ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 669/882/21

Провадження № 11-кп/4820/290/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши в режимі відеоконференцзв`язку у закритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 26 грудня 2022 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 26 грудня 2022 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Семенів Білогірського району Хмельницької області, українець, громадянин України, освіта професійно-технічна, одружений, на утримані має трьох неповнолітніх дітей, не працюючий, житель АДРЕСА_1 , раніше судимий

- 16 грудня 1994 року Білогірським районним судом Хмельницької області за ст. ст. 81 ч. 1, 17, 215-3 ч. 1, 215-3 ч. 2, 42 КК України в редакції 1960 року до 2 років позбавлення волі; звільнений з місць позбавлення волі 23 липня 1996 року умовно-достроково з невідбутим строком 04 місяці 24 дні;

- 14 травня 1997 року Білогірським районним судом Хмельницької області за ст. 215-3 ч. 2 КК України в редакції 1960 року до 02 років виправних робіт з відрахуванням в дохід держави 20 відсотків заробітку;

- 22 лютого 1999 року Білогірським районним судом Хмельницької області за ст. ст. 140 ч. 3, 145 ч. 1 КК України в редакції 1960 року до 03 років 05 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; звільнений з місць позбавлення волі 26 червня 2001 року умовно-достроково з невідбутим строком 01 рік 26 днів;

- 03 жовтня 2001 року Білогірським районним судом Хмельницької області за ст. 140 ч. 2 КК України в редакції 1960 року до 01 року 06 місяців позбавлення волі; звільнений з місць позбавлення волі 06 травня 2003 року у зв`язку з відбуттям строку покарання;

- 17 листопада 2003 року Білогірським районним судом Хмельницької області за ст. ст. 125 ч. 2, 129 ч. 1, 152 ч.4, 70 КК України до 10 років позбавлення волі; звільнений з місць позбавлення волі 07 серпня 2013 року у зв`язку з відбуттям строку покарання;

- 14 серпня 2014 року Білогірським районним судом Хмельницької області за ст. 125 ч. 2 КК України до 01 року виправних робіт з відрахуванням у дохід держави 15 відсотків заробітку;

- 28 грудня 2015 року Білогірським районним судом Хмельницької області за ст. 185 ч. 2 КК України до 02 років обмеження волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням із призначенням іспитового строку два роки; 02 лютого 2017 року іспитовий строк скасовано та направлено засудженого для відбуття покарання; звільнений з місць обмеження волі 06 квітня 2018 року умовно-достроково з невідбутим строком 10 місяців 23 дні;

- 23 червня 2020 року Білогірським районним судом Хмельницької області за ст. 304 ч. 2 КК України до 04 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням із призначенням іспитового строку 02 роки;

- 11 серпня 2021 року Білогірським районним судом Хмельницької області за ст. ст. 126-1, 71 КК України до 04 років 02 місяців позбавлення волі;

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 15, ч. 6 ст. 152, ч. 6 ст. 152 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 4 ст. 152 КК України 15 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 15, ч. 6 ст. 152 КК України 15 років позбавлення волі;

- за ч. 6 ст. 152 КК України довічне позбавлення волі.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання у виді довічного позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Білогірського районного суду Хмельницької області від 11 серпня 2021 року, більш суворим, остаточне покарання призначено ОСОБА_7 у виді довічного позбавлення волі.

У строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховано покарання, частково відбуте ОСОБА_7 відповідно до вироку Білогірського районного суду Хмельницької області від 11 серпня 2021 року, з 11 вересня 2021 року по 25 грудня 2022 року включно.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати ОСОБА_7 з моменту затримання з 02 травня 2021 року.

Ухвалено після набрання вироком законної сили скасувати арешт накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області № 686/11012/21 від 04 травня 2021 року на речі, вилучені 03 травня 2021 року в ході проведення огляду місця події домогосподарства та житлового будинку за адресою АДРЕСА_1 - чоловічі спортивні штани синього кольору з емблемою та написом «Honda», чоловічу сорочку чорного кольору з клітчастим візерунком лініями білого та червоного кольорів, дитячі плавки зеленого кольору, дитячі штани сірого кольору, дитячу блузку з рукавами чорного кольору; одяг підозрюваного ОСОБА_7 , який було вилучено 02 травня 2021 року під час проведення обшуку затриманого, а саме: футболку коричневого кольору та труси сірого кольору.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 33244 грн. 98 коп. судових витрат за проведення судової біологічної експертизи.

За вироком суду, 14 вересня 2019 року у вечірній час ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння за місцем проживання в кімнаті будинку АДРЕСА_1 , відчув сексуальне збудження. При цьому в ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на задоволення статевої пристрасті шляхом зґвалтування своєї малолітньої пасербиці ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка спала на дивані у тій же кімнаті. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , діючи цілеспрямовано та протиправно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, будучи достовірно обізнаним про малолітній вік ОСОБА_8 , з метою уникнення можливого викриття своїх дій дружиною, яка спала у будинку, розбудив ОСОБА_8 та із застосуванням фізичної сили, яка виразилася у примусовому тягненні за руку пасербиці в іншу кімнату будинку, та погроз відносно пасербиці і її матері, використовуючи безпорадний стан потерпілої, котра внаслідок малолітства не могла чинити йому опір, силоміць завів ОСОБА_8 у іншу кімнату будинку, де, поклавши її спиною на ліжко, застосовуючи силу та погрози, почав силоміць знімати з малолітньої верхній одяг та білизну, оголивши статеві органи ОСОБА_8 .

Надалі, користуючись своєю фізичною перевагою та долаючи фізичний опір, не реагуючи на прохання ОСОБА_8 припинити такі дії, фізично утримуючи малолітню ОСОБА_8 біля себе у положенні лежачи, оголив свої статеві органи, ліг поверх тіла ОСОБА_8 та, використовуючи пальці рук, порушуючи статеву недоторканість малолітньої, діючи всупереч її волевиявленню, вчинив дії пов`язані із вагінальним проникненням у тіло малолітньої ОСОБА_8 без добровільної згоди потерпілої. Приблизно через 5 хвилин після задоволення власної статевої пристрасті ОСОБА_7 припинив свої злочинні дії та відпустив малолітню ОСОБА_8 від себе. В подальшому під час спільного проживання обвинувачений систематично залякував ОСОБА_8 для того, щоб малолітня не повідомляла про факт її зґвалтування.

Крім того, 25 липня 2020 року в обідню пору доби ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння за місцем проживання на території домогосподарства АДРЕСА_1 , відчув сексуальне збудження та бажання у задоволенні своєї статевої пристрасті. При цьому в ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на повторне зґвалтування своєї малолітньої пасербиці ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , котра також перебувала вдома. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , користуючись тим, що його дружина тимчасово була відсутньою за місцем проживання, так як пішла до магазину, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх злочинних дій та те, що його пасербиця є малолітньою особою, з метою уникнення можливого викриття своїх дій третіми особами, шляхом обману, заманив малолітню ОСОБА_8 до приміщення хліва їхнього домогосподарства. Коли малолітня ОСОБА_8 зайшла до хліва, ОСОБА_7 зачинив за нею двері, фізично перешкоджаючи потерпілій вийти з хліва, тягнучи її за волосся, шарпаючи за одяг та висловлюючи погрози в бік ОСОБА_8 та в бік її матері, якщо малолітня повідомить про його дії, кинув ОСОБА_8 на сіно та силоміць, долаючи опір потерпілої, зняв із неї верхній одяг, оголивши її статеві органи. Після чого, висловлюючи погрози та подавлюючи волю потерпілої до опору, залякуючи її, з метою вчинення стосовно ОСОБА_8 дій, пов`язаних із вагінальним проникненням, почав доторкатися до її статевих органів та знімати з себе верхній одяг. У цей момент ОСОБА_7 почув у дворі домогосподарства голос своєї дружини, котра повернулася з магазину. Розуміючи, що його злочинні дії можуть бути поміченими, що дружина може звернутися в поліцію з даного приводу, не бажаючи бути викритим, припинив вчиняти свої злочинні дії, та, використовуючи психологічне насильство шляхом висловлення погроз малолітній ОСОБА_8 для того, щоб вона нікому не розповідала про даний факт, відпустив її від себе.

Таким чином, внаслідок того, що дружина ОСОБА_7 повернулася до дому, обвинувачений, розуміючи, що продовження його злочинних дій буде помічено, з причин, що не залежали від його волі, не вчинив до кінця усі дії, які вважав необхідними для зґвалтування малолітньої пасербиці ОСОБА_8 та задоволення своєї статевої пристрасті.

Також, 02 травня 2021 року близько 01 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння за місцем проживання в кімнаті будинку АДРЕСА_1 , відчув сексуальне збудження та бажання у задоволенні своєї статевої пристрасті. При цьому в ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на задоволення власної статевої пристрасті шляхом повторного зґвалтування своєї малолітньої пасербиці ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка лежала на дивані у тій же кімнаті та дивилася телевізор. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , діючи умисно, цілеспрямовано та протиправно, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, достовірно знаючи, що ОСОБА_8 є малолітньою особою, попросив ОСОБА_8 піти з ним у сусідню кімнату, так як не бажав, щоб його злочинні дії були помічені іншими членами сім`ї, які спали у будинку. Однак малолітня ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що ОСОБА_7 перебуває в стані алкогольного сп`яніння, та здогадуючись про те, що ОСОБА_7 може знову її зґвалтувати, відмовилася йти з обвинуваченим. Тому ОСОБА_7 , використовуючи свою фізичну перевагу, підійшов до ОСОБА_8 та, не реагуючи на її опір та заперечення, взяв на руки та примусово відніс у сусідню кімнату цього ж будинку, де поклав спиною на підлогу. Надалі, використовуючи свою фізичну силу та безпорадний стан потерпілої, котра внаслідок малолітства не могла чинити йому опір, долаючи волю потерпілої до опору фізично шляхом її примусового утримування біля себе, та застосовуючи психологічне насильство шляхом висловлення ОСОБА_8 погроз, почав силоміць знімати з потерпілої одяг, оголивши її статеві органи. В подальшому, долаючи фізичний опір, не реагуючи на прохання потерпілої припинити такі дії, силоміць утримуючи лежачу малолітню ОСОБА_8 біля себе, оголив свої статеві органи, ліг поверх тіла ОСОБА_8 та з метою задоволення своєї статевої пристрасті вступив із нею у статеві зносини природнім способом, тобто вчинив дії, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло малолітньої ОСОБА_8 із використанням геніталій без добровільної згоди потерпілої. Після задоволення власної статевої пристрасті, закінчивши фізіологічно статевий акт, який тривав близько 5 хвилин, ОСОБА_7 припинив свої злочинні дії та відпустив малолітню ОСОБА_8 від себе, примусивши її шляхом висловлення погроз не розповідати будь-кому про факт зґвалтування.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду в частині визнання винуватості та призначення покарання змінити, в частині стягнення 33 244 грн. 98 коп. судових витрат за проведення судової біологічної експертизи скасувати. ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 156 КК України, призначивши йому покарання у межах санкції ч.2 ст. 156 КК України.

Вважає, що висновки суду про те, що обвинувачений двічі зґвалтував і один раз намагався зґвалтувати свою малолітню дочку ОСОБА_8 помилкові, через неправильну оцінку наявних у матеріалах справи доказів.

Посилається на те, що жоден із речових доказів, документів і висновків експертів не містить прямих підтверджень того, що обвинувачений здійснив чи намагався здійснити вагінальне проникнення в тіло дочки.

Зазначає, що відомості, які надали під час допиту свідок та експерт щодо відомих їм обставин здійснення обвинуваченим злочинних дій, у яких той обвинувачується, відомі їм зі слів потерпілої, так як вони не є очевидцями цих подій, тобто є показаннями з чужих слів, та за правилами ст. 97 КПК України не можуть вважатись допустимими доказами у зв`язку з тим, що потерпіла особисто надала суду свої показання.

На думку апелянта, показання потерпілої слід оцінити критично, оскільки потерпіла за час досудового розслідування та судового слідства неодноразово змінювала їх, що викликає сумнів у їх правдивості, при цьому показання обвинуваченого про те, що він лише доторкався до статевих органів дочки, не проникаючи у її тіло, надані ним у судовому засіданні, є ідентичними його показанням, наданим під час досудового розслідування, тобто є послідовними і не викликають сумнівів у правдивості.

Стверджує, що докази, які наявні в матеріалах справи, підтверджують, вину ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 156 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника на підтримання доводів апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти поданої апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає за таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно дост.94 цього ж Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог, передбачених ч. 1 ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор або суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 152 КК України у редакції, чинній станом на 14 вересня 2019 року, згідно із Законом № 2295-VI від 01 червня 2010 року в редакції Закону № 2227- VIII від 06 грудня 2017 року, ч. 3 ст. 15, ч. 6 ст. 152, ч. 6 ст. 152 КК України, за які він засуджений, за наведених в вироку обставин підтверджуються зібраними в справі та дослідженими в судовому засіданні належними та допустимими доказами, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку, з якою погоджується колегія суддів.

Дії ОСОБА_7 суд першої інстанції вірно кваліфікував:

- за ч. 4 ст. 152 КК України у редакції, чинній станом на 14 вересня 2019 року, згідно із Законом № 2295-VI від 01 червня 2010 року в редакції Закону № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року (які виразились у зґвалтуванні, тобто у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням іншого предмета, вчинене повторно, щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах та яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди);

- за ч. 3 ст. 15, ч. 6 ст. 152 КК України (які виразились у незакінченому замаху на зґвалтування, тобто не закінченому замаху на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, вчинене щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах та яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди, повторно);

- за ч. 6 ст. 152 КК України (які виразились у зґвалтуванні, тобто вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, вчинене щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах та яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди, повторно).

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні вищевказаних кримінальних правопорушень не визнав, суду показав, що жодних дій сексуального характеру щодо малолітньої ОСОБА_8 не вчиняв, не ґвалтував її. Обвинувачений вказав, що малолітня та її матір його обмовили. В подальшому визнав, що торкався грудей та сідниць ОСОБА_8 . Під час допиту малолітньої потерпілої обвинувачений визнав, що порушував статеву недоторканість малолітньої, діючи всупереч її волевиявленню, вчинив дії пов`язані із вагінальним проникненням в тіло малолітньої ОСОБА_8 без добровільної згоди потерпілої пальцями рук. Факт незакінченого замаху на зґвалтування та зґвалтування природним способом заперечував.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину визнав повністю, щиро розкаявся та просив призначити покарання у виді 15 років позбавлення волі.

Крім того, вина обвинуваченого підтверджується і наступними доказами.

Згідно з протоколом про результати здійснення негласних слідчих розшукових дій № 4321/121/14-2021 від 31 травня 2021 року під час проведення негласних (розшукових) слідчих дій аудіо-, відео контролю за місцем тимчасового перебування ОСОБА_7 (приміщення камери ІТТ № 1, м. Хмельницький, ГУНП в Хмельницькій області), які проводилися оперативними співробітниками УКР ГУНП в Хмельницькій області за дорученням слідчого СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_9 , на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 06 травня 2021 року, постановленої за клопотанням старшого слідчого в ОВС криміналіста СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_9 , одержана інформація, що обвинувачений пальцями рук торкався статевих органів малолітньої ОСОБА_8 , торкався її грудей та сідниць, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння.

З показів малолітньої потерпілої ОСОБА_8 , допитаної в суді першої інстанції із дотриманням вимог ст. 354 КПК України за участю законного представника та психолога, вбачається, що остання повідомила суду, що ОСОБА_7 неодноразово вчиняв щодо потерпілої дії сексуального характеру, які їй були неприємні та від яких їй було соромно. Ці події відбувались дома. Зокрема, потерпіла розповіла, що у вересні 2019 року ОСОБА_7 роздягав її всупереч волі потерпілої, оголяв свої статеві органи та пальцями рук проникав у вагіну потерпілої, робив це примусово. ОСОБА_8 вказала, що при цьому відчувала біль і страх. Також неповнолітня розповіла, що 25 липня 2020 року за відсутності матері ОСОБА_7 заманив її у хлів, став роздягати, торкався грудей та статевих органів, однак у цей час повернулась ОСОБА_10 і обвинувачений припинив свої дії та вийшов з хліва. Потерпіла повідомила, що 02 травня 2021 року вночі ОСОБА_7 вчинив з нею повноцінний статевий акт природним способом. При цьому ОСОБА_7 погрожував фізичною розправою як самій потерпілій, так і її матері, якщо неповнолітня розкаже, що він з нею робить. Боячись за життя мами та нових сексуальних домагань з боку ОСОБА_7 , перебуваючи у гостях у старшої сестри, потерпіла зателефонувала у поліцію.

Покази ОСОБА_8 підтверджуються аудіозаписом її телефонного дзвінка на спецлінію «102».

02 травня 2021 року ОСОБА_8 зателефонувала на лінію «102» і повідомила про сексуальні домагання з боку ОСОБА_7 . Під час дзвінка на спецлінію «102» ОСОБА_8 також вказала, що ОСОБА_7 вже її зачіпав. З телефонної розмови зрозуміло, що потерпіла сильно налякана.

Постановою про визнання предметів речовими доказами від 27 травня 2021 року DVD диск з аудіо записом телефонних повідомлень, які надійшли на спецлінію відділу служби «102» УОАЗОР ГУНП в Хмельницькій області 02 травня 2021 року від ОСОБА_8 визнаний речовим доказом.

За висновком судово-медичної експертизи № 163 від 03-05 травня 2021 року у малолітньої ОСОБА_8 виявлене тілесне ушкодження у вигляді садна на передній поверхні лівого колінного суглоба. Дане тілесне ушкодження утворилося від, щонайменше, однієї травмуючої дії тупого твердого предмета, механізмом «тертя», могли виникнути внаслідок падіння в строк та при обставинах, вказаних обстежуваною. За своїм характером відноситься до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості. Будь-яких ушкоджень на тілі потерпілої ОСОБА_8 , які могли бути утвореними в результаті утримування, здавлення, шарпання руками сторонньої особи при вчинення відносно неї сексуального насильства не виявлено. Будь-яких тілесних ушкоджень в ділянці статевих органів та задньо-прохідного отвору малолітньої ОСОБА_8 на момент проведення судово-медичної експертизи 03 травня 2021 року не виявлено. Відсутність тілесних ушкоджень в ділянці статевих органів ОСОБА_8 на момент судово-медичної експертизи не виключає можливості статевого акту за обставин, вказаних обстежуваною. Наявність глибокої виїмки дівочої перетинки, яка розташована на 1-шу годину по відношенню до умовного циферблата годинника та доходить до її основи, може бути наслідком «давнього» розриву, який утворився не менше, ніж за 2-3 тижні до судово-медичної експертизи малолітньої ОСОБА_8 .

Допитаний у ході судового розгляду в місцевому суді експерт ОСОБА_11 показав, що проводив огляд малолітньої ОСОБА_8 , під час якого виявив розрив дівочої пліви, який у подальшому був загоєний. Обставини події йому розповідала сама потерпіла добровільно, без будь-чийого примусу. Експерт вказав, що за такого стану статевих органів потерпілої не виключається можливість проведення з ОСОБА_8 повноцінного статевого акту декілька разів у різний час.

Згідно висновку судово-психіатричної експертизи № 371 від 05 серпня 2021 року потерпіла ОСОБА_8 виявляє посттравматичний стресовий розлад. Потерпіла ОСОБА_8 , враховуючи її вік, не в повній мірі могла і не в повній мірі може усвідомлювати значення своїх дій та не в повній мірі могла і не в повній мірі може керувати ними. Потерпіла ОСОБА_8 , враховуючи її вік, не в повній мірі могла усвідомлювати вчинені відносно неї протиправні дії. При цьому ОСОБА_8 на момент вчинення злочину будь-яким хронічно протікаючим душевним захворюванням, недоумством не страждала, у потерпілої психічних відхилень від нормального розвитку немає. Малолітня потерпіла ОСОБА_8 до підвищеного фантазування, навіювання та перекручування фактів об`єктивної дійсності не схильна, але, враховуючи її вік, не в повній мірі може вірно сприймати факти об`єктивної дійсності.

Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції показала, що вона являється донькою ОСОБА_7 і, будучи неповнолітньою, була зґвалтована обвинуваченим, за що той був засуджений. Свідок вказала, що має власну сім`ю, дітей, продовжує спілкуватись з батьком. У 2021 році на другий день Паски приблизно о 12 годині до місця проживання свідка у гості прийшли ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , всі разом вони святкували, при цьому ОСОБА_7 вживав алкогольні напої. Під час святкування ОСОБА_8 кудись зникла, а коли появилась, у неї були порвані колготки і зчесані коліна, по лівій нозі текла кров. До цього випадку ОСОБА_8 нічого сестрі не розповідала. Покази свідка узгоджуються з висновком судово-медичного експерта.

Під час проведення огляду місця події, яким являється домогосподарство АДРЕСА_1 , здійсненого 03 травня 2021 року з письмового дозволу власниці ОСОБА_10 , виявлені: пляма бурого кольору на коробці з-під пилососу, яка знаходилась у кімнаті № 2, у кімнаті № 3 під ліжком у пластиковій мисці замочені у воді дитячі плавки зеленого кольору, у кімнаті № 3 на бильці дивану дитячу блузку чорного кольору, на задній поверхні якої наявні плями сріблясто-білого кольору, дитячі штани сірого кольору, задній поверхні яких виявлені плями сріблясто-білого кольору, у кімнаті № 1 на підлозі чоловічі спортивні штани синього кольору з емблемою та написом «Honda», на яких виявлені плями сріблясто-білого кольору, поруч із штанами чоловіча рубашка чорного кольору з клітчастим візерунком. Виявлена пляма бурого кольору була вилучена шляхом відрізання від коробки та упакована до паперового конверта, дитячі плавки зеленого кольору підсушені, вилучені та упаковані у паперовий конверт. Дитяча блузка вилучена та упакована у паперовий конверт. Дитячі штани сірого кольору вилучені та упаковані у паперовий конверт. Чоловічі штани та рубашка вилучені та упаковані у паперові упакування.

Під час затримання ОСОБА_7 02 травня 2021 року згідно протоколу затримання особи, підозрюваний добровільно видав труси сірого кольору та у нього була вилучена футболка коричневого кольору.

Постановою про визнання предметів речовими доказами від 03 травня 2021 року чоловічі спортивні штани синього кольору з емблемою та написом «Honda», чоловічу сорочку чорного кольору з клітчастим візерунком лініями білого та червоного кольорів, дитячі плавки зеленого кольору, дитячі штани сірого кольору, дитячу блузку з рукавами чорного кольору, відрізок картону з ящика із нашаруванням потьоку речовини бурого кольору, футболку коричневого кольору та труси сірого кольору визнано речовими доказами.

За висновком судово-психіатричної експертизи № 229 від 13 травня 2021 року ОСОБА_7 на час вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення виявляв психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності, з легкими змінами, однак міг розуміти значення своїх дій та керувати ними, в стані патологічного сп`яніння не знаходився. На даний час ОСОБА_7 виявляє психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності з легкими змінами. Цей психічний розлад відноситься до іншого хворобливого стану психіки. На даний час ОСОБА_7 усвідомлює значення своїх дій та може керувати ними, примусових заходів медичного характеру не потребує.

Згідно протоколу про відібрання експериментальних зразків крові від 03 травня 2021 року у ОСОБА_8 відібрано зразок крові, який поміщено на марлевий тампон та упаковано у паперовий конверт.

Відповідно до протоколів отримання зразків для експертизи від 03 травня 2021 року, проведених на підставі постанови прокурора від 02 травня 2021 року, у обвинуваченого ОСОБА_7 були відібрані необхідні для проведення судових експертиз біологічні зразки.

Покази свідка ОСОБА_12 стосовно вживання обвинуваченим алкогольних напоїв підтверджується висновком експерта № 993, згідно якого під час судово-медичної експертизи крові ОСОБА_7 виявлено наявність етилового (винного) алкоголю в кількості 0,78 проміле.

Згідно висновку судово-біологічної експертизи № СЕ-19/102-21/7217-БД від 23 серпня 2021 року на поверхні вилучених дитячих плавок зеленого кольору, дитячих штанів сірого кольору, на мазку з вмістом піхви та її присінка на предметному склі сперматозоїдів не виявлено. Генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених на поверхнях чоловічих спортивних штанів синього кольору, марлевому тампоні, яким здійснені змиви із статевого члена, дитячих плавок зеленого кольору та генетичні ознаки слідів крові людини та клітин з ядрами, виявлених на поверхні дитячих плавок зеленого кольору, є змішаними, збігаються між собою, належать більше ніж одній особі, містять генетичні ознаки зразків крові потерпілої ОСОБА_8 та підозрюваного ОСОБА_7 . Генетичні ознаки слідів крові людини та клітин з ядрами, виявлених на поверхнях вилучених чоловічих трусів сірого кольору, генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених на поверхнях чоловічих трусів сірого кольору є змішаними, збігаються між собою, належать більше, ніж двом особам, містять генетичні ознаки зразків крові потерпілої ОСОБА_8 , підозрюваного ОСОБА_7 та невстановленої особи.

Зібрані та досліджені докази давали суду підстави для обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_7 злочинів, за які його засуджено, тому доводи апеляційної скарги захисника, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, що в діях обвинуваченого відсутній склад злочинів, передбачених ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 15, ч. 6 ст. 152, ч. 6 ст. 152 КК України, оскільки не здобуто об`єктивних та реальних доказів його вини, не можуть бути враховані, так як суперечать сукупності досліджених судом першої інстанції доказів, яким суд першої інстанції дав вірну кримінально правову оцінку.

Доводи захисника про неповноту судового слідства, колегія суддів також вважає такими, що суперечать зібраним доказам, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що впродовж судового розгляду були допитані всі свідки, ретельно досліджені докази по справі, які підтверджують обставини справи та якими в повному обсязі доведено вину обвинуваченого.

Колегія суддів погоджується із висновком суду, що матеріалами кримінального провадження, які були дослідженні у судовому засіданні, не підтверджують покази обвинуваченого ОСОБА_7 , які були ним дані в суді першої інстанції, щодо його непричетності до інкримінованих кримінальних правопорушень, оскільки обвинувачений намагається заплутати слідство та ввести суд в оману з метою уникнення від кримінальної відповідальності. Дані покази обвинуваченого є суперечливі та не узгоджуються із показами свідка та потерпілої щодо конкретних обставин справи вчинення кримінального правопорушення, а також матеріалами кримінального провадження.

В апеляційній скарзі захисник не конкретизує та не наводять переконливих аргументів, за яких надані стороною обвинувачення та досліджені судом докази, покладені в основу вироку, слід визнати неналежними та недопустимими згідно з критеріями, визначеними ст.ст.84-87 КПК України, а також не конкретизовано та не аргументовано, яка саме однобічність та неповнота дослідження обставин справи була допущена органами досудового розслідування та судом, які саме обставини, що мають істотне значення для кримінального провадження, належним чином не з`ясовані, та на яку саме неузгодженість всіх обставин з матеріалами провадження місцевий суд не звернув своєї увагу.

Відповідно до ст.94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Згідно з ч.2 ст.1 КПК та відповідно дост.17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) наголошує, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (див. Рішення у справі "Авшар проти Туреччини" (Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Також ЄСПЛ відзначав, що з метою оцінки доказів суд повинен застосовувати особливо ретельний контроль, прийняття стандарту доведення «поза розумним сумнівом», проте такий доказ може випливати із співіснування достатньо сильних і узгоджуваних висновків або неспростованих фактів(Ghedir and others v. France, п. 110).

Оцінюючи, чи було все відповідне провадження в цілому справедливим, слід взяти до уваги якість існуючих доказів і, зокрема, те, чи породжують обставини, за яких вони були здобуті, які-небудь сумніви щодо їхньої достовірності й точності.

Апеляційний суд вважає, що вищенаведені докази були належним чином досліджені під час судового розгляду в суді першої інстанції та перевірені під час апеляційного розгляду, є належними та допустимими доказами відповідно до вимог ст.ст.84-86 КПК, оцінені судом згідно із ст.94 КПК, та в своїй сукупності спростовують доводи апеляційної скарги захисника про не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчинених злочинах за ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 15, ч. 6 ст. 152, ч. 6 ст. 152 КК України.

Крім того, в суді апеляційної інстанції обвинувачений не заперечував своєї вини у інкримінованих йому злочинах.

Твердження захисника, що показання потерпілої ОСОБА_8 є непослідовними та суперечливими, є необґрунтованими.

Як вбачається з матеріалів справи, сукупність доказів, які встановлені судом дає можливість зробити висновок, що покази малолітньої потерпілої ОСОБА_8 відповідають дійсності, вона давала послідовні пояснення з урахуванням її віку та психологічного стану.

Крім того, допит потерпілої було проведено законно, у порядку ст.225 КПК України, у присутності законного представника, педагога та психолога, і колегія суддів вважає такі показання належним і допустимим доказом.

Визнання судом першої інстанції показань свідка ОСОБА_12 та експерта ОСОБА_11 щодо обставин вчинення злочинів, які стали відомі їм зі слів потерпілої ОСОБА_8 , допустимими та достовірними доказами в повній мірі відповідає вимогам ст.97 КПК України, оскільки обставини, на доведення яких вони надані, підтверджуються іншими дослідженими доказами.

Отже, перевіривши доводи апеляційної скарги захисника, суд апеляційної інстанції вважає їх безпідставними та необґрунтованими, адже вони спростовуються дослідженими судом доказами, аналіз яких наведений вище.

При цьому апеляційний суд не може погодитися з доводами апеляційної скарги захисника щодо, начебто, надання судом необґрунтованої переваги показанням потерпілої, а не показанням обвинуваченого, адже показання наведені у вироку потерпілої співпадають із іншими доказами у кримінальному провадженні та беззаперечно доводять винуватість обвинуваченого у скоєнні інкримінованих йому злочинів. В той час, як показання обвинуваченого протягом судового розгляду та апеляційного перегляду були непослідовними, суперечливими та взаємовиключними, у зв`язку з чим вони не можуть бути прийняті судом.

В ході дослідження оскарженого вироку та матеріалів кримінального провадження, апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок та призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, повністю дотримався вимог кримінального та кримінально процесуального законодавства.

Частиною 1 Постанови № 7 від 24.10.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання" із змінами Пленум Верховного Суду України звернув увагу судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України.

Згідно з положеннями ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання узгоджується з вимогами ст. ст. 50, 65 КК України та роз`ясненнями, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2004 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.

Виходячи з положень, передбачених ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Обираючи вид та строк покарання обвинуваченому, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Також, судом враховано, що ОСОБА_7 вину визнав частково, у скоєному не розкаюється, раніше неодноразово був засуджений за скоєння умисних злочинів, належних висновків не зробив, засуджений та відбуває покарання за вчинення домашнього насильства, вчинені обвинуваченим кримінальні правопорушення є особливо тяжкими, вчинив дії сексуального характеру щодо особи, з якою перебуває у сімейних відносинах, яка не досягла чотирнадцятирічного віку, своїми діями принизив честь і гідність потерпілої, спричинив їй моральну травму. Крім того, суд врахував думку потерпілої та її законного представника, які просили призначити ОСОБА_7 найсуворіше покарання, передбачене санкціями статей, за якими він обвинувачується.

Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Обставинами, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , є рецидив злочину, а також вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

За таких обставин, враховуючи викладене, колегія суддів не може погодитись з твердженням обвинуваченого в апеляційному суді про призначення йому судом явно несправедливого покарання внаслідок його суворості. Призначене судом покарання, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що саме покарання у виді довічного позбавлення волі відповідає вимогам справедливості, відображає співмірність і кару, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, перебуває у справедливому співвідношенні з тяжкістю та обставинами скоєного і особою обвинуваченого, а також буде гарантувати безпеку для суспільства.

Підстав для пом`якшення ОСОБА_7 призначеного судом покарання, колегією суддів не встановлено. Даних про наявність обставин, що є пом`якшуючими покарання обвинуваченого, з огляду на положення ст. 66 КК України, або можуть бути визнані такими, стороною захисту не надано і з матеріалів кримінального провадження не вбачається.

Апеляційні доводи захисника про безпідставність покладення на обвинуваченого ОСОБА_7 процесуальних витрат в розмірі 33244 грн. 98 коп. за проведення судової біологічної експертизи, колегія суддів визнає необґрунтованими, тому що вони не ґрунтуються на вимогах закону.

Відповідно до ст. 124 ч. 2 КПК України, яка регулює вирішення питань процесуальних витрат, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави витрати на проведення експертизи, що у цьому випадку судом виконано згідно вимог закону.

На думку колегії суддів, у цьому провадженні надані відповіді на всі суттєві аргументи поданої апеляційної скарги.

Порушень вимог кримінально-процесуального закону, які могли б бути підставою для зміни або скасування вироку суду, не виявлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок ухвалений у відповідності до вимог ст.ст. 373, 374 КПК України, підстав для зміни чи скасування вироку в межах поданої апеляційної скарги колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 26 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді