Справа № 444/2241/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1060/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові у режимі відеоконференції апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 27 вересня 2022 року про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Куликів Жовківського району Львівської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

вищенаведеним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 Кримінального кодексу України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України з врахуванням ст. 72 КК України ОСОБА_7 до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Жовківського районного суду Львівської області від 28.07.2022 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Строк відбування покарання вирішено рахувати з 25 серпня 2022 року, тобто з часу фактичного затримання.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 залишено до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання з речовими доказами, арештом майна та процесуальними витратами.

Згідно з вироком, 30 липня 2022 року приблизно о 17.00 год. ОСОБА_7 , знаходячись біля багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), з корисливих мотивів, діючи в умовах воєнного стану, шляхом вільного доступу, таємно викрав велосипед торгової марки «Konsul» (колір вишневий з чорними цятками), який знаходився біля вищевказаного будинку, що належить потерпілому ОСОБА_9 , спричинивши останньому матеріальну шкоду на суму 2740 (дві тисячі сімсот сорок) гривень, та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Не погоджуючись із даним вироком, адвокат ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок Жовківського районного суду Львівської області від 27 вересня 2022 року змінити; призначити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, а саме 2 роки позбавлення волі. На підстав ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 рік та покласти на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України; звільнити ОСОБА_7 з-під варти у залі судового засідання.

В обґрунтування апеляційних вимог адвокат покликається на те, що оскаржуваний вирок в частині призначення ОСОБА_7 покарання є занадто суворим, за своїм розміром не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що обвинувачений вину у вчиненому кримінальному правопорушенні визнав повністю, дав визнавальні показання як на досудовому розслідуванні, так і в судовому засіданні, просив його суворо не карати, оскільки зможе виправитись на волі. Втім, місцевий суд безпідставно відхилив обґрунтовані доводи сторони захисту про те, щоб призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням статей 69, 75 КК України. Поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що ОСОБА_7 вчинив корисливий злочин (крадіжку) вперше, даними діями потерпілому завдано незначної матеріальної шкоди, які обвинувачений відшкодував під час досудового розслідування, що підтверджується наявною у матеріалах кримінального провадження письмовою заявою ОСОБА_7 про те, що він добровільно видав викрадений велосипед працівникам поліції, який в подальшому було повернуто потерпілому; потерпілий ОСОБА_9 жодних претензій з приводу крадіжки до ОСОБА_7 не пред`являв, цивільного позову не заявляв. На переконання сторони захисту, наведене свідчить про те, що дії ОСОБА_7 не становлять великої небезпеки.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 подану апеляційну скаргу підтримали та просили таку задовольнити.

Прокурор ОСОБА_8 заперечив проти задоволення апеляційних вимог, зазначивши, що такі не ґрунтуються на вимогах закону.

Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково з огляду на таке.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, через що в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.

Стосовно доводів апеляційної скарги захисника про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі, то такі, на переконання колегії суддів, є слушними.

Так, за змістом статей 409, 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції зокрема може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тобто такого покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети, а також принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчиненого діяння, його небезпечності та особі винного. Пропорційність покарання вищезазначеним складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Положення ст. 65 КК України визначають загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого суспільно-небезпечного діяння, особи винного та обставин, що впливають на покарання.

Із вироку слідує, що суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України є тяжким злочином, наслідки та обставини вчинення злочину, особу винного - його вік, сімейний та матеріальний стан, стан здоров`я, характеристику за місцем проживання, те, що він притягувався до кримінальної відповідальності; щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину як обставини, що пом`якшують покарання; відсутність обставин, що обтяжують покарання.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що з метою виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень обвинуваченому слід призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Втім, як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції не в повній мірі дослідив матеріали провадження та надав оцінку особі обвинуваченого.

Згідно ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, за це кримінальне правопорушення.

Частина 1 цієї норми надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину». Таке формулювання призводить до висновку, що застосування статті 69 КК України можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним у законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України, й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 17 вересня 2019 року у справі №744/884/17 зазначав, що обставини, що пом`якшують покарання, чи сукупність цих обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою, у вчиненні злочину, її поведінкою під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватця.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 під час апеляційного перегляду в повному обсязі визнав свою винуватість у кримінальному правопорушенні, виражав щирий жаль з цього приводу та осуд своєї поведінки, цілком усвідомив протиправність вчиненого ним діяння, зобов`язався в подальшому дотримуватися бездоганної поведінки.

Як зазначено в роз`ясненнях, що містяться у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у кожному випадку застосування ст. 69 КК, суд зобов`язаний зазначити у мотивувальній частині вироку не тільки те, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують тяжкість вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а й врахувати мету й мотиви, якими керувалася особа при вчиненні злочину, її роль та поведінку, як під час, так і після вчинення злочинних дій тощо.

Так, після фактичного затримання обвинуваченого, останній добровільно видав викрадений велосипед працівникам поліції; в подальшому цей велосипед повернуто потерпілому ОСОБА_9 , що свідчить про відсутність будь-яких матеріальних збитків та наслідків від вчинення цього кримінального правопорушення, що також підтверджується й позицією потерпілого, який не подавав цивільного позову до обвинуваченого та звернувся до суду з письмовою заявою, у якій просив ОСОБА_7 суворо не карати (а.с. 14).

При цьому, на переконання колегії суддів, належну оцінку не отримали й відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме те, що останній хоча раніше і судимий за ст. 126-1 КК України, однак злочин проти власності вчинив уперше; на обліку у лікаря-психіатра не перебуває; з 29 квітня 2022 року перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом ШF 102, зокрема, згідно з висновком спеціальної медичної, наркологічної комісії КНП ЛОР «Львівський обласний медичний центр превенції та терапії узалежнень» від 30 червня 2022 року, ОСОБА_7 страждає на розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності, не рекомендовано застосування ст. 96 КК України (а.с. 76-77). Наведене свідчить, що кримінальне правопорушення останній вчинив у стані обмеженої осудності.

З огляду на викладене, апеляційний суд до обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 та істотно знижують ступінь суспільної небезпеки відносить повне визнання обвинуваченим своєї винуватості, щире каяття, усунення заподіяної потерпілому шкоди та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 судами першої та апеляційної інстанцій не встановлено.

Також, колегія суддів враховує й те, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 отримали кваліфікацію як тяжкий злочин тільки за ознакою його вчинення «в умовах воєнного стану», при цьому обстановка, в якій він вчинив злочин, не характеризувалась, як така, що пов`язана з воєнними діями або він використав умови воєнного стану при його вчиненні (крадіжка в зоні проведення активних бойових дій тощо). За умови відсутності воєнного або надзвичайного стану його дії охоплювались би ч. 2 ст. 185 КК України, що є нетяжким злочином.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, характер та обставини його вчинення, рівень його суспільної небезпеки, який не пов`язаний із застосуванням насильства, не призвів до настання реальних негативних непоправних наслідків, вказані вище дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь суспільної небезпеки - повне визнання своєї винуватості, щире каяття, усунення заподіяної потерпілому шкоди та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обставин, що обтяжують покарання, приходить до висновку, що виправлення ОСОБА_7 та попередження ним нових злочинів можливе в умовах ізоляції його від суспільства, через що йому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, однак з застосуванням положень ст. 69 КК України, оскільки саме таке покарання відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання та не є надто суворим чи м`яким.

При цьому до покарання за зазначеним вироком, на підставі статей 71, 72 КК України, ОСОБА_7 слід частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Жовківського районного суду Львівської області від 28 липня 2022 року.

Водночас, на переконання апеляційного суду, відсутні підстави для застосування при призначенні покарання ОСОБА_7 вимог ст. 75 КК України, оскільки ті обставини, на які покликається сторона захисту як на підставу звільнення обвинуваченого від призначеного судом покарання з випробуванням, були взяті до уваги колегією суддів під час призначення ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 4 ст. 185 КК України. Інших доводів, які б дозволили колегії суддів дійти висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, стороною захисту не представлено та апеляційним судом не здобуто.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 покарання змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі обвинуваченого внаслідок суворості.

За таких обставин, апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції - зміні в частині призначення покарання.

Інших порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції повно та всебічно розглянути провадження і постановити законне та обґрунтоване рішення, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 27 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, з врахуванням ст. 72 КК України, ОСОБА_7 до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Жовківського районного суду Львівської області від 28 липня 2022 року, та остаточно визначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4