Справа № 450/1738/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/57/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

судового засідання

22 лютого 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглядаючи у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу прокурора Пустомитівської окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_6 на ухвалу Пустомитівського районного суду Львівської області від 20 грудня 2022 року про застосування покарання при наявності кількох вироків, -

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

засудженого ОСОБА_9

встановила:

ухвалою Пустомитівського районного суду Львівської області від 20 грудня 2022 року задоволено клопотання захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_9 , про застосування покарання за наявністю кількох вироків.

У відповідності з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 26 квітня 2021 року по справі № 450/1738/17, більш суворим покаранням, призначеним вироком Галицького районного суду м. Львова від 23 травня 2019 року по справі № 464/5833/17, визначено остаточне покарання ОСОБА_9 у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі, яке слід вважати відбутим.

При винесенні вказаної ухвали судом першої інстанції, зокрема, враховано, що наявність щодо засудженого кількох вироків, за якими останньому призначено покарання у виді позбавлення волі на різний термін, є підставою для вирішення питання про застосування покарання за наявності кількох вироків, щодо останнього з яких в подальшому виникнуть питання про всякого роду сумніви і протиріччя при виконанні такого.

Судом встановлено, що за вироком Галицького районного суду м. Львова від 23 травня 2019 року по справі № 464/5833/17 ОСОБА_9 11 червня 2017 року вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 186 КК України, тобто до ухвалення вироку Пустомитівським районним судом Львівської області від 26 квітня 2021 року по справі № 450/1738/17, згідно якого кримінальне правопорушення вчинено 21 травня 2017 року.

Частиною 4 статті 70 КК України визначено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

За таких обставин суд вважав за необхідне з метою усунення всякого роду сумнівів і протиріч, які виникнуть при виконанні вироку Пустомитівського районного суду Львівської області від 26 квітня 2021 року по справі № 450/1738/17, вирішити питання про застосування покарання за наявності кількох вироків, та у відповідності з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 26 квітня 2021 року по справі № 450/1738/17, більш суворим покаранням, призначеним вироком Галицького районного суду м. Львова від 23 травня 2019 року по справі № 464/5833/17, визначити остаточне покарання ОСОБА_9 у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі, яке слід вважати відбутим.

На дану ухвалу прокурор Пустомитівської окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу в якій просить оскаржувану ухвалу скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

22.02.2023 р. адвокат ОСОБА_8 захисник засудженого ОСОБА_9 подав заяву про відвід колегії суддів Львівського апеляційного суду ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , мотивувавши таку тим, що колегія суддів не може брати участь у розгляді апеляційної скарги і підлягає відводу, у зв`язку із наявністю обставин, які викликають сумнів у неупередженості суддів.Вказав, що у провадженні судової колегії Львівського апеляційного суду у тому ж складі, тільки під головуванням судді ОСОБА_3 , перебувала апеляційна скарга на вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 26 квітня 2021 року, щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 187 КК України.Ухвалою Львівського апеляційного суду від 12 вересня 2022 року, вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 26 квітня 2021 року, щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 187 КК України, залишено без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 , без задоволення.Вказані апеляційні скарги є взаємопов`язані, оскільки стосуються одного кримінального правопорушення та призначеного за його вчинення кримінального покарання.Разом із тим, під час розгляду апеляційної скарги на вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 26 квітня 2021 року, колегією суддів апеляційного суду не було надано належної оцінки всім обставинам справи, зокрема й тому, що при ухваленні вироку суд першої інстанції зобов`язаний був призначити покарання із врахуванням ч. 4 ст. 70 КК України, та за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 26 квітня 2021 року більш суворим за вироком Галицького районного суду міста Львова від 23.05.2019 року, визнати ОСОБА_9 таким, що покарання відбув, чого однак судом зроблено не було.В свою чергу, колегія суддів Львівського апеляційного суду, не усунула вказане порушення, допущене судом першої інстанції..

Заслухавши доповідача, перевіривши доводи заяви про відвід, заслухавши думку учасників кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Статтею 75 КПК України регламентовано обставини, що виключають участь судді у кримінальному провадженні, зокрема: якщо суддя є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Як визначено в рішенні Європейського суду з прав людини від 9 листопада 2006 р. у справі «Білуха проти України», наявність безсторонності відповідно до п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто те, чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у конкретній справі. Згідно з об`єктивним критерієм визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад умови, за яких були б неможливі будь-які сумніви в його безсторонності. У кожній окремій справі слід вирішувати чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, які свідчать про відсутність безсторонності суду.

На переконання колегії суддів перелічені в заяві про відвід обставини не відносяться до обставин, передбачених ст. 75 КПК України, для відводу колегії суддів Львівського апеляційного суду у складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , враховуючи наведені обставини, суд вважає за необхідне в задоволенні заяви про відвід відмовити за безпідставністю.

Керуючись ст. ст. 75, 80, 81 КПК України, колегія суддів

постановила:

в задоволенні заяви адвоката ОСОБА_8 захисника засудженого ОСОБА_9 про відвід колегії суддів Львівського апеляційного суду у складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4