуванням характеру та обсягу протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_8 , призначив йому покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК у виді 4 років позбавлення волі, тобто в межах санкції закону.

В своїй апеляційній скарзі прокурор вимагав призначити обвинуваченому за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Однак наведені прокурором в скарзі аргументи в цій частині не можна визнати переконливими, достатніми та такими, які би доводили необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 більш суворого покарання, ніж визначив суд першої інстанції. Апеляційна скарга не містить в собі переконливих доводів, які би доводили істотну диспропорцію та неадекватність між визначеним судом розміром покарання та розміром покарання, яке вимагав призначити прокурор.

Беручи до уваги те, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари як мети покарання, колегія суддів вважає, що призначене вироком районного суду покарання як за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК, так і розмір остаточного покарання у виді 5 років 8 місяців позбавлення волі, є достатнім для того, щоб обвинувачений довів своє виправлення. У зв`язку з чим підстав вважати його занадто м`яким і недостатнім для досягнення його мети колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 05 вересня 2022 року щодо ОСОБА_8 в цій справі змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_8 покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання за вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 09.10.2020 року та покарання, призначеного за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України за даним вироком, остаточно призначити покарання у виді 5 років 8 місяців позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на прізвище ОСОБА_9 та замість цього зазначити «особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження».

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4