Дата документу 02.03.2023 Справа № 334/5417/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/403/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №334/5417/20Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2023 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 10 травня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

ВСТАНОВИЛА

Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за те, що він 03.08.2020 року приблизно о 18 годині, знаходячись біля кафе «Калина», розташованого за адресою: м.Запоріжжя, вул.Товариська, буд.58, діючи умисно повторно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, перебуваючи за вищевказаною адресою в зазначений день та час, підійшов до потерпілої ОСОБА_9 під приводом здійснення телефонної розмови отримав від потерпілої мобільний телефон вартістю 2 776,33 грн., на який був одягнений чорний силіконовий чохол-бампер, який для потерпілої матеріальної цінності не має і в якому знаходилася належна потерпілій сім-карта оператора стільникового зв`язку, яка матеріальної цінності для потерпілої не представляє і на рахунку якої грошові кошти були відсутні. Після чого ОСОБА_8 , утримуючи зазначений мобільний телефон у своїй руці та маючи реальну можливість розпорядитися ним, пішов в сторону будинку 58 по вул.Товариська в м.Запоріжжя, тим самим почав віддалятися від потерпілої, усвідомлюючи, що його дії є відкритими для потерпілої та, тримаючи у своїй руці належний потерпілій мобільний телефон, покинув місце вчинення злочину, тим самим спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст.186 КК, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно. Йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 25.05.2020 року остаточно призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання, зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення, процесуальні витрати та речові докази.

В апеляційній скарзі захисник просила вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК. Свої вимоги мотивувала тим, що суд необґрунтовано оцінив критично покази потерпілої, взявши за основу показання інших осіб, зокрема свідка ОСОБА_10 . Між тим, покази свідка ОСОБА_10 не узгоджуються з іншими доказами та суперечать встановленим судом обставинам. Суд не надав оцінки тому факту, що свідок ОСОБА_11 під час допиту в суді акцентувала увагу на тому, що потерпіла сама віддала ОСОБА_8 телефон, проте поросила її сказати, що обвинувачений вихопив телефон, що вона і зробила в поліції. Також залишилося невстановленим, чому заява потерпілої була подана щодо двох осіб, але обвинувачення було пред`явлено лише одній особі, як і не встановлено, хто саме з цих осіб вчиняв протиправні дії по відношенню до потерпілої. Із показів потерпілої та інших свідків встановлено, що потерпіла добровільно передала свій телефон, а тому в діях обвинуваченого відсутні ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК. Крім того, суд безпідставно не визнав недопустимим доказом протокол слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_10 від 18.08.2020 року, оскільки в даному випадку фактично мав місце допит свідка, що не може мати в суді доказового значення.

Крім того, захисник просила дослідити під час апеляційного розгляду докази, зазначені нею у скарзі, допитати потерпілу ОСОБА_9 , а також визнати недопустимим доказом протокол слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_10 від 18.08.2020 року.

Обвинувачений ОСОБА_8 повідомлявся про дату і час апеляційного розгляду, проте в судове засідання вкотре не з`явився. Вжитими апеляційним судом заходами встановлено, що за місцем проживання обвинувачений відсутній. Колегія суддів, з огляду на те, що у даному провадженні апеляційну скаргу подано стороною захисту, а тому відповідно у ній не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого, дійшла висновку про можливість розглянути апеляційну скаргу за відсутності обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію захисника, яка повністю підтримала доводи і вимоги апеляційної скарги та наполягала на її задоволенні; прокурора, яка заперечила проти апеляційної скарги та просила вирок залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Зі змісту ст.370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, на переконання колегії суддів, оскаржуване у даній справі судове рішення вказаним вимогам процесуального закону не відповідає.

Так, відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, з-поміж іншого, зазначаються мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до обвинувального акта обвинуваченому ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення у тому, що він 03.08.2020 року приблизно о 18 годині, знаходячись біля кафе «Калина», розташованого за адресою: м.Запоріжжя, вул.Товариська, буд.58, підійшов до потерпілої ОСОБА_9 , у якої ривком з її правої руки вихопив мобільний телефон.

Між тим, у обвинуваченні, визнаному судом доведеним, зазначено, що обвинувачений підійшов до потерпілої ОСОБА_9 та під приводом здійснення телефонної розмови отримав від потерпілої мобільний телефон, який, утримуючи у своїй руці, пішов в сторону будинку АДРЕСА_2 .

Зазначене свідчить про те, що обвинувачення, визнане судом доведеним, істотно відрізняється від обвинувачення, яке було пред`явлено ОСОБА_8 відповідно до обвинувального акта.

Разом з тим, відповідно до ч.1 ст.337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор у відповідності до ст.338 КПК висунуте обвинувачення не змінював.

Відтак суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого обвинувачення ОСОБА_8 та при цьому в порушення ст.374 КПК не зазначив у мотивувальній частині вироку мотиви зміни обвинувачення в цій частині.

Крім того, відкрите викрадення чужого майна (грабіж) характеризується об`єктивними та суб`єктивними ознаками. Об`єктивні ознаки відкритого викрадення - це викрадення, що вчиняється у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи.

Між тим, обвинувачення, яке викладене судом, суперечить змісту об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК, адже дії обвинуваченого судом описані як «отримав від потерпілої мобільний телефон». В наново сформованому обвинуваченні відсутній опис протиправного відкритого заволодіння чужим майном. В ньому взагалі не зазначено на яку форму протиправного заволодіння чужим майном мав місце умисел у ОСОБА_8 . Не зазначено коли такий умисел виник до заволодіння телефоном чи вже після цього.

Також зі змісту мотивувальної частини вироку вбачається, що висновок суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні саме відкритого викрадення чужого майна по суті ґрунтується лише на показах свідка ОСОБА_11 .

Між тим, свідок ОСОБА_11 зазначила, що обвинувачений попросив у потерпілої мобільний телефон, щоб поспілкуватися і потерпіла сама передала обвинуваченому телефон. При цьому свідок також зазначила, що потерпіла попросила її розповісти поліцейським про те, що обвинувачений вирвав у неї телефон, а не те, що вона сама передала йому телефон.

Проте такі покази свідка не свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив відкрите викрадення майна потерпілої, оскільки за показами свідка потерпіла сама передала обвинуваченому телефон.

При цьому суд взагалі не визначився з тим, на що ж саме був направлений умисел обвинуваченого ОСОБА_8 , чи то на відкрите викрадення чужого майна, чи то на крадіжку, чи на шахрайство.

Крім того, суд у вироку зазначив, що він критично оцінює покази потерпілої ОСОБА_9 , яка повністю заперечила факт відкритого заволодіння у неї обвинуваченим мобільного телефону. Проте з яких саме мотивів суд критично поставився до показів потерпілої у вироку не наведено та не обґрунтовано, а лише наведені самі покази потерпілої.

За наведених обставин колегія суддів вважає, що такі обставини свідчать про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим вирок суду не відповідає вимогам ст.370 КПК, а тому підлягає скасуванню.

Разом з тим, з огляду на те, що допущена судом необґрунтованість та незаконність судового рішення не можуть бути усунені під час апеляційного розгляду, вирок суду підлягає скасуванню з одночасним призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду першої інстанції належить врахувати все наведене в даній ухвалі, встановити фактичні обставини кримінального провадження, перевірити і інші доводи апеляційної скарги сторони захисту та прийняти законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у належно мотивованому процесуальному документі згідно з вимогами закону.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 10 травня 2022 року щодо ОСОБА_8 в цій справі скасувати.

Призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4