КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ провадження 11-сс/4809/12/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.01.2023 року м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

при участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7 ,

переглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому, за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 , яка здійснює захист підозрюваного ОСОБА_8 , ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 16 грудня 2022 року, якою стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянин України, із неповною вищою освітою, одруженого, із малолітньою дитиною на утриманні, працює робітником у КНП «Кіровоградський обласний фтизіопульмонологічний медичний центр Кіровоградської обласної ради», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , згідно із положеннями ст. 89 КК України не судимого,

обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у межах досудового розслідування, на строк 60 днів, до 11 лютого 2023 року, із визначенням застави у розмірі 124 050 гривень.

ВСТАНОВИЛА:

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1, ч. 2 ст. 307 КК України.

Обставини вчинення кримінального правопорушення як їх наразі встановлено органом досудового розслідування, наступні.

ОСОБА_8 у невстановленому досудовим розслідуванням місці та часі придбав та зберігав по місцю свого проживання наркотичний засіб метадон, з метою збуту.

Також, ОСОБА_8 , 24 серпня 2022 року, 19 вересня 2022 року вчинив збут наркотичного засобу метадону ОСОБА_9 (особі зі зміненими анкетними даними), кожного разу за грошові кошти у сумі 450 гривень.

Під час обшуку у житлі ОСОБА_8 поліцією виявлено і вилучено полімерний пакетик із кристалічною речовиною білого кольору, яка виявилась, відповідно до висновку експерта, особливо небезпечною психотропною речовиною PVP, вагою 0, 0541 грама, яку ОСОБА_8 зберігав з метою збуту.

Ухвалою слідчого судді постановлено задовольнити клопотання слідчого, застосувати стосовно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у межах строку досудового розслідування, на строк 60 днів, із визначенням застави.

Своє рішення слідчий суддя районного суду вмотивував наступним.

Слідчим у клопотанні та прокурором доведено наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1, ч. 2 ст. 307 КК України, на підтвердження чого надані відповідні матеріали.

Органом досудового розслідування доведено наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, що може перешкодити належному виконанню підозрюваним своїх процесуальних обов`язків, або може створити загрозу для виконання завдань кримінального судочинства.

Слідчий суддя прийшов до переконання про можливість підозрюваного ОСОБА_8 переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, знищити речові докази, а також вчинити інше кримінальне правопорушення.

Крім того, враховано слідчим суддею й обставини, передбачені ст. 178 КПК України. Зокрема враховано, що підозру пред`явлено у вчиненні тяжких, умисних злочинів, особу підозрюваного.

З урахуванням всіх обставин, слідчий суддя прийшов до висновку про те, що належна процесуальна поведінка підозрюваного, та забезпечення виконання ним процесуальних обов`язків можливе за умови застосування щодо нього такого запобіжного заходу як тримання під вартою.

Із судовим рішенням слідчого судді не погоджується та оскаржує його в апеляційному порядку адвокат підозрюваного ОСОБА_7 , яка в апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою обрати стосовно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у нічний час доби.

Вважає ухвалу слідчого судді незаконною, необґрунтованою, і свої вимоги мотивує наступними доводами.

Під час розгляду клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу захистом вносилось клопотання про відкладення розгляду, у зв`язку із відсутністю у суді постачання електроенергії, та неможливістю належного фіксування судового засідання.

Слідчим суддею відмовлено у задоволенні клопотання, отже, належне, у відповідності до вимог закону, фіксування судового засідання не проведено, чим порушено вимоги ст. ст. 2, 27, 107 КПК України, не дотримано роз`яснень Ради суддів України у Рішенні «Щодо забезпечення організації роботи судів в частині фіксування судового засідання технічними засобами», положень Інструкції щодо роботи з технічними засобами фіксування судового засідання.

Крім того, захист вказує, що слідчий суддя, видалившись у нарадчу кімнату 16.12.2022 о 15 годині 03 хвилини, повернувся о 15 годині 11 хвилин з надрукованою резолютивною частиною ухвали, що свідчить про те, що ухвала надрукована до розгляду клопотання, оскільки слідчий суддя технічно не міг постановити ухвалу за 08 хвилин із набранням друкованого тексту та роздрукуванням.

Тож, захист переконаний, що ухвала надрукована заздалегідь, рішення постановлене не у нарадчій кімнаті, за приміщенням суду.

Щодо застосування стосовно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, захист вважає, що стосовно підозрюваного слід обрати запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Слідчим суддею неналежно аналізовано ризики, передбачені ст. 177 КПК України. Дані ризики не доведені.

Крім того, не взято до уваги, що ОСОБА_8 має постійне місце проживання, сім`ю, працює, розуміє відповідальність за порушення покладених на нього зобов`язань.

Дані про те, що більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою, буде недостатнім не встановлені.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку адвоката ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу, просила скасувати ухвалу слідчого судді як незаконну, обрати стосовно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у нічний час доби, думку прокурора, який заперечив задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали клопотання та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Щодо посилань про незаконність ухвали, незаконність судового розгляду через відсутність фіксації судового засідання.

З 24 лютого 2022 року в країні запроваджено воєнний стан, який у подальшому продовжено низкою указів Президента України.

Нормативною основою правового режиму воєнного стану є положення п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України та Закон України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015 № 389-VIII (зі змінами).

Відповідно до статті 64 Конституції України не підлягає обмеженню право на судовий захист.

Як встановлено положеннями вказаного Закону, у період дії воєнного стану не можуть бути припинені повноваження Президента України, Верховної Ради України, Кабінету Міністрів України, Національного банку України, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, судів, органів прокуратури, органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, розвідувальних органів та органів, підрозділи яких здійснюють контррозвідувальну діяльність; правосуддя на території, на якій введено воєнний стан, здійснюється лише судами. На цій території діють суди, створені відповідно до Конституції України ; скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства забороняється.

Відповідно до ч. 6, ч. 3 ст. 107 КПК України незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними; у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.

Відповідно до ч. 1 ст. 186 КПК України клопотання про застосування або зміну запобіжного заходу розглядається слідчим суддею, судом невідкладно, але не пізніше сімдесяти двох годин з моменту фактичного затримання підозрюваного, обвинуваченого або з моменту надходження до суду клопотання, якщо підозрюваний, обвинувачений перебуває на свободі, чи з моменту подання підозрюваним, обвинуваченим, його захисником до суду відповідного клопотання.

Відтак, зважаючи на наведене: судовий розгляд має фіксуватися технічними засобами, у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, клопотання про застосування запобіжного заходу є категорією справ, які мають скорочений строк розгляду, невідкладний.

При цьому, під час воєнного стану суди продовжують свою роботу, судочинство не має припинятись.

Разом із тим, внаслідок численних ракетних ударів енергосистема країни зазнала значних руйнувань і пошкоджень, наслідком чого стали запровадження на всій території погодинних та аварійних відключень електроенергії, що є багаторазовим протягом дня та тривалим. Застосування аварійних відключень прогнозувати і передбачити неможливо, як і їх тривалість.

Як слідує з матеріалів клопотання, ОСОБА_8 затримано 14 грудня 2022 року о 08 годині 10 хвилин, повідомлено про підозру, 15 грудня 2022 року складено і погоджено клопотання про застосування стосовно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, 16 грудня 2022 року слідчий у кримінальному провадженні звернувся до слідчого судді із клопотанням про застосування стосовно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Разом із тим, відповідно до матеріалів клопотання, змісту ухвали слідчого судді: 16 грудня 2022 року на 09 годину 00 хвилин вимкнене енергопостачання суду.

У цьому зв`язку розподіл клопотання слідчого відбувся у неавтоматизованому режимі, відповідно до Рішення № 3 зборів суддів Кіровського районного суду м. Кіровограда.

Оскільки знеструмлення електромережі призвело до неможливості фіксування судового засідання стаціонарними технічними засобами суду, працівниками суду (головним спеціалістом з ІТ та секретарем судового засідання) складено акт про те, що судове засідання не фіксувалось технічними засобами суду.

Клопотання захисту про відкладення судового розгляду через відсутність фіксування судового засідання залишено судом без задоволення із посиланням на невідкладність розгляду даної категорії справ, забезпечення належних строків розгляду, запобігання судовій тяганині, із посиланням та роз`ясненням того, що за умов воєнного часу, постійних відключень електроенергії, тривалість яких не передбачувана та може бути значною у часі, таке відкладення не є обґрунтованим, і фіксування буде проведене судом за допомогою наявних технологій.

Отже, судом, з метою належного відображення ходу судового засідання застосовано відеозапис через мобільний телефон, а також складено протокол судового засідання.

Протокол судового засідання - долучений до матеріалів клопотання, - із зазначенням дати складення, завірений особистими підписами слідчого судді та секретаря судового засідання.

Відеозапис судового засідання з мобільного телефону записаний на оптичний диск, який долучений та зберігається при матеріалах клопотання.

Як відеозапис, так і протокол фіксують проведення судового засідання та повністю відображають його хід.

За наведених обставин, що склалися, колегія суддів не вважає наявним такого істотного порушення вимог кримінального процесуального закону (який до речі не містить конкретизованих вимог щодо технічних засобів) з боку слідчого судді, що призвело до недійсності процесуальної дії судового засідання.

Крім того, як слідує із наданої на адвокатський запит інформації керівника апарату Кіровського районного суду м. Кіровограда, 16 грудня 2022 року у даному місцевому суді електропостачання відсутнє протягом дня, при цьому, суд не забезпечений альтернативними засобами живлення електроенергією.

Тож, відкладення розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу порушувало б передбачені процесуальні строки, а також і не убезпечувало б від того, що у нову призначену дату також не відбудеться аварійного відключення електроенергії.

Відносно того, що слідчий суддя після виходу з нарадчої кімнати мав роздруковану резолютивну частину судового рішення із вписаною частково туди від руки інформацією, - суддя не позбавлений права надати помічнику доручення заздалегідь, за наявності технічної можливості, підготувати проекти судового рішення (резолютивної частини рішення) у різних варіаціях, взявши їх до нарадчої кімнати, де, аналізувавши всі обставини й доводи, прийти до певного рішення, обравши з підготовлених проектів рішення, яке, відповідно, зачитане після виходу з нарадчої кімнати.

Щодо посилань про обрання більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою, не доведеність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.

Відповідно до ст. 5 ч. 1, ч. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути розбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчинення нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Частиною 3 ст. 5 вказаної Конвенції передбачено, що кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями підпункту «с» пункту 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з`явитися на судове засідання.

Відповідно до ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України; запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Згідно ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.

Колегія суддів зважає на висновки Європейського суду з прав людини, зокрема, по справах «Смирнова проти Російської Федерації», «Летельєр проти Франції», «Вемгофф проти Німеччини», відповідно до яких тримання особи під вартою можливе лише у виняткових чотирьох випадках: при ризику неявки обвинуваченого на судовий розгляд; при ризику перешкоджання з боку обвинуваченого, у випадку його звільнення, процесові здійснення правосуддя; при ризику вчинення ним подальших правопорушень; при ризику спричинення ним порушень громадського порядку. Усі чотири ризики мають бути реальними і обґрунтованими, аргументи на цей предмет не повинні бути загальними і абстрактними.

Колегія суддів ураховує, що термін «обґрунтована підозра», згідно практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року, означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача у тому, що особа про яку йдеться мова, могла вчинити правопорушення.

При цьому, колегія суддів не може не зазначити, що практика ЄСПЛ не вимагає, щоб на момент обрання запобіжного заходу у органу досудового розслідування були чіткі докази винуватості особи, яку повідомлено про підозру. Так, у справі «Феррарі-Браво проти Італії» від 14.03.1984 року ЄСПЛ вказав, що комісія наголошує, що питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, ставити не можна це питання, оскільки це є завданням попереднього розслідування, сприяти якому має й тримання під вартою.

Встановлено, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 307 КК України.

Причетність ОСОБА_8 до інкримінованого кримінального правопорушення (обґрунтованість підозри) підтверджується наданими прокурором інформацією та фактами:протоколами допиту свідків ОСОБА_10 від 14.06.2022, ОСОБА_11 від 07.12.2022, протоколом пред`явлення особи для впізнання від 14.06.2022, протоколами оперативної закупки від 24.08.2022, від 19.09.2022, протоколами про результати контролю за вчиненням злочину від 24.08.2022, від 20.09.2022, висновками експерта № СЕ-19/112-22/6775-НЗПРАП, № СЕ-19/112-22/7536-НЗПРАП, протоколом обшуку від 14.12.2022.

У справі «Ілійков проти Болгарії» №33977/96 від 26 липня 2001 року ЄСПЛ зазначено, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

Рішенням ЄСПЛ «Клоот проти Бельгії» визначено: «Серйозність обвинувачення може служити для суду підставою для постановлення рішення про поміщення та утримання підозрюваного під вартою з метою запобігання спробі вчинення подальших правопорушень. Однак, необхідно, щоб небезпека була явною, а запобіжний захід необхідним в світлі обставин справи і, зокрема, біографії та характеристики особи, про яку йдеться».

Зважується на практику Європейського суду, - тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи, позицію ЄСПЛ, яка висвітлена в рішенні від 20 травня 2010 року у справі «Москаленко проти України», - суворість покарання, яке може бути призначено, є належним елементом при оцінці ризику переховування від суду чи скоєння іншого злочину.

Кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1, ч. 2 ст. 307 КК України, відносяться до категорії умисних, тяжких, корисливих, санкція тяжчого передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до десяти років з конфіскацією майна.

Також, відповідно до ст. 178 КПК України, враховуються й наступні обставини.

Підозрюваний ОСОБА_8 в цілому задовільно характеризований, в силу положень ст. 89 КК України не судимий, одружений, має малолітню дитину, але дружина із дитиною проживають окремо, не є платником аліментів, працевлаштований.

Як встановлено в судовому засіданні слідчим суддею, ОСОБА_8 є наркозалежною особою, перебував на метадоновій замісній програмі, зберігання і продаж наркотичних засобів відбувалось по місцю проживання підозрюваного.

Наразі на розгляді Кіровського районного суду м. Кіровограда перебуває кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_8 за вчинення крадіжки, за ч. 4 ст. 185 КК України (404/6717/22).

Враховуючи наведене вище у сукупності, можливо стверджувати про наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, є підстави вважати про можливість ОСОБА_8 вчинити новий злочин і свідчить про суспільну небезпеку підозрюваного.

Підозрюваний ОСОБА_8 , зважаючи на тяжкість інкримінованих злочинів, може переховуватись від органів досудового розслідування та/або суду з метою уникнення відповідальності за вчинення злочинів.

У разі обрання запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою, зокрема й у вигляді домашнього арешту, підозрюваний ОСОБА_8 об`єктивно зможе продовжити злочинну діяльність, адже така діяльність й інкримінована вчиненням по місцю проживання підозрюваного.

З огляду на означене, колегія суддів прийшла до висновку, що слідчий суддя місцевого суду правильно оцінив наявні ризики та обґрунтовано задовольнив клопотання органу досудового розслідування, обравши стосовно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, оскільки більш м`які запобіжні заходи, зазначені у ст. 176 КПК України, не зможуть забезпечити належне виконання підозрюваним процесуальних обов`язків, також запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, а у такому випадку не буде забезпечено виконання завдань кримінального судочинства.

Отже, обраний відносно підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою за вказаних обставин справи, з урахуванням встановлених ризиків, на думку колегії суддів, не є надмірним та таким, що принижує його гідність у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У конкретному випадку, обрання стосовно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу саме у вигляді тримання під вартою обумовлено процесуальною необхідністю та є доцільним у межах даного кримінального провадження.

Доводи апеляційної скарги сторони захисту, в тому числі з приводу неврахування слідчим суддею вимог ст. ст. 177-178 КПК України, спростовуються зазначеним вище.

Відтак, беручи до уваги зазначене, виходячи з положень ст. 177-178 КПК України, ст. 5, 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та матеріалів справи, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість постановленого слідчим суддею судового рішення, тому залишає оскаржувану ухвалу слідчого судді без змін.

Керуючись ст. ст. 177, 178, 183, 376, 405, 407, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , яка здійснює захист підозрюваного ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 16 грудня 2022 року, якою стосовно ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у межах досудового розслідування, на строк 60 днів, до 11 лютого 2023 року, із визначенням застави у розмірі 124 050 гривень, залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3