Номер провадження: 11-кп/813/239/23
Справа № 514/1419/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.02.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з Тарутинським районним судом Одеської області апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 на вирок Арцизького районного суду Одеської області від 20 липня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000174 від 26 червня 2019 року, відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась у с. Червоне Тарутинського району Одеської області, громадянки України, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.

Вироком Арцизького районного суду Одеської області від 20 липня 2021 року ОСОБА_9 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та їй призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять роки.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_9 звільнена від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк один рік та покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Оскарженим вироком встановлено, що 25 червня 2019 року, приблизно о 17 годині ОСОБА_9 , знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які знаходилися в гостях у ОСОБА_9 , в приміщенні літньої кухні зазначеного домоволодіння, сидячи за столом, розпивали спиртні напої, в ході розпивання яких між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 виник конфлікт, який відбувався в присутності ОСОБА_9 , під час якого остання заступилася за ОСОБА_11 та, взявши правою рукою зі столу стакан, діючи з прямим умислом, направленим на завдання тілесних ушкоджень, нанесла ОСОБА_10 один удар в область лоба, в результаті якого останній впав зі стільця на спину. Після чого, без перерви у часі, ОСОБА_9 , продовжуючи свій злочинний намір, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , взявши в руки сапку, яка знаходилася біля дверей, які ведуть до приміщення підвалу та повернувшись в приміщення літньої кухні, діючи з прямим умислом, з метою нанесення тілесних ушкоджень, нанесла ОСОБА_10 , який в той час лежав на спині на підлозі приміщення літньої кухні, обухом сапки один удар в лоб, внаслідок чого останньому спричинено тілесні ушкодження в ділянці лоба/рани, вдавлений осколковий перелом лобної клітки, з переходом на основу черепа та решітчасту кістку. Вказані тілесні ушкодження в ділянці лоба, перелом кісток черепу перебувають в прямому причинно-наслідковому зв`язку з діями ОСОБА_9 та по критерію небезпеки для життя відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень. Після чого, ОСОБА_9 залишила місце події.

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржений вирок та закрити кримінальне провадження у зв`язку із відсутністю складу кримінального правопорушення.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що оскаржений вирок є необґрунтованим та невмотивованим, висновку суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Захисник вважає, що показання свідка ОСОБА_11 та висновок експерта №36/64 від 29 липня 2019 року спростовують факт нанесення ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_12 тілесних ушкоджень сапою.

Крім того, суд першої інстанції врахував показання свідка під час слідчого експерименту, тобто висновки суду ґрунтуються на показаннях, які не отримані безпосередньо.

Апелянт зазначає, що згідно із висновком психологічного дослідження експерта-психолога, на момент вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 знаходилась у стані емоційної напруги, що перешкоджало їй правильно сприймати подію, тому вона не могла передбачити наслідки своїх дій, проте суд першої інстанції не врахував цей доказ.

Таким чином, на думку захисника, відсутні докази, які підтверджують що в діях ОСОБА_9 є склад інкримінованого їй злочину, та, що вона вчинила цей злочин, оскільки остання перебувала у стані сильного душевного хвилювання та необхідної оборони.

Позиції учасників апеляційного розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_8 підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, а також зазначив про те, що обвинувачена ОСОБА_9 , не може взяти участь у апеляційному розгляді, оскільки вона є особою похилого віку та їй важко прибути у судове засідання.

Прокурор ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, просив апеляційний суд залишити вирок без змін. При цьому вважав за можливе провести апеляційний розгляд за відсутності обвинуваченої.

Відповідно до ч.4 ст.401 КК України, обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Положеннями ч.4 ст.405 КК України встановлено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Приймаючи до уваги той факт, що в даному випадку участь сторін кримінального провадження є необов`язковою, та з урахуванням того, що в апеляційній скарзі захисника не порушується питання про погіршення становища обвинуваченої, апеляційний суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності обвинуваченої ОСОБА_9 .

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду

Згідно з положеннями ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 вказував на те, що в діях ОСОБА_9 відсутній склад інкримінованого їй злочину, посилаючись на те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Між тим, частиною 3 статті 404 КПК України передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак у своїй апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду кримінального провадження захисник не звертався до апеляційного суду з клопотанням про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, що відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, унеможливлює таке дослідження судом апеляційної інстанції за власної ініціативи.

За таких умов, враховуючи відсутність будь-яких клопотань сторони захисту про повторне дослідження доказів у справі, апеляційний суд констатує, що, у відповідності до положень ст.2, 7, 22, 26 КПК України, на апеляційний суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності обґрунтованих клопотань сторін кримінального процесу про повторне дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, а тому апеляційний суд не має законних підстав для повторного дослідження доказів в кримінальному провадженні, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

При цьому, апеляційний суд враховує, що зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції - перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення судом першої інстанції.

Також апеляційний суд наголошує, що положення ч.1 ст.404 КПК України ґрунтуються на принципі римського права «tantum devolutum quatum appellatum» («скільки скарги - стільки рішення»).

Тобто, на відміну від суду першої інстанції повноваження апеляційного суду стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги, з урахуванням наявності або відсутності обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів.

Отже, слід констатувати, що відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів, за умови того, що в оскарженому вироку судом дана оцінка всім доказам, на невірну оцінку яких посилається сторона на стадії апеляційного оскарження вироку, але при цьому погоджується з правильністю викладення змісту цих доказів в оскарженому вироку, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч.3 ст.404 КПК.

Апеляційний суд наголошує, що рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження, зокрема, про це зазначено ЄСПЛ у п. 37 рішення ЄСПЛ від 24 лютого 1998 року у справі «Бельзюк проти Польщі». Тому за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах: від 13 січня 2005 року «Капо проти Бельгії», від 24 листопада 2000 року «Дактарас проти Литви», від 9 листопада 2006 року «Білуха проти України» про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27 березня 2007 року у справі «Талат Тунч проти Туреччини»).

Апеляційний суд вважає, що за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке обов`язково має відповідати положенням ч.3 ст.404 КПК, апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів закріплених в положеннях зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.

Незважаючи на позицію обвинуваченої ОСОБА_9 , відповідно до якої вона не визнає себе винуватою та вважає, що вона діяла в межах необхідної оборони та була у стані сильного душевного хвилювання, апеляційний суд дійшов до висновку про те, що вина обвинуваченої, ОСОБА_9 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України в повній мірі доведена доказами, дослідженими судом першої інстанції, зокрема:

- витягами з кримінального провадження № 0000174 від 25.06.2019 року, відповідно до якого 25 червня 2019 року, приблизно о 17 год. 00 хв., мешканка с. Кролівка Тарутинського району Одеської області ОСОБА_9 , діючи умисно, з метою спричинення тілесних ушкоджень, нанесла ОСОБА_10 , один удар по лобу та один удар обухом сапки по лобу, внаслідок чого останній втратив свідомість, відповідно до лікарського свідоцтва про смерть № 64 від 26.06.2019 року причиною смерті стали механічна асфіксія, закриття дихальних шляхів кров`ю та перелом інших кісток черепу та кісток обличчя;

- постановами про перекваліфікацію складу кримінального правопорушення від 26.06.2019 року та від 23.08.2019 року з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України та з ч. 2 ст. 121 КК України на ч. 1 ст. 121 КК України;

- повідомленням про підозру від 27.06.2019 року та повідомленням про зміну раніше повідомленої підозри у скоєнні кримінального правопорушення від 23.08.2019 року;

- протоколом огляду місця події від 25.06.2019 року, таблицею ілюстрацій до протоколу огляду місця події від 26.06.2019 року, згідно з яким встановлено, що об`єктом огляду є труп чоловічої статі ОСОБА_12 виявлений на підлозі приміщення літньої кухні домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 . При огляді трупа виявлені наступні тілесні ушкодження: садно на шкіряних покровах лоба, розташоване над носом, на відстані 25 мм над лінією брів вздовж центральної осі тіла довжиною 32 мм, глибиною 5 мм; садно на шкіряних покровах лоба, розташоване на відстані 20 мм праворуч попередньому, паралельно йому, довжиною 34 мм, глибиною 5 мм; садно розташоване на шкіряних покровах правого верхнього віка в правому куті виявлено садно довжиною 3 мм; на поверхні лоба з правої сторони виявлено три садна з стягнутими краями, заповнені спеченою скоринкою; на поверхні грудної клітини зліва виявлено три садна по правій реберній дузі два садна, на поверхні живота сім саден, стягнутими краями заповнені сухою скоринкою; на шкіряних покровах лівого передпліччя в ніжній третині по передньому краю, довжиною 13 мм; на правому верхньому та нижньому віках виявлено гематому фіолетового кольору з припухлістю;

