Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/243/23 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія ст. 185 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.04.2023 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому, в режимі відео конференції, кримінальне провадження № 0000803 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14 лютого 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка в м. Світловодську Кіровоградської області, українка, громадянка України, освіта середня, не працює, заміжня, має на утриманні двоє малолітніх дітей, зареєстрована: АДРЕСА_1 , проживає: АДРЕСА_2 , судимості не має,

засуджена ч.4 ст.185 КК України та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановивши їй іспитовий строк на 1 (один) рік.

В силу ст.76 КК України покладено на засуджену ОСОБА_7 обов`язки: - не виїзджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_7 вчинила таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену в умовах воєнного стану, за таких обставин.

Відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2020 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, строк дії якого продовжено.

Так, 16 листопада 2022 року близько 08 години 55 хвилин, ОСОБА_7 прийшла в магазин «Єва» № 812 ТОВ «РУШ», що розташований за адресою: вулиця Героїв України, 10, м. Світловодськ, Олександрійського району, Кіровоградської області, де вибирала товар з торгівельного прилавку в приміщенні торгівельного залу для придбання.

При цьому, вибравши для придбання у приміщенні торгівельного залу вказаного магазину засоби особистої гігієни, діючи з корисливих мотивів, переконавшись, що її протиправні дії нікому не помітні, ОСОБА_7 таємно поклала флакон нової жіночої води об`ємом 50 мл «Dolche Gabanna Imperatrice», «Eaude Toilette», вартістю 1541,33 гривні, до своєї сумочки.

Діючи свідомо, з метою таємного викрадення чужого майна, ОСОБА_7 на розрахунковій касі магазину не розрахувалася за прихований флакон нової жіночої води об`ємом 50 мл «Dolche Gabanna Imperatrice», «Eaude Toilette», привласнила його та утримуючи викрадене при собі, покинула приміщення магазину, тим самим вчинила таємне викрадення чужого майна, викраденим розпорядилася на власний розсуд, чим спричинила ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду в розмірі 1541,33 грн.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини справи, юридичну кваліфікацію дій обвинуваченої та доведеності її вини, просить вирок суду першої інстанції скасувати, в частині призначеного покарання, через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої в наслідок м`якості та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною та призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік, із застосуванням ст. 76 КК України.

В решті вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14лютого 2023 року залишити без змін.

На підставі ст. 404 КПК України під час апеляційного розгляду дослідити матеріали кримінальної справи в частині, що характеризують обвинувачену.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що Верховний Суд за результатами перегляду рішень, у яких судами вирішувалося питання про застосування ст. 69 КК України, у справах № 725/5266/20, № 170/667/21, № 557/970/21, № 554/8674/18, № 336/4259/18 висловив правові позиції щодо умов застосування вказаної норми.

Так, у постанові від 26.10.2022 у справі № 725/5266/20 Верховний Суд, погоджуючись з доводами прокурора про неправильне застосування судом апеляційної інстанції положень ст. 69 КК України стосовно ОСОБА_9 , зазначив, що, оцінюючи правильність прийняття такого рішення, необхідно виходити зі змісту загальних засад призначення покарання (ст. ст. 50, 65 цього Кодексу), згідно з якими суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України суд наділений дискреційними повноваженнями призначити особі більш м`яке покарання, ніж встановлено санкцією статті (частини статті) за відповідне кримінальне правопорушення, виключно за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Тобто суд, урахувавши певні обставини, що пом`якшують покарання, не обмежується лише їх перерахуванням у судовому рішенні, а й наводить у його мотивувальній частині те, яким чином такі обставини істотно знизили чи мали б знизити ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (постанова суду касаційної інстанції від 11.05.2021 у справі № 336/4259/18).

Крім цього, зазначені обставини чи їх сукупність мають перебувати в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпечність злочину та/або небезпечність винної особи (постанови касаційного суду від 30.08.2021 у справі № 554/8674/18 та від 19.10.2022 у справі № 170/667/21).

Разом з тим, суд першої інстанції обґрунтовуючи вирок щодо виду й розміру покарання засудженій ОСОБА_7 та приймаючи рішення про застосування ст. 69 КК України, обмежився лише перерахуванням встановлених судом обставин, які на думку суду пом`якшують покарання обвинуваченої, та не зазначив у мотивувальній частині судового рішення те, яким чином такі обставини істотно знизили чи мали б знизити ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.

Проте, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_7 , суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку повторно перелічив обставини, які судом визнано такими, що пом`якшують покарання обвинуваченої та належним чином не мотивував їх.

З огляду на викладене, неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність потягло за собою невідповідність призначеного судом ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої в наслідок м`якості.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинувачену ОСОБА_7 , яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, та просила вирок районного суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора, підлягає задоволенню, з таких підстав.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_7 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст.185 КК України,оскільки остання як і під час досудового слідства так і в суді першої інстанції, вину в інкримінованому кримінальному порушенні винуватою себе визнала повністю, щиро розкаялася.

Про обставини вчиненої крадіжки ОСОБА_7 пояснила, що дійсно 16 листопада 2022 року близько 09 години вона прийшла до магазину «Єва» для придбання товарів особистої гігієни. Обравши собі засоби гігієни, вона також вибрала для себе флакон нової жіночої води. При цьому, переконавшись, що її ніхто не бачить, вона приховала у власній сумочці флакон жіночої води, та при розрахунку на касі заплатила за засоби гігієни, проте не розрахувалася за флакон жіночої води, який привласнила для власного використання.

Також, ОСОБА_7 пояснила, що через три дні до неї прийшов слідчий поліції, якому вона видала викрадений флакон жіночої води. На вимогу представника магазину, вона також перерахувала на відшкодування завданої шкоди 1300 грн., в підтвердження чого надала в судовому засіданні роздруківку скрін-шоту зі свого смартфону.

Крім того, ОСОБА_7 пояснила суду, що має двох малолітніх дітей, знаходиться у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трьох років. Її чоловік у вересні 2022 року покинув сім`ю, тому вона самостійно утримує дітей, отримує соціальну допомогу на дитину, та підробляє через Інтернет. ОСОБА_7 у вчиненому щиро кається, просила вибачення у потерпілого, обіцяла не вчиняти нових кримінальних правопорушень. Просила суворо її не карати, та врахувати, що сама виховує двох дітей.

Дослідження доказів по даній справі в суді першої інстанції відбувалось на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому обвинувачений та інші учасники судового розгляду справи позбавлені права оспорювати фактичні обставини справи в апеляційному порядку.

Дії обвинуваченої ОСОБА_7 вірно кваліфіковані, за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану.

Тому, колегія суддів відповідно до вимог ст. 404 КПК України, переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Пунктом 2 частини 1 статті 420 КПК України, визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Так, доводи апеляційної скарги прокурора в частині невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яка виразилась у застосуванні ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 - колегія суддів вважає обґрунтованими та погоджується з ними, виходячи з наступного.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим, так й іншими особами.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При цьому, за змістом ч. 1 ст. 69 КК України призначення покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного.

У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Проте, суд першої інстанції при призначенні покарання зазначив про наявність не менш двох пом`якшуючих покарання обставин проте вказані обставини зазначив також як підставу для застосування ч. 1 ст. 69 КК України та ст. 75 КК України, обмежився лише перерахуванням встановлених судом обставин, які на думку суду пом`якшують покарання обвинуваченої, та не зазначив у мотивувальній частині судового рішення те, яким чином такі обставини істотно знизили чи мали б знизити ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Так, при призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, вірно врахував тяжкість вчиненого правопорушення, який відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченої, яка не має судимості, раніше не притягувалася до кримінальної відповідальності, свою вину повністю визнала, заподіяну злочином шкоду повністю відшкодувала, щиро розкаялася у вчиненому, перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення трьох років, за місцем мешкання характеризується позитивно, не перебуває на обліку у нарколога і психіатра.

До обставини, що пом`якшують покарання, у відповідності до ст.66 КК України, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 є щире каяття обвинуваченої у скоєному, повернення викраденого, а також добровільне відшкодування завданої шкоди потерпілій особі на стадії досудового розслідування, відсутність у потерпілої особи претензій будь-якого характеру до обвинуваченої, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Разом з тим, суд першої інстанції помилково дійшов висновку, що покарання ОСОБА_7 необхідно призначити із застосуванням ст. 69 КК України, а саме призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 4 ст. 185 КК України.

Верховний Суд за результатами перегляду рішень, у яких судами вирішувалося питання про застосування ст. 69 КК України, у справах № 725/5266/20, № 170/667/21, № 557/970/21, № 554/8674/18, № 336/4259/18 висловив правові позиції щодо умов застосування вказаної норми.

Так, у постанові від 26.10.2022 у справі № 725/5266/20 Верховний Суд, зазначив, що взаємне поєднання обставини (обставин), яка пом`якшує покарання, з обставиною (обставинами), яка істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням даних про особу, які належним чином характеризують винуватого, є підставою до застосування положень ст. 69 КК. Призначення більш м`якого покарання, ніж зазначене в санкції кримінально-правової норми, можливе лише в тому випадку, коли встановлені у справі обставини (з урахуванням даних про особу) у своїй сукупності настільки істотно знижують ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винуватому навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим, де зміст поняття «явно несправедливе покарання» охоплює не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання, а відмінність у такій оцінці принципового характеру, яка вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним законом у межах відповідної санкції статті видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене для досягнення його цілей, враховуючи обставини, які пом`якшують покарання, та дані про особу винного.

Отже, підставою призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визначено дві групи обставин, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, що мають враховуватися в їх сукупності. При цьому принаймні одна з установлених обставин має істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити із системного тлумачення статей 66 та 69 КК і тих статей Особливої частини цього Кодексу, які визначають певні обставини як ознаки привілейованих складів злочину в Особливій частині КК, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеня тяжкості вчиненого злочину.

Зокрема, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_7 , суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку повторно перелічив обставини, які судом визнано такими, що пом`якшують покарання обвинуваченої та належним чином не мотивував їх застосувавши одні і ті ж обставини, як підставу для застосування ст. 69 КК України та і ст. 75 КК України.

При цьому необхідно зазначити про те, що з пояснення ОСОБА_7 щодо обставин викрадення флаконів нової жіночої води «Dolche Gabanna Imperatrice», «Eaude Toilette», та встановленими у суді першої інстанції обставинами, які істотно знизили чи мали б знизити ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення не має причинного зв`язку.

А тому, на думку колегії суддів, застосування ст.. 69 КК України до обвинуваченої ОСОБА_7 є неприпустимим, а призначенепокарання є занадто м`яким для виправлення та перевиховування обвинуваченої, оскільки судом першої інстанції неналежно та не в повній мірі враховано особу ОСОБА_7 та зв`язок між обставинами справи та обставинами які істотно знизили чи мали б знизити ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Таким чином, на переконання колегії суддів, місцевий суд належно не дотримався вимог ст. ст. 50, 65 КК України, не врахував ступінь тяжкості вчиненої ОСОБА_7 кримінального правопорушення, зв`язок між обставинами справи та обставинами які істотно знизили чи мали б знизити ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

При призначенні нового покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , колегія суддів відповідно до статей 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, її особу та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Так,обвинувачена ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, яке відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України, є тяжким злочином, обвинувачена не має судимості, раніше не притягувалася до кримінальної відповідальності, свою вину повністю визнала, заподіяну злочином шкоду повністю відшкодувала, щиро розкаялася у вчиненому, перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення трьох років, має на утриманні двоє малолітніх дітей, за місцем мешкання характеризується позитивно, не перебуває на обліку у нарколога і психіатра.

Беручи до уваги вищевикладене в сукупності, а також обставини справи, вік, особу та стан здоров`я обвинуваченої, врахувавши обставини справи, дані про особу обвинуваченого, те що вона вперши притягується до кримінальної відповідальності, визнала себе виною наявність обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання, та відношення обвинуваченої до вчиненого, колегія суддів дійшла до переконливого висновку, що ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції інкримінованої статті кримінального закону із застосуванням вимог ст. 75 КК України, звільнити від відбування покарання з випробуванням на визначений іспитовий строк з покладанням на неї, передбачених ст.76 КК України обов`язків.

Тому, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , вирок суду в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 скасувати, оскільки доводи прокурора є обґрунтованими та підлягають задоволенню і постановити новий вирок, призначивши обвинуваченій мінімальний розмір покарання передбачений санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням з покладанням обов`язків передбачених ст.76 КК України

Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407, 419-420, ч. 15 ст.615 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 -задовольнити.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України - скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_7 визнати винною та призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановивши їй іспитовий строк на 1 (один) рік.

В силу ст.76 КК України покласти на засуджену ОСОБА_7 обов`язки: - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

В решті вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14 лютого 2023 року, -залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку, безпосередньо до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4