КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві, шляхом проведення відеоконференцзв`язку між Київським апеляційним судом та ДУ «Київський слідчий ізолятор», матеріали провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на ухвалу Печерського районного суду м. Києва від 13 грудня 2022 року,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 13 грудня 2022 року продовжено обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою на 60 днів, тобто до 10 лютого 2023 року включно.

Таке рішення суд, врахувавши особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, серед яких є тяжкий злочин, котрий вчинений, згідно змісту обвинувачення, із застосуванням насильницьких дії до потерпілого, що мали ознаки катування, та за який передбачено покарання на строк до 10 років позбавлення волі, є громадянином іноземної країни - Республіки Білорусь, не має визначеного місця проживання на території України, офіційного місця роботи, та з урахуванням того, що ОСОБА_7 , будучи обізнаним, що відносно нього місцевим судом розглядається кримінальне провадження за вчинення кримінальних правопорушень, серед яких є тяжкий злочин, навмисно повідомив суду адреси, за якими не проживає, а також доводів сторони захисту про те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше не судимий, на даний час проходить військову службу за контрактом з 25.08.2022 у військовій частині НОМЕР_1 , з 08.08.2022 по 01.10.2022 перебував в зоні проведення бойових дій, _____________________________________________________________

Справа №11-кп/824/1174/2023 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8

Категорія: ч. 2 ст. 127 КК України Доповідач ОСОБА_1

мотивував існуванням на даний час ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а саме тим, що обвинувачений, перебуваючи на волі, зможе вчинити спроби переховуватись від суду, з огляду на покарання, яке йому загрожує у випадку встановлення судом його винності, вчинити інше кримінальне правопорушення, маючи доступ до зброї, не маючи міцних соціальних зв`язків,місця проживання, місця роботи, будучи іноземцем, та ним не може запобігти жоден з більш м`яких запобіжних заходів, не пов`язаних із триманням під вартою, та забезпечити належної процесуальної поведінки обвинуваченого, і тому визнав необхідним продовжити обвинуваченому строк тримання під вартою.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , вважаючи ухвалу суду незаконною, просить її скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про продовження дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 .

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що висновки суду, викладені в оскаржуваній ухвалі, не узгоджуються з матеріалами справи.

Так, згідно характеристики ОСОБА_7 , він з 24 лютого добровільно прийшов до лав військового народного спротиву проти війни з Росією, з перших днів добровільно допомагав військовим боронити країну, стояв на блок постах в Одесі та Одеській області, допомагав волонтерам у транспортуванні харчів та одягу для військових. З 9 березня вступив до Територіальної оборони Одеси та одразу був зачислений до бойової групи. Боєць неодноразово виїжджав до передової лінії та приймав участь у бойових завданнях. За час проходження служби у військовій частині НОМЕР_1 на посаді солдата зарекомендував себе виключно з позитивного боку. До виконання службових обов`язків ставиться відповідально. Поставлені завдання виконує вчасно та якісно. З 08 серпня 2022 року по 01 жовтня 2022 року виконував завдання за фахом в районі ведення бойових дій під час оборони, відсічі збройної агресії російської федерації в межах оперативного підпорядкування оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », а також, згідно наказу військової частини, з 8 вересня 2022 року був відряджений до військової частини НОМЕР_2 АДРЕСА_1 для виконання бойового завдання.

Крім того, в матеріалах справи відсутні дані про своєчасне вручення ОСОБА_7 повістки на судові засідання.

Так, 30.05.2022 року, його, як захисника, повідомили про судове засідання шляхом надсилання смс-повідомлення, на що ним була подана заява про неможливість участі в судовому засіданні, через зайнятість в іншому провадженні, дата і час якого була погоджена раніше, де один з обвинувачених тримається під вартою. Проте, суд, не з`ясувавши підстави відсутності захисника, провів розгляд справи без його участі, та постановив ухвалу про привід взагалі без участі захисника.

21.06.2022 року в засідання, що не було погоджене зі стороною захисту, ним було подане клопотання про відкладення через участь в іншому засіданні,де особи тримаються під вартою, та одночасно ним було повідомлено, що його підзахисний перебуває в складі військової частини НОМЕР_1 та проходить перевірку для укладення контракту, а отже,суду було відомо про місцезнаходження ОСОБА_7 , тому посилання про те, що його місцезнаходження було невідомо, не відповідає матеріалам справи, а застосування до нього приводу не було обґрунтованим, адже можливо було надіслати повістку про виклик безпосередньо на частину. В той же час, коли суддя звернулась до військової частини - ОСОБА_7 отримав наказ про відпустку на час розгляду справи та самостійно з`явився в суд 17 та 18 жовтня 2022 року.

