Справа № 128/2218/22
Провадження №11-кп/801/147/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі

Головуючого судді : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на

вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 24.11.2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР № 0000225 від 01.07.2022 року по обвинуваченню

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Алчевськ, Луганської області, місце проживання: АДРЕСА_1 , не одруженого, непрацюючого, дітей не має, раніше судимого:

1)12.07.2018 року Печерським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, 72 КК України до 4 років позбавлення волі;

2)17.08.2018 року Деснянським районним судом міста Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі;

3)05.03.2019 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровськ за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, звільнений 27.05.2022 року по закінченню відбування строку покарання;

4)27.05.2022 року Придніпровським районним судом м. Черкаси за ст. 392, ст.75,ст.76 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України,

за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_9

захисника : ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8 .

В с т а н о в и в:

Прокурор Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 24.11.2022 відносно ОСОБА_8 змінити в частині зарахування періоду перебування під вартою через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про зарахування в строк покарання період перебування під вартою з 01.07.2022 по 24.11.2022 року.

Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про зарахування в строк покарання період перебування під вартою з 01.07.2022 по день набрання вироком законної сили.

В решті вирок залишити без змін.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, просив вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 24 листопада 2022 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, та призначити йому покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої у санкції ст. 307 ч. 2 КК України та з урахуванням ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати ОСОБА_8 невідбуту частину покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 27.05.2022 року призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 24.11.2022 року визнано винним ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України частково приєднано ОСОБА_8 невідбуту частину покарання за вироком від 27.05.2022 року ухваленого Придніпровським районним судом м. Черкаси та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня вступу вироку в чинність, зараховано в строк відбування покарання період перебування під вартою з 01.07.2022 року по 24.11.2022 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експертів по даному кримінальному провадженню на суму 8 159,37 грн.

Долю речових доказів вирішено.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_8 , маючи не зняті і непогашені судимості та маючи умисел на незаконне придбання і зберігання з метою збуту наркотичних засобів та психотропних речовин, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах місця, дати та часу, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, та психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, які останній зберігав при собі, з метою збуту.

Після чого ОСОБА_8 , продовжуючи свій єдиний злочинний умисел, спрямований на незаконне зберігання та збут наркотичних засобів та психотропних речовин у місцях позбавлення волі, зберігаючи наркотичний засіб канабіс та психотропну речовину - амфетамін при собі, 01.07.2022 незаконно приніс його до Державної установи «Стрижавська виправна колонія (№ 81)», яка розташована по вул. Алеї, 62, в смт. Стрижавка, Вінницького району Вінницької області, та близько 12:05 години того ж дня через паркан установи зі сторони житлового містечка по вул. Алеї № 13 та № 14 смт Стрижавка, Вінницького району Вінницької області, що з тильної сторони котельні Державної установи «Стрижавська виправна колонія (№ 81)», яка знаходиться на території установи, здійснив перекид на охоронювану територію установи пакунка, обмотаного прозорою клейкою стрічкою, в якому знаходився наркотичний засіб канабіс та психотропна речовина амфетамін, та був затриманий працівниками сектору кримінальної поліції відділу поліції № 3 Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області, безпосередньо після перекиду пакунку на охоронювану територію Державної установи «Стрижавська виправна колонія (№ 81)».

При огляді та відкритті пакунку, який перекинув ОСОБА_8 на охоронювану територію Державної установи «Стрижавська виправна колонія (№ 81)», виявлено та вилучено в упаковці з-під кави «Єilles KAFFEE № 1873» та у полімерному згортку речовину рослинного походження у подрібненому стані, в фольговому згортку біло-червоного кольору порошкоподібну речовину білого кольору.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/102-22/9494-НЗПРАП від 02.07.2022 надана на експертизу речовина рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою (у перерахунку на суху речовину) 41,30 г.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/102-22/9695-НЗПРАП від 19.08.2022 надані на експертизу фрагменти верхівкових частин трав`янистих рослин, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 8,04 г. Загальна маса канабісу становить 49,34 г.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/102-22/9696-НЗПРАП від 22.08.2022 надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору із світло-бежевим відтінком, масою 0,2683 г, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що суд невірно прийняв рішення про залік досудового тримання під вартою.

Згідно оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, відносно ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, який під час судового розгляду було продовжено до 21.01.2023 року.

Оскільки ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено до набрання вироком законної сили, з урахуванням вимог КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» в строк відбутого покарання необхідно зарахувати строк перебування під вартою з 01.07.2022 по день набрання вироком законної сили.

Таким чином, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_8 Вінницький районний суд Вінницької області неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність тa допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції, на підставі п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 409, ст. ст. 412, 413 КК України.

Вимоги апеляційної скарги захисника мотивовано тим, що до обвинуваченого ОСОБА_8 можливо застосувати приписи ст. 69 КК України та призначити йому покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої у санкції ч. 2 ст. 307 КК України та з урахуванням ст. 71 КК України частково приєднати ОСОБА_8 невідбуту частину за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 27.05.2022 року, призначивши остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який просив задоволити апеляційну скаргу прокурора, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, захисника ОСОБА_7 , який просив задоволити апеляційну скаргу з підстав викладених у ній, обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав вимоги апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, в задоволенні апеляційної скарги захисника слід відмовити, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.307 КК України в апеляційній скарзі прокурора, захисника не оспорюється.

Відповідно до ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через суворість.

Доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість є безпідставними.

За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.

Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства.

Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Відповідно до п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції в дотримання вимог ст. 65 КК України, керуючись роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України є тяжким злочином, який вчинений в сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, особу винного, який раніше судимий за вчинення умисних корисних злочинів, є внутрішньо переміщеною особою, за місцем проживання компроментуючих даних не надходило, обставину, яка згідно ст. 66 КК України пом`якшує покарання, щире каяття, відсутність обставин, які згідно ст. 67 КК України обтяжують покарання та визначив покарання з урахуванням положень ст. 71 КК України у виді 7 років позбавлення волі.

При цьому суд, врахувавши, що обвинувачений не був позбавлений можливості відмовитися від вчинення кримінального правопорушення, діяв не під примусом фізичного чи психологічного характеру, а з власної волі та знав, що його дії носять ознаки кримінального правопорушення, не зробив належних висновків для себе, на шлях виправлення не став знову вчинив умисний злочин, дійшов висновку щодо відсутності підстав для застосування ст. 69 КК України.

Перевіривши рішення суду, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для застосування ст. 69 КК України.

Стаття 69 КК України передбачає призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Пункт 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначає, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Посилання захисника на те, що обвинувачений щиро покаявся у вчиненому, визнав свою провину та співпрацював зі слідством, створює сім`ю, що дає підстави стверджувати, що обвинувачений став твердо на шлях виправлення та є підставою для застосування ст. 69 КК України суд апеляційної інстанції не приймає.

Суд першої інстанції належним чином перевірив наявність обставин, що пом`якшують покарання, оцінив в сукупності з обставинами кримінального правопорушення, перевірив можливість застосування ст.69 КК України.

Суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції в дотримання вимог ст. 50, ст. 65 КК України визначено покарання, яке є за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

При цьому суд апеляційної інстанції керується правовим висновком викладеним у постанові Верховного Суду від 09.10.2018 у справі № 756/4830/17-к, що визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає рішення суду першої інстанції законним, обгрунтованим та вмотивованим, прийнятим з дотриманням вимог ст. 370 КПК України.

Однак, наявні підстави для зміни вироку суду.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Статтею 374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з-поміж іншого, суд ухвалює рішення про початок строку відбування покарання і рішення про залік досудового тримання під вартою.

Однак, наведені вимоги залишились поза увагою Вінницького районного суду Вінницької області у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 .

Згідно ч. 1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 після постановлення вироку Придністровським районним судом м. Черкаси від 27.05.2022, але до повного відбуття ним покарання, вчинив нове кримінальне правопорушення.

За таких обставин, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_8 Вінницький районний суд Вінницької області дійшов вірного висновку та призначив обвинуваченому остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, однак невірно прийняв рішення про залік досудового тримання під вартою.

Згідно ч.5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення в день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Пунктом 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та пунктом 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів

щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.

Згідно оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, відносно ОСОБА_8 ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області 01.07.2022 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, який в послідуючому продовжено до 21.01.2023 року.

З аналізу зазначених вище норм кримінального закону та роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України слідує, що оскільки при призначенні остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України у разі якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, зараховується строк попереднього увязнення за правилами, передбаченими ч ст. 72 КК України.

Оскільки, ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено до набрання вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 24.11.2022 року законної сили, тому в строк відбутого покарання необхідно зарахувати строк перебування під вартою з 01.07.2022 по день набрання вироком законної сили.

Таким чином, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_8 Вінницький районний суд Вінницької області неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.1 ст. 409 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає зміні.

Керуючись ст. 404, 405,407, 409, 419 КПК України суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника.

Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 24.11.2022 відносно ОСОБА_8 змінити в частині зарахування періоду перебування під вартою через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про зарахування в строк покарання період перебування під вартою з 01.07.2022 по 24.11.2022 року.

Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про зарахування в строк покарання період перебування під вартою з 01.07.2022 по день набрання вироком законної сили.

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

На підставі ч.4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4