Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

28 лютого 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000305 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Корсунь-Шевченківський Черкаської області,

громадянина України, що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 , проживає за адресою:

АДРЕСА_2 , судимого вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 27.09.2022 за ч.1 ст.369 КК України до штрафу в розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 5 грудня 2022 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 05.12.2022 ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.309 КК України і йому призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

На підставі ч.3 ст.72 КК України суд ухвалив вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 27.09.2022, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.369 КК України до штрафу в розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн, виконувати самостійно.

В апеляційній скарзі зі змінами заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким: призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік; на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень визначити остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік та штрафу в розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн, який на підставі ст.72 КК України виконувати самостійно.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_7 та правову кваліфікацію його дій, однак вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосував ч.4 ст.70 КК України, яка підлягає застосуванню, і застосував ст.75 КК України, яка не підлягає застосуванню, внаслідок чого призначив ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Посилаючись на висновок у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.06.2018 у справі № 511/37/16-к та приписи ч.4 ст.70 КК України, вказує, що правила призначення покарання, передбачені цією нормою, застосовуються у разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимальне покарання, встановлене статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перше кримінальне правопорушення. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю кримінальних правопорушень покарання, зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст.72 КК України. Крім того, відповідно до абз.2 п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" № 7 від 24.10.2003 остаточне покарання за сукупністю злочинів має визначатися за найбільш суворим видом покарання за окремі злочини, що до неї входять, і в межах санкції того закону, який передбачає більш суворе покарання.

На думку прокурора, суд мав би призначити обвинуваченому остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України у виді обмеження волі, яке належить відбувати реально, зважаючи на те, що попереднім вироком ОСОБА_7 призначено реальне покарання у виді штрафу. Проте суд не застосував положення цієї норми і звільнив ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, на що не мав права.

У запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_6 звертає увагу, що кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.309 і ч.1 ст.369 КК України, пов`язані однією подією і сталися одночасно - близько 9 години 50 хвилин 4 серпня 2022 року, проте два кримінальних провадження розглядалися судом у різний час. Ці обставини враховані судом, який також взяв до уваги, що до вказаної дати ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується позитивно, має сім`ю, утримує малолітню дитину і дружину, яка знаходиться у відпустці по догляду за дитиною, неофіційно працює та сплачує штраф, призначений попереднім вироком. З огляду на викладене вважає вимоги апеляційної скарги необґрунтованими і просить залишити її без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи захисника та обвинуваченого, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги і просили вирок суду залишити без змін; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що в її задоволенні належить відмовити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що 4 серпня 2022 року близько 9 години ОСОБА_7 , проходячи біля будинку № 123 на вул. Лесі Українки в с. Застугна Обухівського району Київської області, на асфальтному покритті виявив два полімерних пакета з порошкоподібною речовиною білого кольору, зовні схожою на амфетамін, які помістив у візитницю, яку поклав у кишеню штанів, і тим самим незаконно придбав та почав зберігати без мети збуту психотропну речовину амфетамін.

Після цього ОСОБА_7 сів у власний автомобіль "ВАЗ-2101" д/н НОМЕР_1 та вирушив у напрямку с. Безпятне Обухівського району Київської області і того ж дня о 9 годині 50 хвилин поруч з будинком АДРЕСА_3 його зупинили працівники поліції, затримали в порядку, передбаченому ст.2982 КПК України, та виявили в кишені штанів два пакета з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містила психотропну речовину амфетамін загальною масою 0,195 г.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України - незаконне придбання, зберігання та перевезення психотропних речовин без мети збуту - є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Суд врахував, що ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок, особу винного, який є судимим, посередньо характеризується, одружений, має на утриманні малолітню дитину, обставину, яка пом`якшує покарання, - щире каяття, та відсутність обставин, що його обтяжують, і правильно призначено покарання у виді обмеження волі на мінімальний строк, передбачений санкцією відповідного закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З огляду на те, що в апеляційній скарзі прокурор просить призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України покарання такого ж виду і на такий же строк, яке призначив суд першої інстанції, посилання на призначення явно несправедливого через м`якість покарання є безпідставними.

Погоджується колегія суддів і з висновком про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування призначеного покарання, враховуючи викладені раніше обставини і те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.369 КК України, за яке він засуджений вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 27.09.2022, і кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, в якому він визнаний винуватим цим вироком, виявлені працівниками поліції майже одночасно, проте з незрозумілих причин розглядались в окремих кримінальних провадженнях.

Згідно з ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими у частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з ч.1 ст.70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Суд у вироку послався на положення ч.4 ст.70 КК України, однак фактично не застосував її, оскільки ця норма відсилає до ч.1 ст.70 КК України, згідно з якою суд при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень повинен застосувати принципи поглинення менш суворого покарання більш суворим, повного чи часткового складання призначених покарань. У той же час суд не знайшов підстав для застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, а інші принципи застосовані бути не можуть.

На користь того, що посилання на положення ч.4 ст.70 КК України у резолютивній частині вироку буде зайвим, свідчать і апеляційні вимоги прокурора, який не просить застосувати жоден з принципів призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень і одночасно посилається на положення ч.3 ст.72 КК України, яка не дозволяє призначати остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового або повного складання основного покарання у виді штрафу з іншими покараннями і який виконується самостійно.

Отже, принципи призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у даному випадку не застосовуються, а тому суд, пославшись на ч.3 ст.72 КК України, правильно вказав, що вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 27.09.2022 належить виконувати самостійно.

Висновок про застосування норм права у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.06.2018 у справі № 511/37/16-к, на яку посилається прокурор, стосуються тієї ситуації, коли суд у вироку не розмежував стадій та порядку призначення покарання і водночас застосував правила ч.4 ст.70 і ч.1 ст.71 КК України.А тому він не може бути застосований у цьому кримінальному провадженні, правовідносини в якому не є подібними. До того ж, прокурор викладає не висновок в цілому, а вириває із загального контексту окремі мотиви суду, хибно стверджуючи, що положення ст.75 КК України до ОСОБА_7 , взагалі, не можуть застосовуватися, у той час як жодних заборон для застосування вказаної норми у цьому кримінальному провадженні закон не містить.

Таким чином, судом першої інстанції при призначенні покарання дотримані загальні засади його призначення, передбачені ст.65 КК України, і наведені ґрунтовні мотиви застосування ст.75 КК України, що спростовує доводи в апеляційній скарзі про протилежне.

Тому підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 5 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3