Постанова

іменем України

09 березня 2023 року

м. Київ

справа № 359/6765/18

провадження № 51-4260 км 22

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

виправданого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_5 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28 жовтня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 27 вересня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000295 від 07 листопада 2017 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Помоклі Переяслав-Хмельницького району Київської області, мешканця АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28 жовтня 2019 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, та виправдано у зв`язку з встановленням відсутності в його діях складу кримінального правопорушення.

Згідно з вироком ОСОБА_6 органом досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, за наступних обставин.

03 травня 2012 року Загальними зборами учасників прийнято рішення про внесення змін до установчих документів ВАТ «Бориспільсільбуд» і шляхом його перетворення створено ТОВ «Трест Бориспільсільбуд» та призначено на посаду директора вказаного підприємства ОСОБА_6 .

За таких обставин ОСОБА_6 є службовою особою, яка обіймає на підприємстві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.

28 вересня 2015 року між Великоолександрівською ЗОШ І-ІІІ ступенів Бориспільського району Київської області (далі - Великоолександрівська ЗОШ) в особі директора школи ОСОБА_8 та ТОВ «Трест Бориспільсільбуд» в особі директора ОСОБА_6 було укладено договір № 7 на виконання робіт з капітального ремонту місць загального користування старої частини будівлі Великоолександрівської ЗОШ І-ІІІ ступенів Бориспільського району Київської області (далі - Договір) на загальну суму 691 870,80 грн, терміном дії до 31 грудня 2015 року.

Додатковою угодою від 12 жовтня 2015 року № 1 було внесено зміни до п. 3.1 Договору, згідно якої ціна Договору становить 1 062 371,02 грн.

Перебуваючи на посаді директора ТОВ «Трест Бориспільсільбуд», ОСОБА_6 , діючи умисно, в особистих інтересах та інтересах ТОВ «Трест Бориспільсільбуд», 06 жовтня 2015 року та 21 жовтня 2015 року у невстановленому досудовим розслідуванням місці та часі, в порушення ч. 1 ст. 875, ч. 4 ст. 882 ЦК України, пунктів 18, 29, 31, 91, 99 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, пунктів 2.1, 6.3 Договору, використав своє службове становище всупереч інтересам служби, підписавши два акти приймання виконаних підрядних робіт за жовтень 2015 року № 07 від 06 жовтня 2015 року та від 21 жовтня 2015 року (форма КБ-2в) та дві довідки про вартість виконаних підрядних робіт за жовтень 2015 року від 06 жовтня 2015 року та від 21 жовтня 2015 року (форма КБ-3), до яких вніс завідомо неправдиві відомості про те, що підрядні роботи капітального ремонту місць загального користування старої частини будівлі Великоолександрівської ЗОШ виконані в повному обсязі на загальну суму 1 062 371,02 грн.

Далі, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді директора ТОВ «Трест Бориспільсільбуд», передав вищенаведені акти приймання виконаних підрядних робіт за жовтень 2015 року та довідки про їх вартість для погодження замовнику Великоолександрівській ЗОШ в особі директора школи ОСОБА_8 .

На виконання п. 4.2 Договору замовник 01 жовтня 2015 року перерахував кошти у розмірі 30% авансу від загальної суми Договору на рахунок ТОВ «Трест Бориспільсільбуд» за капітальний ремонт місць загального користування старої частини будівлі Великоолександрівської ЗОШ, який склав 207 561,24 грн.

Після чого на виконання пунктів 4.3, 4.5 Договору замовником 06 жовтня 2015 року та 21 жовтня 2015 року на рахунок ТОВ «Трест Бориспільсільбуд» було перераховано грошові кошти у сумі 484 309,56 грн та 370 500,22 грн відповідно за капітальний ремонт місць загального користування старої частини будівлі Великоолександрівської ЗОШ.

Таким чином, загальна сума перерахованих коштів становила 1 062 371,02 грн.

Разом з тим відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи від 06 червня 2018 року № 12-5/40 обсяг та вартість фактично виконаних будівельних робіт не відповідає обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною документацією та фінансово-звітною документацією, на загальну суму 108 965,52 грн.

Отже, директор ТОВ «Трест Бориспільсільбуд» ОСОБА_6 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, зловживаючи службовим становищем, привласнив чуже майно, яке йому було ввірене, заволодівши бюджетними грошовими коштами у сумі 108 965,52 грн.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 27 вересня 2022 року апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без зміни.

Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У своїй касаційній скарзі прокурор ОСОБА_5 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. При цьому вказує, що висновки судів про відсутність доказів, які б підтверджували наявність в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, є безпідставними та необґрунтованими. Зокрема, прокурор наголошує, що відсутність у посадовій інструкції директора ТОВ «Трест Бориспільсільбуд» ОСОБА_6 обов`язку перевіряти обсяги виконаних робіт та складати акти форми КБ2в та КБ-3 не дає підстав вважати, що у останнього не могло бути умислу на заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем.

Крім того, прокурор зауважує, що показання виправданого ОСОБА_6 , які були покладені в основу вироку, про те, що розбіжності між відомостями, внесеними до фінансової звітної документації, та фактично виконаним обсягом будівельних робіт виникли внаслідок технічної помилки, допущеної начальником дільниці ОСОБА_9 , є критичними та малоймовірними. При цьому зазначає, що документи, на підставі яких ОСОБА_9 начебто самостійно виявила вказані розбіжності, могли бути складені в будь-який час, а дату на них могли поставити з метою спроби уникнути відповідальності.

Разом з тим прокурор на спростування висновків судів попередніх інстанцій щодо відсутності в діях виправданого складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, посилаючись на показання обвинуваченого ОСОБА_6 та свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , які були надані під час допиту в суді першої інстанції, зауважує, що Договір та інша фінансова документація були складені вже після виконання покладених на ТОВ «Трест Бориспільсільбуд» робіт з капітального ремонту місць загального користування старої частини будівлі Великоолександрівської ЗОШ, а тому ОСОБА_6 , розуміючи, що роботи вже зроблені, з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на заволодіння бюджетними коштами місцевого бюджету, шляхом завищення обсягів та вартості виконаних будівельних робіт, навмисно передав ОСОБА_8 акти приймання виконаних робіт за формою КБ2в, до яких було внесено недостовірні дані.

Також прокурор звертає увагу, що відповідно до загального журналу робіт ТОВ «Трест Бориспільсільбуд» виконувало будівельні роботи протягом жовтня 2015 року, а журнал авторського нагляду був розпочатий у вересні 2015 року та закінчений у жовтні 2015 року, що, на думку сторони обвинувачення, ставить під сумнів факт проведення такого нагляду. При цьому зауважує, що інспектора з технічного нагляду було залучено формально, оскільки не надавались для вивчення проектна документація, та його підписи відсутні на актах приймання виконаних робіт.

Одночасно прокурор вказує, що під час судового розгляду в суді першої інстанції було порушено вимоги ч. 11 ст. 290 КПК України, оскільки стороною захисту після заявлення клопотання про допит свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , не було надано прокурору доступ до пояснень вказаних осіб, що позбавило сторону обвинувачення можливості підготуватися до належного допиту свідків. При цьому прокурор, посилаючись на постанову Верховного Суду України від 16 березня 2017 року (провадження № 5-364кс16), наголошує, що не відкриття сторонами в порядку, передбаченому ч. 11 ст. 290 КПК України, зібраних матеріалів є окремою підставою для визнання їх недопустимими доказами.

Крім того, прокурор зазначає, що апеляційний суд, залишаючи його апеляційну скаргу без задоволення, надав неправильну оцінку наявним у справі доказам, а тому безпідставно погодився з висновками місцевого суду щодо відсутності в діях ОСОБА_6 складу інкримінованого йому злочину. При цьому прокурор, посилаючись на порушення вимог статей 23, 94 КПК України, стверджує, що апеляційний суд необґрунтовано відмовив у задоволенні його клопотання про повторний допит свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_10 .

На зазначену касаційну скаргу захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах виправданого ОСОБА_6 , подав заперечення, в яких, посилаючись на необґрунтованість та безпідставність доводів сторони обвинувачення, просить рішення судів попередніх інстанцій стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_5 - без задоволення.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримав свою касаційну скаргу та просив її задовольнити, а рішення судів попередніх інстанцій скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Виправданий ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 заперечували щодо задоволення поданої касаційної скарги, просили вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції, зокрема, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. При вирішенні питання про наявність зазначених у пунктах 1, 2 ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-413 КПК України. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через неповноту судового розгляду (ст. 410 КПК України) та невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) чинним законом не передбачено.

У своїй касаційній скарзі прокурор ОСОБА_5 не погоджується з рішеннями судів попередніх інстанцій в частині врахування показань виправданого ОСОБА_6 щодо обставин, за яких виникли розбіжності між відомостями, внесеними до фінансової документації, та фактично виконаними роботами. При цьому прокурор, не наводячи обґрунтованої аргументації, ставить під сумнів законність документів, які покладені в основу вироку, та на підставі яких працівник ТОВ «Трест Бориспільсільбуд» ОСОБА_9 виявила вказані розбіжності. Крім того, прокурор, посилаючись на те, що роботи, передбачені Договором, були виконані до його укладення та складання фінансової документації, зазначає, що суди попередніх інстанцій не врахували того факту, що за таких обставин ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що покладені на ТОВ «Трест Бориспільсільбуд» обов`язки з виконання будівельних робіт уже виконані, з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на заволодіння бюджетними коштами місцевого бюджету, шляхом завищення обсягів та вартості виконаних будівельних робіт, навмисно передав ОСОБА_8 акти приймання виконаних робіт за формою КБ2в, до яких було внесено недостовірні дані. Разом з тим прокурор не погоджується з оцінкою, яка була надана місцевим судом за результатами дослідження доказів, а саме загального журналу робіт та журналу авторського нагляду, а також вказує, що технічний нагляд за роботами проводився формально, оскільки інспектору не надавалась відповідна документація та він не підписував акти приймання виконаних робіт.

Однак колегія суддів вважає, що зазначена позиція прокурора в даному випадку зводиться виключно до надання ним власної оцінки наявним в матеріалах кримінального провадження доказам та встановленим в ході судових розглядів фактичним обставинам кримінального провадження, тобто сторона обвинувачення, оскаржуючи судові рішення судів попередніх інстанцій, посилається на невідповідність їх висновків фактичним обставинам справи та неповноту судового розгляду, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 433 КПК України не може бути предметом касаційного розгляду, а тому такі доводи не підлягають перевірці у касаційному порядку.

У своїй касаційній скарзі прокурор ОСОБА_5 вказує на незаконність та необґрунтованість вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду, посилаючись на те, що такі рішення було постановлено з порушенням норм матеріального і процесуального законодавства.

Як передбачено ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Положення ст. 17 КПК України регламентують, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 373 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

При цьому обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції надав оцінку зібраним та дослідженим у кримінальному провадженні доказам, у зв`язку з чим дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_6 складу інкримінованого йому злочину та обґрунтовано виправдав останнього, посилаючись на підставу, передбачену п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, свої висновки суд першої інстанції обґрунтував показаннями ОСОБА_6 , який надавав пояснення щодо обставин укладення Договору та виконання будівельних робіт і їх оплати. Разом з тим ОСОБА_6 також зазначав, що він, будучи директором підприємства, обміри виконаних робіт на об`єкті не проводив, оскільки це не входить до його обов`язків, при цьому такі функції було покладено на начальника дільниці - виконроба ОСОБА_9 , яка 30 січня 2018 року і виявила розбіжності між відомостями, внесеними до актів прийняття виконаних робіт і довідок про їх вартість, та фактично виконаними будівельними роботами, які виразились у завищенні об`єму робіт.

Також судом було допитано свідків сторони обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , однак їх показання суд визнав неналежними, аргументуючи свою позицію тим, що пояснення вказаних осіб не підтверджують, а навпаки спростовують обставини, викладені в обвинувальному акті. Одночасно суд зазначив, що наведені свідки в ході допиту не надали підтвердження причетності директора ТОВ «Трест Бориспільсільбуд» ОСОБА_6 до інкримінованого йому кримінального правопорушення, а тільки підтвердили факт підписання ним актів приймання виконаних робіт та довідок про їх вартість. При цьому суд зауважив, що вказані свідки сторони обвинувачення також не змогли підтвердити факт складання вказаних документів безпосередньо ОСОБА_6 чи надання ним вказівок іншим особам про зазначення в документації завищених об`ємів робіт.

Крім того, місцевим судом було допитано та покладено в основу свого рішення показання свідків сторони захисту - працівників ТОВ «Трест Бориспільсільбуд».

Зокрема, згідно показань свідка ОСОБА_11 встановлено, що обміри на будівництві здійснювалися інженером-геодезистом, виконробом та технаглядом замовника будівництва, а ОСОБА_6 як директор підприємства участі у здійсненні таких обмірів не приймав.

Свідок ОСОБА_12 пояснював, що він на підставі отриманих від ОСОБА_9 даних про обсяг виконаних будівельних робіт складав довідки КБ2в та КБ-3 по об`єкту «Капітальний ремонт місць загального користування старої частини будівлі Великоолександрівської ЗОШ І-ІІІ ступенів Бориспільського району Київської області» та надавав їх на перевірку ОСОБА_9 і вже після цього ці довідки (форми) передавалися на підпис директору ОСОБА_6 , при цьому останній до складання вказаних форм не мав жодного відношення.

