ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2700/22 Справа № 183/2595/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 липня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000945 відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Лисичанськ Луганської області, громадянки України, не судимої, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 липня 2021 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, та призначено їй покарання у виді штрафу на користь держави у розмірі 11000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто у сумі 187000 гривень з конфіскацією грального обладнання.
ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, за таких обставин.
В період з 29 травня 2015 року по 10 червня 2015 року ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, з метою отримання неконтрольованого державою прибутку, достовірно знаючи, що гральний бізнес в Україні заборонений згідно Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на зайняття гральним бізнесом, працюючи відповідно до встановленого графіка виходу на роботу щоденно з 11.00 години до 23.00 години для належного функціонування грального закладу, перебуваючи в приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , в якому невстановлена слідством особа організувала гральний заклад та встановила гральне обладнання, за дорученням останньої виконувала організаційні функції адміністратора грального закладу, пов`язані з наданням можливості доступу до азартних ігор, які полягали у забезпеченні збереження та функціонування персональних комп`ютерів із встановленими спеціалізованими програмами «Full Tilt», « ІНФОРМАЦІЯ_2 », « ІНФОРМАЦІЯ_3 », « ІНФОРМАЦІЯ_4 », «William hill poker», наданні вказаного обладнання для користування гравцям з метою здійснення букмекерської діяльності, зокрема, здійснення букмекерських ставок та керування ними із виходом в мережу Інтернет із можливістю вводу та виводу грошових коштів через систему електронних платежів; забезпеченні обліку доходів та видатків від протиправної діяльності, забезпеченні обліку ставок за допомогою спеціалізованої програми «Caisher client»; отримання грошових ставок та видачі грошових коштів в якості виграшів переможцям азартних ігор.
Таким чином, ОСОБА_7 в період з 29 травня 2015 року по 10 червня 2015 року, виконуючи функції адміністратора грального закладу, використовуючи облаштоване гральним обладнанням приміщення, систематично надаючи послуги - клієнтам закладу, здійснювала діяльність з надання можливості доступу до азартної гри, умовою якої є внесення гравцем ставки, що надає можливість отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості, тобто здійснювала діяльність, пов`язану із зайняттям гральним бізнесом.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачена просить вирок скасувати та кримінальне провадження щодо неї закрити на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
Свої вимоги обвинувачена обґрунтовує порушенням норм матеріального та процесуального права.
Так, обвинувачена вважає, що її дії було неправильно кваліфіковано за ч. 1 ст. 203-2 КК України, а саме не застосовано положень ст. 28 КК України. Поряд із цим, ОСОБА_7 вказує на порушення її права на захист. Обвинувачена зазначає, що захисники за призначенням здійснювали її захист неналежним чином. Внаслідок цих обставин вона не могла правильно розуміти результати досудового розслідування та в подальшому помилково погодилась на розгляд провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. Також, обвинувачена вважає неправильно застосованим закон України про кримінальну відповідальність. ОСОБА_7 звертає увагу суду на те, що до ч. ст. 203-2 КК України було внесено зміни, а саме звужено сферу суспільних відносин, які охороняються законом про кримінальну відповідальність та на які посягає кримінальне правопорушення. Обвинувачена зазначає, що зайняття гральним бізнесом наразі не визнається кримінальним правопорушенням і здійснення такого виду господарської дільності само по собі не є кримінально-протиправним, а повноваження держави на притягнення осіб до кримінальної відповідальності виникає тільки тоді, коли порушується законодавство у сфері грального бізнесу. За цих умов, з урахуванням вимог ст. 5 КК України, підстави для притягнення її до кримінальної відповідальності відсутні, а тому кримінальне провадження підлягає закриттю.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої заперечувала, посилалась на її безпідставність та необґрунтованість.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченої підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, з наступних підстав.
Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповнота судового розгляду.

Згідно ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

Відповідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Так, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.
Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Цих вимог кримінального процесуального закону, суд першої інстанції, під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 не дотримався
В порушення вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, суд, вислухавши думку обвинуваченої обмежився лише роз`ясненням їй порядку скороченого судового розгляду, не впевнившись що обвинувачена правильно розуміє зміст цих обставин, правову кваліфікацію інкримінованого їй кримінального правопорушення, формулювання обвинувачення та обставини вчинення нею кримінального правопорушення, викладені в обвинувальному акті, та не впевнившись чи немає сумнівів у добровільності позиції ОСОБА_7 та повного і беззаперечного визнання нею вини за викладених прокурором обставин та правової кваліфікації дій, ухвалив рішення про скорочений судовий розгляд, провів розгляд провадження без дослідження доказів, таким чином істотно порушив вимоги кримінально-процесуального закону та обмежив процесуальні права обвинуваченої, в тому числі право ОСОБА_7 на захист, оскільки остання в своїй апеляційній скарзі посилається на те, що вона є юридично не обізнаною людиною, захисника мала на безоплатній основі, який фактично належним чином свої процесуальні обов`язки під час представництва її інтересів не виконав, належним чином не роз`яснив їй наслідки розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України та не пояснив їй обставин, за яких вона обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, кваліфікацію її дій та покарання в межах санкції інкримінованого їй злочину. При цьому, як вбачається зі змісту апеляційної скарги обвинуваченої, ОСОБА_7 не погоджується із кваліфікацією її дій за ч. 1 ст. 203-2 КК України.
Таким чином, всупереч положенням ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджуючи доказів кримінального провадження з метою з`ясування правильності кваліфікації дій обвинуваченої органом досудового розслідування, враховуючи те, що ОСОБА_7 не погоджується із викладеною в обвинувальному акті кваліфікацією, а відтак і санкцією ч. 1 ст. 203-2 КК України, якою передбачено вид та розмір покарання, які мали істотне значення для прийняття законного і обґрунтованого судового рішення, суд, діючи виключно на власний розсуд, ухвалив обвинувальний вирок, яким визнав ОСОБА_7 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України та призначив їй покарання в межах санкції вказаної норми в у виді штрафу на користь держави в розмірі 11000 неоподаткованих мінімумів громадян, що складає суму 187000,00 грн., з конфіскацією грального обладнання, не навівши у вироку належних і достатніх підстав і мотивів, з яких суд дійшов до правильності кваліфікації дії обвинуваченої.
Зазначені порушення кримінального процесуального закону призвели до істотного обмеження процесуальних прав ОСОБА_7 , у тому числі права на захист.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, підлягають дослідженню судом апеляційної інстанції лише у двох випадках: якщо про їх дослідження учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції, або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
За таких обставин апеляційний суд виходячи з вимог статей 7 і 9 КПК України не вправі встановлювати і доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції, а також, перевіряти обставини кримінального провадження, формулювання обвинувачення та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 203-2 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України ці порушення є істотними та такими, що перешкодили суду повно та всебічно розглянути кримінальне провадження і постановити законний і обґрунтований вирок.
Виходячи з наведеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що допущене місцевим судом недотримання встановленої законом процедури судового розгляду, зокрема, безпідставне застосування ч. 3 ст. 349 КПК України, як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, є підставою для скасування вироку у повному обсязі з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та перевірити доводи обвинуваченої щодо правильності кваліфікації її дій та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального процесуального закону.
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 липня 2021 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 203-2 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4