Справа № 128/2578/22
Провадження №11-кп/801/144/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Вінницького районного суду Вінницької області від 24 листопада 2022 року,

якою відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 №838-VІІІ.

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

25.10.2022 засуджений ОСОБА_7 звернувся до суду із клопотанням про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, яке мотивовано тим, що з 26.08.2022 по 20.10.2022 він перебував в СІЗО ДУ «Вінницька установа виконання покарань (№1)», куди був етапований на підставі ухвали Тиврівського районного суду Вінницької області. На переконання засудженого, вказаний період підпадає під дію ст. 72 КК України в редакції, коли строк попереднього ув`язнення розраховувався з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а тому засуджений вважав, що вказаний період має бути зарахований йому у строк відбування покарання з розрахунку день за два.

Ухвалою Вінницького районного суду від 24 листопада 2022 року відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 №838-VІІІ.

Прийняте рішення мотивовано тим, що судом встановлено та підтверджено матеріалами особової справи засудженого те, що ОСОБА_7 засуджений вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 26.11.2012 за ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115, 70 КК України до 15 років позбавлення волі з конфіскацією в прибуток держави належного йому майна; строк відбування покарання рахується з моменту затримання, з 14.01.2012.

Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 06.03.2013 апеляційну скаргу засудженого залишено без задоволення, а вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 26.11.2012 залишено без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 16.12.2014 скасовано ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 06.03.2013, а справу передано на новий апеляційний розгляд.

Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 15.04.2015 апеляційну скаргу ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 26.11.2012 залишено без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20.01.2016 касаційну скаргу ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 26.11.2012 та ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Вінницької області від 15.04.2015 щодо нього залишено без змін.

За час відбування покарання ухвалами Ладижинського міського суду Вінницької області від 01.03.2016 та 28.07.2016 відповідні періоди попереднього ув`язнення були зараховані засудженому у строк покарання.

Щодо вказаного в клопотанні засудженого періоду, а саме з 26.08.2022 по 20.10.2022, судом встановлено, що ухвалою Тиврівського районного суду Вінницької області від 09.08.2022 задоволено клопотання засудженого ОСОБА_7 про його ознайомлення з матеріалами справи. Ухвалено етапувати ОСОБА_7 зі Стрижавської виправної колонії № 81 до Вінницького слідчого ізолятора на час ознайомлення із матеріалами справи (аркуш особової справи 234 т. 3).

Відповідно до листа начальника ДУ «Вінницька установа виконання покарань (№1)» полковника внутрішньої служби ОСОБА_8 від 30.09.2022 № 4/8142, 26.08.2022 до ДУ «Вінницька установа виконання покарань (№1)» на виконання ухвали Тиврівського районного суду Вінницької області від 09.08.2022 прибув ОСОБА_7 (аркуш особової справи 235 т. 3).

Ухвалою Тиврівського районного суду Вінницької області від 12.10.2022 клопотання засудженого ОСОБА_7 про ознайомлення з матеріалами кримінальної справи залишено без розгляду. Ухвалено етапувати ОСОБА_7 із слідчого ізолятора ДУ «Вінницька установа виконання покарань (№1)» до Стрижавської виправної колонії № 81 Вінницького району Вінницької області для продовження відбування покарання (аркуш особової справи 239 т. 3).

Відповідно до розписки про ознайомлення з вимогами КПК України, КПК України, КК України та нормативно-правових актів, що регламентують порядок та умови відбування покарань засудженими до позбавлення волі від 20.10.2022, ОСОБА_7 20.10.2022 прибув до Стрижавської виправної колонії № 81 для продовження відбування покарання (аркуш особової справи 240 т. 3).

Згідно вимог Закону України «Про внесення змін до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 № 838-VIII, до ч. 5 ст. 72 КК України було внесено зміни.

Так, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Так, судом встановлено, що засуджений в період з 26.08.2022 по 19.10.2022 перебував в ДУ «Вінницька установа виконання покарань (№1)» на підставі його заяви з метою ознайомлення з матерілами справи, та зважаючи на те, що ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 передбачено вичерпний перелік випадків, що враховується у строк попереднього ув`язнення етапування засудженого, що відбуває покарання за вироком суду, який набрав законної сили, до слідчого ізолятора для ознайомлення з матеріалами справи, за якою він відбуває покарання, в розумінні даної статті, та не передбачено, вказаний засудженим період не є попереднім ув`язненням в розумінні вищевказаної статті КПК України.

Будь-яких інших підстав для зарахування вказаного засудженим строку покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, згідно ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 судом не встановлено.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу Вінницького районного суду Вінницької області від 24 листопада 2022 року та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Апелянт вказує, що він засуджений за вчинення особливо тяжких кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, п.6 ч.2 ст.115 КК України, тому у відповідності до вимог КПК України участь захисника є обов`язкова, однак Вінницький районний суд не призначив йому захисника та провів розгляд його заяви без захисника.