Свідок ОСОБА_13 вказував, що ОСОБА_6 приїжджав на об`єкт та слідкував за виконанням робіт, проте участі в обмірах виконаних робіт він не приймав, оскільки в нього на це відсутні повноваження.

Свідок ОСОБА_14 надавала показання про те, що ОСОБА_6 приїздив на об`єкт та контролював процес роботи, однак участі в обмірах не приймав, жодних наказів про завищення обмірів виконаних робіт не надавав. Разом з тим свідок також зазначила, що нею було встановлено розбіжності між відомостями, внесеними до актів прийняття виконаних робіт, та фактично виконаними будівельними роботами, які виразились у завищенні їх об`єму, про що вона повідомила директора ТОВ «Трест Бориспільсільбуд» ОСОБА_6 .

Проаналізувавши показання свідків сторони захисту, місцевий суд встановив, що ОСОБА_6 не складав актів приймання виконаних будівельних робіт № 07 (форма КБ2в) від 06 жовтня 2015 року та від 21 жовтня 2015 року та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2015 року (примірна форма КБ-3) від 06 жовтня 2015 року та від 21 жовтня 2015 року. Вказані акти та довідки складав свідок ОСОБА_12 (кошторисник виробничо-технічного відділу ТОВ «Трест Бориспільсільбуд»). При цьому жодних вказівок про завищення об`ємів робіт ні ОСОБА_9 , ні ОСОБА_12 від ОСОБА_6 не отримували. Крім того, суд також зазначив, що свідки сторони захисту підтвердили факт самостійного виявлення співробітниками ТОВ «Трест Бориспільсільбуд» відмінності фактично виконаних робіт об`ємам робіт, наданих для складання актів форми КБ2в та довідок примірної форми КБ-3.

Таким чином, ураховуючи вищенаведене суд першої інстанції дійшов висновку, що допитані судом свідки не підтвердили об`єктивної сторони, або самого діяння, вчиненого директором ТОВ «Трест Бориспільсільбуд» ОСОБА_6 , яке б вказувало на скоєння ним злочину. При цьому суд встановив, що обвинувачений відношення до складання актів приймання виконаних будівельних робіт та довідок про їх вартість не мав, вчинення будь яких дій, направлених на заволодіння грошовими коштами, з його боку показами свідків не підтверджено.

Крім того, місцевий суд, ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_6 , також дослідив надані сторонами письмові докази, а саме: Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців; Статут ТОВ «Трест Бориспільсільбуд»; загальний журнал робіт з будівництва об`єкта «Капітальний ремонт місць загального користування старої будівлі Великоолександрівської ЗОШ І-ІІІ ступенів Бориспільського району Київської області»; журнал авторського нагляду за будівництвом об`єкта «Капітальний ремонт місць загального користування старої будівлі Великоолександрівської ЗОШ І-ІІІ ступенів Бориспільського району Київської області»; локальні кошториси на будівельні роботи № 2-1-1, № 2-1-2, № 2-1-3; експертний звіт щодо розгляду кошторисної частини проектної документації ДП «Укрдержбудекспертиза» від 31 серпня 2015 року № 10-0969-15/П/КД; акт здачі-приймання виконаних робіт № 07 від 31 серпня 2015 року; акт здачі-приймання виконаних робіт № 07 від 25 вересня 2015 року; договір підряду № 07/1 від 28 вересня 2015 року, укладений між замовником Великоолександрівською ЗОШ І-IІІ ступенів Бориспільської районної ради Київської області в особі директора ОСОБА_8 та підрядником ТОВ «Трест Бориспільсільбуд» в особі директора ОСОБА_6 щодо виконання робіт з капітального ремонту місць загального користування старої частини будівлі Великоолександрівської ЗОШ; додатки № 1 та № 3 до Договору; договір № 07/А від 29 вересня 2015 року про здійснення авторського нагляду по об`єкту «Капітальний ремонт місць загального користування старої частини будівлі Великоолександрівської ЗОШ Бориспільського району Київської області»; платіжні доручення № 7, № 8 від 01 жовтня 2015 року; платіжні доручення № 9, № 10 від 06 жовтня 2015 року; акт здачі-приймання виконаних робіт № 07/А від 06 жовтня 2015 року; акт приймання виконаних будівельних робіт № 07 (форма КБ2в) від 06 жовтня 2015 року; довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2015 року (примірна форма КБ-3) від 06 жовтеня 2015 року; Додаткову угоду № 1 від 12 жовтня 2015 року; договір № 07/2 від 11 листопада 2015 року, укладений між ОСОБА_8 та ФОП ОСОБА_10 , про виконання робіт з технічного нагляду; протокол огляду від 07 лютого 2018 року; висновок судової почеркознавчої експертизи від 05 травня 2018 року № 8-4/464; висновок судової будівельно-технічної експертизи 06 червня 2018 року №12-5/40, а також інші докази, які наведені у вироку.

Ретельно дослідивши й зіставивши усі зібрані у кримінальному провадженні докази, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, місцевий суд обґрунтовано вирішив, що вони в їх сукупності та взаємозв`язку повною мірою спростовують позицію сторони обвинувачення про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України. При цьому суд зауважив, що подані стороною обвинувачення докази жодним чином не доводять наявність у ОСОБА_6 прямого умислу як на його особисте незаконне збагачення, так і незаконне збагачення третіх осіб, зокрема ТОВ «Трест Бориспільсільбуд».

За таких обставин суд першої інстанції дійшов висновку, що в діях ОСОБА_6 відсутні як об`єктивна, так і суб`єктивна сторони злочину, а отже і склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.

Досліджуючи матеріали кримінального провадження, Верховний Суд не встановив істотних порушень процесуального законодавства під час збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів, як не встановив і підстав для визнання доказів недопустимими.

На думку колегії суддів, місцевий суд, виконуючи вимоги статей 85, 86, 94 КПК України, зробив ґрунтовний аналіз досліджених доказів та дійшов правомірного висновку про те, що сторона обвинувачення не довела наявності в діях ОСОБА_6 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, що, в свою чергу, вказує про невинуватість останнього у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.

Апеляційний суд, перевіряючи вирок місцевого суду, належним чином оцінив показання виправданого, свідків, документальні та інші докази, які є послідовними й узгоджуються між собою, та мотивовано спростував доводи сторони обвинувачення про наявність достатніх, належних та допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України. При цьому суд, погоджуючись з висновками, викладеними у вироку, зазначив, що матеріали кримінального провадження не містять доказів, які б підтверджували той факт, що ОСОБА_6 , керуючись корисливим мотивом, з метою заволодіння чи привласнення чужого майна, умисно завищив вартість проведених робіт та вніс таку вартість до актів приймання виконаних робіт та довідок про їх вартість. Одночасно суд, посилаючись на безпосередньо досліджені місцевим судом докази, наголосив, що складання та підписання відповідних документів, а також перерахування коштів в розмірі, що перевищує фактичну вартість виконаних робіт, сталось не з умисної вини ОСОБА_6 .

За таких обставин, а також з урахуванням досліджених судами попередніх інстанцій доказів та встановлених фактичних обставин, Верховний Суд погоджується з висновками судів про недоведеність стороною обвинувачення наявності в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, а тому вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду в частині невинуватості останнього у вчиненні інкримінованого йому органом досудового розслідування злочину, є законними, обґрунтованими та вмотивованими.

Посилання у касаційній скарзі прокурора на те, що під час судового розгляду в суді першої інстанції було порушено вимоги ч. 11 ст. 290 КПК України, оскільки стороною захисту після подання клопотання про допит свідків не було надано прокурору доступ до пояснень вказаних осіб, що позбавило сторону обвинувачення можливості підготуватися до належного допиту свідків, на переконання Суду, є необґрунтованими з огляду на таке.

Частиною 11 ст. 290 КПК України встановлено, що сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися з доказами кожної з них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в ході судового розгляду в суді першої інстанції під час судового засідання від 21 червня 2019 року стороною захисту було заявлено клопотання про допит свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Разом з тим, відповідно до вироку прокурор ОСОБА_5 у вказаному судовому засіданні щодо задоволення такого клопотання захисника не заперечував, а також не вказував на порушення стороною захисту вимог ч. 11 ст. 290 КПК України щодо не відкриття доступу до пояснень вказаних осіб. При цьому Суд звертає увагу, що даний факт підтверджується також технічним записом та журналом судового засідання від 21 червня 2019 року.

Місцевий суд, заслухавши думку учасників судового провадження щодо заявленого стороною захисту клопотання, постановив його задовольнити та допитати вказаних свідків у наступному судовому засіданні. Разом з тим, як убачається з технічного запису та журналу судового засідання від 02 серпня 2019 року, прокурор ОСОБА_5 не був позбавлений можливості здійснити допит вказаних осіб під час судового розгляду в передбачений законом спосіб. При цьому після допиту свідків прокурором не було заявлено клопотань про надання часу для підготовки правової позиції обвинувачення у зв`язку з новими доказами.

Крім того, Верховний Суд також звертає увагу на те, що клопотання захисника було задоволено 21 червня 2019 року, а безпосередній допит свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в суді першої інстанції здійснювався аж 02 серпня 2019 року, тобто у прокурора було достатньо часу для підготовки до допиту заявлених свідків та звернення до сторони захисту з метою отримання доступу до пояснень вказаних осіб.

За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав, які б свідчили про допущення в даному конкретному випадку порушень вимог ч. 11 ст. 290 КПК України, а тому касаційна скарга в цій частині задоволенню не підлягає.

Одночасно Суд вважає, що посилання в касаційній скарзі прокурора на позицію Верховного Суду України у постанові від 16 березня 2017 року (провадження № 5-364кс16) як на додатковий аргумент, який, на переконання сторони обвинувачення, свідчить про порушення в ході судового розгляду суду першої інстанції положень ч. 11 ст. 290 КПК України, є безпідставними, оскільки зазначене рішення, на яке вказує прокурор, було ухвалено Судом з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження, які суттєво відрізняються від встановлених обставин у даному кримінальному провадженні.

Крім того, непереконливими є доводи касаційної скарги прокурора про те, що апеляційний суд всупереч вимогам КПК України безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про повторний допит свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_10 .

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор у прохальній частині своєї апеляційної скарги клопотав про повторний допит свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , а також ставив питання про повторне дослідження наданих стороною обвинувачення письмових доказів, а саме протоколу огляду від 07 лютого 2018 року, висновку судової почеркознавчої експертизи від 05 травня 2018 року № 8-4/464, висновку судової будівельно-технічної експертизи від 06 червня 2018 року № 12-5/4 та документів, вилучених в ході обшуку від 20 квітня 2018 року.

Вказане клопотання було оголошено в судовому засіданні, та апеляційним судом ставилось на обговорення учасників судового провадження питання про необхідність проведення відповідних процесуальних дій. При цьому як сторона обвинувачення, так і сторона захисту без обмежень у часі мали можливість висловитись з приводу доцільності повторного дослідження доказів, зазначених в апеляційній скарзі (звукозапис судового засідання від 06 лютого 2020 року).

За результатом обговорення вимог прокурора, викладених у прохальній частині апеляційної скарги, судом ухвалено рішення про задоволення вказаного клопотання в частині додаткового дослідження письмових доказів.

Разом з тим апеляційний суд відмовив у задоволенні клопотання в частині проведення повторного допиту заявлених свідків сторони обвинувачення, посилаючись на те, що такі докази були предметом дослідження суду першої інстанції, а прокурор належним чином не обґрунтував свого клопотання та не довів наявності підстав для повторного допиту вказаних осіб, як того вимагають положення ст. 404 КПК України (звукозапис судового засідання від 06 лютого 2020 року).

Під час дослідження технічних записів судових засідань апеляційного суду від 06 лютого 2020 року та 02 листопада 2021 року колегія суддів не встановила порушень вимог КПК України під час розгляду вказаного клопотання, а тому доводи касаційної скарги в цій частині вважає такими, що не знайшли свого підтвердження в ході касаційного розгляду.

Враховуючи зазначене, Верховний Суд приходить до висновку, що доводи прокурора про безпідставну відмову у задоволенні клопотання про допит свідків є необґрунтованими, оскільки процесуальних порушень судом апеляційної інстанції під час касаційного розгляду встановлено не було, а безпосередня наявність клопотання не є підставою для обов`язкового його задоволення.

На переконання колегії суддів, суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок місцевого суду, дав належну оцінку викладеним в апеляційній скарзі прокурора доводам, ретельно їх перевірив та обґрунтовано залишив апеляційні вимоги сторони обвинувачення без задоволення, належним чином мотивувавши своє рішення. При цьому порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів, про що прокурор вказував у своїй апеляційній скарзі, апеляційний суд не встановив.

За таких обставин істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що, на думку сторони обвинувачення, виразилось у залишенні апеляційним судом поза увагою допущених судом першої інстанції порушень та у ненаданні відповіді на доводи апеляційної скарги прокурора, в ході касаційного розгляду не встановлено.

На переконання колегії суддів, ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, а істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, то касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду - без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28 жовтня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 27 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_6 - без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3