ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 528/449/22 Номер провадження 11-кп/814/2070/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, № 00000091, за апеляційними скаргами першого заступника керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Гребінківського районного суду Полтавської області від 11.07.2022 року та ухвалу Гребінківського районного суду Полтавської області від 14.07.2022 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровськ, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працююого, утриманців не має, особою з інвалідністю не являється, участі в АТО та ООС не брав, на військовому обліку не перебуваючого, раніше судимого:
- 14.10.2004 Томаківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, на підставі підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки;
- 19.04.2006 Томаківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 3 (три) роки, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано 1 (один) рік 1 (один) місяць до вироку від 14.10.2004, остаточно засуджений до 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі, 19.02.2009 звільнений умовно-достроково з невідбутим покаранням 1 (один) рік 4 (чотири) місяці;
- 06.04.2012 Томаківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 122, ст. ст. 70, 76 КК України до позбавлення волі строком на 3 (три) роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки;
- 28.11.2013 Томаківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 263, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 2 (два) роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно засуджений до позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць, 22.07.2016 звільнений по відбуттю терміну покарання;
- 06.06.2019 Лубенським районним судом Полтавської області за ч. 1 ст.309 КК України до штрафу у розмірі 850,00 грн. який сплачено;
- 11.11.2019 Гребінківським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185 КК України до до позбавлення волі строком на 2 (два) роки, на підставі підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік,,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 357, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 357 КК України у виді штрафу в розмірі 30 (тридцяти) неоподаткованих мінімумів;

- за ч. 3 ст. 357 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік;

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 остаточне покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк терміном у 1 (один) рік.

Покладено на ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Іспитовий строк ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , рахувати з моменту проголошення вироку.

Стягнуто з ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (паспорт гр.України серії НОМЕР_1 ), на користь держави судові витрати на проведення судових експертиз наркотичних засобів в сумі 2059 ( дві тисячі п`ятдесят дев`ять) грн. 44 коп.

Вирішено долю речових доказів.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
За вироком суду, ОСОБА_8 скоїв кримінальні правопорушення за наступних обставин:
03.05.2022 близько 12 год. 00 хв., ОСОБА_8 зайшовши до будинку ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , помітив на стільці в коридорі будинку паспорт громадянина України та вирішив його викрасти.
Після чого, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення документу, а саме паспорту, перебуваючи в будинку за вище вказаною адресою з стільця таємно, незаконно заволодів паспортом громадянина України серії НОМЕР_2 , виданим 12.09.2009 року Дніпровським РУ ГУ МВД України в м. Києві на ім`я ОСОБА_9 , яким в подальшому розпорядитися на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 357 КК України, а саме: незаконне заволодіння паспортом.
Окрім цього, у невстановленому на досудовому розслідуванні місці, невстановленим способом та у невстановлений час ОСОБА_8 незаконно придбав нижчеперелічені наркотичні засоби.
12.05.2022 в ході проведення огляду місця події за адресою АДРЕСА_1 на території колишнього цегельного заводу, ОСОБА_8 добровільно видав полімерний пакет з речовиною рослинного походження коричнево-зеленого кольору з насінням у висушеному та подрібненому стані, яка відповідно до висновку експерта № СЕ-19/117-22/5833-НЗПРАП від 23.05.2022 є канабісом загальною масою 20,664 г., яку ОСОБА_8 , незаконно зберігав для власного вживання без мети збуту.
Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, а саме: незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не погоджуючись з рішенням суду прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дії та винуватості обвинуваченого за ч.3 ст. 357 та ч.1 ст. 309 КК України ставить питання про зміну вироку в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування кримінального закону, який підлягав застосуванню та застосуванням закону, який не підлягав застосуванню та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Просить виключити із вступної частини вироку посилання на погашені судимості від 06.06.2019 року за вироком Лубенського районного суду Полтавської області за ч.1 ст.309 КК України та від 11.11.2019 Гребінківським районним судом Полтавської області за ч.2 ст.185 КК України.
Виключити із резолютивної частини вироку вказівку на визнання винуватим та призначення покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст.357 КК України до штрафу у розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
На підставі ст.75 КК України вважає за необхідне звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Не погоджуючись з рішенням суду прокурор, також подав апеляційну скаргу на ухвалу суду від 14.07.2022 року про виправлення описки у вироку суду від 11.07.2022 року та просить скасувати ухвалу стосовно ОСОБА_8 у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
В обгрунтування зазначає, що виключення з вступної частини вироку посилання на судимості обвинуваченого від 06.06.2019 Лубенським районним судом Полтавської області за ч.1 ст.309 КК України та від 11.11.2019 Гребінківським районним судом Полтавської області за ч.2 ст.185 КК України, та виключення з резолютивної частини вироку вказівки про засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст. 357 КК України, а також звільнення ОСОБА_8 від відбування непризначеного покарання з випробуванням є не описками, а виправлення суті вироку.
Позиції учасників апеляційного провадження.
Прокурор в судове засідання з`явився та підтримав свою апеляційну скаргу. просила задовольнити апеляційну скаргу та змінити вирок.

