ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2022 року

м. Київ

справа № 554/14287/15-к

провадження № 51-3775км20

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_4,

суддів ОСОБА_5, ОСОБА_6,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7,

прокурора ОСОБА_8,

засудженого ОСОБА_1 ,

захисника засудженого ОСОБА_9 (у режимі відеоконференції),

потерпілої ОСОБА_2 ,

розглянув у судовому засіданні касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_9 та потерпілої ОСОБА_2 на вирок Харківського апеляційного суду від 24 січня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 0000303, щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Паніванівки Семенівського району Полтавської області, жителя АДРЕСА_1 ),

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Київського районного суду м. Полтави від 24 вересня 2018 року ОСОБА_1 виправдано у зв`язку з недоведеністю участі у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 369, ч. 1 ст. 376 КК.

Харківський апеляційний суд вироком від 24 січня 2022 року скасував вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_1 в частині його виправдання за ч. 3 ст. 369 КК. Постановив у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК, та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК (у редакції, що діяла на час вчинення злочину) звільнив ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням і встановив іспитовий строк 2 роки та поклав обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу. Цивільний позов ОСОБА_2 залишив без задоволення. Вирішив питання щодо процесуальних витрат. У решті вирок місцевого суду, у тому числі в частині виправдання ОСОБА_1 за ч. 1 чт. 376 КК, залишив без змін.

Згідно із вироком апеляційного суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він пропонував надати неправомірну вигоду за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище, дій в інтересах третьої особи з використанням наданого службового становища за таких обставин.

5 травня 2014 року суддя Октябрського районного суду м. Полтави ОСОБА_2 , яка є службовою особою, займає відповідальне становище, розглядала справу про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП), стосовно голови Полтавської міської ради ОСОБА_3 .

З листопада 2010 року по листопад 2013 року заступником голови Полтавської міської ради ОСОБА_3 працював ОСОБА_1 . Після звільнення ОСОБА_1 з посади заступника міського голови вони продовжували підтримувати взаємовідносини.

17 грудня 2014 року близько 12:30 у приміщенні Октябрського районного суду м. Полтави, розташованого на вул. Навроцького, 5 у м. Полтаві, ОСОБА_1 звернувся до судді ОСОБА_2 з проханням зустрітися з головою Полтавської міської ради ОСОБА_3 з метою досягнення домовленості щодо постановлення рішення у вказаній адміністративній справі, яке б влаштувало останнього.

У період з 22 грудня 2014 року по 12 січня 2015 року ОСОБА_1 неодноразово телефонував та зустрічався у приміщенні Октябрського районного суму м. Полтави із суддею ОСОБА_2 , у розмовах з якою продовжував домовлятися про її зустріч із ОСОБА_3 з цією ж метою.

14 січня 2015 року близько 15:40 у приміщенні зазначеного суду після спілкування з ОСОБА_1 на його прохання суддя ОСОБА_2 у залі судових засідань зустрілася з ОСОБА_3 . Під час розмови ОСОБА_3 висловлював свою думку щодо розгляду справи та постановлення рішення у вказаній адміністративній справі, яке б його влаштувало, а саме про закриття нею справи або відвід її як судді, а також зазначив, що вона може контактувати з ОСОБА_1 з питань, пов`язаних із розглядом справи.

16 січня 2015 року близько 13:40 ОСОБА_1 , діючи в інтересах ОСОБА_3 , під час зустрічі з ОСОБА_2 у приміщенні Октябрського районного суду м. Полтави звернувся до неї як до службової особи, яка займає відповідальне становище, з пропозицією надати їй неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів як відшкодування моральної компенсації за постановлення нею рішення про закриття справи про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_3 або відвід її як судді.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_1 , діючи в інтересах ОСОБА_3 , 21 січня 2015 року близько 16:50 у приміщенні того ж суду запропонував судді ОСОБА_2 як службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів на суму 3000 дол. США за постановлення рішення про закриття справи про адміністративне правопорушення за строками давності без встановлення факту винуватості ОСОБА_3 у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП.

Надалі 22 січня 2015 року приблизно о 16:15 ОСОБА_1 , діючи в інтересах ОСОБА_3 , у приміщенні Октябрського районного суду м. Полтави у службовому кабінеті ОСОБА_2 , продовжив пропонувати надати неправомірну вигоду службовій особі, яка займає відповідальне становище, обговорюючи суму відповідно до курсу долара США, актуального на той момент, на клаптику паперу відобразив розмір неправомірної вигоди на суму 104 000 грн, що згідно з курсом НБУ на той час становило близько 5000 дол. США, за постановлення нею рішення про закриття справи про адміністративне правопорушення за строками давності без встановлення факту винуватості ОСОБА_3

23 січня 2015 року близько 08:25 ОСОБА_1 , діючи в інтересах ОСОБА_3 , там само продовжив пропонувати ОСОБА_2 неправомірну вигоду, повідомивши, що така вигода буде сплачена в доларах США і продемонструвавши жестом руки цифру 5, що відповідало розміру неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів на суму 5000 дол. США за постановлення нею рішення про закриття справи про адміністративне правопорушення за строками давності без встановлення факту винуватості ОСОБА_3 у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП.

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 також обвинувачувався в тому, що неодноразово в період з 16 по 23 січня 2015 року, діючи в інтересах ОСОБА_3 , пропонуючи у приміщенні Октябрського районного суду м. Полтави надати неправомірну вигоду судді ОСОБА_2 за постановлення нею рішення про закриття справи про адміністративне правопорушення за строками давності без встановлення факту винуватості ОСОБА_3 , впливав на неї, таким чином втручався в її діяльність з метою добитися від судді ОСОБА_2 винесення неправосудного рішення.

Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги

У касаційній скарзі захисник просить скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_1 через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає в неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту. На обґрунтування своїх вимог указує, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК, оскільки диспозиція цієї норми закону передбачає лише надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, а не пропозицію надання такої вигоди, що йому інкриміновано. Зазначає, що апеляційний суд не дав належної оцінки зібраним у справі доказам, а висновки суду ґрунтуються на недопустимих доказах. Посилається на те, що вирок апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). Стверджує про упередженість суду під час апеляційного розгляду. Висновок суду апеляційної інстанції про відсутність провокації злочину, на його думку, є безпідставним.

Вважає, що протоколи за результатами негласних слідчих (розшукових) дій (далі -НСРД) є недопустимими доказами, оскільки сторона обвинувачення не здійснила будь-яких дій щодо своєчасного відкриття процесуальних документів, якими надано дозвіл на їх проведення, а вказані документи надано лише під час апеляційного розгляду, що позбавило сторону захисту можливості висловити свою позицію. Також зазначає, що протоколи за результатами НСРД є недопустимими доказами, оскільки ці слідчі дії проведено в іншому кримінальному провадженні щодо службових осіб Полтавської міської ради, якою ОСОБА_1 не був. У матеріалах справи відсутні докази того, що ОСОБА_1 діяв в інтересах ОСОБА_3 . Протокол про результати проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину у формі слідчого експерименту складено лише 6 листопада 2015 року, що є порушенням вимог КПК. Висновок суду про те, що досліджені копії записів НСРД відповідають оригіналам і на них немає слідів підробки, не ґрунтується на досліджених доказах. Вважає, що ОСОБА_2 відповідно до ч. 4 ст. 55 КПК не може заявляти цивільний позов про відшкодування моральної шкоди, оскільки виконує певні функції, встановлені державою.

У касаційній скарзі потерпіла ОСОБА_2 посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_1 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі винного через м`якість.

На її думку, у діях ОСОБА_1 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 376 КК, оскільки останній втручався у процес здійснення нею правосуддя під час розгляду справи стосовно ОСОБА_3 , пропонуючи надати неправомірну вигоду за закриття справи без встановлення вини останнього. Вважає, що, якщо втручання в діяльність судді здійснюється шляхом пропозиції надання неправомірної вигоди чи надання такої вигоди, то вчинене кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених статтями 376 і 369 КК. На переконання потерпілої, апеляційний суд необґрунтовано погодився з висновком місцевого суду про недоведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 376 КК.

Вказує, що апеляційний суд дійшов безпідставного висновку про визнання недопустимими доказами протоколу за результатами НСРД від 27 січня 2015 року проведеної 12 січня 2015 року, та похідних від нього доказів у зв`язку з порушенням ч. 6 ст. 246 КПК, оскільки ця слідча дія проведена на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області від 11 січня 2015 року, якою надано дозвіл на проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_1 , а не на підставі постанови про контроль за вчиненням злочину у формі слідчого експерименту.

Стверджує, що апеляційний суд необґрунтовано застосував до ОСОБА_1 ст. 75 КК, не мотивувавши належним чином свого рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі з огляду на особу винного та конкретні обставини вчиненого ним кримінального правопорушення.

Потерпіла зазначає, що суд, ухвалюючи обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_1 , мав правові підстави задовольнити її цивільний позов про відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди. Наголошує, що внаслідок злочинних дій ОСОБА_1 вона зазнала моральних страждань, що підтверджується висновком судово-психологічної експертизи, а також приниження честі, гідності та ділової репутації.

Просить змінити вирок апеляційного суду: визнати ОСОБА_1 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 376 КК, призначити йому покарання у виді арешту на строк 6 місяців та звільнити від покарання відповідно до ст. 49 КК; скасувати вирок у частині його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК та направити справу в частині цивільного позову на новий судовий розгляд у порядку цивільного судочинства.

У запереченнях засуджений ОСОБА_1 просить скасувати вирок апеляційного суду в частині його засудження за ч. 3 ст. 369 КК та залишити без задоволення касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_2 .

У запереченнях потерпіла ОСОБА_2 просить змінити вирок апеляційного суду, а касаційну скаргу захисника засудженого залишити без задоволення.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні засуджений ОСОБА_1 та його захисник ОСОБА_9 підтримали касаційну скаргу останнього, заперечили проти задоволення касаційної скарги потерпілої ОСОБА_2 , та просили скасувати вирок апеляційного суду яким ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 369 КК. Потерпіла ОСОБА_2 підтримала свою касаційну скаргу, заперечила проти задоволення касаційної скарги захисника засудженого та просила вирок апеляційного суду змінити і задовольнити вимоги її касаційної скарги. Прокурор частково підтримав касаційну скаргу потерпілої в частині м`якості призначеного засудженому покарання та неправильності розгляду цивільного позову потерпілої.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.

Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Положеннями ст. 370 КПК визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК, який ґрунтується на належних, допустимих та достатніх доказах, які ретельно та всебічно досліджено.

Зокрема, такий висновок суд апеляційної інстанції обґрунтував показаннями в судовому засіданні потерпілої ОСОБА_2 про те, що у 2014 році в її провадження надійшла справа про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_3 , який неодноразово не з`являвся в судові засідання, внаслідок чого вона як суддя вжила заходів щодо забезпечення його явки до суду. 17 грудня 2014 року до неї прийшов ОСОБА_1 і повідомив, що ОСОБА_3 прийде в судове засідання за певних умов, у зв`язку з чим вона звернулася до правоохоронних органів. Кожна зустріч із ОСОБА_1 відбувалася в рамках їх першої зустрічі, коли останній повідомив, що ОСОБА_3 прийде в судове засідання тільки за умови, якщо буде знати про постановлення нею рішення про визнання його невинуватим і закриття провадження за строками давності. Таке рішення фактично було озвучено ним під час їх першої зустрічі.