Засуджений звертає увагу на те, що повторна участь судді є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки відповідно до матеріалів особової справи 01.06.2022 Вінницький районний суд у складі судді ОСОБА_1 розглядав питання щодо виконання вироку Тиврівського районного суду Вінницької області, де під час судового розгляду судді ОСОБА_1 за упереджене ставлення було заявлено відвід захисником. З огляду на це, засуджений вважає, що розраховувати на об`єктивний судовий розгляд та справедливе судове рішення не можливо.

Зазначає, що у період з 26.08.2022 по 20.10.2022 він дійсно перебував У СІЗО ДУ «Вінницька установа виконання покарань (№1)», однак не на підставі його заяви як зазначив суд, а на підставі ухвали Тиврівського районного суду Вінницької області у справі № 223/1129/2012, оскільки засуджений, який відбуває покарання у виді позбавлення волі не може здійснювати своє переміщення між установами виконання покарань за власним бажанням. Відтак висновок Вінницького районного суду Вінницької області, викладений в ухвалі містить істотні суперечності, які виключають можливість визнання такого рішення законним і не можуть бути усунуті, окрім як скасуванням судового рішення.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі, просив її задовольнити, посилаючись на викладені в ній доводи.

Прокурор ОСОБА_6 заперечив щодо задоволення апеляційної скарги засудженого та просив залишити її без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін як законну та обґрунтовану.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, пояснення засудженого та прокурора, дослідивши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

За правилами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Абзацом 1 ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року) передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому в розумінні ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року) у строк попереднього ув`язнення включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Таким чином, буквальний зміст абзацу 1 ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року) указує на те, що вказана норма визначає правила зарахування у строк покарання строку саме попереднього ув`язнення, а не будь-якого періоду перебування особи в установах попереднього ув`язнення.

При цьому вказівка в пункті "ґ" ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року) на те, що у строк попереднього ув`язнення включається строк "перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження", стосується випадків, коли особа, яка відбуває покарання, до якого вона була засуджена в іншому кримінальному провадженні (іншій кримінальній справі), залишається в установі попереднього ув`язнення або тимчасово переводиться до неї з метою участі в слідчих діях або судовому розгляді нового кримінального провадження, що прирівнюється до попереднього ув`язнення в межах цього нового кримінального провадження до набрання вироком законної сили.

При цьому положення пункті "ґ" ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року) не поширюються на час перебування особи в установі попереднього ув`язнення після набрання вироком законної сили, у тому числі, у зв`язку з участю в касаційному розгляді відповідного кримінального провадження, у судових засіданнях щодо розгляду заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, щодо роз`яснення судового рішення чи виправлення в ньому описки, а також щодо вирішення інших питань, що виникають на стадії виконання вироку, адже після набрання вироком законної сили ув`язнення вже не є попереднім. Протилежне тлумачення суперечило б самій суті поняття «попереднє ув`язнення».

Таким чином, відповідно до усталеної практики Верховного Суду, з дня набрання вироком суду першої чи апеляційної інстанції законної сили і до дня прибуття особи, яка відбуває покарання, до установи попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження, період перебування такої особи в місцях позбавлення волі чи в установах попереднього ув`язнення вважається періодом відбування покарання на підставі вироку суду, що набрав законної сили, і не є попереднім ув`язненням, а тому положення ч. 5 ст. 72 КК (у редакції від 26 листопада 2015 року) не підлягають застосуванню до цього періоду.

З огляду на викладене, доводи засудженого ОСОБА_7 про те, що він перебував у період з 26.08.2022 по 20.10.2022 у СІЗО ДУ «Вінницька установа виконання покарань (№1)» не на підставі його заяви як зазначив суд, а на підставі ухвали Тиврівського районного суду Вінницької області у справі № 223/1129/2012, оскільки засуджений, який відбуває покарання у виді позбавлення волі не може здійснювати своє переміщення між установами виконання покарань за власним бажанням, на переконання колегії суддів правильність висновку суду першої інстанції не спростовують.

Зокрема з Єдиного державного реєстру судових рішень убачається, що до Тиврівського районного суду Вінницької області надійшло клопотання засудженого ОСОБА_7 за ч.4 ст.187, п.6 ч.2 ст.115 КК України про ознайомлення його з матеріалами кримінальної справи № 223/1129/2012 (провадження № 1/223/907/2012). Подане клопотання обґрунтоване подачею ним заяви про перегляд вироку суду за нововиявленими обставинами. Ухвалою Тиврівського районного суду Вінницької області від 09 серпня 2022 року клопотання задоволено та ухвалено етапувати ОСОБА_7 із «Стрижавської виправної колонії № 81» Вінницького району, Вінницької області до Вінницького слідчого ізолятора на час ознайомлення із матеріалами справи.

Разом з тим, іншою ухвалою Тиврівського районного суду Вінницької області від 12 жовтня 2022 року клопотання засудженого ОСОБА_7 про ознайомлення з матеріалами кримінальної справи відносно нього №223/1129/2012 (провадження №1/223/907/2012) за ч.4 ст.187, п.6 ч.2 ст.115 КУК України залишено без розгляду. Ухвалено етапувати ОСОБА_7 , який на даний час знаходиться у слідчому ізоляторі ДЕРЖАВНОЇ УСТАНОВИ "ВІННИЦЬКА УСТАНОВА ВИКОНАННЯ ПОКАРАНЬ (№ 1)" до «Стрижавської виправної колонії № 81» Вінницького району, Вінницької області для продовження відбування покарання. Прийняте рішення мотивоване тим, що на адресу Тиврівського районного суду Вінницької області з ДЕРЖАВНОЇ УСТАНОВИ "ВІННИЦЬКА УСТАНОВА ВИКОНАННЯ ПОКАРАНЬ (№ 1)" надійшло повідомлення про те, що ОСОБА_7 прибув до вказаної установи. З метою забезпечення реалізації права засудженого на ознайомлення з матеріалами справи, судом неодноразово направлялись до РКС ГУНП України у Вінницькій області вимоги на конвоювання ОСОБА_7 до Тиврівського районного суду Вінницької області для ознайомлення з матеріалами справи. Однак, вимоги суду на конвоювання виконано не було та повідомлено суд, що виконати вищезазначену заявку не представляється можливим через введення воєнного стану в Україні у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та те, що особовий склад РКС ГУНП України у Вінницькій області задіяний для виконання повноважень поліції з забезпечення оборони та захисту безпеки населення м. Вінниця і як наслідок конвоювання обвинувачених до судових установ Вінницької області з 24 лютого 2022 року не здійснюється.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що етапування засудженого ОСОБА_7 для ознайомлення з матеріалами справи та перебування останнього з 26.08.2022 по 19.10.2022 в ДУ «Вінницька установа виконання покарань (№1)» не є попереднім ув`язненням в розумінні вищевказаної статті КК України. Окрім того, з тексту ухвали Вінницького районного суду Вінницької області від 24 листопада 2022 року убачається, що за час відбування покарання засудженим ухвалами Ладижинського міського суду Вінницької області від 01.03.2016 та 28.07.2016 відповідні періоди попереднього ув`язнення були зараховані засудженому ОСОБА_7 у строк покарання.

Що стосується доводів апеляційної скарги засудженого про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, то вони, на переконання колегії суддів є безпідставними , оскільки засуджений не вказує в чому полягає істотність порушень та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність при розгляді його заяви судом першої інстанції, а також не вказує яким чином ці порушення перешкодили суду ухвалити законне рішення та були б підставою для його скасування відповідно до положень ст. 412, ст.413 КПК України.

Не ґрунтуються на законі також доводи апеляційної скарги засудженого про те, що Вінницький районний суд розглядав заяву засудженого за ч.4 ст.187, п.6 ч.2 ст.115 КК України, тому у відповідності до вимог КПК України участь захисника є обов`язкова, однак Вінницький районний суд не призначив йому захисника та провів розгляд його заяви без захисника.

З вказаного приводу колегія суддів зазначає, що статтею 52 КПК України, передбачено, обов`язкову участь захисника у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного. В інших випадках обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні: 1) щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою; 2) щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів виховного характеру, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою; 3) щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад; 4) щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження, - з моменту встановлення цього факту; 5) щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів медичного характеру або вирішується питання про їх застосування, - з моменту встановлення факту наявності в особи психічного захворювання або інших відомостей, які викликають сумнів щодо її осудності; 6) щодо реабілітації померлої особи - з моменту виникнення права на реабілітацію померлої особи; 8) щодо осіб, стосовно яких здійснюється спеціальне досудове розслідування або спеціальне судове провадження, - з моменту прийняття відповідного процесуального рішення; 9) у разі укладення угоди між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості - з моменту ініціювання укладення такої угоди.

Разом з тим, Вінницький районний суд Вінницької області не розглядав кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, п.6 ч.2 ст.115 КК України та не ухвалював вирок щодо ОСОБА_7 , а лише розглядав його заяву (клопотання) про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання. Вказана категорія справ відповідно до КПК України не передбачає обов`язкової участі захисника. Водночас кримінальний процесуальний закон не позбавляє права засудженого під час розгляду клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання заявляти клопотання про призначення йому захисника за призначенням. При цьому з матеріалів судового провадження, а саме журналу судового засідання від 24 листопада 2022 року убачається, що засуджений ОСОБА_7 під час розгляду своєї заяви таким правом не скористався, натомість засуджений повідомляв головуючій, що пам`ятку отримав, права зрозумілі та послуг захисника не потребує.

Окрім того, не ґрунтуються на вимогах закону доводи засудженого про те, що повторна участь судді ОСОБА_1 є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Колегія суддів зазначає, що участь вказаної судді при розгляді клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання

на підставі ч. 5 ст. 72 КК України не є повторною у розумінні положень ст. 67 КПК України.

На підставі викладеного, апеляційний суд не вбачає підстав для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції за доводами апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 .

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу Вінницького районного суду Вінницької області від 24 листопада 2022 року залишити без змін.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4