ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/843/23 Справа № 202/2235/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 14 листопада 2022 року у кримінальному провадженні № 0000190 стосовно ОСОБА_9 , обвинуваченого за ч. 4 ст.185, ч. 4 ст. 186 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 14 листопада 2022 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.4 ст.186 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

- за ч.4 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років;

На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначено ОСОБА_9 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.

Вирішено долю речових доказів.

ОСОБА_9 визнано винуватим у тому, що він 13 квітня 2022 року, близько 15 годин 53 хвилин, ОСОБА_9 , знаходячись в приміщенні магазину «Варус-23», що належить ТОВ «Омега», розташованого за адресою: м.Дніпро, пр.Миру, 61-А, на торгових стелажах побачив кавову продукцію. В цей час у нього раптово виник умисел на таємне викрадення майна (крадіжка) вищевказаного магазину. Реалізуючи свій умисел, діючи в умовах воєнного стану, ОСОБА_9 підійшов до торгових стелажів, на яких розташована кава та взяв з торгового стелажу одну упаковку кави розчинної ТМ «Jacobs Monarch» вагою 500 грам, вартість якої становить 541 гривень 90 копійок, без урахування НДС.

Після чого ОСОБА_9 , утримуючи при собі викрадене майно, покинув приміщення магазину «Варус-23», не розплатившись за даний товар, тобто таємно його викравши в умовах воєнного стану, тим самим отримав змогу розпорядитись зазначеним майном на власний розсуд.

Далі, продовжуючи свої злочинні дії, 02 травня 2022 року, близько 11 годин 15 хвилин, ОСОБА_9 , знаходячись в приміщенні магазину «Варус-23», що належить ТОВ «Омега», розташованого за адресою: м.Дніпро, пр.Миру, 61-А на торгових стелажах побачив кавову продукцію. В цей час у нього раптово виник умисел на повторне таємне викрадення майна (крадіжка) вищевказаного магазину. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, в умовах воєнного стану ОСОБА_9 підійшов до торгових стелажів та взяв з торгового стелажу одну упаковку кави розчинної ТМ «Jacobs Monarch» вагою 300 грам, вартість якої становить 459 гривень 90 копійок, без урахування НДС.

Доводячи свої злочинні дії до кінця, ОСОБА_9 , вчиняючи злочин повторно, в умовах воєнного стану, прямуючи по торговому залу у бік виходу та минаючи касову зону, утримуючи при собі викрадене майно, прискорив кроки та у цей час був помічений охоронцем магазину, який висловив вимогу ОСОБА_9 зупинитись. Після чого, не зважаючи на вимогу охоронця магазину зупинитись, ОСОБА_9 вийшов з магазину та почав бігти в бік житлових будинків, які розташовані поруч, тим самим отримав змогу розпорядитись зазначеним майном на власний розсуд, де у дворі одного з будинків був затриманий охоронцем магазину.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просив переглянути справу та перекваліфікувати його дії з ч. 4 ст. 186 КК України на більш м"яку ч.4 ст. 185 КК України, у зв"язку з тим що він не згоден з рішенням суду першої інстанції.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_9 , подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 14.11.2022 року за епізодом від 02.05.2022 року перекваліфікувавши його дії на ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України, остаточно призначити покарання у вигляді іспитового строку.

Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що судом першої інстанції не в повному обсязі було досліджено докази у справі та не надоно належної правової оцінки.

Захисник вказав, що в ході судового слідства було встановлено ряд суперечностей, яким не було на оцінку в вироку суду першої інстанції. Стороною обвинувачення не надано переконливих доказів вчинення ОСОБА_9 інкримінованого йому злочину.

Захисник вказав, що судом першої інстанції помилково не прийнято до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_9 , який у судовому засіданні зазначив, що визнає себе винуватим у вчиненні крадіжки, за епізодом від 02.05.2022 року.

Захисник вказав, що його підзахисний вказував, що він не чув, що його кликав охоронець у магазині. Вкрадений товар викинув вже на вулиці, коли його голосно гукнув охоронець.

Захисник також вказав, що показання обвинуваченого узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_10 , який пояснив, що працював той час охоронцем в магазині Варус, коли він гучно крикнув, щоб ОСОБА_9 зупинився, останній почав бігти.

Захисник зазначив, що в діях ОСОБА_9 є склад злочину передбачений саме ст. 185 України, оскільки в момент вчинення злочину ОСОБА_9 вважав, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно вчинив крадіжку майна, безперешкодно вийшов за межі касової зоні магазину вцілому, а тому з цього моменту склад злочину був завершений, і вже потім був зупинений охоронцями магазину.

Захисник також зазначив, що на відеозапису не видно та не чутно, щоб охоронець зупиняв ОСОБА_9 .

Захисник вказав, що суд першої інстанції у вироку не навів вагомі аргументи того, чому він вважає, що ОСОБА_9 обгрунтовано обвинувачується, у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченому ч. 4 ст. 186 КК України.

Захисник вказав, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , не було враховано ряд пом`якшуючих обставин, а саме те, що ОСОБА_9 визнав себе винуватим у вчиненні крадіжок, розкаявся, запевнив, що не вчинятиме інших правопорушень, має постійне місце реєстрації та проживання на території м. Дніпра, а також ОСОБА_9 є ВІЛ інфікованим, хворіє на вірус гепатиту С, що підтверджується випискою із медичної карти амбулаторного хворого, яка долучена до матеріалів провадження.

Захисник вважає, що в даному випадку Індустріальний районний суд м. Дніпропетровська, при винесенні вироку, необґрунтував, чому судом не було прийнято до уваги пом`якшуючі обставини, на які наголошувала сторона захисту та виніс вирок без достатніх переконливих доказів вчинення ОСОБА_9 інкримінованих йому злочинів.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції в повній мірі досліджено докази, які є належними та допустимими, в сукупності доповнюють один одного.

