УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітнпя 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0001247 за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 , на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 28 жовтня 2022 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровоград, Кіровоградської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6 ( в режимі відеоконференції з

ДУ «Кропивницький слідчий ізолятор»)

захисник ОСОБА_8 ( в режимі відеоконференції за допомогою власних технічних засобів)

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_6 - скасувати, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 13.10.2022р., призначити ОСОБА_6 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 17.05.2016р. та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна. В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три роки) роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 17.05.2016 року та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць. Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого вважає, що оскаржуваний вирок суду в частині призначення покарання є незаконним та підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування закону, який підлягав застосуванню.

Вказує, що судом першої інстанції, не враховано, що ОСОБА_6 13.10.2022р. засуджений Ленінським районним судом .м Кіровограда за ч.ч. 3,5 ст.185 КК України, ч.1 ст.70 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна. У даному кримінальному провадженні ОСОБА_6 засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, які вчинено ним 23.05.2017р., 25.05.2017р., 27.06.2017р., тобто до постановлення вироку Ленінським районним судом м. Кіровограда від 13.10.2022р.

Вважає, що суд першої інстанції, повинен був після призначення покарання ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України, призначити покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, а саме ч.2 ст.185 КК України за оскаржуваним вироком та сукупністю злочинів, передбачених ч.ч.3,5 ст.185 КК України за які ОСОБА_6 засуджений вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 13.10.2022р. В подальшому суду належало визначити остаточне покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків та до призначеного покарання приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 17.06.2016р.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що 23.05.2017 року приблизно о 17.00 годині, з метою пограти на музичному інструменті ОСОБА_6 , через незачинені вхідні двері зайшов на другий поверх, музичної школи № 2, яка розташована за адресою: Миколаївська область, м. Первомайськ, вул. Грушевського 1, де у нього виник намір скоїти крадіжку, з жіночої сумки, яка знаходилась на письмовому столі при вході, таємно викрав: б/в шкіряний гаманець червоного кольору, вартістю 400 гривень, гроші в сумі 700 гривень. В подальшому з місця скоєння злочину зник та таємно викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_9 на загальну суму 1100 гривень.

Діючи повторно, 25.05.2017 року приблизно о 15.20 годині, шляхом вільного доступу, зайшов в середину торгового центру «Магніт», який розташований в м. Первомайськ, по вул. Одеська 78Е, де через незачинені вхідні двері, шляхом вільного доступу, зайшов в кімнату для солярію, де у нього виник намір скоїти крадіжку. Виконуючи задумане і пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, з полиці на шафі, яка знаходилась в даній кімнаті таємно викрав золоте кільце вагою 6 грамів, по ціні 1200 гривень за один грам на загальну суму 7200 гривень, ключ оригінальний від замку запалювання автомобіля Land Cruiser Prado 150- вартістю 7354 гривні. В подальшому з місця скоєння злочину зник та таємно викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_10 на загальну суму 14554 гривні.

27.06.2017 року приблизно о 19.30 годині, шляхом вільного доступу, зайшов в середину спортивного клубу «Гладіатор», який розташований за адресою: м. Первомайськ, вул. Театральна 23, де у нього виник намір скоїти крадіжку, під-час перебування в роздягальні і пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає обвинувачений, з шаф №18 та №21, які розташовані в роздягальні даного клубу таємно викрав: Мобільний телефон «Samsung Galaxy A3», вартістю 4700 гривень, з сім карткою Київстар, вартістю 25 грн. та сім карткою Лайф, вартістю 50 грн, які належать ОСОБА_11 , мобільний телефон «Samsung Galaxy J5», вартістю 4500 гривень, з сім карткою Київстар, вартістю 25 гривень, які належить ОСОБА_12 . В подальшому з місця скоєння злочину зник та таємно викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму 4775 гривень та потерпілому ОСОБА_13 на загальну суму 4525 гривень.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, на підтримку вимог апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджені зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винуватість у вчинені інкримінуємого кримінального правопорушення.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочинів обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України, є вірною і прокурором не оспорюється.

Щодо доводів прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування положень ч.4 ст.70 КК України, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Конституцією України встановлені права. Свободи та обов`язки людини і громадянина. Зокрема, в ст. 62 зазначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ч.1 ст. 17 КПРК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

До того моменту, коли обвинувальний вирок суду набере законної сили, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, а тому відповідні державні органи повинні поводитися з нею як невинуватою особою.

Це, зокрема, означає, що суди не мають права призначати покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України при наявності попереднього вироку, який не набрав законної сили. Такі висновки відповідають практиці Європейського суду з прав людини у рішенні в справі «Аллене де Рібемон проти Франції».

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 13.10.2022р. засуджений Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.ч. 3,5 ст.185 КК України, ч.1 ст.70 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна.

Дослідивши в судовому засіданні копію вироку Ленінського районного суду м. Кіровограда, яка була додана до апеляційної скарги прокурором, суд апеляційної інстанції з`ясував, що на час ухвалення судом першої інстанції оскаржуваного вироку, та на час подання апеляційної скарги прокурором, вищезазначений вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 13.10.2022р. не набрав законної сили (а.с.120)

Отже, у суду першої інстанції, під час ухвалення щодо ОСОБА_6 оскаржуваного вироку, були відсутні правові підстави для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ч.4 ст. 70 КК України.

Крім того, відповідно до положень ч.3 ст. 26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом. Тоді як стороною обвинувачення будь які відомості, про ухвалення щодо ОСОБА_6 13.10.2022 року вироку Ленінським районним судом м. Кіровограда, суду першої інстанції не надавались.

Разом з тим, питання про застосування покарання при наявності кількох вироків може бути вирішено за клопотанням прокурора в порядку, передбаченому п.11 ч.1 ст. 537 КПК України.

Зазначене вище свідчить про те, що судом першої інстанції ухвалено законне та обґрунтоване рішення, відповідно до вимог ст. 370 КПК України. Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б стали підставою для зміни або скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування положень ч.4 ст. 70 КК України, не ґрунтуються на вимогах закону, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.376, 405,407, 409, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 - залишити без задоволення.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 28 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_6 , - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення

Головуючий

Судді