Справа № 157/1044/21 Провадження №11-кп/802/102/23 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 лютого 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 0000204 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Камінь Каширської окружної прокуратури ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 08 серпня 2022 року та апеляційними скаргами захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу цього ж суду 01 вересня 2022 року, якими

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з базовою загальною середньою освітою, одружений, не працює, раніше судимий:

- вироком Святошинського районного суду м. Києва від 13 березня 2003 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільнений від відбування покарання на підставі статей 75, 104 КК України зі встановленням іспитового строку 2 роки; згідно з постановою Святошинського районного суду від 05 липня 2004 року іспитовий строк скасовано та направлено засудженого для відбування призначеного покарання;

- вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 31 березня 2008 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 23 травня 2012 року по відбуттю строку покарання;

- вироком Святошинського районного суду м. Києва від 12 липня 2013 року за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць, ухвалою Березанського міського суду Київської області від 02 березня 2016 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення в період з 25 січня 2013 року по 12 серпня 2013 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі по вироку Святошинського районного суду м. Києва від 12 липня 2013 року, 08 серпня 2017 року звільнений з Березанської виправної колонії № 95 по відбуттю строку покарання;

- вироком Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 25 березня 2020 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, звільнений від відбування призначеного покарання на підставі статті 75 КК України зі встановленням іспитового строку 2 роки,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України та йому призначено покарання за:

- ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

На підставі ст. 71 КК України із застосуванням ст. 72 КК України, відповідно до якої одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, за сукупністю вироків до покарання за цим вироком повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 25 березня 2020 року та остаточно до відбуття призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

Строк відбування покарання обвинуваченому визначено обчислювати з дня його затримання 14 листопада 2021 року.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Брониця, Камінь-Каширського району, Волинської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , українець, громадянин України, з повною загальною середньою освітою, розлучений, не працює, в порядку ст. 89 КК України не судимий,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та йому призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченому визначено обчислювати з 08 серпня 2022 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 в строк відбуття покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 14 листопада 2021 року по 25 березня 2022 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, що становить 4 місяці 12 днів.

Продовжено обвинуваченому ОСОБА_7 строк запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на тридцять днів до 06 вересня 2022 року включно.

Застосовано до обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на тридцять днів до 06 вересня 2022 року включно, взявши його під варту із зали суду.

В порядку ст. 100 КПК України вироком вирішено долю речових доказів, процесуальних витрат та арешту майна.

Ухвалою Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 01 вересня 2022 року, за заявою прокурора. виправлено допущену у резолютивній частині вироку суду описку, вказавши «на 60 днів до 06 жовтня 2022 року» замість «на 30 днів до 06 вересня 2022 року включно».

В С Т А Н О В И В

Згідно із вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те що він 08 червня 2021 року біля 17 год. 30 хв., поблизу магазину «Мотосвіт», навпроти житлового будинку №1 на вул. Лесі Українки м. Каменя-Каширського, Волинської області, діючи з прямим умислом та корисливим мотивом, керуючись метою відкритого викрадення чужого майна, шляхом ривка з правої руки ОСОБА_12 , повторно відкрито викрав вживаний мобільний телефон марки «Samsung» моделі SM-J320H/DS, вартістю 563 грн. 33 коп. з картою пам`яті формату micro SD марки «Toshiba» ємністю 8 Гб і вартістю 70 грн. та з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» вартістю 100 грн. чим спричинив потерпілому майнову шкоду на загальну суму 733 грн. 33 коп.

Крім того, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 групою осіб 14 листопада 2021 року біля 12 год. 15 хв., на узбіччі дороги, поблизу житлового будинку №1 на вул. Набережна в м. Камені-Каширському, Волинської області, неподалік мосту через річку Цир обоє, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, здійснили напад на ОСОБА_13 , з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, який зазнав нападу.

Зокрема, ОСОБА_8 , підійшовши до ОСОБА_13 зі спини, накинув останньому на шию круглий чохол від автомобільного керма, душив потерпілого, а також, наступивши на його праву ногу, блокував рухи ОСОБА_13 , а ОСОБА_7 витягнув із правої кишені штанів потерпілого грошові кошти в сумі 310 грн., спричинивши ОСОБА_13 в такий спосіб майнову шкоду на вказану суму.

У поданих на вищевказаний вирок та ухвалу суду апеляційних скаргах:

- прокурор, не оспорюючи фактичних обставин вчиненого, правильність кваліфікації та доведеність винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм злочинів, оскаржує вирок через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого та особі обвинувачених, внаслідок м`якості. Вказує, що при призначенні кожному із обвинувачених за ч. 2 ст. 187 КК України покарання у виді позбавлення волі, судом не застосовано безальтернативного додаткового виду покарання - конфіскації майна. Висновки суду про початок строку відбування покарання не ґрунтуються на положеннях ст. 87 КВК України, оскільки такий строк повинен обчислюватись з моменту приведення вироку до виконання. Також не погоджується із мінімальним розміром обраного судом обвинуваченим покарання. Вважає, що судом безпідставно не взято до уваги те, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні двох тяжких злочинів в період незнятої та непогашеної судимості, а ОСОБА_8 у вчиненні тяжкого злочину, за наявності обставин, які обтяжують покарання. Винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України не визнали. У зв`язку із цим, просить вирок суду скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 71 КК України, із застосуванням ст. 72 КК України, із розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Камінь-Каширського районного суду від 25 березня 2020 року та остаточно призначити до відбуття покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Строк відбуття покарання обвинуваченому обчислювати з моменту приведення вироку до виконання. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 14 листопада 2021 року по 06 жовтня 2022 року. ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Строк відбуття покарання обвинуваченого обчислювати з моменту приведення вироку до виконання. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 14 листопада 2021 року по 01 квітня 2022 року включно та з 08 серпня 2022 року по 06 жовтня 2022 року. Виключити вказівку суду першої інстанції про зарахування ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення у виді 4 місяців 12 днів.

У запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_9 просить подану ним апеляційну скаргу, з огляду на її безпідставність, залишити без задоволення;

- захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вказує на неповноту дослідження обставин справи, невідповідність висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Вважає винуватість його підзахисного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України не доведеною. Через перебування у стані алкогольного сп`яніння, критично оцінює показання потерпілого. З урахуванням висновку судово-медичної експертизи та показань ОСОБА_14 , на його думку, винуватість обвинувачених у вчиненні розбійного нападу, є недоведеною. Вважає затримання ОСОБА_8 незаконним, а під час зміни підозри порушеним його право на захист. Просить вирок суду скасувати. Провадження у справі щодо обвинуваченого закрити, у зв`язку із відсутністю в його діях ознак складу кримінального правопорушення та звільнити його з-під варти.

Також оскаржує ухвалу суду від 01 вересня 2022 року про виправлення описки, вважаючи її незаконною та необґрунтованою. Зазначає, що за змістом вироку, судом чітко визначено строк дії запобіжного заходу до 06 вересня 2022 року, прописано його як 30 днів, тому підстав вважати це опискою, немає. У зв`язку із цим, просить оскаржувану ним ухвалу суду скасувати;

- обвинувачений ОСОБА_7 вважає оскаржуваний ним вирок суду незаконним, необґрунтованим та невмотивованим через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Заперечує факт вчинення ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України. Зазначає, що 08 червня 2021 року разом із потерпілим, який запропонував випити, у зв`язку із народження дочки, розпивали спиртне. Через перебування ОСОБА_13 у стані алкогольного сп`яніння, його показання вважає суперечливими. Вважає, що слідчий експеримент, проведений із участю ОСОБА_14 , не можна вважати допустимим джерелом доказів, у тому числі, з урахуванням не підтвердження нею таких обставин при дачі показань у суді. Вважає, що його змова із обвинуваченим ОСОБА_8 на вчинення розбійного нападу, жодними доказами, не підтверджена. У зв`язку із цим, просить подану ним апеляційну скаргу задовольнити, вирок в частині обвинувачення за ч. 2 ст. 187 КК України скасувати. Ухвалити новий вирок, яким його виправдати з підстав недостатності доказів для доведення винуватості у вчиненому. Повторно дослідити частковий обсяг доказів;

- захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , з урахуванням доповнень до апеляційної скарги, вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а вирок суду вважає незаконним та необґрунтованим. Зазначає про повне визнання обвинуваченим винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та відшкодування заподіяних збитків. За епізодом вчинення розбійного нападу вважає, що винуватість ОСОБА_7 , окрім як непослідовних та суперечливих показань потерпілого, який перебував в стані алкогольного сп`яніння, жодними іншими доказами не доведена. Протокол затримання, протоколи пред`явлення для впізнання за фотознімками від 25 листопада 2021 року, протокол обшуку від 15 листопада 2021 року, протоколи проведення слідчого експерименту з участю потерпілого ОСОБА_13 вважає недопустимими доказами. А досліджені в судовому засіданні відеозаписи, як додатки до протоколу огляду речей від 16 листопада 2021 року, які зафіксовано на лазерному диску DVD-R, недостовірним та недопустимим джерелом доказів у даному кримінальному провадженні через наявність явних ознак втручання у їх цілісність, що також є свідченням їх неоригінального походження. За результатом дослідження судом доказів у їх сукупності та взаємозв`язку, не встановлено корисливого мотиву, мети як і обставин змови обвинувачених, а також загрози життю чи здоров`ю потерпілого. Вказує на упередженість судді ОСОБА_1 , при розгляді даної справи у суді, вважає, прийняте за наслідками заявленого відводу рішення незаконним та необґрунтованим. Просить вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України скасувати, ухвалити новий вирок, яким його виправдати з підстав недостатності доказів для доведення винуватості. Задовольнити клопотання про повторне дослідження усіх доказів, викликати та допитати свідка ОСОБА_15 .

Окрім того, оскаржує ухвалу суду від 01 вересня 2022 року про виправлення описки, як таку, що постановлена без дотримання вимог процесуального законодавства та норм матеріального права. Вказує, що зазначеною ухвалою суду фактично внесено зміни у резолютивну частину вироку та погіршено становище засудженого, і таке порушення не є опискою, яке може бути виправлене судом першої інстанції самостійно, тому просить ухвалу скасувати, постановити нову, якою в задоволенні клопотання прокурора, відмовити.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, прокурора, яка подану апеляційну скаргу підтримала, просила задовольнити, заперечила апеляційні скарги сторони захисту, обвинувачених та їх захисників, які кожен окремо, подані апеляційні скарги підтримали, просили задовольнити, заперечили апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

Вирок суду в цій частині на предмет правильності кваліфікації його дій та доведеності винуватості, ніким із учасників кримінального провадження не оспорюється, а тому на предмет його законності та обґрунтованості не перевіряється і апеляційним судом.

Окрім того ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються за ч. 2 ст. 187 КК України, у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

За загальним визначенням розбій як злочин проти власності напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством небезпечним для життя та здоров`я потерпілого або з погрозою застосування такого насильства. Розбій відноситься до усічених складів злочину та вважається завершеним з моменту скоєння самого нападу. У разі вчинення розбою посягання відбувається на основний безпосередній об`єкт право власності, на який насамперед спрямований цей злочин та на додатковий безпосередній об`єкт, у зв`язку із посяганням на право власності, - життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу. Наявність саме додаткового безпосереднього об`єкта дає підстави для розмежування складів злочину, як у цьому випадку, розбою та грабежу. При розмежуванні грабежу та розбою, визначальним є не тільки наслідки, що настали в результаті застосування насильства до потерпілого, а й спосіб дії винних осіб, що в обов`язковому порядку враховується при кваліфікації дій обвинувачених.

При цьому, небезпечне для життя чи здоров`я насильство - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.

Однак, не будь-який контакт із шиєю потерпілої особи може бути охарактеризований як «придушення» у значенні, яке надається цьому терміну. Придушення як прояв насильства, небезпечного для життя і здоров`я, полягає у сильному стисканні горла з метою припинити або ускладнити дихання, завдати болю та створити безпосередню небезпеку для життя і здоров`я особи, яка зазнає нападу. У будь-якому разі це має бути такий прояв насильства, який за інтенсивністю та можливими наслідками подібний до інших проявів насильства, небезпечного для життя і здоров`я.

Кожен із обвинувачених, як ОСОБА_7 , так і ОСОБА_8 , даючи показання у суді, категорично заперечили свою причетність до вчинення насильницьких дій по відношенню до потерпілого ОСОБА_13 та викрадення у нього грошових коштів, однак не заперечували факт перебування у місці та часі вчинення розбійного нападу, розпивання спиртних напоїв із потерпілим та свідком ОСОБА_14 .

Проте, такі їх показання обґрунтовано не були взяті до уваги судом, як такі, що спростовуються сукупністю наявних у матеріалах кримінального провадження належних та допустимих доказів.

Вважаючи винуватість обвинувачених у вчиненні розбійного нападу доведеною, суд підставно обґрунтував такі свої висновки показаннями потерпілого ОСОБА_13 який, будучи безпосередньо допитаний судом, описуючи перебіг вчинення неправомірних дій щодо нього, чітко та ствердно показав, що ОСОБА_7 попросив у нього ще грошей 20 гривень, який потерпілий йому не дав. Після чого, ОСОБА_16 взяв його за бари двома руками, а Толя позаду на шию накинув чохол від керма, який безпосередньо торкався шиї, від чого він почав кашляти, тоді як ОСОБА_7 із його правої кишені витягнув 310 грн. Відкашлявшись, про вчинений щодо нього злочин, повідомив поліцію.

Свідок ОСОБА_14 в суді підтвердила, що коли закінчилась горілка, обвинувачені почали сперечатись із ОСОБА_13 . Щоб не бути свідком суперечки, відійшла у сторону. Через деякий час, її наздогнали ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з якими вони пішли у квартиру ОСОБА_17 , придбавши по дорозі алкоголь та їжу. Вона ж підтвердила, що хоча потерпілий і вживав алкоголь, однак перебував у цілком адекватному стані.

Свідок ОСОБА_18 показав суду, що ОСОБА_7 , купуючи алкоголь та цигарки, розраховувався купюрою 200 грн.

У свою чергу, ОСОБА_17 , як свідок, підтвердив у суді факт вилучення у нього у квартирі, в ході проведеного обшуку, чохла на автомобільне кермо який, як він вважає, належить ОСОБА_7 .

Показання потерпілого та свідків є чіткими, послідовними, узгоджуються між собою, а також із сукупністю інших належних та допустимих, зібраних та наданих суду у підтвердження пред`явленого обвинувачення, доказів.

Зокрема, даними, що містяться у протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 14 листопада 2021 року, у якій ОСОБА_13 повідомив про факт відкритого незаконного заволодіння належними йому грошовими коштами в сумі 310 грн. (купюрами 200, 100 та 10 грн.) двома візуально знайомими йому особами із застосуванням насильства; даними протоколу огляду місця події; протоколу проведення слідчого експерименту з участю потерпілого від 15 листопада 2021 року, в ході проведення якого останній із достатньою повнотою не лише описував, а і відтворював дії кожного із обвинувачених, зазначав суми коштів, які у нього були, і якими заволоділи обвинувачені, про що відображено у протоколі та зафіксовано за допомогою технічного приладу відеозапису, які цілком узгоджуються із наданими ним показаннями у суді; даними протоколу обшуку, проведеного 15 листопада 2021 року за місцем проживання ОСОБА_17 , в ході проведення якого, серед іншого, виявлено та вилучено безпосереднє знаряддя вчинення злочину чохол для автомобільного керма, належний обвинуваченому ОСОБА_7 , характерні ознаки якого описані слідчим в протоколі проведення слідчої дії від 20 листопада 2021 року, а також відеозаписом із відеокамери зовнішнього спостереження житлового будинку АДРЕСА_3 , добровільно наданого його власником ОСОБА_19 , який безпосередньо досліджувався судом, де на відеофайлах № 8 «130548М» (9 хв. 53 с) та №9 «131548М» зафіксовано сутичку трьох чоловіків, на деякій відстані від яких перебуває особа жіночої статі. При наближенні зазначених осіб до відеокамери, упізнаються обвинувачені, тоді як інша особа віддаляється від місця події у протилежному напрямку.

При оцінці зазначеного відеозапису, як доказу винуватості обвинувачених, на предмет його допустимості, судом слушно, із посиланням на ч. 2 ст. 84, п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України, зроблено висновок, що зазначений відеозапис здобутий органом досудового розслідування у спосіб, передбачений положеннями КПК України, має доказове значення у даному кримінальному провадженні та добровільно наданий його власником ОСОБА_19 , що підтверджено ним безпосередньо у суді.

Крім цього, Верховний Суд у постанові від 10 вересня 2020 року по справі 751/6069/19 визначив, що матеріальний носій - це лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки, коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного носія. Один і той же електронний документ (відеозапис) може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

Долучений слідчим ОСОБА_20 до матеріалів провадження в якості речового доказу DVD-R диск з відеозаписом обставин події був виготовлений у зв`язку із необхідністю надання інформації, яка має значення у кримінальному провадженні та є самостійним джерелом доказу, похідним від інформації, що зберігається в електронному вигляді, у вигляді файлів. При цьому, сторона захисту не заперечувала, що на відеозаписі зображені обвинувачені.

У протоколах прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 14 листопада 2021 року містяться відомості, викладені зі слів потерпілого, не лише про заволодіння обвинуваченими грошовими коштами в розмірі 310 грн., а й про здушення ОСОБА_13 за шию.

Доводи захисників про суперечливість та неправдивість показань потерпілого через перебування у стані сильного алкогольного сп`яніння не підтверджуються дослідженими судом доказами. Як ствердив сам потерпілий та свідок ОСОБА_14 , попри вживання алкоголю, останній перебував у цілком адекватному стані, достатньо чітко та повно відтворював обставини вчиненого, як на досудовому слідстві, так і в ході судового розгляду. Підстав оговорювати обвинувачених, із якими він попередньо знайомий не був, не встановлено і апеляційним судом.

Попри те, що судом недостовірно відтворено показання потерпілого, надані ним у суді, щодо втрати свідомості, внаслідок здушення його за шию, наведене не спростовує висновків суду в частині правильної кваліфікації дій обвинувачених через те, що придушення як прояв насильства, небезпечного для життя і здоров`я, полягає у сильному стисканні горла не лише з метою припинити, а й ускладнити дихання. Показаннями ОСОБА_13 установлено, що унаслідок здушення його за шию автомобільним чохлом, він почав кашляти, що є очевидним свідченням ускладнення його дихання, а відповідно і проявом насильства, небезпечного для його життя та здоров`я.

Зважаючи на викладене, наслідок вчинення протиправних дій - «втрата свідомості потерпілим», підлягає виключенню із мотивувальної частини рішення суду.

Доводи сторони захисту щодо відсутності у діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 попередньої змови на вчинення розбійного нападу є також безпідставними.

Співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох осіб (суб`єктів злочину) у вчиненні умисного злочину. Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

При цьому під час вчинення злочину кожен зі співучасників може вчиняти різні дії (подолання опору потерпілого, залякування, заподіяння тілесних ушкоджень, заволодіння майном, спостерігання за місцем вчинення злочину), які спрямовані на досягнення єдиної мети.

Домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину є узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір.

Як стверджується матеріалами кримінального провадження, дії обвинувачених були узгодженими між собою, цілеспрямованими, з чітким розподілом ролей. ОСОБА_7 вчинялись дії спрямовані на подолання опору потерпілого, а ОСОБА_8 , одночасно із цим, на заволодіння грошовими коштами останнього.

Окрім того, кожному із обвинувачених та їх захисникам були відкриті матеріали досудового розслідування, що стверджується їх підписами у протоколах надання доступу до цих матеріалів та відсутністю будь-яких клопотань чи застережень у них. Відтак, доводи сторони захисту про нерозуміння змісту зазначеної процесуальної дії, ненадання достатнього часу для ознайомлення із матеріалами досудового розслідування, відсутності захисника, і як наслідок порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_8 , цілком підставно відхилені судом.

Обшук у квартирі ОСОБА_17 , проведений у відповідності до положень кримінального процесуального закону, які регламентують порядок проведення даної слідчої (розшукової) дії, на підставі ухвали слідчого судді від 15 листопада 2021 року, із обов`язковою фіксацією за допомогою аудіо- та відеозапису, який був перерваний лише для складання протоколу, з метою фіксації здобутих в ході її проведення відомостей.

Понятими ОСОБА_21 та ОСОБА_22 у суді підтверджено безпосередню, безсторонню та добровільну їх участь у всіх слідчих (розшукових) діях, проведених у даному кримінальному провадженні.

Захисник ОСОБА_9 , у підтвердження заявлених вимог, також зазначає, що при розгляді даної справи у суді, порушено критерії об`єктивності та неупередженості. Установлено, що в ході судового розгляду, обвинувачений ОСОБА_7 подавав заяву про відвід судді ОСОБА_1 , за наслідками розгляду якої, 04 липня 2022 року було прийнято рішення про безпідставність зазначених у ній доводів, із наведенням обґрунтованих мотивів. Незгода із застосованим щодо обвинуваченого видом запобіжного заходу, словесна образа судді, очевидно не є процесуальними підставами для відводу судді, яким було забезпечено достатньо гарантій виключення будь-якого обґрунтованого сумніву щодо його безсторонності чи неупередженості.

Не заслуговують на увагу і доводи захисників про обмеження процесуальних прав обвинувачених, при розгляді справи у суді, через безпідставну відмову у задоволенні їх клопотання про виклик та допит у суді свідка ОСОБА_15 який, серед інших, був присутнім на місці події, тому володіє відомостями щодо обставин вчиненого, зокрема щодо розміру грошових коштів, наявних у потерпілого 08 червня 2021 року. З матеріалів кримінального провадження убачається, що з метою повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи, судом було задоволено таке клопотання, однак, на виклики суду останній не з`явився, оскільки був мобілізований до лав ЗСУ. Відтак, стверджувати про неповноту судового розгляду, або ж обмеження сторони захисту у реалізації їх процесуальних прав, при судовому розгляді матеріалів даного кримінального провадження, порушення принципу диспозитивності, колегією суддів не установлено.

Інші вимоги апеляційних скарг сторони захисту, з урахуванням правильності установлених судом фактичних обставин вчиненого, достатнього обсягу зазначених вище належних, допустимих доказів, зібраних стороною обвинувачення та безпосередньо досліджених судом, у підтвердження винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , кожен із яких не заперечував свого перебування у часі та місці, зазначених у обвинувальному акті та факту вживання алкогольних напоїв із потерпілим, у вчиненні розбійного нападу, законних висновків суду не спростовують.

Переконливих доводів про протилежне не наведено та перевіркою матеріалів кримінального провадження не установлено.

Рішення відповідає положенням чинного КПК України, є обґрунтованим, належним чином вмотивованими, його законність сумнівів у колегії суддів не викликає.

Так, ч 3 ст. 404 КПК України установлено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Тобто, для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, установлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визначає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так й однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які також можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.

При цьому, сама лише незгода учасника судового провадження із оцінкою певних конкретних доказів не може слугувати підставою для обов`язкового їх повторного дослідження.

Зважаючи на відсутність достатніх та аргументованих доводів, колегією суддів прийнято рішення про відмову у задоволенні клопотань захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 щодо необхідності повторного дослідження усіх доказів у справі.

У поданій апеляційній скарзі прокурор зазначає про безпідставне та невмотивоване застосування судом до обвинувачених надто м`якого покарання та не призначення їм обов`язкового додаткового виду покарання у виді конфіскації майна за ч. 2 ст. 187 КК України.

Такі його доводи колегією суддів убачаються частково обґрунтованими.

Висновки місцевого суду у цій частині, у певній мірі, пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Обираючи вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом підставно взято до уваги, що вчинені ним злочини, у відповідності до ст. 12 КК України, відносяться до категорії тяжких, один із яких вчинено за попередньою змовою групою осіб. Дані про особу обвинуваченого, який будучи особою молодого віку, характеризується негативно, суспільно-корисною працею не займається, раніше неодноразово судимий за вчинення умисних тяжких злочинів проти власності, життя та здоров`я особи, неодноразово відбував покарання в умовах ізоляції від суспільства, новий злочин вчинений ним у період іспитового строку, що є свідченням його впертого небажання стати на шлях виправлення та підставою для призначення йому остаточного до відбуття покарання із урахуванням положень ст. ст. 70, 71, 72 КК України та із застосуванням принципів поглинення менш суворого покарання більш суворим та повного складання покарань, а також конкретні обставини вчиненого та позицію потерпілих. Винуватість у вчиненні грабежу визнав повністю, заперечив причетність до вчинення розбійного нападу.

До обставин, які пом`якшують покарання за ч. 2 ст. 186 КК України судом віднесено щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, які пом`якшують покарання за ч. 2 ст. 187 КК України, судом не встановлено.

Обставинами, які обтяжують покарання визнано: вчинення кримінального правопорушення особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння, щодо особи з інвалідністю та рецидив.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , судом з достатньою повнотою ураховано, що вчинений ним злочин, у відповідності до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких, за попередньою змовою групою осіб. Дані про особу обвинуваченого, який будучи особою молодого віку, характеризується негативно, суспільно-корисною працею не займається, у нього відсутні міцні соціальні зв`язки, винуватість у пред`явленому обвинуваченні не визнав, а також конкретні обставини вчиненого та позицію потерпілих.

Обставини, які пом`якшують покарання, відсутні. Обставинами, які обтяжують покарання, є вчинення кримінального правопорушення особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння, щодо особи з інвалідністю.

Таким чином, суд першої інстанції, зваживши на характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених обвинуваченими злочинів, характер їх дій, а також наслідки, інші обставини, які ураховуються при призначенні судом покарання, у тому числі, про особу обвинувачених, призначив кожному із них покарання, яке відповідає меті його застосування та не є надто суворим чи м`яким.

Однак, статтями 51 та 52 КК України установлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчинені злочинів, є конфіскація майна.

Відповідно до положень ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу.

Корисливим тяжким або особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який із злочинів, визначених у частинах 5 чи 6 ст. 12 КК України, якщо його вчинено із корисливих спонукань. Під корисливими спонуканнями слід розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.

Санкція ч. 2 ст. 187 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років із конфіскацією майна.

Зазначений злочин є тяжким, умисним корисливим злочином, а відтак передбачає обов`язкове застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, що безпідставно не було враховано судом та у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, є підставою для скасування вироку та ухвалення в частині призначеного покарання нового вироку апеляційним судом.

Оцінюючи доводи апеляційних скарг захисників на ухвалу цього ж суду про виправлення описки від 01 вересня 2022 року, колегія суддів зазначає про таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Ухвалою суду від 01 вересня 2022 року, за заявою прокурора, виправлено описку, допущену у резолютивній частині вироку. В абзацах восьмому та дев`ятому замість слів і цифр «на тридцять днів до 06 вересня 2022 року включно» вказано «на шістдесят днів до 06 жовтня 2022 року включно».

Зважаючи на те, що у мотивувальній частині вироку суд, вирішуючи питання про обрання та продовження строку дії запобіжного заходу кожному із обвинувачених до набрання вироком законної сили, у резолютивній його частині вказав строк дії запобіжного заходу 30 днів до 06 вересня 2022 року, вирок суду, через його оскарження сторонами кримінального провадження у апеляційному порядку, законної сили не набрав, з метою усунення протиріч у змісті рішення суду та приведення його у відповідність із положеннями ст. 374 КПК України, суд цілком законно виправив допущену у ньому описку, яка не стосується суті вироку, як це передбачено ст. 379 КПК України, і не погіршив становище обвинувачених, як помилково вважають захисники.

Відтак, апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають залишенню без задоволення, а ухвала Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 01 вересня 2022 року про виправлення описки без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора Камінь Каширської окружної прокуратури ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення

Вирок Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 08 серпня 2022 року щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі із конфіскацією усього належного йому на праві власності майна;

-за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі із конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, із застосуванням ст. 72 КК України, у відповідності до якої одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, до покарання, призначеного цим вироком, повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 25 березня 2020 року та остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі із конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.

Строк відбуття покарання обчислювати з моменту його затримання - 14 листопада 2021 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбуття покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 14 листопада 2021 року до 13 лютого 2023 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Призначити обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі із конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.

Строк відбуття покарання обчислювати з моменту його затримання 08 серпня 2022 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбуття покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 14 листопада 2021 року до 25 березня 2022 року включно та з 08 серпня 2022 року до 13 лютого 2023 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 01 вересня 2022 року про виправлення описки без зміни.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особами, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Суд обмежився проголошенням резолютивної частини вироку з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

Головуючий

Судді: