ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2023 року

м. Київ

справа № 336/4307/17

провадження № 51-6135 км 20

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Запорізького апеляційного суду від 15 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002367 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої: 10 листопада 2015 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень, ухвалою Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 27 вересня 2016 року покарання у виді штрафу замінено на покарання у виді 50 годин громадських робіт,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 липня 2018 року засуджено ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 71 КК до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 10 листопада 2015 року у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, яке відповідно до ухвали Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 27 вересня 2016 року замінено на громадські роботи на строк 50 годин, та визначено остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць.

На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.

Вироком Запорізького апеляційного суду від 15 вересня 2022 року вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасовано та ухвалено в цій частині новий вирок.

Призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 10 листопада 2015 року та призначено остаточне покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) днів позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання відбуте покарання за попереднім вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 10 листопада 2015 року, що складає 6 (шість) днів позбавлення волі.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з дня фактичного затримання засудженої.

В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватою в тому, що вона 12 червня 2017 року близько 19:20, маючи умисел на таємне викрадання чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи біля гаражного кооперативу, розташованого неподалік від «Будинку побуту», по вул. Авраменко 4 м. Запоріжжі, таємно, шляхом вільного доступу, викрала майно, що належить потерпілій ОСОБА_8 а саме: сумку чорного кольору, гаманець чорного кольору, ключі, які не представляють для потерпілої матеріальної цінності; мобільний телефон марки "Nokia" модель "Asha-302", вартість якого складає 650 грн.; сім-карту мобільного оператора "MTC", яка знаходилась в мобільному телефоні марки "Nokia" модель «Asha 302» з номером НОМЕР_1 , яка не представляє для потерпілої матеріальної цінності; мобільний телефон марки "Soni Ericsson" модель "R 306 Radio" (IMEI НОМЕР_2 ), вартість якого складає 110 грн.; сім-карту мобільного оператора "Київстар", яка знаходилась в мобільному телефоні марки "Soni Ericsson" модель "R 306 Radio" з номером НОМЕР_3 , яка не представляє для потерпілої матеріальної цінності, чим спричинила потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 760 грн.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 ставить питання про скасування вироку апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх вимог зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженої через суворість. Зокрема, вказує, що апеляційним судом не враховано, що Верховний Суд, скасовуючи судові рішення судів попередніх інстанцій залишив поза увагою обставини, які свідчать про відповідність призначення покарання засудженій із застосуванням ст. 75 КК.

Апеляційний суд, на думку захисника, при ухваленні вироку не врахував позиції сторони захисту та залишив поза увагою ухвалу Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 15 січня 2021 року.

Судом апеляційної інстанції також, як зазначає захисник, не враховано, що на дату розгляду справи в силу ст. 89 КК ОСОБА_7 є раніше не судимою особою.

Покарання, призначене апеляційним судом, на думку захисника, не відповідає загальним засадам призначення покарання.

Від прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_9 надійшли заперечення на касаційну скаргу захисника.

Прокурор зазначає, що в даному кримінальному провадженні Верховний Суд в постанові від 16 грудня 2021 року вказав, що у зв`язку з необхідністю вирішення питання про призначення засудженій остаточного покарання на підставі ст. 71 КК, застосування ст. 75 КК є передчасним.

Прокурор вважає, що покарання, призначене засудженій апеляційним судом, відповідає статтям 50, 65 КК.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника, при цьому просив вирок апеляційного суду залишити без зміни.

Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.

Мотиви Суду

Положеннями ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 370 і ч. 2 ст. 418 КПК судове рішення суду апеляційної інстанції повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Також зміст вироку суду апеляційної інстанції повинен відповідати вимогам ст. 420 КПК.

Наведені вимоги судом апеляційної інстанції не було дотримано в повному обсязі.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, й правильність кваліфікації її дій у касаційній скарзі не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.

Як передбачено вимогами ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до висновку про застосування норм права, що міститься в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 грудня 2021 року (справа № 243/7758/20), для застосування закріплених у ч. 1 ст. 71 КК правил призначення покарання за сукупністю вироків законодавець визначає сукупність двох обов`язкових умов, що мають бути встановлені в їх нерозривній єдності:

- перша стосується моменту вчинення нового кримінального правопорушення засудженим - «після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання» за попереднім вироком;

- друга - наявності невідбутої частини покарання (основного та/або додаткового) за попереднім вироком на момент призначення судом покарання за новим вироком.

