Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

29 листопада 2022 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника-адвоката ОСОБА_6 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000076 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на вирок Млинівського районного суду Рівненської області від 20 вересня 2021 року стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с.Кораблище Дубенського (Млинівського) району Рівненської області, де проживає по АДРЕСА_1 , не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.337 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Млинівського районного суду Рівненської області від 20 вересня 2021 року ОСОБА_5 визнано невинуватим та виправдано за ч.2 ст.337 Кримінального кодексу України (далі - КК) за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення на підставі п.3 ч.1 ст.337 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
Судом вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Органами досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що з травня 1984 року по квітень 1986 року проходив військову службу у військовій частині № НОМЕР_1 та 24 квітня 1986 року, відповідно до наказу Міністра оборони СРСР від 25.03.1986 №68, в званні старшини звільнений (демобілізований) у запас.
Упродовж періоду з 22 березня 1994 року по 17 жовтня 1995 року ОСОБА_5 проходив військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_2 (польове відділення 31А-130) та згідно постанови Кабінету Міністрів України від 04.04.1994 (наказ командира військової частини № НОМЕР_3 ) звільнений в запас.
В той же час ОСОБА_5 поставлений на облік у ІНФОРМАЦІЯ_2 як військовозобов`язаний.
Відповідно до статті 14 Закону України «Про оборону України», вимог розпорядження Генерального штабу Збройних сил України від 23.08.2017 №321/1272, наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 №201-АГД від 31.08.2017 «Про підготовку, організацію та проведення навчальних зборів з практичним призовом військовозобов`язаних загону оборони ІНФОРМАЦІЯ_4 », наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 №98 від 04.09.2017 «Про підготовку, організацію та проведення навчальних зборів з практичним призовом військовозобов`язаних загону оборони ІНФОРМАЦІЯ_4 », Плану проведення навчальних зборів з практичним призовом військовозобов`язаних у Збройних Силах України у 2017 році та Плану підготовки Рівненського обласного військового комісаріату у 2017 навчальному році, військовозобов`язаний у запасі в мирний час ОСОБА_5 підлягав призову на навчальні збори загону оборони ІНФОРМАЦІЯ_5 у період з 19 по 28 жовтня 2017 року.
27 вересня 2017 року ОСОБА_5 , з метою перевірки військової підготовки та підвищення її рівня, отримав повістку на проходження навчальних зборів приписного складу загону оборони, згідно якої повинен був з`явитися до ІНФОРМАЦІЯ_5 для подальшого відправлення до військової частини НОМЕР_4 ( НОМЕР_5 загальновійськовий полігон Збройних Сил України), що розташована в АДРЕСА_2 .
Однак, ОСОБА_5 , являючись військовозобов`язаним, на якого покладений обов`язок пройти навчальні збори, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки, діючи в супереч вимог статті 14 Закону України «Про оборону України», маючи об`єктивну можливість прибути для відправки на навчальні збори, без поважних причин 19 жовтня 2017 року до ІНФОРМАЦІЯ_5 (далі - РВК) за адресою: АДРЕСА_3 , умисно не прибув, чим ухилився від їх проходження.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 просить вказаний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним та засудити за ч.2 ст.337 КК до покарання у виді штрафу у розмірі 70 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1190 грн.
На підставі п.1 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК звільнити ОСОБА_5 від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
При цьому прокурор заявив клопотання про повторне дослідження ряду доказів.
На обґрунтування цих вимог він зазначив, що висновки місцевого не підтверджуються дослідженими під час судового розгляду, доказами. На його переконання, висновок суду про те, що станом на 19.10.2017 ОСОБА_5 не був військовозобов`язаним, а тому не є суб`єктом злочину, передбаченого ч.2 ст.337 КК, є безпідставним, оскільки обвинувачений перебуває на військовому обліку з 26.11.1997. При цьому, Законом України «Про внесення змін до статті 28 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 22.07.2014, змінено граничний вік перебування у запасі і встановлено до 60 років. Прокурор доводить, що на момент отримання ОСОБА_5 повістки про виклик на навчальні збори 27.09.2017, він не досяг граничного віку перебування у запасі та не був знятий з військового обліку як військовозобов`язаний.
Апелянт зазначив, що ОСОБА_5 , відповідно до вимог чинного законодавства, необхідно було прибути у січні-лютому 2011 року до Млинівського РВК для оформлення документів для зняття з військового обліку у зв`язку досягненням ним граничного віку перебування у запасі (45 років на той час).
Прокурор вказав, що в обліковій картці до військового квитка ОСОБА_5 наявна лише відмітка про прийняття на військовий облік, однак графа «знятий (виключений) з військового обліку» не міститься жодного запису. Зазначив, що винуватість ОСОБА_5 у вчиненні даного злочину також доводять розписка про отримання повістки, та заява обвинуваченого від 27.09.2017 як військовозобов`язаного, однак вони були визнані неналежними доказами.
Апелянт вказав на те, що місцевий суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_9 та висновки судових почеркознавчих експертиз згідно яких підписи у вищезазначеній розписці та заяві здійснені саме ОСОБА_5 .