08.08.2022 року вже за участі захисту, суд провів чергове засідання, на якому, було піднято питання про привід ОСОБА_7 , хоча ним було повідомлено, що він перебуває в зоні безпосередніх бойових дій, проте має можливість приймати участь в засіданні за допомогою сервісу https://vkz.court.gov.ua/, однак, судом було відмовлено в задоволенні клопотання про проведення засідання в режимі відеоконференції, через те, що суд не може встановити особу ОСОБА_7 , та в цьому ж засіданні, суддя звернулась до прокурора з проханням подати клопотання про взяття під варту ОСОБА_7

20.09.2022 року у засіданні, вчергове, захистом було повідомлено суд про те, що ОСОБА_7 служить в лаві ЗСУ, та було заявлене клопотання про зупинення розгляду справи, проте суд відмовив у задоволені клопотання, обґрунтовуючи це тим, що ОСОБА_7 служить за контрактом, а не мобілізований за призовом.

Таким чином, судді було відомо про місцезнаходження ОСОБА_7 проте, жодного разу повістка про виклик не надсилалась за місцем його знаходження, а ОСОБА_7 не міг покинути військову частину самовільно, адже за це передбачена кримінальна відповідальність, крім того, він перебував в зоні бойових дій у бойовому відрядженні, а отже, не міг з`явитися до суду, через несвоєчасне одержання повістки, тому причини пропуску судового засідання є поважними, у зв`язку з чим відсутні підстави для зміни запобіжного заходу.

Крім того, зазначає, що на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 04.09.2020 до ОСОБА_7 в даному кримінальному провадженні було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з можливістю внести заставу та, внаслідок внесення застави, він був звільнений 7 вересня 2020 року, а отже до ОСОБА_7 було застосовано запобіжний захід у вигляді застави, який на час розгляду справи діяв та не був скасований. Тому клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу в порядку ст. 194 КПК України, не відповідає вимогам процесуального закону та, в разі необхідності застосування іншого запобіжного заходу, мало б подаватися клопотання про зміну запобіжного заходу в порядку ст. 200 КПК України.

Також суд вирішив питання про звернення застави в дохід держави без поставлення на обговорення цього питання, не викликавши та навіть не встановивши особу заставодавця, що є прямим порушенням процесуального закону.

Окрім цього, суд відмовив у розгляді заяви командира 2-го стрілецького взводу 1 стрілецької роти в/ч НОМЕР_3 ОСОБА_9 про взяття ОСОБА_7 на поруки, мотивуючи тим, що суд не знає хто він такий, та у висловах в бік військовослужбовця, допустився нешанобливого ставлення, фразами на кшталт «нібито військовослужбовець», «нібито командир взводу», та не встановивши ні особу заявника, ні його повноваження, відмовив у розгляді його заяви.

Також звертає увагу й на те, що в резолютивній частині, суд, роз`яснюючи порядок оскарження ухвали суду зазначає, що «Ухвала може бути оскаржена до Київського апеляційного суду через суд першої інстанції протягом 5 днів з дня її оголошення», хоча відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 395 КПК, апеляційна скарга на вказане рішення суду подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Разом з тим, роз`яснення порядку оскарження, є важливою частиною ухвали, так як обвинувачений громадянин іншої країни, і саме суд має йому роз`яснити порядок оскарження рішення суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на підтримку доводів апеляційної скарги, а також заперечення прокурора щодо апеляційного прохання, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За змістом ч. 1 ст. 331 КПК Українипід час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Відповідно до ч. 3 ст. 331 КПК України, незалежно від наявності клопотань суд першої інстанції зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Згідно з абзацом другим цієї ж частини ст. 331 КПК України, на суд покладено такий самий обов`язок, а саме - повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, у разі якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Відповідно до ч. 2 ст. 331 КПК України, вирішення судом питання щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Згідно з вимогами ст. 177 КПК України, підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті, тобто: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Крім того, суд повинен врахувати обставини, передбачені ст. 178 КПК України, зокрема, тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа та дані, які її характеризують і можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Згідно з ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.

Таким чином, розглядаючи питання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, так само як і про його продовження, суд, для прийняття законного й обґрунтованого рішення, відповідно до ст.ст. 178, 199 КПК України та практики ЄСПЛ, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки. При цьому наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

Зазначені вимоги кримінального процесуального закону, на переконання колегії суддів, були дотримані судом першої інстанції, а доводи захисника ОСОБА_6 про відсутність підстав для продовження обвинуваченому ОСОБА_7 строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є непереконливими.

З матеріалів кримінального провадження № 0002378 за апеляційною скаргою захисника вбачається, що Печерським районним судом м. Києва здійснюється судовий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 127 КК України, та кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України.

Вирішуючи клопотання прокурора про продовження обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, суд першої інстанції дійшов висновку, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів, не пов`язаних із триманням під вартою, не зможе запобігти існуючим ризикам та забезпечити належної процесуальної поведінки обвинуваченого. При цьому суд, врахувавши особу обвинуваченогоОСОБА_7 , якийобвинувачується у вчиненні ряду кримінальних правопорушень, в тому числі і тяжкого злочину, вчиненого із застосуванням таких насильницьких дії до потерпілого, що мали ознаки катування, та за який передбачено покарання на строк до 10 років позбавлення волі, є громадянином іноземної країни - Республіки Білорусь, не має визначеного місця проживання на території України та офіційного місця роботи, а також з урахуванням того, що ОСОБА_7 , будучи обізнаним, що відноснонього судом розглядається кримінальне провадження, навмисно повідомив суду адреси, за якими не проживає, та доводів сторони захисту про те, що ОСОБА_7 раніше не судимий, на даний час проходить військову службу за контрактом з 25.08.2022 у військовій частині НОМЕР_1 , з 08.08.2022по 01.10.2022 перебував в зоні проведення бойових дій, мотивував існуванням на даний час ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а саме тим, що обвинувачений, перебуваючи на волі, зможе вчинити спроби переховуватись від суду, з огляду на покарання, яке йому загрожує у випадку встановлення судом його винності, вчинити інше кримінальне правопорушення, маючи доступ до зброї, не маючи міцних соціальних зв`язків, місця проживання, місця роботи та будучи іноземцем.

З таким рішенням погоджується і колегія суддів, оскільки суд дослідив та оцінив усі обставини, з якими закон пов`язує можливість продовження найсуворішого запобіжного заходу.

Доводи захисника проте, що стороною обвинувачення не доведено наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, є безпідставними.

Так, ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь ймовірності того, що особа вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати досудовому розслідуванню та судовому розгляду або ж створять загрозу суспільству.

Враховуючи характер висунутого ОСОБА_7 обвинуваченняу вчиненні ряду кримінальних правопорушень, в тому числі і тяжкого злочину - катування, за який передбачено покарання на строк до 10 років позбавлення волі, та обставини його вчинення, згідно змісту обвинувачення, а також, приймаючи до уваги всі наявні у матеріалах провадження дані про особу обвинуваченого, який є громадянином Республіки Білорусь, не має визначеного місця проживання на території України, офіційного місця роботи та міцних соціальних зв`язків, обставин, які стали підставою для застосування до ОСОБА_7 найсуворішого запобіжного заходу, зокрема те, що ОСОБА_7 , будучи обізнаним щодо розгляду відносно нього судом даного кримінального провадження, навмисно повідомив суду адреси, за якими не проживає, і доводи сторони захисту про те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше не судимий, проходив військову службу за контрактом з 25.08.2022 у військовій частині НОМЕР_1 , з 08.08.2022по 01.10.2022 перебував в зоні проведення бойових дій, та з огляду на всі ці обставини, існування обґрунтованих ризиків, що обвинувачений,перебуваючи на волі, зможе вчинити спроби переховуватись від суду, з огляду на покарання, яке йому загрожує у випадку встановлення судом його винуватості, та вчинити інше кримінальне правопорушення, маючи доступ до зброї, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для скасування оскаржуваної ухвали за тими доводами, на які посилається захисник, а істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні судом першої інстанції питання доцільності продовження обвинуваченому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, як і підстав для зміни запобіжного заходу на більш м`який, колегія суддів не встановила.

Що стосується доводів захисника про те, щосудді було відомо про місцезнаходження ОСОБА_7 , а саме, що він служить у лавах ЗСУ, проте, жодного разу повістка про виклик не надсилалась за місцем його знаходження, а ОСОБА_7 не міг покинути військову частину самовільно, адже за це передбачена кримінальна відповідальність, а також він перебував в зоні бойових дій у бойовому відрядженні, тому не міг з`явитися до суду, через несвоєчасне одержання повістки, у зв`язку з чим причини пропуску судового засідання є поважними, тому початково були відсутні підстави для зміни запобіжного заходу, то вони не заслуговують на увагу, оскільки такі твердження сторони захисту по-перше є суперечливими, адже, вказуючи, що жодного разу повістка про виклик не надсилалась за місцем знаходження ОСОБА_7 , в той же час зазначає, що ОСОБА_7 не міг з`явитися до суду через несвоєчасне одержання повістки, а по-друге, як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 неодноразово у встановленому законом порядку викликався до Печерського районного суду м. Києва і, будучи обізнаним, що відносно нього місцевим судом розглядається кримінальне провадження, не з`являвся до суду без поважних причин, про причини неприбуття не повідомляв, у зв`язку з чим відносно нього застосовувався примусовий привід, проте виконати його виявилось не можливим, оскільки місцезнаходження обвинуваченого не відоме, та таким чином ОСОБА_7 ухилявся від явки до суду.

До того ж, як вбачається з долучених до апеляційної скарги захисника документів, обвинувачений ОСОБА_7 перебуває на військовій службі за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 з 25.08.2022, а не був мобілізований до лав ЗСУ, що не звільняло його від обов`язку прибувати до суду у призначені судові засідання, оскільки він повинен був виконати свій обов`язок перед судом першочергово, забезпечивши можливість розгляду кримінального провадження в розумні строки.

Отже, посилання захисника на те, що ОСОБА_7 з 24 лютого добровільно прийшов до лав військового народного спротиву проти війни з Росією, а з 9 березня вступив до Територіальної оборони Одеси та одразу був зачислений до бойової групи, неодноразово виїжджав до передової лінії та приймав участь у бойових завданнях, та за час проходження служби у військовій частині НОМЕР_1 на посаді солдата зарекомендував себе виключно з позитивного боку, а з 8 вересня 2022 року був відряджений до військової частини НОМЕР_2 АДРЕСА_1 для виконання бойового завдання, не може слугувати дійсною гарантією відсутності у ОСОБА_7 наміру переховування від суду, з огляду на покарання, яке йому загрожує у разі встановлення судом його винуватості, та - вчинити інше кримінальне правопорушення, маючи доступ до зброї, будучи іноземцем тане маючи визначеного місця проживання на території України, офіційного місця роботи і міцних соціальних зв`язків, та не виключає можливість продовження щодо обвинуваченого запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Твердження захисника про те, що клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою в порядку ст. 194 КПК України, не відповідає вимогам закону, оскільки застосований до ОСОБА_7 запобіжний захід у виді застави на час розгляду справи діяв та не був скасований, тому мало б подаватись клопотання про зміну запобіжного заходу в порядку ст. 200 КПК України, не є слушними, оскільки зазначені вимоги не поширюються на випадки розгляду питання доцільності зміни іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою під час судового розгляду у порядку ст. 331 КПК України, а тим більше в даному випадку, коли судом розглядалось вже клопотання прокурора про продовження строку запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а не його обрання чи зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Щодо доводів захисника про недотримання місцевим судом процедури розгляду питання про звернення застави, внесеної за обвинуваченого ОСОБА_7 на підставі ухвали суду, в дохід держави, а також відмови у розгляді заяви про взяття ОСОБА_7 на поруки, то дані про розгляд таких питань у суді першої інстанції 13.12.2022 року, коли була постановлена дана оскаржувана ухвала, відсутні.

Посилання захисника на те, що в резолютивній частині, суд, роз`яснюючи порядок оскарження ухвали суду зазначив, що ухвала може бути оскаржена до Київського апеляційного судучерез суд першої інстанції, хоча, відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 395 КПК України, апеляційна скарга на вказане рішення суду подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції, а роз`яснення порядку оскарження є важливою частиною ухвали, так як ОСОБА_7 громадянин іншої країни, і саме суд має йому роз`яснити порядок оскарження рішення суду, ніяким чином не може свідчити про незаконність чи безпідставність самої ухвали суду, зважаючи на участь у судовому засіданні захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_6 , яким і було подано апеляційну скаргу на оскаржувану ухвалу суду до відповідного суду апеляційної інстанції.

Отже, враховуючи наведене, підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу, принаймні на цій стадії судового розгляду, колегія суддів не вбачає.

За вказаних вище обставин, колегія суддів дійшла висновку, що ухвала Печерського районного суду м. Києва від 13 грудня 2022 року є законною та обґрунтованою, а отже, апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу Печерського районного суду м. Києва від 13 грудня 2022 року, якою продовжено обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою на 60 днів, тобто до 10 лютого 2023 року включно, - без змін.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3