ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/677/23 Справа № 202/3674/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 (приймає участь у

режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_7 (приймає участь у

режимі відеоконференції),

підозрюваного ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження №0000045 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 24 лютого 2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з неповною середньою освітою, військовослужбовця військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період, солдата 10 запасної роти військової частини НОМЕР_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 402 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді , постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про застосування щодо ОСОБА_8 запобіжного заходу в умовах гауптвахти, або зменшити розмір застави до мінімального розміру - 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Посилається на те, що висновки слідчого судді щодо наявності обґрунтованої підозри та ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України , - є недоведеними, та не підтверджуються доказами, доданими до клопотання.

Зазначає, що ОСОБА_8 не мав прямого умислу на вчинення злочину, передбаченого ст. 402 КК України, оскільки за станом здоров`я не мав фізичної можливості його виконати, окрім цього, підозрюваний знаходився на медичному обстеженні 30.12.2022 року, 05.01.2023 року, відповідно до якого ОСОБА_8 призначено лікування протягом 20 діб, проведення МРТ, якого не було проведено.

Зазначає, що слідчим суддею не було враховано те, що підозрюваний раніше не судимий, має постійне місце реєстрації, позитивно характеризується за місцем проживання, міцні соціальні зв`язки, має на утриманні трьох дітей.

В матеріалах справи відсутні докази отримання підозрюваним значного доходу, перебуваючи на службі в ЗСУ, а також інші дані про наявність у власності підозрюваного цінного майна чи інших активів, тому визначений слідчим суддею розмір застави є непомірним для нього.

Ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 24 лютого 2023 року було задоволено клопотання слідчого та застосовано до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, помістивши його до гауптвахти Військової служби правопорядку у Збройних силах України, в межах строку досудового розслідування, до 24 квітня 2023 року включно, з визначенням застави у розмірі 80 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Слідчий суддя в обґрунтування свого рішення зазначив, що наявна обґрунтована підозра у вчиненні ОСОБА_8 тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, санкція якого передбачає покарання у виді позбавлення волі до 10 років, також врахував особу підозрюваного, який раніше не судимий, є військовослужбовцем, має міцні соціальні зв`язки та має на утриманні двох неповнолітніх дітей 2014 років народження, постійне місце реєстрації та проживання, однак підозрюється у вчиненні тяжкого злочину проти встановленого порядку несення військової служби, вчиненого в умовах воєнного стану, і ці обставини свідчать про підвищену небезпеку протиправних його дій, що в свою чергу вказує на наявність ризику вчинення іншого кримінального правопорушення, за умов не перебування ізольованим від суспільства в межах запобіжного заходу, а також те, що підозрюваний може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, незаконно впливати на свідків у кримінальному провадженні, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Заслухавши суддю-доповідача, думку підозрюваного ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, доводи прокурора, яка заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши надані матеріали та обговоривши доводи скарги, колегія суддів дійшла висновку, що вимоги апеляційної скарги захисника підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частинами шостою та сьомою статті 176 цього Кодексу.

Згідно із ч. 8 ст. 176 КПК України під час дії воєнного стану до військовослужбовців, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 402-405, 407, 408, 429 Кримінального кодексу України, застосовується виключно запобіжний захід, визначений пунктом 5 частини першої цієї статті. Пункт 5 ч. 1 ст. 176 КПК України передбачає запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Так, з наданих матеріалів вбачається, що під час судового розгляду слідчий суддя з`ясував, що наведені в клопотанні прокурора дані свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, при цьому обставини, що дають підстави підозрювати його у вчиненні вищезазначеного кримінального правопорушення, підтверджуються матеріалами, доданими до клопотання.

Розглядаючи питання обґрунтованості підозри , колегія суддів враховує рішення Європейського суду з прав людини від 28 жовтня 2004 року у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства», відповідно до якого для вирішення питання про обрання запобіжного заходу факти, що викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеню, необхідного для засудження або навіть пред`явлення обвинувачення, а згідно із рішенням Європейського суду з прав людини від 30 серпня 1998 року у справі «Фокс, Кемпбелл та Хартлі проти Сполученого Королівства» наявність обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів або відомостей, на підставі яких об`єктивний спостерігач зробив би висновок, що дана особа могла б скоїти злочин.

Як вбачається з наданих до клопотання матеріалів, обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується низкою доказів, наявних в кримінальному провадженні, зокрема: повідомленням про вчинення кримінального правопорушення, протоколами допиту свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 від 22.02.2023 року, відповідно до яких 13.01.2022 року о 09.00 годині в їх присутності військовослужбовці, зокрема ОСОБА_8 , відмовилися виконувати бойовий наказ, мотивували відмову поганим станом здоров`ям, але ніхто із військовослужбовців не вказали конкретної хвороби, після відмови були направлені для проходження військо-лікарської комісії, після проходження якої більшість із них були придатними до військової служби; довідкою військово-лікарської комісії від 10.02.2023 року, відповідно до якої солдат військової служби за призовом ОСОБА_8 придатний до військової служби; медичною характеристикою від 16.01.2023 року, відповідно до якої ОСОБА_8 за час проходження військової служби за медичною допомогою не звертався, скарг на момент огляду не мав, практично здоровий; службовою характеристикою від 20.01.2023 року, відповідно до якої солдат ОСОБА_8 за час проходження служби зарекомендував себе з негативної сторони.

При цьому на етапі досудового розслідування слідчий суддя не уповноважений вирішувати питання, які підлягають вирішенню судом під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, з`ясовувати наявність складу кримінального правопорушення в діях підозрюваної особи, правильність кваліфікації цих дій, оцінювати докази у справі з точки зору їх достатності та допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину.

Отже, на початковій стадії розслідування оцінка обґрунтованості підозри не повинна пред`являти до наданих доказів таких же високих вимог, як під час формулювання остаточного обвинувачення та обґрунтування засудження.

При цьому колегія суддів враховує, що, згідно із рішенням Європейського суду з прав людини від 14.03.1984 у справі «Феррарі-Браво проти Італії» зазначено, що не можна ставити питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, оскільки це є завданням попереднього розслідування, сприяти якому і має тримання під вартою, до того ж при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу має враховуватись саме обґрунтованість підозри, а не її доведеність, бо це завдання покладається на слідчого під час проведення ним досудового розслідування.

Отже, обґрунтованість підозри у вчиненні інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення є доведеною.

Перевіряючи доводи клопотання слідчого на предмет наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, слідчим суддею правильно встановлено наявність ризику, передбаченого п. 1, 3, 4, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Так, підозрюваний може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, оскільки ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, санкція якого передбачає покарання до 10 років позбавлення волі, що полягає у непокорі, тобто у відкритій відмові виконати наказ начальника, вчиненої в умовах воєнного стану, що свідчить про ризик за п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Відповідно до правової позиції Європейського суду з прав людини у справі «Панченко проти Росії» (Panchenko v. Russia) п. 102 від 08.02.2005 р. тяжкість вчиненого кримінального правопорушення є суттєвим елементом при оцінці ризику ухилення від органу досудового розслідування та/або суду.

Також підозрюваний може впливати на свідків у цьому кримінальному провадженні, які є військовослужбовцями, оскільки, відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу, та не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. До клопотання долучені покази свідків, а тому зазначене підтверджує наявність ризику за п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Разом з цим, слідчий суддя врахував, що підозрюваний також може перешкоджати кримінальному провадженню та вчинити інше кримінальне правопорушення, обґрунтувавши наявність цих ризиків в ухвалі , крім того, на їх існування вказує ігнорування встановлених законодавством України вимог щодо порядку несення військової служби та те, що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення під час воєнного стану, що вказує на високу суспільну небезпечність підозрюваного, тому колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді, що ризики, передбачені п.п. 4,5 ч. 1 ст. 177 КПК України мають місце.

Таким чином, доводи апеляційної скарги захисника щодо відсутності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, є необґрунтованими, оскільки зазначені ризики вказані у клопотанні слідчого та встановлені в ухвалі слідчого судді.

Відповідно до ст. 178 КПК України, слідчий суддя врахував тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_8 вагомість наявних доказів вчинення ним інкримінованого йому кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує у разі визнання його винуватим, а також особу підозрюваного, а саме, що він є військовослужбовцем, за місцем служби характеризується негативно, має постійне місце реєстрації та проживання, міцні соціальні зв`язки, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, раніше не судимий.

Суд апеляційної інстанції за результатами апеляційного розгляду вважає, що слідчим суддею правильно встановлено, що інший, менш суворий запобіжний захід не зможе забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, що випливають зі змісту ст. 177 КПК України і тримання підозрюваного під вартою в повній мірі відповідає меті, з якою застосовується цей вид запобіжного заходу.

Твердження в апеляційній скарзі про те, що ОСОБА_8 не мав прямого умислу на вчинення злочину, передбаченого ст. 402 КК України, оскільки за станом здоров`я не мав фізичної можливості його виконати, не є слушним, оскільки відповідно до протоколів допиту свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 від 22.02.2023 року, військовослужбовці, які відмовились виконувати бойовий наказ мотивували відмову поганим станом здоров`ям, але ніхто не вказав конкретної хвороби, після відмови були направлені для проходження військо-лікарської комісії, після проходження якої більшість із них були придатними до військової служби. Придатність до військової служби також підтвердив підозрюваний в ході апеляційного розгляду.

Посилання сторони захисту на погіршення стану здоров`я підозрюваного ОСОБА_8 не заслуговують на увагу, так як ці доводи зводяться до непогодження з висновком військово-лікарської комісії. У разі скарг на стан здоров`я організація надання медичної допомоги передбачена нормативно-правовими актами , відповідно до яких визначено відповідальних осіб за надання медичної допомоги.

При цьому, відповідно до п. 5 глави 3 Наказу Міністерства оборони України Про затвердження Порядку тримання засуджених, узятих під варту, заарештованих та затриманих військовослужбовців № 394 від 03.11.2020 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України №38/35660 12.01.2021 року, засуджені, узяті під варту, заарештовані та затримані військовослужбовці під час прийняття на гауптвахту (КТЗ) підлягають обов`язковому медичному огляду. Медичний огляд, надання екстреної (невідкладної) медичної допомоги здійснюються в кімнаті проведення медичних оглядів черговим медичним працівником по гауптвахті (КТЗ), призначеним відповідним начальником гарнізону згідно з графіком, наданим начальником медичної служби гарнізону. Засуджені, узяті під варту та затримані військовослужбовці-жінки на вимогу оглядаються службовими особами - жінками. Присутність інших осіб під час проведення медичного огляду забороняється.

Результати медичного огляду заносяться до книги запису хворих військовослужбовців, які тримаються на гауптвахті (КТЗ).

Якщо виявлено, що засуджений, узятий під варту, заарештований, затриманий військовослужбовець має тілесні ушкодження, ознаки тортур, травм, включаючи психологічні, чи явні ознаки захворювання, у тому числі інфекційного характеру, черговий медичний працівник та начальник гауптвахти (посадова особа, відповідальна за організацію охорони в підрозділі Служби правопорядку в гарнізоні) вживають заходів щодо надання йому екстреної (невідкладної) медичної допомоги та направлення для подальшого лікування до закладу охорони здоров`я Збройних Сил України. У таких випадках черговий медичний працівник робить запис у книзі запису хворих військовослужбовців, які тримаються на гауптвахті (КТЗ), та в медичній книжці засудженого, узятого під варту, заарештованого, затриманого військовослужбовця.

Відповідно до медичної характеристики від 16.01.2023 року та довідки військово-лікарської комісії від 10.02.2023 року, які містяться в матеріалах справи, ОСОБА_8 за час проходження військової служби за медичною допомогою не звертався, скарг на момент огляду не мав, практично здоровий, та придатний до військової служби.

Надані копії медичних документів щодо огляду лікарем 05.01.2023 року та 26.01.2023 року підозрюваного не свідчать про те, що він за станом здоров`я не міг виконувати бойовий наказ.

Доводи апеляційної скарги про те, що підозрюваний раніше не судимий, має постійне місце реєстрації, позитивно характеризується за місцем проживання, міцні соціальні зв`язки, має на утриманні трьох дітей, - колегія суддів вважає таким, що не зменшують заявлені у кримінальному провадженні ризики.

Згідно із ч. 3 ст. 183 КПК України слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Відповідно до ч. 4 ст. 183 КПК України під час дії воєнного стану слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені статтями 177 та 178 цього Кодексу, має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні щодо злочину, передбаченого статтями 109-114-2, 258-258-5, 260, 261, 402-405, 407, 408, 429, 437-442 Кримінального кодексу України.

В силу ч. 4 ст. 182 КПК України, розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.

Згідно із ч. 5 ст. 182 КПК України розмір застави визначається у таких межах: щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину, - від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб. У виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.

З урахуванням обставин кримінального правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_8 , а саме те, що він підозрюється у непокорі , тобто у відкритій відмові виконати наказ начальника, вчиненої в умовах воєнного стану, на підставі ч. 5 ст. 182 КПК України, колегія суддів вважає, що слідчий суддя обґрунтовано визначив заставу в розмірі 214720 гривень, оскільки ОСОБА_8 підозрюється за ч. 4 ст. 402 КК України, що є тяжким злочином, має матеріальне забезпечення як військовослужбовець, тому колегія суддів вважає, що саме такий розмір застави достатньою мірою гарантуватиме виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків.

Однак в ході апеляційного перегляду встановлено, що слідчим суддею не правильно визначено строк тримання під вартою.

Відповідно до положень глави 18 КПК України запобіжні заходи під час досудового розслідування застосовуються в межах строку досудового розслідування.

Згідно із п. 4 ч. 3 ст. 219 КПК України досудове розслідування повинно бути закінчене протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.

Відповідно до ч.4 ст. 115 КПК України при обчисленні строків місяцями строк закінчується у відповідне число останнього місяця.

Згідно із матеріалами провадження, 22 лютого 2023 року ОСОБА_8 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, а тому згідно із ст. 219 КПК України строк запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою має бути визначений в межах строку досудового розслідування - до 22 квітня 2023 року року, однак слідчий суддя, в порушення вимог кримінального процесуального закону, перевищив цей строк, зазначивши строк тримання під вартою підозрюваного до 24 квітня 2023 року, що є істотним порушенням вимог КПК України, та є підставою для скасування судового рішення.

За таких обставин, виходячи з вимог п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 необхідно задовольнити частково, ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання про обрання запобіжного заходу та застосувати щодо підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в межах строку досудового розслідування, тобто до 22 квітня 2023 року з визначенням застави.

Керуючись ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 24 лютого 2023 року задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 24 лютого 2023 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 22 квітня 2023 року в умовах гауптвахти.

Визначити альтернативний запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 80 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 214720 гривень.

У разі внесення застави покласти на підозрюваного такі обов`язки:

- не відлучатися за межі населеного пункту, в якому він проживає без дозволу слідчого, прокурора, суду;.

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та роботи;

- утримуватися від спілкування зі свідками у цьому кримінальному провадженні;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Термін обов`язків у разі внесення застави визначити до 22.04.2023 року.

Роз`яснити підозрюваному, що у разі його неявки за викликом до слідчого чи прокурора без поважних причин або неповідомлення ним про причини своєї неявки, або порушення обов`язків, покладених цією ухвалою, застава звертається на користь держави.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4