ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 листопада 2022 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),захисника ОСОБА_7 апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 02 вересня 2022 року у кримінальному провадженні №0001011 щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , із середньою освітою, не працюючого, розлученого, раніше неодноразово судимого:

вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 23.02.2000 року за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, ст. 42, ст. 14 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки із конфіскацією майна;

вироком від 19.11.2003 Ленінського районного суду м. Чернівці за ст. 196-1, ст. 45 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік;

вироком від 03.04.2007 Апеляційного суду Чернівецької області за ч. 1 ст. 389, ст. 71 , ст. 758 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік; вироком від 25.01.2008 Глибоцького районного суду Чернівецької області за ч. 2 ст. 307, ст. 71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці;

вироком від 04.04.2013 Шевченківського районного суду за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік; вироком від 09.12.2014 року Садгірським районним судом м. Чернівці за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді арешту строком на 3 місяці;

вироком від 23.02.2000 року Першотравневого районного суду м. Чернівці за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, ст. 42, ст. 14 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки із конфіскацією майна;

Провадження№11-кп/822/405/22 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_8 Категорія: ч.4 ст.185 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1

вироком від 19.11.2003 року Ленінського районного суду м. Чернівці за ст. 196-1, ст. 45 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік;

вироком від 03.04.2007 Апеляційного суду Чернівецької області за ч. 1 ст. 389, ст. 71 , ст. 758 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік;

вироком від 25.01.2008 Глибоцького районного суду Чернівецької області за ч. 2 ст. 307, ст. 71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці;

вироком від 04.04.2013 Шевченківського районного суду за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік; вироком від 09.12.2014 року Садгірського районного суду м. Чернівці за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді арешту строком на 3 місяці;

вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 05.04.2021 року за ч. 2 cт. 185, ч.4 ст. 70 КК України до 1 року позбавлення волі, звільнений 04.03.22 року по відбуттю покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 02 вересня 2022 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.185 КК України та йому призначене покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишений до вступу вироку в законну силу. Строк відбування покарання обчислений з 08.04.2022 року о 16 год. 20 хв. Вирішена доля речових доказів.

На таке судове рішення надійшли апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 .

Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати по епізоду крадіжки, вчиненої 05.04.2022 року в магазині «Копійочка» м.Чернівці та закрити провадження.

У частині призначеного покарання по іншому епізоду вирок змінити та пом`якшити призначене обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69 КК України.

Посилається на те, що обвинувачений свою вину у вчиненні крадіжки 05.04.2022 року заперечував та стверджував, що на відеозаписі, яким зафіксовано процес викрадення, відображено схожу на нього людину, але це не обвинувачений.

Твердження сторони обвинувачення, що чоловік, який фігурує в записі і ОСОБА_9 є однією й тією ж особою, грунтується на припущенні, оскільки слідчий і прокурор, яким відома зовнішність підозрюваного у зв`язку з розслідуванням, вважають, що особа, відображена в записі, є саме ОСОБА_9 , тобто вони впізнають в цій особі обвинуваченого. Однак таке впізнання є вочевидь процесуально неприпустимим, оскільки слідчий, прокурор не можуть бути суб`єктами впізнання. Ніякої іншої, належної, ідентифікації даної особи в ході розслідування не проведено.

Впізнання обвинуваченого свідком ОСОБА_10 в судовому засіданні не може бути визнано допустимим доказом, оскільки проведено поза будь-якою процесуальною формою, без додержання вимог закону до такої процесуальної дії. Те саме слід віднести й до свідка ОСОБА_11 , якому питання, чи впізнає він в Богачові особу, відображену у відеозаписі, в судовому засіданні не ставилося.

На думку апелянта, протокол добровільної видачі та

огляду від 07.04.2022р., згідно з яким ОСОБА_9 добровільно видав свої речі

і пояснив, що саме у цих речах, включаючи спортивні штани, він був одягнутий при вчиненні крадіжки 28.03.2022 року є недопустимим доказом.

При цьому вказує, що такої слідчої дії як добровільна видача законом не передбачено, у протоколі відсутні відомості про місце її проведення, а зазначені у протоколі речі обвинувачений добровільно не видавав, вони були вилучені у обвинуваченого в поліції та йому були видані інші речі взамін, тому суд не може посилатися на такий доказ у вироку. Також зазначає, що суд не мав права посилатися на пояснення, надані обвинуваченим у протоколі.

За таких обставин огляд речей в судовому засіданні в правовому відношенні є нікчемним з огляду на недопустимість як доказу протоколу добровільної видачі, за яким ці речі були отримані.

Обвинувачений ОСОБА_6 у апеляційній скарзі також просить пом`якшити покарання та призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України.

Вказує на те, що він визнав свою вину у повному обсязі, щиро розкаюється у вчиненому, повністю відшкодував завдані збитки, потерпілі будь-яких претензій до нього не мають, а тому є підстави для застосування вимог ст.69 КК України та призначення більш м`якого покарання ніж передбачено законом.

Крім цього просить врахувати, що у нього є хвора мати похилого віку , якій виповнилося 71 рік.

Згідно вироку, 28 березня 2022 року близько 16 год. 00 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 по АДРЕСА_2 ,в умовах дії на території України режиму воєнною стану,таємно повторно шляхом вільною доступу викрав із прилавку подарунковий жіночий набір «Ultimate Repair» у кількості 2 штук по ціні 310 грн. на суму 620 грн.,заподіявши ФОП ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім цього, ОСОБА_6 05.04.2022 року близько 11 год. 25 хв. в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_2 , в умовах дії на території України режиму воєнного стану шляхом вільного доступу викрав із прилавку торгового залу магазину подарунковий жіночий набір вартістю 310 грн.,2 креми для обличчя марки «Nivea» по ціні129 грн. 90грн.,а всього заволодів майном ФОП Вериги на суму 569 грн. 80 коп.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги, доводи прокурора про відсутність підстав для скасування чи зміни вироку, перевіривши доводи апелянтів, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вирок суду по епізоду вчинення ОСОБА_6 крадіжки 28 березня 2022 року близько 16 год. 00 хв. з приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою АДРЕСА_2 , у ФОП ОСОБА_13 обвинуваченим та захисником не оспорюється, тому апеляційний суд не наводить доказів на підтвердження викладених у вироку висновків щодо вчинення даної крадіжки.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 також у таємному викраденні майна ФОП ОСОБА_11 05.04.2022 року близько 11 год. 25 хв. з приміщення магазину ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою АДРЕСА_2 є обгрунтованими та відповідають фактичним обставинам провадження.

Так, в суді першої інстанції ОСОБА_6 показав, що крадіжку 05.04.2022 року він не вчиняв. На відео з камер відеоспостереження зображена інша особа, а не він. Штани, в яких була одягнена особа на відео, тільки зовні схожі до його, однак ці обставини не підтверджуються його причетність до вчинення даного злочину.

Такі показання суд правильно оцінив як спосіб захисту,оскільки винуватість ОСОБА_6 підтверджується сукупністю досліджених судом доказів.

Зокрема,свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні показав, що працює керуючим магазину «Копійочка» по АДРЕСА_2 та двічі звертався до поліції із заявою про вчинення крадіжки товару з магазину, а саме 28 березня 2022 року та 05 квітня 2022 року. 07 квітня 2022 року він разом із поліцією переглядали відео з камер спостережень його магазину. У судовому засіданні свідок підтвердив, що саме обвинувачений ОСОБА_6 , який знаходиться в залі судових засідань, є тією особою яка здійснила крадіжки з його магазину 28.03.2022 року та 05.04.2022 року.

Потерпілий ОСОБА_13 надіслав до суду заяву з проханням розглядати справи за його відсутності та вказав, що завдана злочином шкода йому відшкодована в повному об`ємі, претензій до обвинуваченого немає, просив призначити обвинуваченому покарання на розсуд суду.

Як вбачається із протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 07.04.2022 року, ОСОБА_14 звернувся до поліції та повідомив про факт вчинення 05.04.2022 року приблизно о 11.27 год. невідомою особою чоловічої статі товарів із прилавку магазину (т.1 а.с.54 ).

Відповідно до протоколу огляду місця події від 07.04.2022 року з фототаблицею, 07.04.2022 року у присутності понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 оглянуто полиці, з яких була здійснена крадіжка 05.04.2022 року у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_2 (т.1 а.с. 55-62)

Згідно протоколу огляду від 07 квітня 2022 року DVD дисків із фото таблицями (т.1 а.с. 66-76),які були досліджені в судовому засіданні, зафіксовано момент вчинення крадіжки 05.04.2022 року із цього магазину .

Також районним судом було переглянуто відеозапис.

Суд за наслідками дослідження фототаблиць до протоколу огляду та переглянувши відеозапис правильно вказав,що на відео зафіксований саме ОСОБА_6 ,який викрав майно 05.04.2022 року із магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 »

Обличчя обвинуваченого чітко видно на фототаблицях та відеозаписі,а тому доводи захисника,що слідчий і прокурор не можуть бути суб`єктами впізнання,а висновки суду грунтуються на припущеннях,судова колегія вважає безпідставними. Окрім того,під час досудового розслідвання обвинувачений видав належний йому одяг згідно протоколу добровільної видачі від 07.04.2022 року: спортивні штани чорного кольору із червоними вставками «Адідас»,куртку зеленого кольору,кепку червоного кольору`Адідас»(а.с.34)

При цьому,штани,які добровільно видав ОСОБА_6 ,повністю відповідають за зовнішніми характерними ознаками тим,у яких він був одягнутий при вчиненні крадіжки 05.04.2022 року.

На спростування доводів захисника, добровільна видача одягу ОСОБА_6 ,яка оформлена протоколом добровільної видачі та огляду від 07.04.2022 року, відповідає вимогам ст.93 КПК України,а також ст.ст.103,104 КПК України, оскільки сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих дій,витребування та отримання від службових та фізичних осіб речей…

Хід і результати цієї процесуальної дії зафіксовані слідчим у протоколі, який складений за участю понятих та ОСОБА_6 та підписаний ними без зауважень, тому підстав для визнання даного доказу недопустимим судом не встановлено.

Під час судового розгляду суд безпосередньо оглянув вказані речові докази-одяг,виданий ОСОБА_6 07.04.2022 року та у взаємозв`язку із відеозаписом та фототаблицями встановив ,що вказаний одяг зафіксований на обвинуваченому під час вчинення ним крадіжки 28.03.2022 року,а під час скоєння крадіжки 05.04.2022 року він був у тих же спортивних штанах.

Оскільки видача речей обвинуваченим зафіксована у встановленому законом порядку та протокол є допустимим доказом,доводи захисника про нікчемність огляду судом у судовому засіданні речових доказів є безпідставними.

Викладені вище докази у їх сукупності поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_6 у крадіжці товару з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » 05.04.2022 року та спростовують доводи захисника,викладені у апеляційній скарзі.

Відповідно до ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п.1 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання районний суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують покарання,у тому числі і ті, на які посилався обвинувачений.

Так,суд врахував особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних,у тому числі тяжких, злочинів,відбував покарання у місцях позбавлення волі.

Після звільнення 04 березня 2022 року ОСОБА_6 28 березня 2022 року вчинив новий умисний тяжкий корисливий злочин,а 05.04.2022 року-інший. Вказане свідчить про те, що ОСОБА_6 після звільнення на шлях виправлення не став та знову скоїв крадіжки, а отже, належних для себе висновків не зробив.

Також суд зважив на стан здоров`я обвинуваченого, який перебуває на обліку у лікаря нарколога та не перебуває на обліку у лікаря психіатра.

Згідно наданої апеляційному суду характеристики,виданої ДУ «Чернівецьким слідчим ізолятором» ОСОБА_6 характеризується позитивно.

Обставиною, що пом`якшує покарання,суд визнав відшкодування завданих збитків,отже повністю врахував обставину,на яку посилається обвинувачений у апеляційній скарзі.Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Посилання обвинуваченого на наявність інших пом`якшуючих обставин є безпідставним, оскільки таких районним та апеляційним судом не встановлено.

Оскільки відсутні дві і більше пом`якшуючих покарання обставин,судова колегія,із врахуванням також даних про особу обвинуваченого та кількості його судимостей,не вбачає підстав для застосування вимог ст.69 КК України

На підставі викладеного, призначене ОСОБА_6 покарання в межах санкції ст.185 ч.4 КК України у виді мінімального строку позбавлення волі відповідає особі обвинуваченого, фактичній тяжкості скоєного злочину,а також меті посилення кримінальної відповідальності за злочини проти власності, які були вчиненні умовах воєнного стану.

Призначене обвинуваченому покарання є необхідним і буде достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Підстав для сксаування чи зміни вироку судова колегія не вбачає,а тому апеляційні скарги необхідно залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст.404,405,407,418,419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 02 вересня 2022 року щодо ОСОБА_6 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим-у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3