Колегія суддів також вважає, що суд першої інстанції дотримався вимог ст. 22, ч. 1 ст. 337 КПК України щодо змагальності сторін, рівності прав на збирання та подання доказів і судового розгляду в межах висунутого обвинувачення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону в повній мірі та, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження та перевірено у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, судом першої інстанції доведено винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 186 КК України.

Крадіжка визнається закінченим злочином з моменту протиправного вилучення майна, коли винна особа отримала реальну можливість розпорядитися чи користуватися ним (заховати, передати іншим особам, вжити за призначенням тощо). Визначення того, чи мала особа можливість розпорядитися чи користуватися викраденим майном, вирішується у кожному конкретному випадку з урахуванням характеру майна, місця, з якого воно було вилучено, та інших обставин, які дають змогу констатувати факт розпорядження, користування майном на власний розсуд.

Відповідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», наголосив на тому, що крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним. Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення відповідного злочину. Закінченим замахом на крадіжку є дії особи, яка викрала майно, але одразу була викрита.

Відповідно до постанови пленуму ВСУ від 06 листопада 2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», дії розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і незважаючи на це продовжені винною особою з метою заволодіння майном належить кваліфікувати як грабіж.

Колегія суддів зазначає, що ч. 4 ст. 186 КК України передбачає відповідальність за грабіж, вчинений у великих розмірах чи в умовах воєнного або надзвичайного стану.

Відповідно до пояснень свідка ОСОБА_10 , які він надавав у судовому засіданні суду першої інстанції, останній вказував, що працює на посаді охоронця в ТОВ «Омега» магазин «Варус». В травні 2022 року він чергував на посту в магазині «Варус» по пр.Миру. До нього підійшов покупець та сказав що обвинувачений щось поклав собі у кишеню. Коли свідок обернувся, побачив як обвинувачений проходить касову зону та йде до виходу із магазина. Свідок почав кликати обвинуваченого, однак той не звертав уваги та почав бігти. Свідок побіг за ним. Обвинувачений розумів, що свідок його переслідує, однак продовжував бігти. В результаті переслідування, на значній відстані від магазину, обвинувачений був затриманий. Бачив, як під час бігу обвинувачений щось викинув у кущі. Після затримання обвинуваченого, знайшли упаковку кави. Після чого викликали поліцію.

Вказані пояснення в сукупності з іншими, дослідженими судом першої інстанції доказами, підтверджують наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфікуючих ознак злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно відхилив доводи обвинуваченого та сторони захисту про необхідність зміни правової кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення з ч. 4 ст. 186 КК України - грабіж, вчинений в умовах воєнного стану, на ч. 4 ст. 185 КК України - крадіжка, вчинена в умовах воєнного стану, оскільки ОСОБА_9 , хоча і розпочав вчинення кримінального правопорушення як крадіжку, однак його дії, які мали таємний характер, були викриті свідком ОСОБА_10 , про що було відомо обвинуваченому, однак він з метою утримання викраденого майна почав втікати з місця події, усвідомлюючи, що його дії помічені й оцінюються як викрадення.

Тому, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що дії ОСОБА_9 , які той розпочав 02 травня 2022 року як таємне викрадення чужого майна, але продовжувані ним з моменту виявлення його свідком ОСОБА_10 , належить кваліфікувати як грабіж.

Колегія суддів також не приймає доводи апеляційної скарги захисника стосовно призначеного виду покарання з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів і повинно відповідати принципам законності, справедливості, обґрунтованості і гуманізму.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону в повній мірі.

Відповідно до висновку Верховного Суду, який викладено у постанові від 02 березня 2021 року у справі №721/115/19, для досягнення пропорційності між злочином та покаранням, основним чинником, який має братися до уваги під час визначення виду та міри покарання за злочин, є ступінь його тяжкості та небезпечності. При призначенні покарання судам слід прагнути до справедливості та пропорційності, а будь-які винятки з цієї мети мають бути належним чином обґрунтовані.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та перевірено у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, при призначенні покарання суд першої інстанції врахував всі обставини кримінального правопорушення та особу обвинуваченого.

Суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєних злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими злочинами, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття.

Також судом першої інстанції не було встановлено обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 .

Крім того, судом першої інстанції було також враховано особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який раніше судимий, міцних соціальних зв`язків не має, під наглядом у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває.

Враховуючи обставини справи, суспільну небезпечність вчинених злочинів, ризик небезпеки для суспільства, а також фактор ризику вчинення обвинуваченим аналогічних кримінальних правопорушень, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження скоєння ним нових злочинів.

Колегія суддів також не приймає доводи апеляційної скарги захисника щодо тяжких хвороб ОСОБА_9 , оскільки ці обставини є підставою для звернення до суду з клопотанням про звільнення особи від покарання за хворобою на підставі ст. 84 КК України в порядку виконання вироку, але не є підставою для його звільнення від відбування покарання відповідно до вимог ст. 75 КК України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обгрунтовано визнано ОСОБА_9 винуватим у скоєнні вказаних кримінальних правопорушень та призначено йому покарання з дотриманням вимог кримінального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, а тому не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника.

Керуючись ст. ст. 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 14 листопада 2022 року у кримінальному провадженні № 0000190 стосовно ОСОБА_9 , обвинуваченого за ч. 4 ст.185, ч. 4 ст. 186 КК України - залишити без задоволення.

Вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 14 листопада 2022 року у кримінальному провадженні № 0000190 стосовно ОСОБА_9 , обвинуваченого за ч. 4 ст.185, ч. 4 ст. 186 КК України- залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4