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_4 на підтримання апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_6 проти вимог апеляційної скарги прокурора, їх прохання щодо залишення вироку суду без змін, як обґрунтованого і законного, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить таких висновків.

За приписом ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частина 3 ст.404 КПК встановлює, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Водночас, прокурор не зміг пояснити, які саме порушення були допущені судом першої інстанції при дослідженні доказів та допиті свідків. З матеріалів кримінального провадження, зокрема журналів судових засідань, колегією суддів не встановлено, що суд першої інстанції допустив істотні порушення при дослідженні доказів.
Незгода сторони обвинувачення із висновками суду, зробленими на підставі досліджених доказів, не є підставою для повторного дослідження тих самих доказів.
При цьому, колегія суддів зауважує, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеної, зокрема у постанові від 10 червня 2020 року у справі №712/2341/15-к, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком апеляційного суду. Відмова у задоволенні клопотання щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.

Статтею 370 КПК встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
При цьому, згідно вимог ст.374 КПК, у разі визнання особи виправданою у вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдування обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Виправдовуючи ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.337 КК, суд першої інстанції послався на недоведеність стороною обвинувачення наявності в його діях складу цього злочину.

Зокрема, як було встановлено місцевим судом і знайшло своє підтвердження під час апеляційного розгляду, ОСОБА_5 , будучи старшиною запасу, відносився до сержантського та старшинського складу 2 розряду, досягши граничного віку перебування у запасі - 45 років, згідно підпункту 4 пункту 6 ст.37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у редакції, яка діяла на той час повинен був бути виключений з військового обліку.
Обов`язок зняти обвинуваченого ОСОБА_5 з військового обліку у 2010 році у зв`язку з досягненням граничного віку перебування на військовому обліку лежав виключно на Кораблищенській сільській раді Млинівського району та Млинівському РВК.
Так, підпункт 4 п.6 ст.37 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачає підставу зняття з військового обліку саме досягнення особою граничного віку перебування в запасі, а не час з`явлення чи прибуття особи до військомату, або час чи момент проставлення відмітки в обліковій картці про зняття з військового обліку, про що зазначалось стороною обвинувачення.
Не було спростовано прокурором і висновку місцевого суду щодо недотримання Млинівським РВК вимог Додатку №2 до мобілізаційної директиви Генерального штабу Збройних Сил України від 22 червня 2015 року №322/2/2180дск «Організаційно-методичні вказівки щодо порядку проведення призову військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації, в особливий період та його документального оформлення» щодо порядку поновлення громадян на військовому обліку військовозобов`язаних, посилання на який міститься у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів касаційного адміністративного суду від 17.02.2020.
Зокрема, у порушення вимог зазначеного нормативного-правового акта, не було здійснено виклик обвинуваченого ОСОБА_5 до Млинівського РВК та не направлено його для проходження військово-лікарської комісії для встановлення придатності до військової служби за станом здоров`я.
При цьому, прокурором не було зазначено, яким нормативним актом передбачено відібрання в особи заяви з проханням про звільнення від проходження медичного огляду як підставу для не проходження такою особою військово-лікарської комісії та постановлення на військовий облік як придатного до проходження військової служби.
Таким чином, колегія суддів погоджується з тим, що заява від імені обвинуваченого ОСОБА_5 на ім`я військового комісара Млинівського РВК від 27.09.2017 відповідного змісту є неналежним доказом.
Також місцевим судом було досліджено висновок експерта № СЕ-19/114-21/772-ПЧ від 25.01.2021, в якому зазначено, що рукописний текст «Старшини ОСОБА_5 АДРЕСА_1 » в заяві на ім`я Військового комісара Млинівського РВК від 27.09.2017, виконаний не ОСОБА_5 , а іншою особою. При цьому, вказаний висновок експерта об`єктивно узгоджується з показаннями свідка ОСОБА_10 , та показаннями самого обвинуваченого, який в категоричній формі зазначав, що не підписував вказаної заяви.
Так, суб`єктом злочину, передбаченого ч.2 ст.337 КК, є військовозобов`язані, тобто громадяни, звільнені з військової служби, а також звільнені від призову на строкову військову службу (крім виключених з військового обліку), та які зараховані в запас.
Однак матеріали даного кримінального провадження не містять належних та допустимих доказів того, що на момент вручення ОСОБА_5 повістки для проходження військових зборів, він був військовозобов`язаним, тобто був суб`єктом інкримінованого йому злочину.
Показання ж свідків обвинувачення - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , а також висновок судової почеркознавчої експертизи №10/7/811 від 01.10.2020, на які покликається прокурор як на доказ винуватості ОСОБА_5 , лише підтверджують як факт повідомлення обвинуваченого про необхідність явки на навчальні збори приписного складу загону оборони так і факт його неприбуття 19 жовтня 2017 року на вказані збори, що ОСОБА_5 не оспорювалось.
Не знайшли свого підтвердження і доводи прокурора стосовно не врахування місцевим судом висновку судової почеркознавчої експертизи №10/7/812 від 02.10.2020, оскільки судом було належним чином досліджено та оцінено цей доказ.
Зокрема, не приймаючи вказаний висновок експерта, згідно з яким підпис від імені обвинуваченого ОСОБА_5 у графі «підпис, ініціали, прізвище» в заяві на ім`я військового комісара Млинівського РВК від 27.09.2017 року виконаний ОСОБА_5 , в якості доказу його винуватості, місцевий суд врахував, що висновком експерта від 25.01.2021 №СЕ-19/114-21/772-ПЧ встановлено, що рукописний текст «Старшини ОСОБА_5 АДРЕСА_1 » в заяві на ім`я Військового комісара Млинівського РВК від 27.09.2017 виконаний не ОСОБА_5 , а іншою особою
При цьому, матеріали кримінального провадження не містять відомостей, що стороною обвинувачення заявлялось клопотання про призначення додаткової судово-почеркознавчої експертизи чи вживались інші заходи для усунення цих суперечностей.
Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи прокурора про те, що відсутність запису про зняття обвинуваченого ОСОБА_5 з військового обліку у військово-обліковій картці до військового квитка серії НОМЕР_6 є беззаперечним доказом вчинення ним інкримінованого злочину, оскільки згідно з п.п.4 п.6 ст.37 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу»підставою зняття з військового обліку є досягнення особою граничного віку перебування в запасі, а не час проставлення відповідної відмітки в облікових документах чи військовому квитку.
Також, як повідомив прокурор під час апеляційного розгляду, з часу введення на території України воєнного стану, ОСОБА_5 не вручалась повістка для з`явлення для проходження військово-лікарської комісії для встановлення його придатності до проходження військової служби за станом здоров`я.
Таким чином, колегія суддів, враховуючи принцип презумпції невинуватості особи, приходить висновку, що прокурором не було доведено винуватості ОСОБА_5 в інкримінованому йому злочині «поза розумним сумнівом», а тому вирок місцевого суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим, ухваленим з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, закону про кримінальну відповідальність, а також Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, підстав для його скасування та задоволення апеляційних вимог сторони обвинувачення не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Вирок Млинівського районного суду Рівненської області від 20 вересня 2021 року стосовно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 без задоволення.
Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3