Також винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується: даними протоколів за результатами проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи від 27 січня 2015 року з відеозаписами до них, здійснених 14, 16, 21-23 січня 2015 року, відповідно до яких між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , а також останньою і ОСОБА_3 відбувалися розмови з приводу підстав закриття справи про адміністративне правопорушення чи самовідводу судді в цій справі, а також моральної компенсації ОСОБА_2 ; даними частини протоколу про результати проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину у формі слідчого експерименту від 6 листопада 2015 року; висновком експерта від 8 грудня 2016 року № 9711/9712; висновком експерта від 12 жовтня 2015 року № 636, згідно з яким встановлено домінування комунікативної взаємодії ОСОБА_1 , його комунікативна діяльність характеризується активністю, ініціативністю, констатуються психологічні ознаки самостійного спілкування з ОСОБА_2 та не констатуються ознаки психологічного впливу на нього з боку останньої; висновком експерта від 13 жовтня 2015 року № 637; висновком експерта від 19 жовтня 2015 року № 639; висновком експерта від 20 жовтня 2015 року № 640; даними фотокопій журналу обліку відвідувачів Октябрського районного суду м. Полтави, відповідно до якого встановлено, що ОСОБА_1 відвідував приміщення суду 12, 16, 21, 23 січня 2015 року; даними протоколів тимчасового доступу до речей і документів від 22 травня 2015 року; даними протоколів огляду носіїв інформації, що містять відомості про здійснення вхідних, вихідних дзвінків та коротких текстових повідомлень абонентів ПАТ «МТС» від 16 липня 2015 року; даними протоколу огляду мобільного телефону ОСОБА_2 від 22 травня 2015 року та іншими доказами.

З урахуванням викладених обставин суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 369 КК.

Доводи захисника про те, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК, оскільки диспозиція цієї норми закону передбачає лише надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, а не пропозицію надання такої вигоди, що йому інкриміновано, позбавлені підстав.

Так диспозиція ч. 3 ст. 369 КК передбачає кримінальну відповідальність за діяння, передбачені частинами 1 і 2 цієї статті, якщо неправомірна вигода надавалася службовій особі, яка займає відповідальне становище, або вчинені за попередньою змовою групою осіб.

Однак зміст цієї норми закону охоплює також діяння, передбаченні частинами 1 і 2 ст. 369 КК, а саме пропозицію чи обіцянку надати неправомірну вигоду службовій особі, яка займає відповідальне становище, а не лише надання такої вигоди.

Твердження сторони захисту про те, що протоколи за результатами НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи є недопустимими доказами, оскільки сторона обвинувачення не здійснила будь-яких дій щодо своєчасного відкриття процесуальних документів, якими надано дозвіл на їх проведення, а вказані документи надано лише під час апеляційного розгляду, що позбавило сторону захисту можливості висловити свою позицію, є безпідставними.

Положеннями ч. 11 ст. 290 КПК встановлено, що сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Частиною 12 цієї статті передбачено, що в разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду в постанові від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к, якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду і сторона захисту в змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, у сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності й допустимості доказів, отриманих у результаті НРСД, у комплексі з процесуальною підставою для проведення НРСД з метою реалізації принципу змагальності сторін.

Також Велика Палата в цьому рішенні звернула увагу на те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні, та зазначила, що відповідно до ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами в розумінні ч. 2 ст. 99 КПК, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (у тому числі, відповідна ухвала слідчого судді та постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи в суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.

У судовому засіданні місцевого суду від 4 червня 2018 року прокурор звернувся з клопотанням про надання часу для зняття грифу секретності з процесуальних документів, а 2 липня 2018 року він подав до суду клопотання про надання дозволу на проведення НСРД стосовно ОСОБА_1 , ОСОБА_2 і ОСОБА_3 від 11 січня 2015 року та доручення оперативному підрозділу на проведення цих слідчих дій цією ж датою.

Крім того, в суді першої інстанції у 2018 році прокурор відкрив постанову про контроль за вчиненням злочину у формі слідчого експерименту від 14 січня 2015 року.

Згідно з листом голови експертної комісії Апеляційного суду Полтавської області від 25 липня 2018 року, у задоволенні клопотання заступника прокурора області про скасування грифу секретності за матеріалами, які містяться в ухвалах слідчих суддів цього суду від 11 січня 2015 року № 16т, 17т, 18т, відмовлено у зв`язку з відсутністю в КПК норм, які регулюють порядок і підстави розсекречення таких ухвал. Водночас повідомив, що слідчим суддею цього суду від 11 січня 2015 року було надано дозвіл на проведення НСРД стосовно ОСОБА_1 , ОСОБА_2 і ОСОБА_3 .

Під час апеляційного розгляду в Полтавському апеляційному суді сторона обвинувачення повторно звернулася з клопотанням про зняття грифу секретності з цих процесуальних документів. У 2020 році вказані ухвали слідчого судді, якими надано дозвіл на проведення НСРД, були відкриті стороні захисту. Таким чином, процесуальні документи, які були підставою для проведення НСРД відповідно до вимог ч. 11 ст. 290 КПК, було відкрито стороні захисту, яка мала можливість у змагальному процесі довести перед судом свою позицію щодо допустимості доказів, отриманих у результаті їх проведення. З урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції мав можливість належним чином дослідити ці процесуальні документи та оцінити докази, отримані в результаті проведення НСРД.

Також є непереконливими доводи захисника про те, що протоколи за результатами НСРД є недопустимими доказами, оскільки ці слідчі дії проведено в іншому кримінальному провадженні за фактом вчинення кримінального правопорушення службовими особами Полтавської міської ради.

Відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК, були внесені до ЄРДР 11 січня 2015 року за № 0000002. Згідно з ухвалою слідчого судді апеляційного суду було надано дозвіл на проведення НСРД у цьому кримінальному провадженні. Постановою прокурора від 17 червня 2015 року кримінальні провадження за № 0000002 та № 0000303 від 27 жовтня 2014 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 376 КК, об`єднано в одне провадження.

Після цього постановою прокурора від 21 листопада 2015 року кримінальне провадження № 0000303 було об`єднано з провадженням № 0000375 від 21 листопада 2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 376 КК.

Отже, кримінальне провадження № 0000002, у якому за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК, ухвалами слідчого судді було надано дозвіл на проведення НСРД, входить до провадження № 0000303, тому зібрані в ньому докази можуть бути використані в цьому провадженні.

Зі справи видно, що 19 грудня 2014 року ОСОБА_2 звернулася із заявою про вчинення злочину до ГУБОЗ МВС України про те, що 17 грудня 2014 року ОСОБА_1 звернувся до неї в інтересах ОСОБА_3 з пропозицією зустрітися втрьох з метою досягнення домовленості щодо постановлення нею рішення про закриття справи про адміністративне правопорушення стосовно останнього. Під час розмови ОСОБА_1 просив подумати над пропозицією ОСОБА_3 та натякнув про зустріч 22 грудня того ж року, під час якої, на її думку, може надійти пропозиція про надання неправомірної вигоди.

11 січня 2015 року ОСОБА_2 звернулася із заявою до УБОЗ УМВС України в Полтавській області, у якій зазначила, що 17 грудня 2014 року до неї зателефонував ОСОБА_1 та повідомив, що діє на прохання ОСОБА_3 з приводу досягнення домовленості щодо постановлення нею рішення про закриття справи про адміністративне правопорушення стосовно останнього без встановлення його винуватості. Під час цієї розмови від ОСОБА_1 надійшла пропозиція надання неправомірної вигоди.

Таким чином, посилання на те, що відомості до ЄРДР були внесені за фактом вчинення кримінального правопорушення службовими особами Полтавської міської ради, якою ОСОБА_1 не був, не спростовує законності проведених щодо нього НСРД у кримінальному провадженні № 0000002.

Апеляційний суд обґрунтовано визнав допустимими доказами протоколи за результатами НСРД, оскільки вони отримані відповідно до вимог КПК та у належний спосіб.

Стосовно тверджень захисника про те, що протокол за результатами проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі слідчого експерименту складено з порушенням вимог КПК лише 6 листопада 2015 року, то це не впливає на допустимість його як доказу.

Висновок суду про те, що досліджені копії записів НСРД відповідають оригіналам і на них немає слідів підробки, ґрунтується на висновку експерта від 8 грудня 2016 року № 9711/9712, згідно з яким досліджувані відеофонограми, які зафіксовано на лазерних компакт-дисках, є копіями, записаними за допомогою комп`ютерної техніки, записи на флешкартах виконано на спеціальних технічних засобах. Також під час дослідження відеограм ознак монтажу ні в момент запису, ні після нього не встановлено. Отже, доводи захисника з приводу того, що висновки суду в цій частині не ґрунтуються на доказах, не знайшли свого підтвердження.

Доводи захисника про необґрунтованість висновку суду апеляційної інстанції щодо відсутності провокації злочину є непереконливими.

Частиною 3 ст. 271 КПК визначено, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються лише пасивним розслідуванням злочинної діяльності, а з метою викриття злочину та отримання доказів впливають на особу, схиляючи її до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

За результатами розгляду провадження апеляційний суд не встановив факту підбурювання ОСОБА_1 до вчинення кримінального правопорушення, і стороною захисту не наведено доводів, які би свідчили про активні дії правоохоронних органів чи потерпілої ОСОБА_2 у ході здійснення контролю за вчиненням злочину. Натомість відповідно до постанови про контроль за вчиненням злочину у формі слідчого експерименту від 14 січня 2015 року ОСОБА_2 було залучено до проведення НСРД. У вказаній постанові визначено роль ОСОБА_2 та її дії під час проведення НСРД. Згідно з цією постановою обставинами, які свідчать про відсутність провокування ОСОБА_1 на вчинення злочину, є добровільне звернення із заявою ОСОБА_2 про вчинення кримінального правопорушення, відсутність ініціативи з її боку стосовно особистих зустрічей із ОСОБА_3 і ОСОБА_1 з метою обговорення передачі неправомірної вигоди. Крім того, висновками судово-психологічних експертиз та даними протоколів за результатами проведення НСРД підтверджується ініціативність дій саме з боку ОСОБА_1 та відсутність схиляння до вчинення таких дій ОСОБА_2 .

Є неприйнятними твердження захисника про те, що ОСОБА_2 не може подавати цивільний позов, оскільки згідно з положеннями ч. 4 ст. 55 КПК не є потерпілою в цьому провадженні.

Так, права і обов`язки потерпілої в ОСОБА_2 відповідно до ч. 2 ст. 55 КПК виникли з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення.

Доводи потерпілої про необґрунтоване звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК без урахування тяжкості кримінального правопорушення, особи винного та обставин справи, є непереконливими.

Положеннями ст. 50 КК визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Статтею 65 КК встановлено, що суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно зі ст. 75 КК (в редакції, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення) якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Законодавець надав дискреційні повноваження судам при призначенні покарання, а також при визначенні можливості звільнення від відбування покарання з випробуванням. Така дискреція діє в межах, установлених законом. Отже, суд, реалізуючи свої повноваження, має навести правові підстави та мотиви, які є достатніми для постановлення рішення.

Суд апеляційної інстанції, призначаючи ОСОБА_1 покарання із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК згідно з указаними нормами закону, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу винного та конкретні обставини справи. Також суд узяв до уваги, що ОСОБА_1 уперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей та конкретні обставини інкримінованого йому кримінального правопорушення, а саме пропозицію надання неправомірної вигоди.

Урахувавши всі обставини справи в їх сукупності, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_1 без відбування покарання та прийняв правильне рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Покарання, яке апеляційний суд призначив ОСОБА_1 із застосуванням ст. 75 КК, на переконання колегії суддів, відповідає вимогам статей 50, 65 КК, принципам індивідуалізації, справедливості та співмірності, є необхідним і достатнім для виправлення винного та попередження вчинення ним нових злочинів.

Посилання потерпілої на необґрунтоване визнання апеляційним судом недопустимими доказами протоколу за результатами НСРД від 27 січня 2015 року проведеної 12 січня 2015 року, та похідних від нього доказів, є безпідставними.

За змістом ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Положеннями ч. 1 ст. 87 КПК передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

З матеріалів справи вбачається, що вперше НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю стосовно ОСОБА_1 було проведено 12 січня 2015 року, однак постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину у формі слідчого експерименту, відповідно до якої залучено ОСОБА_2 , винесена 14 січня 2015 року. Отже, ОСОБА_2 на час проведення вказаної НСРД (12 січня 2015 року) ще не була в установленому законом порядку залучена до її проведення. Однак під час зустрічі того дня в залі судових засідань Октябрського районного суду м. Полтави із ОСОБА_1 до винесення прокурором відповідної постанови фактично брала участь у проведенні НСРД, маючи при собі спеціальні технічні засоби (для здійснення фіксації). Тому висновки апеляційного суду в цій частині є обґрунтованими й мотивованими.

Що стосується доводів у скарзі потерпілої про наявність у діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 376 КК, оскільки він втручався у процес здійснення нею правосуддя під час розгляду справи стосовно ОСОБА_3 , пропонуючи надати неправомірну вигоду за закриття справи без встановлення вини останнього, то такі є непереконливими.

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 також було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 376 КК, а саме у втручанні в будь-якій формі в діяльність судді з метою добитися винесення неправосудного судового рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виправдав ОСОБА_1 у зв`язку з недоведеністю участі у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 376 КК.

Конституційний Суд України визнав неконституційною ст. 375 КК та зазначив, що в цій нормі закону не встановлено критеріїв, за якими можна визначити, який вирок, рішення або постанова судді (суддів) є неправосудними.

Тому, враховуючи, що диспозиція ч. 1 ст. 376 КК також використовує поняття «неправосудне рішення», суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про відсутність підстав для скасування виправдувального вироку в частині обвинувачення ОСОБА_1 за вказаною статтею.

Колегія суддів бере до уваги те, що апеляційний суд, погоджуючись із висновком місцевого суду про виправдання ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 376 КК, відповідно до вимог ст. 337 КПК керувався тим, що останньому інкримінувалося лише вчинення дій з метою добитися винесення неправосудного рішення. При цьому згідно з обвинувальним актом ОСОБА_1 не було інкриміновано вчинення інших дій, які свідчили б про втручання в будь-якій формі в діяльність судді з метою перешкодити виконанню ним службових обов`язків.

Крім того, суд касаційної інстанції відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК переглядає судові рішення судів першої й апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги та вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого чи виправданого, і не має права постановити рішення поза межами своїх повноважень.

Разом з цим є слушними доводи потерпілої ОСОБА_2 про порушення вимог закону в частині вирішення апеляційним судом цивільного позову.

Положеннями ч. 2 ст. 127 КПК передбачено, що шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Згідно з ч. 1 ст. 128 КПК особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Статтею 23 Цивільного кодексу України передбачено, що моральна шкода, крім іншого, може полягати в душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів, у приниженні честі і гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності та справедливості.

Частиною 1 ст. 129 КПК визначено, що ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

З матеріалів провадження вбачається, що потерпіла ОСОБА_2 заявила цивільний позов про стягнення з ОСОБА_1 на її користь матеріальної шкоди в розмірі 1887,40 грн та моральної шкоди в розмірі 55 000 грн.

Ухвалюючи обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 369 КК, апеляційний суд відмовив у задоволенні цивільного позову потерпілої ОСОБА_2 . При цьому суд, вирішуючи цивільний позов, розглянув його без урахування вищезазначених вимог законів та належного дослідження доказів у цій частині.

Також апеляційний суд не врахував, що набуття ОСОБА_2 статусу викривача не позбавляє її права звернутися до суду з цивільним позовом у кримінальному провадженні.

Недотримання положень закону щодо вирішення заявленого цивільного позову в цьому випадку є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

За таких обставин вирок апеляційного суду в частині вирішення цивільного позову не може вважатися законним й обґрунтованим і на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення, а касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Харківського апеляційного суду від 24 січня 2022 року стосовно ОСОБА_1 в частині вирішення цивільного позову скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

У решті вирок апеляційного суду стосовно ОСОБА_1 залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6