Відсутність хоча б однієї з указаних умов виключає можливість застосування положень ч. 1 ст. 71 КК під час вирішення питання про призначення покарання за новим вироком.

Вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 10 листопада 2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 27 вересня 2016 року призначене ОСОБА_7 покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 10 листопада 2015 року у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, замінено на покарання у виді громадських робіт на строк 50 годин.

Судом встановлено, що злочин, за який ОСОБА_7 було засудженого у цьому кримінальному провадженні, вчинено 12 червня 2017 року.

Вироком Запорізького апеляційного суду від 15 вересня 2022 року вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасовано та ухвалено в цій частині новий вирок із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК.

Як встановлено апеляційним судом, ОСОБА_7 повністю відбула покарання у виді 50 годин громадських робіт (довідка філії Державної установи «Центр пробації» в Запорізькій області № 22/18/2449/20 від 17 листопада 2020 року (а. к. п. 237 Т. 1)).

Проте всупереч вищезазначеному висновку про застосування норм права, що міститься в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 грудня 2021 року, суд апеляційної інстанції, ухвалюючи новий вирок у частині призначення покарання, вказав про те, що необхідно зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання відбуте покарання за попереднім вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 10 листопада 2015 року, що складає 6 днів позбавлення волі, не взявши до уваги відсутність другої обов`язкової умови для застосування закріплених у ч. 1 ст. 71 КК правил призначення покарання за сукупністю вироків - наявність невідбутої частини покарання за попереднім вироком на момент призначення судом покарання за новим вироком.

Таким чином, Запорізький апеляційний суд, призначивши ОСОБА_7 на підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 10 листопада 2015 року, остаточне покарання у виді 1 року 6 днів пoзбaвлeння волі, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не врахував, що ОСОБА_7 повністю відбула покарання, призначене за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 10 листопада 2015 року.

Як на підставу для скасування вироку суду апеляційної інстанції захисник також вказує на невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженої через суворість та необхідність звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.

Стаття 65 КК визначає загальні засади призначення покарання, які наділяють передусім суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

За приписами ст. 75 КК (в редакції Закону № 1576-IX від 21 липня 2021 року) якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Отже, за змістом ст. 75 КК рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання, разом з цим, з огляду на положення ст. 75 КК, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Переглянувши вирок місцевого суду в апеляційному порядку за апеляційними скаргами прокурорів, зокрема, щодо неправильного застосування судом першої інстанції ст. 75 КК, що призвело до м`якості призначеного засудженій ОСОБА_7 покарання, вказаних вимог закону апеляційний суд дотримався в повному обсязі.

За висновками суду апеляційної інстанцій місцевий суд не в достатній мірі врахував, що ОСОБА_7 раніше судима за вчинення умисних кримінальних правопорушень, зокрема, умисного нетяжкого злочину проти власності, має не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, раніше звільнялась від відбування покарання по амністії, однак це не призвело до позитивних змін в її особистості й не створило у неї готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків вона для себе не зробила та на шлях виправлення ставати не бажає.

Призначаючи покарання засудженій ОСОБА_7 , апеляційний суд врахував визнання обвинуваченою вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а також дані, які позитивно характеризують особу обвинуваченої, та вважав за можливе призначити їй покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 185 KK. При цьому за висновками апеляційного суду покарання з випробуванням не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК, - виправлення обвинуваченої та запобігання вчиненню нею нових кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим, апеляційний суд вважав, що підстави для застосування ст. 75 КК відсутні, з чим, погоджується й колегія суддів Верховного Суду.

Разом тим, доводи касаційної скарги захисника про застосування ст. 75 КК при призначенні покарання засудженій ОСОБА_7 як особі, яка на дату розгляду справи в силу ст. 89 КК є раніше не судимою, не ґрунтуються на вимогах закону.

З урахуванням наведеного, на підставі підпункту 2 ч. 1 ст. 438 КПК вирок апеляційного суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання необхідно змінити, у зв`язку з чим касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Запорізького апеляційного суду від 15 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити. Виключити із резолютивної частини вироку вказівку про застосування ч. 1 ст. 71 КК. Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді 1 року позбавлення волі.

В решті вирок апеляційного суду залишити без зміни.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3