Справа 371/1136/20 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/352/2023 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Ухвала

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 , на вирок Миронівського районного суду Київської області від 14 листопада 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не одруженого, раніше судимого, останній раз вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 12 березня 2021 року за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2 та 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі частин 1 та 2 ст. 70 Кримінального кодексу України шляхом часткового складання покарання за цим вироком, та покарання, призначеного за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 12 березня 2021 року, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді п`яти років та одного місяця позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 Кримінального кодексу України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання за цим вироком, відбуту частину покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 12 березня 2021 року.

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_7 , будучи раніше судимим 13.09.2010 вироком Кагарлицького районного суду Київської області за ч. 3 ст. 289 КК України до покарання у виді 7 (сім) років позбавлення волі, звільненого 08.04.2014 на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію», вироком Миронівського районного суду Київської області від 22.07.2015 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у вигляді 5 (п`ять) років позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 13.03.2020 по відбуттю строку покарання, маючи не погашену та не зняту у законному порядку судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив та знову вчинив новий умисний злочин за наступних обставинах.

27.10.2020 приблизно о 22 годині 00 хвилин ОСОБА_7 прибув до домоволодіння своєї знайомої ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_3 , яке на праві приватної власності належить ОСОБА_11 , і перебуває у користуванні ОСОБА_10 , з метою вчинення крадіжки будь-яких матеріальних цінностей та подальшого обернення викраденого майна на власну користь.

27.10.2020 близько 22 години 05 хвилин реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), ОСОБА_7 діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, пересвідчившись, що його дії залишаються ніким не поміченими, шляхом відкриття запираючого пристрою вхідних дверей проник в середину господарського приміщення розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_3 , де відшукав велосипед марки «Ardis Либідь», належний ОСОБА_10 .

Після цього, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного, корисливого умислу, за допомогою власної фізичної сили викотив велосипед марки «Ardis Либідь» вартість якого відповідно до висновку експерта № СЕ-19/111-20/53130-Тв від 04.11.2020 становить 1816,67 грн., (одна тисяча вісімсот шістнадцять гривень 67коп.), з господарського приміщення і залишивши місце вчинення злочину, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 , завдав ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 1816,67 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурором у кримінальному провадженні подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок суду першої інстанції змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , відповідно до ст. 67 КК України у вигляді рецедиву злочинів.

Мотивуючи свої вимоги зазначає, що суд першої інстанції, в оскаржуваному вироку, безпідставно визначив обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, оскільки вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 12.03.2021 ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, які, у відповідності до ч. 1 ст. 32 КК України утворюють лише повторність з кримінальним правопорушенням, передбаченим ч. 3 ст. 185 КК України, відтак посилання суду на таку обтяжуючи обставину як рецидив злочинів є помилковим.

В поданій апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури просить вирок суду змінити, кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням в інше приміщення. Призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та покарання, призначеного за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 12.03., визначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання за цим вироком відбуту частину покарання за вироком Білоцерківського районного суду від 12.03.2021.

Зазначає, що призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції послався на ч. 1 та ч. 2 ст. 70 КК України, натомість, в даному випадку, оскільки обвинувачений вказаним вироком визнанний винним у вчиненні одногокримінального правопорушення, вчиненого 27.10.2020, тобто до ухвалення вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 12.03.2021, яким ОСОБА_7 був визнаний винним в іншому кримінальному правопорушенні, тому остаточне покарання обвинуваченому повинно призначатись з урахуванням вимог ч. 4 ст. 70 КК України, проте суд першої інстанції цього не зробив, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню, натомість, застосував положення ч. 1 ч. 2 ст. 70 КК України, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Також прокурор звертає увагу на те, що згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вчинив крадіжку з господарської будівлі, у зв`язку із чим, стороною обвинувачення в обвинувальному акті його дії кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням в інше приміщення.

Проте суд, в оскаржуваному вироку, після дослідження обставин інкримінованого правопорушення, прийшов до хибного висновку щодо кваліфікації дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням до домоволодіння, що свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури, заперечувала проти апеляційних вимог прокурора у кримінальному провадженні, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційних вимог, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід задовольнити, із наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції розглянув це кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Фактичні обставини кримінального провадження, а також доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення учасниками процесу не оспорюються, а тому, у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК, апеляційним судом не переглядається.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невірну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, колегія суддів вважає слушними.

Так, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, тобто у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаному з проникненням у інше приміщення.

Проте, судом першої інстанції визнано доведеним, що своїми умисними діями, які виразились у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням до домоволодіння, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України.

Так, відповідно до абз. 2 п. 22 постанови пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів; тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища.

При цьому, п. 22 вищевказаної постанови пленуму Верховного Суду України зазначено, що поняття «інше приміщення» включає різноманітні постійні, тимчасові, стаціонарні або пересувні будівлі чи споруди, призначені для розміщення людей або матеріальних цінностей (виробниче або службове приміщення підприємства, установи чи організації, гараж, інша будівля господарського призначення, відокремлена від житлових будівель, тощо).

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 шляхом відкриття запираючого пристрою вхідних дверей, проник в середину господарського приміщення, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_3 , де відшукав велосипед марки "Ardiss Либідь".

Таким чином, з огляду на встановлені фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, колегія суддів вважає, що в даному випадку закрите господарське приміщення, якевикористовується для постійного чи тимчасового зберігання майна, може бути визнаноіншим приміщенням.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, повторно, з проникненням в інше приміщення, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Слушними є і доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 70 КК України.

Так, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції послався на ч. 1 та ч. 2 ст. 70 КК України, натомість, в даному випадку, оскільки ОСОБА_7 вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення 27.10.2020, тобто до ухвалення вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 12.03.2021, яким ОСОБА_7 був визнаний винним в іншому кримінальному правопорушенні, остаточне покарання обвинуваченому повинно призначатись з урахуванням вимог ч. 4 ст. 70 КК України, проте суд першої інстанції цього не зробив та застосував положення ч. 1 ч. 2 ст. 70 КК України, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Крім того, суд вирішив на підставі ч. 4 ст. 70 та 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання за цим вироком, відбуту частину покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 12.03.2021, проте ч. 4 ст. 70 КК України не регулює питання зарахування строку попереднього ув`язнення.

Разом з цим, колегія суддів вважає неспроможними доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні на безпідставне визнання обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, оскільки вони спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок суду першої інстанції, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно з ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне, остаточне покарання ОСОБА_7 , на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання за цим вироком та покарання, призначеного за вироком Білоцерківського районного суду від 12.03.2021, призначити за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання за цим вироком відбуту частину покарання за вироком Миронівського районного суду від 12.03.2021.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні слід залишити без задоволення, апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури - задовольнити, вирок суду в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 та призначеного покарання - змінити.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуроратури - задовольнити.

Вирок Миронівського районного суду Київської області від 14 листопада 2022 року що ОСОБА_7 - змінити.

Кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням в інше приміщення та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання призначеного цим вироком та покарання, призначеного за вироком Білоцерківського міськрайонного суду від 12.03.2021, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 5 (п`яти) років 1(одного) місяця позбавлення волі.

На підставі ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання за цим вироком відбуту частину покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду від 12.03.2021.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: