Справа № 161/2516/22 Провадження №11-кп/802/85/23 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України. Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 лютого 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0000010 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 27 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В :

Вказаним вироком суду ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Луцька, Волинської області, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, раніше судимого, зокрема:

1) 01.09.2020 Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ч.ч.1, 2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку терміном на 1 рік;

2) 12.11.2020 Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ч.1 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку терміном на 1 рік;

3) 21.12.2020 Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ч.2 ст.186, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку терміном на 3 роки,

засуджений за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21.12.2020, і остаточно призначено до відбування ОСОБА_7 4 (чотири) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Вироком вирішено питання речових доказів та арештованого майна.

ОСОБА_7 визнаний винний та засуджений за те, що він 03 січня 2022 року в період часу з 17 години 19 хвилин по 17 годину 36 хвилин, перебуваючи в приміщенні супермаркету ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» магазину «Продукти - № 1199», що знаходиться за адресою: м. Луцьк, вул. Ковельська, 68, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу із полиць у торгівельному залі взяв: шоколадне яйце марки «Ferrero Kinder Surprise Maxi», вартістю 134 гривні 30 копійок; запальнички марки «Fox» в кількості 11 штук, вартістю 7 гривень 30 копійок за 1 штуку кожна, загальною вартістю 80 гривень 30 копійок; тушку курчати-бройлера «Улар», вагою 1,414 кг, вартістю 91 гривня 50 копійок; в`ялену рибу корюшку марки «UFK», вартістю 46 гривень 60 копійок, всього на загальну суму 352 гривні 70 копійок, після чого, з метою подальшого безперешкодного виносу вказаних товарів за межі торгового закладу, заховавши при собі під одяг, пройшов повз каси магазину, не оплативши вартість вказаного вище товару, тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки на виході із магазину його протиправні дії були припинені працівниками вказаного закладу, які зупинили ОСОБА_7 та викликали працівників поліції.

В поданій апеляційній скарзі перший заступник керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, а також розміру призначеного покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, вважає вирок суду в частині призначеного остаточного покарання ОСОБА_7 на підставі ст.71 КК України незаконним. Посилається на те, що обвинувачений раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, не має постійного джерела доходу, а тому призначене остаточне покарання не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Також зазначає, що ОСОБА_7 вчинив злочин в період іспитового строку, однак суд призначив остаточне покарання обвинуваченому з порушенням вимог ст.71 КК України. Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, і на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Луцького міськрайонного суду від 21.12.2020 у виді позбавлення волі на строк 2 роки 4 місяці, остаточно призначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 4 місяці.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, прокурора, яка подану апеляційну скаргу підтримувала, просила вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, обвинуваченого, який апеляційну скаргу фактично не заперечував, перевіривши матеріали кримінального провадження апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

За змістом положень ч.1 та ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, учасниками судового розгляду не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, підстави для перегляду вироку, в цій частині відсутні.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає слушними.

Так, згідно приписів ч.3 ст.78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ч.ч.1, 4 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції в повній мірі не дотримався.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21.12.2020 за ч.2 ст.186, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку терміном на 3 роки.

У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, 03 січня 2022 року, тобто в період іспитового строку, визначеного вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21.12.2020.

Таким чином, при призначенні ОСОБА_7 міри покарання суд повинен був керуватися положеннями ст.71 КК України і призначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Попередній вирок, у відповідності до вимог ч.1 ст.71 КК України, є вирок або вироки, покарання за якими повністю не відбуте особою на час вчинення одного чи декількох нових кримінальних правопорушень.

Проте, місцевий суд, призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ст.71 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць, не виконав приписів ч.4 ст.71 КК України, а тому неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає вимогам закону.

Враховуючи наведене, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом в цій частині нового вироку за правилами ст.420 КПК України.

Призначаючи ОСОБА_7 вид та розмір покарання, апеляційним судом враховується ступінь суспільної небезпеки та тяжкість скоєного ним кримінального правопорушення, яке відносяться до нетяжких злочинів, відсутність обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, раніше судимий, вчинив кримінальне правопорушення під час іспитового строку, призначеного за попереднім вироком, думку потерпілої сторони, яка не має претензій матеріального та морального характеру до ОСОБА_7 ..

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає за можливе призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 вчинив нове кримінальне правопорушення під час іспитового строку, призначеного йому вироком Луцького міськрайонного суду від 21.12.2020, тому апеляційний суд вважає за необхідне визначити обвинуваченому остаточне покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Призначене ОСОБА_7 покарання апеляційний суд вважає таким, що повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень і не є надто м`яким чи надто суворим.

На думку суду апеляційної інстанції, у даному випадку буде досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 420 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 27 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21.12.2020 і остаточно призначити до відбування ОСОБА_7 4 (чотири) роки 2 (два) місяці позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Головуючий

Судді: