Справа № 462/1694/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/963/21 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 березня 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові кримінальне провадження № 462/1694/21 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, українця, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Львова, який зареєстрований та проживає за адресою АДРЕСА_2 ,

за ч. 2 ст. 186 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_11 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 30 серпня 2021 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Залізничного районного суду м. Львова від 30 серпня 2021 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання та з іспитовим строком 2 (два) роки з покладенням на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язків: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_5 змінено на особисте зобов`язання. Строк відбування покарання визначено засудженому ОСОБА_5 рахувати з моменту фактичного затримання - 23.02.2020.

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з іспитовим строком 2 (два) роки з покладенням на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язків: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_6 змінено на особисте зобов`язання. Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_6 визначено рахувати з моменту фактичного затримання - 23.02.2020.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 (провадження щодо якого закрито у зв`язку зі смертю обвинуваченого) визнані винними у тому, що вони 23.02.2021, близько 13 год. 00 хв., за попередньою змовою групою осіб, перебуваючи на вул. Рудненській у м. Львові, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, повторно, з метою протиправного збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, підійшли до потерпілого ОСОБА_13 з вимогою передати їм наявні у нього грошові кошти та сигарети. Відмовившись виконати вимогу вищевказаних осіб, потерпілий почав відходити від них. Наздогнавши його на вул .Курмановича у м. Львові, ОСОБА_12 спільно із ОСОБА_6 , повторно наблизились до потерпілого ОСОБА_13 , вставши з обох його боків і не даючи йому пройти, в той час як ОСОБА_5 наніс потерпілому удар кулаком в живіт та витягнув у нього з передньої правої кишені штанів мобільний телефон торгівельної марки «Xiaomi», серії «Redmi Note 9 Pro», моделі «M2003J6B2G», білого кольору, імей1: НОМЕР_1 , імей2: НОМЕР_2 , вартість якого станом на 23.02.2021 року, відповідно до висновку товарознавчої експертизи № СЕ-19/114-21/3299-ТВ від 05.03.2021 року становить 5 044 грн 49 коп. У свою чергу, ОСОБА_12 та ОСОБА_6 , взявши за обидва плеча потерпілого, штовхнули на землю. У подальшому, ОСОБА_5 , ОСОБА_12 та ОСОБА_6 з викраденим майном покинули місце скоєння кримінального правопорушення та скористалися ним на власний розсуд. Своїми умисними діями ОСОБА_5 , ОСОБА_12 та ОСОБА_6 спричинили потерпілому ОСОБА_13 , матеріальну шкоду на загальну суму 5 044 грн 49 коп.

На вирок суду прокурор ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду скасувати в частині звільнення ОСОБА_5 , ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі; визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинувачених, прокурор вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного ОСОБА_5 , ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення та особі обвинувачених.

Апелянт вважає, що суд першої інстанції не врахував і не надав об`єктивної оцінки всім обставинам, які мають значення для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, а саме ступеню тяжкості, обставинам вчинення злочину і даним про осіб обвинувачених, прийшов до необґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_5 , ОСОБА_6 без відбування покарання, належних і достатніх мотивів прийняття такого рішення не навів.

Звертає увагу, що при прийнятті рішення судом не враховано обставини, які обтяжують покарання обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , зокрема, вчинення злочину повторно та вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою.

Також, на думку прокурора, судом не враховано, що вже 23.02.2021, тобто через незначний період після звільнення з установи відбування покарання у зв`язку з відбуттям покарання за попереднім вироком, ОСОБА_5 , ОСОБА_6 вчинили новий умисний тяжкий злочин, що ставить під сумнів щирість їх каяття та можливість виправлення без відбування покарання. Водночас, суд не надав належної оцінки вищезазначеним обставинам, які свідчать про стійке небажання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 виправлятися, та про відсутність підстав для звільнення їх від відбування покарання з випробуванням.

Окрім цього, апелянт вважає, що суд, врахувавши щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання, не мотивував належним чином, у яких саме діях виражалось відповідне ставлення ОСОБА_5 , ОСОБА_6 до скоєного. Щире каяття повинно ґрунтуватись на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, бажанні виправити ситуацію, що склалася. Однак, неодноразове притягнення ОСОБА_5 , ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, вчинення нового тяжкого злочину із застосуванням насильства, а також визнання вини лише після дослідження у суді всіх доказів, що безперечно доводять їх вину, свідчить про те, що належних висновків вони не зробили, виправити ситуацію не бажають, а каяття ними висловлене з метою уникнення покарання.

Ухвалою Львівського апеляційного суду Львівської області від 07 березня 2023 року вирок Залізничного районного суду м. Львова від 30 серпня 2021 року щодо ОСОБА_12 скасовано, кримінальне провадження щодо нього за ч. 2 ст. 186 КК України закрито на підставі п.5 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку зі смертю обвинуваченого.

Під час апеляційного розгляду прокурор апеляційну скаргу підтримав, покликаючись на викладені в ній мотиви, просить апеляційну скаргу задовольнити.

Обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 апеляційну скаргу прокурора заперечили, просять вирок суду першої інстанції залишити без зміни, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, сторони кримінального провадження, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити з таких підстав.

Доведеність вини та кваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 186 КК України прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_6 , ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п.4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_6 , ОСОБА_5 покарання із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України підлягає скасуванню з ухваленням вироку в апеляційному порядку, про що обґрунтовано ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора.

Призначивши ОСОБА_6 , ОСОБА_5 покарання із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції допустив неправильне застосування кримінального закону, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України тягне за собою скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення апеляційним судом свого вироку.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо з врахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Обґрунтовуючи свій висновок про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без відбування покарання і про звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, а саме те, що він раніше судимий, востаннє 12.03.2015 року Кам`янка-Бузьким районним судом Львівської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, який перебуває з 2005 року на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом розлади психіки та поведінки у наслідок вживання алкоголю, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, також те, що ОСОБА_6 свою вину у інкримінованому йому злочині, передбаченому ч. 2 ст. 186 КК України - визнав повністю.

Обґрунтовуючи свій висновок про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_5 без відбування покарання і про звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, а саме те, що він раніше судимий, востаннє 25.04.2016 року Залізничним районним судом м. Львова за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, який на обліку у лікаря-нарколога та на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, також те, що ОСОБА_5 свою вину у інкримінованому йому злочині, передбаченому ч. 2 ст. 186 КК України - визнав повністю.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинувачених суд визнав щире каяття; а обставинами, які обтяжують покарання - вчинення злочину особою повторно або рецидив злочинів, вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою.

Між тим підстав вважати можливим виправлення обвинувачених ОСОБА_6 без відбування покарання немає.

Висновки суду про звільнення на підставі ст. 75 КК від відбування основного покарання є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки звільнення не сприяє меті покарання - виправленню обвинувачених і попередженню нових злочинів та є невиправдано м`яким заходом примусу, який не можна вважати справедливим, пропорційним і співрозмірним ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам винних.

Суд першої інстанції неналежно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, особу обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , обставини справи й помилково прийняв рішення про звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням.

Окрім того, на думку колегії суддів, суд формально врахував щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченим.

Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження. Даних про таку оцінку ОСОБА_5 , ОСОБА_6 своїх дій у матеріалах справи не має.

Враховуючи тяжкість вчиненого ОСОБА_6 , ОСОБА_5 кримінального правопорушення, зокрема, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, який є тяжким корисливим злочином; особу обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , які раніше неодноразово притягалися до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів проти власності, будучи звільненими з місць позбавлення на шлях виправлення не стали і за спливом невеликого проміжку часу знову вчинили тяжкий корисливий злочин, на думку апеляційного суду, виключають можливість застосування положень ст. 75 КК України.

З огляду на викладене колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону, що полягає у неправильності звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання апеляційний суд враховує: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів; особу винного, який неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності; відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, й вважає за необхідне призначити йому покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді чотирьох позбавлення волі, яке є мінімальним покаранням, передбаченим законом за даний злочин.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні ОСОБА_14 покарання апеляційний суд враховує: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів; особу винного, який неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності; відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, й вважає за необхідне призначити йому покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді чотирьох позбавлення волі, яке є мінімальним покаранням, передбаченим законом за даний злочин.

На думку колегії суддів таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та попередження нових злочинів.

З огляду на викладене вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченим ОСОБА_6 , ОСОБА_5 покарання із звільненням від відбування покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом свого вироку.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу на таке.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Враховуючи, що судом визнано ОСОБА_6 , ОСОБА_5 винними у вчиненні відкритого викладення чужого майна, поєднаного з насильством, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, а ці обставини є обов`язковими для кваліфікації діяння обвинувачених за ч. 2 ст. 186 КК України, рішення суду першої інстанції про врахування вчинення кримінального правопорушення особою повторно, вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою як обтяжуючих обставин суперечить ч. 4 ст. 67 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосував закон, який не підлягає застосуванню.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що виключення зазначених обставин, які обтяжують покарання вчинення кримінального правопорушення особою повторно, вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою, зважаючи на обставини кримінального провадження, не впливає на вид та розмір покарання, призначеного ОСОБА_6 , ОСОБА_5 .

У решті вирок суду першої інстанції слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 30 серпня 2021 року щодо ОСОБА_5 , ОСОБА_6 в частині призначення покарання із звільненням від відбування покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбуття ОСОБА_5 покарання рахувати з часу затримання та приведення вироку до виконання.

Зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_5 строк тримання під вартою з 23 лютого 2021 року по 30 серпня 2021 року.

Призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбуття ОСОБА_6 покарання рахувати з часу затримання та приведення вироку до виконання.

Зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_6 строк тримання під вартою з 23 лютого 2021 року по 30 серпня 2021 року.

Виключити з мотивувальної частини вироку покликання як на обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_6 , ОСОБА_5 вчинення кримінального правопорушення особою повторно, вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4