Обвинувачений в судове засідання не з`явився, належним чином повідомлявся про дату і час судового засідання, заяв про відкладення або перенесення на адресу суду не надходило.

Прокурор не заперечував про розгляд провадження без участі обвинуваченого.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Враховуючи ту обставину, що висновок суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.357, ч.1 ст.309 КК України при обставинах наведених у вироку, відповідає матеріалам провадження, ґрунтується на доказах досліджених в судовому засіданні на підставі ч.3 ст.349 КПК України та правильність кваліфікації його дій не оспорюється в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів вважає недоцільним відповідно до ст. 404 КПК України перевіряти вирок суду в цих частинах.
Перевіривши доводи апеляції прокурора на вирок суду колегія суддів вважає їх обгрунтованими з наступних підстав.

Відповідно до п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» звернута увага судів на необхідність додержання вимог КПК про мотивування у вироку висновків щодо виду і розміру призначеного засудженому покарання.
Разом з тим, вирок суду є незаконним і підлягає зміні у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування кримінального закону, який підлягав застосуванню та застосування закону, який не підлягав застосуванню та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до вироку Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 06.06.2019 року ОСОБА_8 був засуджений за ч.1 ст.309 КК України до пкарання у виді штрафу, який сплачено.
Вироком Гребінківського районного суду від 11.11.2019 року ОСОБА_8 був засужений за ч.2 ст. 185 КК України 2 років позбавлення волі та звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.
Відповідно до п.5 ч.1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості є особи, які засуджені за вчинення злочину до покарання і виді штрафу, якщо вони протягом року не вчинять нового злочину.
Згідно п.1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості є особи, які засуджені відповідно до ст. 75 КК України і не вчинять нового злочину в період іспитового строку.
Таким чином ОСОБА_8 вважається особою, яка не амає судимостей за даними вироками судів, а тому колегія суддів вважає за необхідне виключити з встурпної частини вироку вказівку про начвність зазначених судимотстей, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора в цій частині.
ОСОБА_8 визнаний винним судом першої інстанції за ч.1 ст.357 КК України, тобто за злочин, який відповідно до обвинувального акту, не був інкримінований ОСОБА_8 , та як дії обвинуваченого були кваліфіковані за ч.3 ст. 357 та ч.1 ст. 309 КК України,
Статтею 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лище в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Таким чином, суд першої інстанції визнавши ОСОБА_8 винним та призначаючи покарання за ч.1 ст.357 КК України вийшов за межі висунотого обвинувачення, чим погіршив його становище та допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає за необхідне з резолютивної частини вироку виключити вказівку про засудження та призначення ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 357 КК України.
Відповідно до резолютивної частини вироку суду ОСОБА_8 за сукупністю злочинів засуджений до покарання у виді обмеження волі.
Разом з тим приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України суд звільнив його від відбування покарання у виді позбавлення волі, тобто від покарання яке не було призначено.
За змістом п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є зокрема неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи, що судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність вирок суду в частині призначення покарання підлягає зміні, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора в цій частині.

Колегія суддів погоджується і із доводами апеляції прокурора щодо неправомірності ухвали про виправлення описки і вироку суду.
Відповідно зі ст. 379 КПК України суд має право виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки.
Прокурор у своїй апеляційні скарзі, обґрунтовано посилається на те, що вирішуючи питання про виправлення описок чи арифметичних помилок, допущених у судовому рішенні, суд не вправі змінювати зміст судового рішення, він лише виправляє описки та усуває очевидні арифметичні помилки. Виправлення допущених у вироку описок чи помилок допускається, якщо при цьому не змінюється суть судового рішення.
Суд не дотримався вимог чинного законодавства в цій частині та своєю ухвалою про виправлення описки фактично змінив вирок суду по суті, у зв`язку з чим колегія суддів вважає зазначену ухвалу незаконною та такою, що підлягає скасуванню.

За таким обставин апеляційна скарга прокурора на ухвалу суду про виправлення лописки підлягає до заждоволення..

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги першого заступника керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу Гребінківського районного суду Полтавської області від 14.07.2022 року про виправлення описки у вироку суду від 11.07.2022 року скасувати.
Вирок Гребінківського районного суду Полтавської області від 11.07.2022 року щодо ОСОБА_8 - змінити.
Виключити з вступної частини вироку посилання на судимості ОСОБА_8 від 06.06.2019 р. Лубенським районним судом Полтавської області та 11.11.2019 р. Гребінківським районним судом Полтавської області.
Виключити із резолютивної частини вироку вказівку про визнання ОСОБА_8 винуватим та призначення покарання за ч.1 ст.357 КК України. ОСОБА_8 вважати засудженим:
- за ч.3 ст.357 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі
- за ч.1 ст.309 КК України 2 роки обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі з випробуванням строком з іспитовим на 1 рік.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з моменту проголошення.

С У Д Д І:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4