- висновком експерта № 39/64 від 29.07.2019 року, відповідно до якого: причиною смерті ОСОБА_10 стало гостре отруєння етиловим спиртом, на що вказує: рясні трупні плями; рідка кров; повнокров`я внутрішніх органів; синюшність слизових оболонок; різкий запах алкоголю від органів та порожнин трупу; високий вміст етилового спирту в крові - 5,2‰, та сечі - 4,95‰, трупу. За станом трупного задубіння - добре виражене у всіх групах досліджуваних м`язів, плями - бліднуть, та відновлюють своє первинне забарвлення через 9 хв., можна припустити, що смерть ОСОБА_10 наступила приблизно за 18 - 24 години до розтину. При розтині трупу ОСОБА_10 виявлені наступні тілесні ушкодження: синець вище правої вушної раковини на 5,5 см; садно вище рівня надбрівних дуг на 8,5 см, на рівні центра лоба; рана на тлі садна вліво від центра на 1,2 см; смугасте садно вище центру правої надбрівної дуги на 6 см; рана вище внутрішнього кінця правої надбрівної дуги на 2,3 см (рана №1); вправо від описаної рани на 1 см, та вище внутрішнього кінця правої надбрівної дуги на 0,7 см, рана (№ 2); вправо від верхнього кінця описаної рани (№ 2) на 0,8 см, вертикальна рана; синець у нижнього краю рани (№ 2); садно у внутрішньому краї правої надбрівної дуги; рана на переніссі, декілька зправа; садно на спинці носу; синець верхньої та нижньої повіки правого ока; садно вище внутрішнього краю лівої надбрівної дуги на 3 см; садно-зправа під підборіддям; 3 горизонтальні, смугасті садна від грудної до середньо-ключичній ліні на рівні 4-5 ребер; 8 смугастих саден по передній поверхні передньої черевної стінки пупка до нижнього краю реберної дуги, та від середньо-ключичної лінії зліва, до середньо-ключичної лінії зправа; садно (№ 1) по передній поверхні середньої третини правої гомілки; смугасте садно до зовні від зовнішнього краю описаного садна (№ 1) на 0,3 см; садно до верху від верхнього краю садна (№ 1) на 3 см; вдавлений осколковий перелом лобної кістки переходом на основу черепа та решітчасту кістку. Наявні тілесні ушкодження морфологічними особливостями - рани з нерівними краями, наявність тканинних перетинок в кінцях та глибині ран, осадженість країв ран, садна, синці, можна припустити, що наявні тілесні ушкодження могли утворитися в разі дії тупих предметів. Дані тілесні ушкодження в ділянці лоба/рани, перелом кісток черепу/, згідно п.2.1.3.б. «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» (Київ 1995р.) мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, по критерію небезпеки для життя. Не виключається утворення наявних тілесних ушкоджень в ділянці лоба при механізмі вказаних в обставинах, тобто нанесені удару стаканом, та обухом сапки по голові ОСОБА_10 . Смерть постраждалого ОСОБА_10 , не стоїть в прямому причинному зв`язку з наявними у нього тілесними ушкодженнями;

- висновком експерта № 521 від 02.08.2019 року, відповідно до якого кров потерпілого ОСОБА_10 , відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В за ізосерологічною системою АВО. Кров підозрюваної ОСОБА_9 , відноситься до групи В з ізогемаглютиніном анти-А за системою АВО. На чоловічій футболці потерпілого ОСОБА_10 знайдена кров людини групи А з ізогемаглютиніном анти-В за системою АВО. Не виключається походження крові від потерпілого ОСОБА_10 (носія антигену А) та виключається від підозрюваної ОСОБА_9 (носія антигену В). На сапі, вилученій 25.06.2019р. під час огляду місця події, знайдена кров людини, при дослідженні на групову належність виявлений антиген А, властивий групі крові А з ізогемаглютинїї анти-В за системою АВО, що не виключає походження крові потерпілого ОСОБА_10 та виключає від підозрюваної ОСОБА_9 . На кухонному рушнику, вилученому 25.06.2019р. під час огляду місця події, знайдена кров людини, при дослідженні на групову належність якої виявлені антигени А та В. Враховуючи групові характеристики підекспертних, не виключається змішенні крові потерпілого ОСОБА_10 (носія антигену А) з кров`ю підозрюваної ОСОБА_9 (носія антигену В), при наявності у останній пошкоджень з зовнішньою кровотечею на момент події. Такі результати дослідження також не виключають походження крові від особи з групою крові АВ (якщо кров належить однієї людині);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 12.07.2019 року за участю свідка ОСОБА_11 , яким встановлено, що між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 виник конфлікт, в ході якого ОСОБА_10 вдарив її долонею по обличчю та шиї. В цей час ОСОБА_9 заступилась за ОСОБА_11 та взявши в руку стакан нанесла ОСОБА_10 один удар в область лоба, в результаті чого останній впав зі стільцем на спину. Після чого ОСОБА_9 взяла в руки сапку, кА знаходилася біля дверей, які ведуть про приміщення підвалу та повернувшись в приміщення літньої кухні, нанесла ОСОБА_10 , який в той час вже був у непритомному стані один удар по лобу, потім ОСОБА_9 вийшла з приміщення літньої кухні та направилася в будинок відпочивати.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд першої інстанції врахував показання свідка під час слідчого експерименту, а тому висновки суду ґрунтуються на показаннях, які не отримані безпосередньо, апеляційний суд вважає необґрунтованими з огляду на таке.

Так, Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у своїй постанові від 17.03.2021 року у справі № 761/10306/15-к вказав на те, що протокол слідчого експерименту після його оцінки судом за правилами, визначеними ст. 94 Кримінального процесуального кодексу, із точки зору належності, допустимості й достовірності набуває значення судового доказу. При цьому, якщо відомості повідомлено підозрюваним, обвинуваченим, свідком під час проведення процесуальних дій, то вони є складовим компонентом змісту документа як окремого процесуального джерела доказів. Зокрема, протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати. Отже, показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст.94 КПК.

Таким чином, апеляційний суд констатує, що в цьому випадку відсутні підстави для ототожнення показань та протоколу слідчого експерименту, які є окремими процесуальними джерелами доказів для встановлення обставин, що підлягають доказуванню в кримінальному провадженні відповідно до ст.91 КПК.

Також, суд першої інстанції дослідив у якості доказу висновок судово-психіатричних експертів № 294 від 17.07.2019 року, згідно з яким за результатами проведеного амбулаторного комплексного судового психолого- психіатричного дослідження ОСОБА_9 в період часу, що відноситься до вчинення кримінального правопорушення, у якому вона підозрюється, на хронічне психічне захворювання, недоумство, інший хворобливий стан психіки не страждала, у тимчасовому розладі психічної діяльності не перебувала, виявляла клінічні ознаки «Органічного емоційно нестійкого (астенічного) розладу» (що відповідає діагностичним критеріям рубрики F06.6 за Міжнародною класифікацією хвороб 10-го перегляду), які за глибиною та ступенем виразності не досягали психотичного рівня, та не позбавляли її здатності повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними. У теперішній час підозрювана ОСОБА_9 на хронічне психічне захворювання, недоумство, інший хворобливий стан психіки не страждає, виявляє клінічні ознаки «Органічного емоційно нестійкого (астенічного) розладу» (що відповідає діагностичним критеріям рубрики F06.6 за Міжнародною класифікацією хвороб 10-го перегляду), які за глибиною та ступенем виразності не позбавляють її здатності повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними, може предстати перед слідством та судом. За своїм психічним станом підозрювана ОСОБА_9 може приймати участь у проведенні слідчих дій, стати перед слідством та судом. Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.

У своїй апеляційній скарзі захисник вказував на те, що згідно із висновком психологічного дослідження експерта-психолога, на момент вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 знаходилась у стані емоційної напруги, що перешкоджало їй правильно сприймати подію, тому вона не могла передбачити наслідки своїх дій, тобто перебувала у стані сильного душевного хвилювання.

Однак, апеляційний суд звертає увагу на те, що згідно із висновком психологічного дослідження експертів-психіатрів, виявлені у ОСОБА_9 клінічні ознаки «Органічного емоційно нестійкого (астенічного) розладу» (що відповідає діагностичним критеріям рубрики F06.6 за Міжнародною класифікацією хвороб 10-го перегляду), які за глибиною та ступенем виразності не позбавляють її здатності повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними.

Крім того, апеляційний суд зазначає про те, що у якості ознаки, необхідної для диференціації кримінальної відповідальності чи індивідуалізації покарання, емоційний стан, може бути використаний лише тоді, коли він впливає на інтелектуально-вольову сферу вчиненого діяння та за умови, коли він викликаний відповідною поведінкою потерпілого.

Між тим, захисник своїй апеляційній скарзі також стверджував про те, що обвинувачена перебувала у стані необхідної оборони, при цьому захисник не навів жодних доводів того, у чому полягала необхідність оборонятися ОСОБА_9 від потерпілого ОСОБА_10 .

В свою чергу, апеляційний суд зазначає про те, що, відповідно до ст.36 КК України, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони. Кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади.

Відповідно до п.п.2,3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №1 від 26.04.2002року «Про судову практику у справах про необхідну оборону», ВСУ зазначив, що слід мати на увазі, що стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. Перехід використовуваних при нападі знарядь або інших предметів від нападника до особи, яка захищається, не завжди свідчить про закінчення посягання. Суспільно небезпечне посягання на законні права, інтереси, життя і здоров`я людини, суспільні інтереси чи інтереси держави може викликати в особи, яка захищається, сильне душевне хвилювання. Якщо в такому стані вона не могла оцінювати відповідність заподіяної нею шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту, її дії слід розцінювати як необхідну оборону.

Обвинувачена ОСОБА_9 під час судового розгляду пояснила суду першої інстанції, що в денний час доби, коли вона була на городі до неї прийшли ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які зайшли до приміщення підвалу, наточили вина та випили. ОСОБА_11 покликала її з городу та вони сиділи втрьох в приміщенні кухні. Конфліктів не було, удари не наносила.

Водночас, апеляційний суд звертає увагу на непослідовність версії сторони захисту, відповідно до якої обвинувачена не визнає свою вину та взагалі заперечує нанесення потерпілому тілесних ушкоджень, а з іншої сторони вказує на те, що дії ОСОБА_9 не утворюють складу злочину, оскільки вона перебувала у стані сильного душевного хвилювання та необхідної оборони.

Між тим, апеляційний суд зазначає, що, відповідно до досліджених судом першої інстанції обставин не було встановлено факту нападу потерпілого ОСОБА_10 на обвинувачену ОСОБА_9 чи свідка ОСОБА_11 , наявність в останніх будь-яких тілесних ушкоджень.

При цьому, будь-які докази оборони ОСОБА_9 від реального нападу також не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

За таких обставин, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника про те, що обвинувачена ОСОБА_9 діяла в межах необхідної оборони.

Оцінюючи викладені обставини, апеляційний суд вважає, що під час судового розгляду було беззаперечно встановлено те, що ОСОБА_9 завдала потерпілому ОСОБА_10 умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, а тому апеляційний суд приходить до висновку про правильність правової кваліфікації цих його дій за ч.1 ст.121 КК України.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що дослідженні в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченої ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та доведеності її вини у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і вважає, що вони в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і були достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні щодо винуватості ОСОБА_9 .

На думку апеляційного суду, всі доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_13 фактично зводяться до його декларативної незгоди з висновками суду першої інстанції щодо оцінки доказів, які були досліджені судом та наведені у вироку.

При цьому, апеляційний суд переконаний, що твердження захисника ОСОБА_8 про відсутність в діях ОСОБА_9 складу інкримінованого їй кримінального правопорушення, спростовуються фактичними обставинами кримінального провадження, встановленими судом першої інстанції.

Невизнання своєї провини обвинуваченою ОСОБА_9 апеляційний суд розцінює, як намагання ухилитись від кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

Відповідно до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно статті 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченій ОСОБА_9 покарання, врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, особу обвинуваченої, яка раніше не судима, позитивно характеризується за місцем реєстрації, на обліку в наркологічному кабінеті, а також на диспансерному обліку в психіатричному кабінеті не перебуває.

Обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_9 судом встановлені не були.

Крім того, судом першої інстанції враховано, що, згідно з висновком органу пробації, ризик вчинення ОСОБА_9 повторного кримінального правопорушення низький, а також ризик небезпеки для суспільства оцінюється як низький, а тому перевиховання обвинуваченої вважається можливим без позбавлення волі на певний строк. Орган пробації вважає, що виправлення особи та запобігання вчинення повторних кримінальних правопорушень можливо здійснювати за умови здійснення інтенсивного нагляду та застосування соціально-виховних заходів.

Між тим, як зазначено вище, беручи до уваги тяжкість вчиненого обвинуваченою кримінального правопорушення, з урахуванням відомостей, які характеризують особу обвинуваченої, яка за місцем проживання характеризується позитивно, раніше не судима, є особою похилого віку, суд першої інстанції призначив ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.1 ст.121 КК України та вважав за можливе звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.75 КК України, з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Апеляційний суд, надаючи оцінку можливості застосування положень ст.75 КК України при призначенні ОСОБА_9 покарання, враховує положення ст.65 КК України, відповідно до яких, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

З урахуванням наведеного та практики Європейського суду з прав людини щодо призначення покарання й того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари як мети покарання, апеляційний суд дійшов висновку, що судом першої інстанції вірно прийнято рішення, що виправлення обвинуваченої ОСОБА_9 можливе без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.

На основі засад законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, з урахуванням конкретних обставин справи, враховуючи особу обвинуваченої, який притягується до кримінальної відповідальності вперше, апеляційний суд приходить до висновку, що покарання, не пов`язане з ізоляцією обвинуваченої ОСОБА_9 від суспільства, із застосуванням положень статей 75, 76 КК України, буде відповідати вимогам ст.65 КК України та за своїм видом та розміром буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченої.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржене судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржений вирок суду - без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Арцизького районного суду Одеської області від 20 липня 2021 року, яким ОСОБА_9 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4