справа № 462/1270/21
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 грудня 2022 року Залізничний районний суд м.Львова у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

з участю секретарів судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 , ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

провівши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Львові судовий розгляд у кримінальному провадженні №0000874 з розгляду обвинувального акта про обвинувачення

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Іллінка Красноперекопського району Автономної Республіки Крим, українця, громадянина України, із вищою освітою, одруженого, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей, 2010 і 2014 рр. народження, військовозобов`язаного, непрацюючого, зареєстрованого на АДРЕСА_1 та фактично проживаючого на АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,

встановив:

ОСОБА_8 , обіймаючи з 24.12.2019 року посаду заступника начальника Басейнового управління водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, діючи умисно, з корисливого мотиву та з метою особистого незаконного збагачення, маючи умисел на отримання неправомірної вигоди для себе, використовуючи своє службове становище, 17.11.2020року повідомив заступнику директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія» ОСОБА_9 про необхідність надання йому неправомірної вигоди в сумі 20000 грн., 28.12.2020 року, близько 14.00 год., одержав для себе від ОСОБА_9 першу частину неправомірної вигоди в сумі 10000 грн. та 04.01.2021 року, близько 12.00 год., одержав для себе від ОСОБА_9 другу частину неправомірної вигоди в сумі 10000 грн., тобто одержав для себе від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в загальній сумі 20000грн. за вчинення в інтересах останнього дій з використанням свого службового становища, а саме - за сприяння в укладенні Басейновим управлінням водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну з ТОВ «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія» договорів на поставку каменю бутового №17/11-1 від 17.11.2020 року, №17/11-2 від 17.11.2020 року, №12/1-К від 02.12.2020 року, у підписанні Басейновим управлінням водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну документів щодо приймання у ТОВ «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія» каменю бутового, а також у здійсненні відповідної оплати за вказаний товар.

Так, у жовтні 2020 року, більш точну дату і час встановити не виявилося можливим, ОСОБА_8 під час спілкування із ОСОБА_9 , з яким був знайомий на той час вже більше року, обговорюючи робочі питання, з приводу яких вони час від часу зідзвонювались і зустрічалися, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та незаконного збагачення, запропонував ОСОБА_9 , що підприємство ТОВ «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія», яке представляв останній, може взяти участь у державних закупівлях товарів і робіт, які планує провести Басейнове управління водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну, а він, в разі перемоги в торгах, посприяє в підписанні документації зі сторони Управління, на що ОСОБА_9 погодився. В одній з наступних розмов, ОСОБА_8 по телефону запропонував ОСОБА_9 взяти участь у закупівлі Басейновим управлінням водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну каменю бутового.

В подальшому 10.11.2020 року ТОВ «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія» було оголошено переможцем у спрощеній закупівлі (UА-2020-10-29-008347-с) Басейновим управлінням водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну - 190 метрів кубічних каменю бутового.

17.11.2020року, точного часу встановити не виявилось можливим, ОСОБА_8 , перебуваючи в коридорі приміщення Басейнового управління водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну, що знаходиться за адресою: м.Львів, вул.Родини Крушельницьких, 14, під час розмови із ОСОБА_9 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел з корисливого мотиву, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та незаконного збагачення, повідомив останньому про необхідність надання йому неправомірної вигоди в сумі 20000грн. за сприяння в укладенні Басейновим управлінням водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну з ТОВ «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія» договорів на поставку каменю бутового, у підписанні Басейновим управлінням водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну документів щодо приймання у ТОВ «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія» каменю бутового, а також у здійсненні відповідної оплати за вказаний товар, та повідомив, що вказану суму неправомірної вигоди ОСОБА_9 повинен передати йому після здійснення Басейновим управлінням водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну відповідної оплати за товар на рахунок ТОВ «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія».

ОСОБА_9 , будучи зацікавленим, щоб вказані договори на поставку каменю бутового були укладені, а ТОВ «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія» і він особисто отримали дохід, погодився надати ОСОБА_8 неправомірну вигоду.

Далі, того ж дня, точного часу встановити не виявилось можливим, між Басейновим управлінням водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну та ТОВ «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія» було укладено договір №17/11-1 від 17.11.2020 року на поставку 95 кубічних метрів каменю бутового та договір №17/11-2 від 17.11.2020 року на поставку 95 кубічних метрів каменю бутового.

02.12.2020 року, точного часу встановити не виявилось можливим, між Басейновим управлінням водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну та ТОВ «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія» було укладено договір №12/1-К від 02.12.2020 року на поставку 20 кубічних метрів каменю бутового.

В подальшому, ОСОБА_8 28.12.2020 року, близько 14.00 год., перебуваючи в кафе на АДРЕСА_3 , під час зустрічі з ОСОБА_9 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, з корисливого мотиву, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та незаконного збагачення, одержав для себе від ОСОБА_9 першу частину неправомірної вигоди в сумі 10000 грн. за вчинення в інтересах останнього дій з використання свого службового становища, а саме - за сприяння в укладенні Басейновим управлінням водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну з ТОВ «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія» договорів на поставку каменю бутового №17/11-1 від 17.11.2020 року, №17/11-2 від 17.11.2020 року, №12/1-К від 02.12.2020 року, у підписанні Басейновим управлінням водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну документів щодо приймання у ТОВ «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія» каменю бутового, а також у здійсненні відповідної оплати за вказаний товар.

Завершуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_8 04.01.2021року, близько 12.00 год., перебуваючи в кафе «Креденс», яке знаходиться на першомуповерсі ТРЦ «Вікторія Гарденс» за адресою: м.Львів, вул.Кульпарківська, 226а, під час зустрічі з ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливого мотиву, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та незаконного збагачення одержав для себе від ОСОБА_9 другу частину неправомірної вигоди сумі 10000грн. за вчинення в інтересах останнього дій з використанням свого службового становища, а саме за сприяння в укладенні Басейновим управлінням водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну з ТОВ «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія» договорів на поставку каменю бутового №17/11-1 від 17.11.2020 року, №17/11-2 від 17.11.2020 року, №12/1-К від 02.12.2020 року, у підписанні Басейновим управлінням водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну документів щодо приймання у ТОВ «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія» каменю бутового, а також у здійсненні відповідної оплати за вказаний товар, після чого правоохоронними органами була припинена протиправна діяльність ОСОБА_8 , а предмет неправомірної вигоди вилучено.

Допитаний під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.3 ст.368 КК України, не визнав і дав суду показання, що дійсно з грудня 2019 року по квітень 2021 року займав посаду заступника начальника Басейнового управлінням водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну і в силу своїх посадових обов`язків здійснював, зокрема, забезпечення виконання експлуатаційних заходів на маліоративних мережах у Львівській області. Із ОСОБА_9 він познайомився в червні 2019 року, в них були робочі відносини і таке ж спілкування.

В жовтні-листопаді 2020 року він із ОСОБА_9 не зустрічався, а побачилися вони на прохання того лише 01.12.2020 року у ТРЦ «Вікторія Гарденс». Там ОСОБА_9 запитував в нього щодо виконання договорів по закупівлі, де переможцем було ТОВ «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія», на що він відповів, що все буде за умовами договорів і дав контакти в бухгалтерію. На запитання ОСОБА_9 , що він за все це винен, він відповів, що не зрозумів питання, нічого не потрібно. Щодо подій 17.11.2020 року, то ОСОБА_9 в Управління до нього не приходив. Близько 11.00 год., коли він в своєму кабінеті із секретарем тендерного комітету ОСОБА_10 займався документацією по закупівлі, прийшов директор ТОВ «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія» ОСОБА_11 та підписав договори зі своєї сторони, а оскільки не було начальника Управління ОСОБА_12 і в нього було право підпису, то він підписав договори із переможцем закупівлі. В подальшому 02.12.2020 року з врахуванням потреби в додаткових об`ємах каменю бутового і наявності зекономлених коштів, він за вказівкою керівника ОСОБА_12 підготував договір на тих же умовах, що і попередні договори, що дозволено законом. Він підписав такий договір зі сторони Управління, а зі сторони підприємства ОСОБА_11 . ОСОБА_9 до цього жодного відношення не мав - не підписував договорів, ні накладних, ні інших документів.

Факт передачі ОСОБА_9 грошових коштів 28.12.2020 року заперечив, оскільки ствердив, що йому було передано паперовий пакет, що знаходилось в ньому йому невідомо, адже піджак, в який він поклав конверт, дружина віднесла в хімчистку і про існування в цьому пакеті грошових коштів йому не було відомо.

Щодо зустрічі із ОСОБА_9 04.01.2021 року зазначив, що той передав йому під столом якийсь папірець, він вважав, що то ОСОБА_9 передав йому документи по будівництву. Також вказав про те, що він не мав можливості повернути 04.01.2021 року ОСОБА_9 паперовий згорток, оскільки в цей час підійшли працівники поліції і він їм добровільно видав даний паперовий згорток, в якому, як йому пізніше стало відомо, були грошові кошти.

За таких обставин обвинувачений вважає, що дії ОСОБА_9 є провокативними відносно нього, оскільки немає жодних підтверджуючих доказів, які би стверджували, що він вимагав у ОСОБА_9 та отримав у нього грошові кошти, а надані суду стороною обвинувачення докази сфальсифіковані працівниками правоохоронних органів і є недопустимими.

Статтею 9 КПК України визначено, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього кодексу, інших актів законодавства. Зобов`язаний всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

За правилами ст.91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до змісту ст.92 КПК обов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, що є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміноване кримінальне правопорушення було вчинено і обвинувачений є винним у вчиненні цього кримінального правопорушення. Отже, фактичні обставини повинні бути встановлені з бодай мінімальним ступенем чіткості та переконливості, який дозволяв би суду зробити висновок щодо винуватості особи в межах пред`явленого їй обвинувачення.

При цьому, не будь-який сумнів можна констатувати як розумний, існування сумнівів при прийнятті рішення є природним та не означає, що в разі наявності таких сумнівів прийняте рішення є неправильним. Поняття «поза розумним сумнівом» не тотожне поняттю «абсолютна впевненість», яке передбачає непохитність і відсутність будь-яких вагань.

Згідно вимог ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Сторона обвинувачення на підтвердження обставин, викладених в обвинувальному акті, посилалась на зібрані під час досудового розслідування докази, які містяться у представлених суду джерелах доказів: показаннях свідків, документах, висновку експерта, речових доказах.

Не зважаючи на невизнання ОСОБА_8 своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, яке йому інкримінується, суд, дослідивши вказані докази сторони обвинувачення та докази зі сторони захисту за своїм внутрішнім переконанням, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов висновку, що є підстави для ухвалення обвинувального вироку, оскільки стороною обвинувачення поза розумним сумнівом доведено, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення.

На обґрунтування цього висновку суд наведе відповідні мотиви, які включатимуть результати оцінки доказів на підтвердження встановлених судом обставин та відхилення доводів сторони захисту щодо невинуватості обвинуваченого.

Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, на переконання суду, об`єктивно підтверджується сукупністю наступних належних та допустимих доказів, безпосередньо досліджених судом на засадах змагальності та забезпечення рівності сторін.

Так, вина обвинуваченого підтверджується фактичними даними, що містяться у показаннях свідка ОСОБА_13 , що є викривачем у цьому кримінальному провадженні, зі змісту яких вбачається, що він як підприємець шукав роботу, тому час від часу зідзвонювався та зустрічався із ОСОБА_8 щодо можливості укладення спільних договорів між підприємствами, до яких він мав відношення, і Басейновим управлінням водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну, заступником начальника якого був ОСОБА_8 . У жовтні 2020 року під час зустрічі з ОСОБА_8 вони домовились, що його підприємство може взяти участь у закупівлях товарів і робіт, які планує провести Басейнове управління водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну, і в разі перемоги в торгах, ОСОБА_8 сприятиме в підписанні документації зі сторони Управління, на що він погодився. В подальшому ОСОБА_8 по телефону запропонував йому взяти участь у закупівлі Басейновим управлінням водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну каменю бутового, на що він погодився, оскільки підприємство ТОВ «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія», в якому він працює заступником директора, дійсно мало таку можливість забезпечити постачання зазначеного товару. ТОВ «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія» були підготовлені та подані на закупівлю необхідні документи. Відтак його підприємство стало переможцем у закупівлі каменю бутового і 17.11.2020 року він приніс до Управління для підписанням замовником два договори. В коридорі Управління ОСОБА_8 повідомив йому, що для завершення «угоди» потрібно передати 20000 грн., а саме, після отримання підприємством-постачальником коштів за договором частину потрібно було віддати ОСОБА_8 , а по всіх договорах загальну суму у 20000 грн. за те, що Управління укладе договори за результатами закупівлі, в подальшому без зволікань після виконання зазначених договорів прийме поставлений товар, окрім цього своєчасно здійснить проплату за такими договорами. Він погодився, оскільки був зацікавлений в укладенні, виконанні договорів і отриманні коштів своїм підприємством, адже від цього залежали і його доходи, після чого ОСОБА_8 передав йому підписані договори. На наступний день він звернувся до правоохоронних органів за адресою: АДРЕСА_4 , де написав заяву про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення. В подальшому з ним були проведені певні слідчі дії, були описані надані ним кошти у сумі 10000 грн. перед першим етапом їх передачі ОСОБА_8 , а також 10000 грн. перед другим етапом передачі коштів. Згідно телефонних домовленостей після виконання зазначених договорів в грудні 2020 року, а саме 28 числа він зустрівся з ОСОБА_8 в кафе на АДРЕСА_3 , в ході чого передав йому першу суму неправомірної вигоди у розмірі 10000 грн. Зразу ж 28 числа було проведено оплату інших сум, які Управління заплатило за поставку каменю бутового, і 04.01.2021 року він зустрівся з ОСОБА_8 в кафе у ТРЦ «Вікторія Гарденс», де передав останньому іншу суму неправомірної вигоди, а саме - 10000 грн. В кожному випадку передачі грошей ОСОБА_8 він казав, скільки коштів передає і за що, а ОСОБА_8 брав кошти, які були в конвертах, не запитуючи чи уточнюючи про вміст конвертів, і дякував.

Також вина обвинуваченого підтверджується і фактичними даними, що містяться у показаннях свідка ОСОБА_12 , згідно яких він у 2020-2021 рр. працював начальником Басейнового управлінням водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну, а ОСОБА_8 його заступником. Посадові обов`язки ОСОБА_8 полягали в забезпеченні, механізації та електропостачанні, контролі за договорами, а також ОСОБА_8 мав право підпису. Крім того, ОСОБА_8 був головою тендерного комітету. В кінці 2020 року Басейнове управління водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну проводило закупівлі каменю бутовий на дільницях в АДРЕСА_5 . Переможцем закупівлі було ТОВ «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія», оскільки ця фірма подала найменшу ціну. Контроль за виконанням договорів, укладених за результатами вказаної закупівлі було покладено на ОСОБА_8 . Хто саме підписував вказані договори він не пригадує, можливо і ОСОБА_8 , оскільки останній також має право підпису. Безпосередньо ОСОБА_8 щодо сприяння в укладенні зазначених договорів до нього, як керівника, не звертався. Про те, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення йому стало відомо від працівників правоохоронних органів. З ОСОБА_8 щодо вимагання ним коштів у ОСОБА_9 не спілкувався і з цього приводу йому нічого не відомо.

Під час судового провадження також було допитано свідка ОСОБА_14 , який надав показання на підтвердження встановлених судом обставин вчинення кримінального правопорушення. Зі змісту його показань убачається, що він працювавав головним бухгалтером Басейнового управління водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну. У 2020 році між Управлінням і ТОВ «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія» за результатами проведеної спрощеної закупівлі були укладені договори поставки бутового каменю. Із документів вбачається, що було забезпечено взаємне виконання обов`язків сторонами, Управління здійснило оплату за поставлений товар. Про виконання зазначених договорів було складено відповідні документи, на підставі яких підготовлено платіжні документи та проплачено зазначеному підприємству після виконання ними зазначених договорів. Щодо своєчасності оплати вказаних договорів ОСОБА_8 безпосередньо до нього не звертався та жодних прохань він нього щодо пришвидшення чи затримки в оплаті не було.

Допитаний під час судового розгляду свідок ОСОБА_15 , який був слідчим у даному кримінальному провадженні, підтвердив суду, що під час затримання 04.01.2021 року у ТРЦ «Вікторія Гарденс» ОСОБА_8 добровільно видав, діставши із внутрішньої кишені куртки, конверт із грошовими коштами в сумі 10000 грн., підтвердивши, що отримав цей конверт від «Ярослава».

Свідкок ОСОБА_16 під час судового розгляду дав показання, що двічі був понятим при огляді коштів та підписував документи, а 04.01.2021 року був у ТРЦ «Вікторія Гарденс» під час затримання ОСОБА_8 , в котрого був конверт із грошима.

Допитаний свідок ОСОБА_17 підтвердив, що 04.01.2021 року був понятим при огляд і поміченні коштів в приміщенні поліції на вул.Федьковича, а також того ж дня при затриманні ОСОБА_8 у ТЦ «Вікторія Гарденс», у якого було вилучено конверт з грошима і при просвічуванні ультрафіолетовою лампою на руках було світіння.

Крім зазначених доказів, вина обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується фактичними даними, що містяться в таких джерелах доказів (документах):

- заяві від 18.11.2020 року, згідно якої ОСОБА_9 інформував органи Національної поліції про вимагання у нього неправомірної вигоди заступником начальника Басейнового управління водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну ОСОБА_8 , котрий організував схему вимагання та одержання неправомірних вигод в якості «відкатів» за виконані будівельно-ремонтні роботи та поставлені товари і послуги (т.1, а.с. 17);

- протоколі огляду та ідентифікації грошових коштів від 28.12.2020 року з фототаблицею (т.1, а.с.76-82), який підтверджує проведення відповідно до статей 104, 237, 271, 273 КПК України огляду отриманих від ОСОБА_9 його власних грошових коштів у сумі 10000 грн., зокрема, 19 купюр по 500 грн. та 1 купюри номіналом 1000 грн., яку, згідно його пояснень, в нього вимагає ОСОБА_8 в якості частини неправомірної вигоди за сприяння у підписанні договорів на поставку бутового каміння та будівельно-ремнтних робіт, а також підписання відповідних актів, платіжних доручень, та ідентифікації вказаних коштів шляхом їх копіювання, внесення серій та номерів купюр в протокол. При цьому спеціальні засоби не застосовувалися. Після цього вказані кошти були поміщені в білий паперовий пакет та повернуті ОСОБА_9 . Дана слідча дія проведена проведена з участю заявника ОСОБА_9 і двох понятих ОСОБА_16 і ОСОБА_18 ;

- протоколі огляду, ідентифікації та помічення грошових коштів від 04.01.2021 року з фототаблицею (т.1 а.с. 105-113), відповідно до даних якого слідчим ОСОБА_15 з присутності двох понятих ОСОБА_16 і ОСОБА_17 було проведено огляд наданих ОСОБА_9 його власних коштів в сумі 10000 грн., які, згідно його пояснень, в нього вимагає ОСОБА_8 в якості частини неправомірної вигоди за сприяння у підписанні договорів на поставку бутового каміння та будівельно-ремнтних робіт, а також підписання відповідних актів, платіжних доручень. Ідентифікація вказаних коштів була проведена шляхом їх копіювання та внесення серій і номерів купюр в протокол всього 20 купюр номіналом по 500 грн. кожна, а саме: МБ9824033, ФД0764573, УБ8394980, ЗИ2048575, ФБ2333260, УЖ6808454, УД1526783, ЛГ6580500, УГ5759433, ЛГ0832070, ФБ9577719, ВЖ9187759, ВБ9646935, МА4921284, ЛВ1129679, ЛЗ7323388, МА5042065, МА2931567, ФБ8465879, ГТ2446300. Такі кошти з обох сторін було оброблено спецхімприпаратом «Світлячок-М», після чого поміщено в паперовий конверт білого кольору та повернуто ОСОБА_9 , а взірець спецхімприпарату у вигляді обробленого обеззоленого фільтру поміщено в поліетиленовий пакет та опечатано. Аналогічно опечатано гумові медичні рукавиці, в яких проводився огляд, ідентифікація та оброблення грошових коштів;

- протоколі затримання особи, підозрюваної у вчинені кримінального правопорушення, від 04.01.2021 року та відеозаписі цієї процесуальної дії (т.1, а.с. 114-117), з яких вбачається, що у ході затримання ОСОБА_8 04.01.2021 року в ТРЦ «Вікторія Гарденс» він добровільно видав конверт білого кольору, який йому передав ОСОБА_9 та у якому виявлено грошові кошти в сумі 10000 грн., серії та номера яких співпадають з оглянутими та поміченими у ході складання протоколу огляду, ідентифікації та помічення грошових коштів від 04.01.2021 року, а також за допомогою обеззолених фільтрів проведено змиви з обох рук у ОСОБА_8 ;

- постанові про визнання речовими доказами та прилучення до матеріалів кримінального провадження від 04.01.2021 року (т.1, а.с.118-121), за якою 10000 грн., які видав ОСОБА_8 під час затримання 04.01.2021 року і які поміщено в пакет № 1, рукавиці, в яких проводилось вилучення неправомірної вигоди і які поміщено в пакет № 2, обеззолені фільтри, якими проводились змиви з рук ОСОБА_8 , та резинові рукавиці, якими проводились змиви з рук ОСОБА_8 , поміщені відповідно у пакети № 3, 4, 5, мобільний телефон марки «Хуавей» із сім-картою з номером НОМЕР_1 і який поміщено в пакет № 6, власні грошові кошти ОСОБА_8 в сумі 10322 грн. і банківська картка «Кредобанк» № НОМЕР_2 , видана на ім`я ОСОБА_19 , поміщені в пакет № 7, визнано речовими доказами і приєднано до матеріалів кримінального провадження №0000874;

-висновку криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин від 04.02.2021 року №106, згідно якого у ході проведеного експертного дослідження на змивах з правої та лівої руки ОСОБА_8 виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини із жовтувато-зеленою люмінісценцією «Світлячок-М», якою також були помічені грошові кошти, видані ОСОБА_8 у ході його затримання 04.01.2021 року (т.2, а.с.52-55);

-копії наказу №234 віл 04.12.2018 року про розподіл функціональних повноважень між начальником та заступником начальника Басейнового управління водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну та функціональними повноваженнями, згідно яких на заступника начальника Управління покладено функціональні повноваження, в тому числі він є головою комітету з конкурсних торгів, та з якими ознайомлений ОСОБА_8 (т.1, а.с.139-146);

-копії наказу №78-ос від 24.12.2019 про призначення ОСОБА_8 на посаду заступника начальника Басейнового управління водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну з 24.12.2019 року (т.1, а.с.155);

-копії наказу Державного агенства водних ресурсів України №657 від 06.09.2018 року та положенні про Басейнове управління водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну (т.2, а.с. 32-45), за яким дане Управління є бюджетною неприбутковою організацією, яка належить до сфери управління Державного агенства водних ресурсів України;

-листі Басейнового управління водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну від 21.01.2021 року №04/183 (т.2, а.с. 62-63) з інформацією про укладені договори та їх виконання;

-виписці по рахунку НОМЕР_3 ТОВ «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія» у АТ «Кредобанк» про оплату за виконані договори (т.2, а.с.62-63) та інформації з АТ «КРЕДОБАНК» з електронним носієм про рух коштів по вказаному рахунку (т.2, а.с.80-91), дані яких підтверджують оплату Басейновим управлінням водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну 23.12.2020 року 75143,10 грн. за договором № 17/11-1 від 17.11.2020 року та 28.12.2020 року 15819,60 грн. і 75143,10 грн. відповідно з договорами № 12/1-К від 02.12.2020 року і № 17/11-2 від 17.11.2020 року;

-договорах на поставку каменю бутового №17/11-1 від 17.11.2020 року, №17/11-2 від 17.11.2020 року, №12/1-К від 02.12.2020 року, накладних про поставку товару згідно договорів та платіжних дорученнях про оплату виконання вказаних договорів (т.2 а.с.104-147);
-протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 13.01.2021 року (т.2, а.с.185-186), у ході якого зафіксовано факт передачі неправомірної вигоди ОСОБА_9 . ОСОБА_8 28.12.2020 року та 04.01.2021 року;
-протоколі про результати проведення аудіо-, відеоконтролю особи від 20.01.2021 року та електронних носіях інформації №№ 2108т, 2109т, 2110т, 2111т (т.2, а.с. 188-194), у яких чітко зафіксовано дві зустрічі ОСОБА_9 і ОСОБА_8 28.12.2020 року приблизно о 14.00 год. в кафе на вул.Зеленій, 73 у м.Львові і 04.01.2021 року приблизно о 12.00 год. в кафе «Креденс» на першому поверсі ТРЦ «Вікторія Гардерс» на вул.Кульпарківській, 226а у м.Львові, їх спілкування, факти передачі ОСОБА_9 . ОСОБА_8 конвертів з грошовими коштами.

При цьому, під час першої зустрічі ОСОБА_9 повідомляє ОСОБА_8 , що «рух пішов», «він отримав перший транш», і, дістаючи конверт і ставлячи його на стіл перед ОСОБА_8 , каже, що «тут як ми домовлялись, а другий транш буде на цьому тижні, я напевно вже, якщо можна, після Нового Року зустрінемось». В той же час, ОСОБА_8 не дивується такій інформації від ОСОБА_9 , не уточнює, про що говорить його співрозмовник, не запитує про вміст конверту, а після розмови, прощаючись із ОСОБА_9 , встає і забирає конверт зі столу, дякуючи.

Під час другої зустрічі 04.01.2022 року ОСОБА_9 каже ОСОБА_8 , що «другий транш прийшов», «по цьому першому тендеру у нас закрито», «тримай», при цьому передає конверт із грошовими коштами під столом, а ОСОБА_8 бере конверт та кладе у внутрішню кишеню верхнього одягу. Продовжуючи розмову, ОСОБА_9 каже: «Так як ми домовлялись, там десятка», на що ОСОБА_8 погоджено киває головою;

-протоколі про результати проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 04.02.2021 року та електронному носії інформації №2107, у ході якого зафіксовано домовленість про зустріч 28.12.2020 року між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Встановлені судом обставини вчинення кримінального правопорушення та вина обвинуваченого у його вчиненні також підтверджуються фактичними даними, що містяться у досліджених під час судового розгляду речових доказах, а саме:

-грошових коштах в сумі 10000 грн., 20 купюр по 500 грн., які добровільно видані ОСОБА_8 у ході його затримання, серії та номери яких співпадають із оглянутими та ідентифікованими грошовими коштами відповідно до протоколу огляду, ідентифікації та помічення грошових коштів 04.01.2021 року;

-обеззолених фільтрах та резинових рукавицях, які безпосередньо використовувались при затриманні ОСОБА_8 .. На даних обеззолених фільтрах виявлено криміналістичною експертизою хімічну речовину зі змивів на руках, яка відповідає хімічній речовині на грошових коштах, які передані ОСОБА_8 ОСОБА_9

-мобільному телефоні марки «Хуавей», у якому знаходиться сімкарта з номером НОМЕР_1 , який використовував ОСОБА_8 для безпосереднього контакту з ОСОБА_9 , що підтверджується протоколом про результати проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 04.02.2021 року.

Судом було досліджено під час судового розгляду також витяг з ЄРДР, рапорт оперуповноваженого УСР у Львівській області та супровідний лист начальника цього управління, інформацію Басейнового управління водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну, наказ № 392-к від 24.12.2020 року, ухвалу про надання дозволу на арешт майна (т.1, а.с. 1, 15, 16, 136, 157, т.2, а.с.24-26), власні грошові кошти ОСОБА_8 в сумі 10322 грн. і банківську картку «Кредобанк» № НОМЕР_2 , видану на ім`я ОСОБА_19 , проте вони не містять фактичних даних, що мають значення для цього кримінального провадження та підлягають доказуванню, а тому не потребують окремої оцінки судом.

З врахуванням фактичних, встановлених під час судового розгляду, обставин вчинення кримінального правопорушення і досліджених доказів в їх сукупності, які узгоджуються між собою, судом достовірно встановлено, що ОСОБА_8 17.11.2020року повідомив заступнику директора ТОВ «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія» ОСОБА_9 про необхідність надання йому неправомірної вигоди в сумі 20000 грн., отримав для себе від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у вказаному розмірі двома частинами по 10000 грн. при особистих зустрічах 28.12.2020 року і 04.01.2021 року за вчинення в інтересах останнього дій з використанням свого службового становища, а саме - за сприяння в укладенні Басейновим управлінням водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну із ТОВ «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія» договорів на поставку каменю бутового №17/11-1 від 17.11.2020 року, №17/11-2 від 17.11.2020 року, №12/1-К від 02.12.2020 року, у підписанні Управлінням документів щодо приймання у цього постачальника каменю бутового, а також у здійсненні відповідної оплати за вказаний товар.

Під час судового розгляду сторона захисту посилалась на обставини, які на її переконання підтверджують недопустимість та недостовірність зібраних стороною обвинувачення доказів, висувала свою версію подій на спростування висунутого обвинувачення, а також стверджувала про наявність провокативних дій зі сторони ОСОБА_9 .
Відповідні доводи сторони захисту потребували оцінки суду для того, щоб основні обставини у даному кримінальному провадженні і аргументи сторін, порушені під час судового розгляду, були розглянуті.
Разом із тим, доводи сторони захисту, які не потребували детального аналізу суду та не мали будь-якого вирішального значення в цьому провадженні, судом у вироку не зазначались. У такому випадку суд виходив з усталеної практики ЄСПЛ, згідно з якою, хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. З рішення має бути чітко зрозуміло, що конкретні та ясні відповіді були надані на аргументи, які є вирішальними для результату розгляду справи (Морейра Ферейра проти Португалії (№ 2); S.C. IMH Suceava SRL проти Румунії).
За версією сторони захисту ОСОБА_8 дійсно був знайомий із ОСОБА_9 , з корим були робочі відносини, як з підприємцем. У листопаді 2020 року Басейнове управління водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну проводило ряд закупівель на товари та роботи, зокрема, каменю бутового. Це була одна закупівля, яка відбувалася за спрощеною процедурою. За результатами закупівлі каменю бутового, переможцем аукціону по якій було ТОВ «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія», укладено декілька договорів. Такі договори, 17.11.2020 року 2 договори і 02.12.2020 року третій договір, підписав від імені постачальника директор Товариства ОСОБА_11 , а зі сторони Управління ОСОБА_8 , як заступник начальника. 17.11.2020 року ОСОБА_8 не зустрічався із ОСОБА_9 , котрий в той час взагалі хворів на коронавірус і, за матеріалами тимчасового доступу по номеру телефону ОСОБА_9 , він перебував за місцем свого постійного проживання. ОСОБА_9 до вказаних договорів не має жодного стосунку, він не підписував жодного документу (ні договору, ні документів на постачання, ні рахунків на постачання), також відомо, що він не має жодного відношення до ТОВ «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія», жодних посад в підприємстві не обіймає. Під час зустрічей 28.12.2020 року і 04.01.2021 року ОСОБА_8 дійсно брав у ОСОБА_9 якісь згортки паперів, проте вважав, що там знаходяться документи по будівництву, оскільки про це йшла мова під час зустрічей. Згорток 28.12.2020 року ОСОБА_8 поставив у кишеню піджака, проте такий було здано у хімчистку і той згорток втрачено, про вміст його ОСОБА_8 не відомо. 04.01.2021 року про вміст отриманих від ОСОБА_9 паперів ОСОБА_8 також не було нічого відомо і лише після затримання він видав цей згорток, де виявилися грошові кошти, які він бачив вперше.

Проте, вказана версія подій не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду і спростовується сукупністю досліджених судом доказів.

Так, твердження ОСОБА_8 про відсутність ОСОБА_9 17.11.2020 року в приміщенні Басейнового управління водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну і представлення документів в цей день від імені ТОВ «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія» не ОСОБА_9 , а директором Товариства ОСОБА_11 ґрунтується фактично на показаннях свідка ОСОБА_20 , який дійсно при допиті ствердив, що 17.11.2020 року договори в Управлінні підписував ОСОБА_11 .

Однак, показання свідка ОСОБА_20 в цій частині суд оцінює критично, оскільки не зважаючи на те, що в період листопада-грудня 2020 року було кілька закупівель з участю ТОВ «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія», на запитання захисника про закупівлю з участю цього Тровариства свідок одразу ж, без уточнення про яку закупівлю йдеться, став давати показання про закупівлю каменю бутового UА-2020-10-29-008347-с, що свідчить про певне попереднє узгодження показань цього свідка з позицією захисту, а відтак необ`єктивність його показань.

На підтвердження такого висновку вказує і те, що про допит ОСОБА_20 стороною захисту було заявлено лише під час судового розгляду, проте без вагомих на це причин не було заявлялено відповідне клопотання про його допит на стадії досудового розслідування, що певним чином обмежило сторону обвинувачення в перевірці його показань. Включення допиту свідка ОСОБА_20 до обсягу дослідження доказів під час судового розгляду не зважаючи на недостатньо переконливі доводи захисту про неможливість його допиту до судового провадження було допущено судом для реалізації принципу змагальності сторін.

До того ж, стороною захисту на підтвердження її версії про присутність ОСОБА_11 , а не ОСОБА_9 в Управлінні, не заявлено про допит ОСОБА_11 , що було би логічним і послідовним з точки зору такої версії захисту.

Також, показання цього свідка спростовуються показаннями викривача ОСОБА_9 .

Суд виходить з того, що показання ОСОБА_9 щодо його зустрічі 17.11.2020 року прямо не підтверджуються іншими доказами, з огляду не те, що ці події мали місце до початку контролю правоохоронними органами, однак, слід прийняти такий варіант розвитку подій, як максимально достовірний, з огляду на подальшу поведінку ОСОБА_8 , яка зафіксована під час проведення НС(Р)Д.

Так, зі змісту показань свідка ОСОБА_9 вбачається, що саме 17.11.2020 року в Басейновому управлінні водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну ОСОБА_8 назвав ОСОБА_9 суму коштів, які слід було йому передати за сприяння в укладенні договорів, прийманні товару і вчасній оплаті за договорами.

Саме з аудіо- та відеозаписів, здобутих за допомогою застосування технічних засобів під час НС(Р)Д, на яких зафіксовані зустрічі між ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_8 , вбачається, що останній чітко усвідомлював те, що йому передаються в кожному з двох випадків кошти в сумі по 10000 грн. ОСОБА_9 і за що такі кошти передаються, тобто згідно попередньо досягнутої 17.11.2020 року домовленості. І хоча ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , обговорюючи під час зафіксованих за наслідками проведення НС(Р)Д їхніх розмов при зустрічах, питання щодо одержання неправомірної вигоди та виконання договорів поставки каменю бутового, спілкувались незавершеними фразами, завуальовано, однак зі змісту їх розмов, а також дій судом встановлено, що співрозмовники без уточнюючих запитань розуміли про що іде мова. Вказане свідчить про однозначне трактування таких розмов та усвідомленість їх змісту учасниками розмови, в тому числі ОСОБА_8 .

Отже, судом встановлено, що після досягнення при зустрічі 17.11.2020 року із ОСОБА_9 домовленості щодо отримання від останнього та розміру неправомірної вигоди, яку ОСОБА_8 мав отримати після надходження ТОВ «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія» коштів за постачання каменю бутового, він дотримується такої домовленості, його позиція і наміри щодо отримання неправомірної вигоди є послідовними і прослідковуються протягом усього часу його спілкування із ОСОБА_9 .

Наведене також спростовує твердження ОСОБА_8 , що при зустрічах 28.12.2020 року і 04.01.2021 року він не знав, що за згортки йому передає ОСОБА_9 .

У зв`язку з цим суд погоджується з доводами прокурора, що ОСОБА_8 , отримавши 28.12.2020 року від ОСОБА_9 , як він стверджує, пакунок паперів, повинен був побачити його вміст та виявити гроші, за які з`ясовувати у ОСОБА_9 , якщо він не знав що це за гроші і за що, проте ОСОБА_8 цього не зробив, а його версія про втрату пакету через здачу у хімчистку піджака, де той пакет знаходився, є непроможною і нічим не підтверджується.

Не надано також об`єктивного підтвердження аргументів захисту, що ОСОБА_9 у листопаді 2020 року хворів на коронавірус, а твердження, що ОСОБА_9 не має жодного відношення до ТОВ «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія», оскільки, як достовірно встановлено судом він є заступником директора цього Товариства.

Доводи захисника про те, що заява ОСОБА_9 не містить достатніх і належних даних про можливе вчинення кримінального правопорушення, про відсутність підстав для проведення НС(Р)Д відносно ОСОБА_8 не містять об`єктивного обґрунтування, а твердження, що за матеріалами тимчасового доступу по номеру телефону ОСОБА_9 (т.3, а.с.138-175) за період описаних подій (зустрічі в БУВРі, отримання вимоги передати кошти, підписання договорів, написання і реєстрації заяви, перших допитів ОСОБА_9 ) він перебував за місцем свого постійного проживання є припущенням, оскільки дані тимчасового доступу вказують на перебування мобільного терміналу з абоненським номером НОМЕР_4 в певному місці, що не обов`язково свідчить про перебування і певної особи, яка користується цим номером в цьому місці, адже у цієї особи може бути в певний час відсутній мобільний термінал чи термінал з цим номером, або вона може користуватись іншим номером (номерами).

Враховуючи наведене, правових підстав для виправдання ОСОБА_8 суд не вбачає. Доводи захисту є суб`єктивними, містять припущення щодо подій та обставин вчинення кримінального правопорушення, спростовані дослідженими судом доказами.

Сторона захисту стверджувала про недопустимість доказів сторони обвинувачення з підстав отримання зазначених доказів внаслідок провокації злочину та з порушенням встановленого КПК порядку проведення процесуальних дій і допущенням при цьому істотного порушення прав ОСОБА_8 .
З огляду на це, суд зазначає, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом (ч.3 ст.62 Конституції України). Обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо (абз.5 п.3.2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України № 12 - рп/2011 від 20.10.2011).
Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК України (ч.1 ст.86 КПК України).
Водночас КПК України не містить положення про те, що будь-яке процесуальне порушення, допущене при збиранні доказів, тягне за собою безумовне визнання доказів недопустимими (як протилежність за визначенням допустимим доказам). Разом з тим передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь - які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч.1 ст.87 КПК України).
Безспірним є те, що правові норми завжди мають мету, для досягнення якої власне і створюються. Норми права мають застосовуватися, у тому числі і тлумачитися, із врахуванням такої мети, тобто із врахуванням того результату, який за задумом законодавця повинен досягатися внаслідок реалізації такої норми.
Правила оцінки доказів, особливо вимога дотримуватися передбаченого законом порядку при отриманні доказів, мають за мету запобігання неправомірному втручанню держави та заохочення доброчесної поведінки правоохоронних органів (постанова Верховного Суду від 29.09.2020 року у справі № 601/1143/16).
У контексті такого елементу допустимості доказів як належний процесуальний порядок отримання доказів, суд додатково звертає увагу, що метою встановлення та дотримання такого порядку є насамперед: унеможливлення істотного порушення прав і свобод людини під час збирання (отримання) доказів та забезпечення достовірності отриманих фактичних даних.
У зв`язку із цим, при наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли такі порушення: прямо та істотно порушують права і свободи людини чи зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути.
Такі висновки суду узгоджуються з правовою позицією, викладеною у постанові Великої Палати Верховного Суду від 31.08.2022 року у справі 756/10060/17, згідно з якою невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного та обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію.
Саме виходячи з наведеного підходу до оцінки доказів на допустимість, суд буде перевіряти доводи захисту в цій частині.
Під час судового розгляду захисником обвинуваченого - адвокатом ОСОБА_7 08.04.2021 року подано клопотання, яке в подальшому 19.04.2021 року доповнене, про визнання очевидно недопустимими протоколу затримання від 04.01.2021 року і похідних від такого доказів - постанови про визнання речовими доказами від 04.01.2021 року та висновку криміналістичної експертизи № 106 від 04.02.2021 року з додатками (т.3, а.с. 37-38, 47-48), з покликанням на те, що затримання проведене з порушенням порядку, встановленого ст.208 КПК України, а сам протокол затримання складено не у відповідності до ст. 104-107 КПК України, зокрема, процесуальна дія була проведена за відсутності захисника, в протоколі не вказано, коли саме було повідомлено Центр надання безоплатної вторинної правової допомоги про затримання ОСОБА_8 ; також в протоколі не зазначено про проведення відеофіксації процесуальної дії, проте така відеофіксація здійснювалась, хоча учасників затримання про це не повідомляли; в протоколі зазначено про присутність при затриманні лише понятих, однак присутніх було значно більше, при цьому сама процесуальна дія фактично проводилась невстановленими особами, слідчий стояв осторонь і надавав вказівки, які виконувались невідомими особами, вилучення коштів та особистий обшук також проведено сторонньою особою; слідчим при затриманні взято змиви з рук ОСОБА_8 , які вилучено протоколом затримання від 04.01.2021 року, таким чином слідчим здійснено освідування ОСОБА_8 , проте, в порушення вимог ст.241 КПК України постанова прокурора про проведення освідування не пред`являлась, протокол освідування не складався.
Ухвалою суду від 19.04.2021 року в задоволенні вказаного клопотання відмовлено з мотивів того, що очевидної недопустимості доказів суду не було наведено, а тому суд вважав передчасним вирішувати питання про їх недопустимість, при цьому зазначив, що викладенні захисником доводи безумовно підлягають оцінці при наданні судом аналізу доказів під час ухвалення остаточного рішення суду за наслідками розгляду кримінального провадження.
Відтак, провівши судовий розгляд і дослідивши інші докази, в тому числі допитавши слідчого ОСОБА_15 про обставини складання протоколу затримання від 04.01.2021 року і з приводу застережень сторони захисту щодо допустимості такого і похідних від нього доказів, а також ОСОБА_21 і ОСОБА_17 , які були понятими при затриманні, суд дійшов таких висновків.
Як вбачається з протоколу затримання від 04.01.2022 року (т.1, а.с. 114-117), ОСОБА_8 , був затриманий з підстав п.2 ч.1 ст.208 КПК України, тобто якщо безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила кримінальне правопорушення.
Затримання в порядку статей 207 та 208 КПК України, за визначенням, є несподіваною для його учасників подією. Оскільки закон надає органам правопорядку повноваження за певних умов проводити затримання без попереднього судового дозволу, це означає, що законодавець визнає непередбачуваність обставин, які зумовлюють таке затримання (постанова Верховного Суду від 15.06.2021 року у справі №204/6541/16-к). Відтак, наведене зумовлює й неможливість забезпечити присутність захисника в той час і в тому місці, де може відбутися таке затримання.
Таким чином, відсутність захисника під час затримання особи у випадку, передбаченому ст.208 КПК України, не може вважатися порушенням кримінального процесуального закону. Тому відсутність захисника за вказаних обставин затримання ОСОБА_8 не призвело до обмеження у користуванні правовою допомогою, оскільки ці процесуальні дії могли бути проведені без участі захисника.
Такий висновок суду відповідає правовій позиції Верховного Суду, сформульованій у постанові від 15.06.2021 року у справі № 204/6541/16-к.
Крім цього, за змістом протоколу затримання ОСОБА_8 від 04.01.2021 року, органу (установу), уповноваженій законом на надання безоплатної правової допомоги повідомлено про затримання ОСОБА_8 , що відповідає вимогам ч.4 ст.213 КПК України та що підтвердив в суді допитаний в якості свідка слідчий ОСОБА_15
Дані про таке повідомлення слідчим ОСОБА_15 містяться в дорученні Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Львівській області, яке було видано від 04.01.2021 року, якими уповноважено адвоката ОСОБА_22 здійснювати захист ОСОБА_8 (т.1, а.с.128).
Отже, доводи сторони захисту про порушення права ОСОБА_8 на захист при його затриманні 04.01.2021 року є невмотивованими, з огляду на що суд їх відхиляє.
Що стосується аргументів сторони захисту про проведення процесуальної дії, в тому числівилучення коштів, особистого обшуку та проведення змивів з рук, сторонніми особами, то із показань слідчого ОСОБА_15 встановлено, що такими особами, на яких вказує сторона захисту, є оперуповноважені УСР у Львівській області ДСР НП України.

Проте із відеозапису затримання (т.1, а.с.117), дослідженого під час судового розгляду, видно, що затримання ОСОБА_8 проведене саме слідчим ОСОБА_15 , яким складено відповідний протокол, а участь оперативних співробітників під час проведення процесуальної дії та виконання такими співробітниками доручень слідчого не вказує на те, що ця дія проведена неуповноваженою особою, оскільки організація проведення затримання, залучення його учасників, які необхідні слідчому для проведення такої дії і які, зокрема, допомагають слідчому провести процесуальну дію, покладається на розсуд останнього, в межах його компетенції з урахуванням складності і обсягу такої процесуальної дії. Як встановлено судом, працівники оперативного підрозділу лише надавали допомогу слідчому при проведенні вказаних слідчих дій та діяли під керівництвом цього слідчого.
Крім цього, суд не погоджується з позицією захисту, що оперативними працівниками був проведений особистий обшук ОСОБА_8 , при якому вилучено кошти, оскільки, як встановлено, під час затримання ОСОБА_8 добровільно видав конверт із грошовими коштами.
Суд вказує на невідповідність вимогам ч.3 ст.104 КПК України невнесення до протоколу затримання осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії, - оперативних працівників, однак цей факт сам по собі не може свідчити про недопустимість фактичних даних, які містяться в цьому документі чи результатів процесуальної дії, до того ж судом не встановлено істотного порушення через такий недолік протоколу прав ОСОБА_8 при затриманні чи його впливу на забезпечення достовірності отриманих фактичних даних. Також стороною захисту не обґрунтовано необхідність ідентифікації вказаних оперативних працівників та її впливу на процес і характер отримання доказів.
За наведених мотивів суд відхиляє також і доводи сторони захисту про невказання в протоколі затримання ОСОБА_8 від 04.01.2021 року про проведення відеофіксації процесуальної дії, яку здійснювали оперативні працівники, і відповідний електронний носій з якою долучений до протоколу, як підставу недопустимості протоколу затримання, оскільки про фіксування процесуальної дії за допомогою технічних засобів відповідно до ч.2 ст.104 КПК України зазначається в протоколі, чого в даному випадку зроблено не було, проте яким чином відсутність таких даних в протоколі порушує права ОСОБА_8 стороною захисту жодним чином не обґрунтовано, а на переконання суду наявність відеозапису слугує додатковою гарантією прав затриманого і достовірності отриманих під час затримання фактичних даних, застереженням від зловживань зі сторони правоохоронних органів.

Доводи сторони захисту щодо неналежного оформлення проведення освідування ОСОБА_8 є обґрунтованими з огляду на таке.

За змістом ст.241 КПК освідування - це слідча дія, що полягає в огляді підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу. Вказана слідча дія здійснюється на підставі постанови прокурора, яка перед початком її проведення пред`являється особі, що підлягає освідуванню. Про проведення освідування складається окремий протокол згідно з вимогами КПК.

Згідно вимог ч.5 ст.237 КПК при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу.

Судом було встановлено, що під час затримання ОСОБА_8 було встановлено специфічне світіння рук, зроблено змиви з його рук, поміщено фільтри та рукавиці, в яких проводились змиви, до відповідних пакетів, тобто фактично проведене освідування особи, відтак постановою слідчого від 04.01.2021 року визнано вказані об`єкти речовими доказами та в подальшому проведено їх експертизу (висновок криміналістичної експертизи від 04.02.2021 року).

Такі дії працівників поліції не відповідають вимогам статей 237, 241 КПК України, а саме: матеріали кримінального провадження не містять постанову прокурора, як про це обґрунтовано зазначає захисник, та протоколу освідування ОСОБА_8 , здійсненого працівниками поліції при його затриманні.

Разом із тим, суд звертає увагу на те, що така процесуальна дія як освідування, носить об`єктивний характер, і не залежать від волі особи, а тому вона не може розглядатися як така, що порушує право особи зберігати мовчання. Присутність чи відсутність захисника у цьому випадку не може позначитися на зміст отриманих під час цієї дії результатів.

Така позиція суду узгоджується з позицією Верховного Суду, зокрема викладеною у постанові від 10.12.2020 року у справі № 751/602/18, де Верховний Суд не знайшов підстав вважати відсутність захисника при освідуванні порушенням прав на захист особи.

Стосовно ж фактичного проведення освідування ОСОБА_8 під час його затримання, то, з огляду на те, що зазначена слідча дія була проведена уповноваженою особою, - слідчим, яким здійснювалося досудове розслідування у даному кримінальному провадженні, з дотриманням процесуальних гарантій, встановлених до ч.7 ст.223 КПК України, за участю понятих, і сам ОСОБА_8 під час зазначеної слідчої дії не був джерелом інформації особистісного характеру, отримання якої залежало би від його волевиявлення, а хід і результати освідування зафіксовані в протоколі затримання від 04.01.2021 року і відповідному відеозаписі, відсутні істотні порушення прав затриманого ОСОБА_8 і його основоположних свобод та, за встановленого, немає підстав ставити під сумнів походження доказів і їх достовірність.

Крім того в матеріалах провадження відсутні будь-які дані, які б указували, що освідування було здійснено всупереч волі ОСОБА_8 або із застосуванням до нього фізичного чи психологічного тиску.
Також судом не встановлено і наслідків недотримання передбаченого кримінальним процесуальним законом порядку проведення цієї слідчої дії, оскільки її хід і результати були фактично зафіксовані, а вказані порушення не вплинули на встановлення факту світіння рук у ОСОБА_8 і проведення змивів з його рук з опечатуванням обеззолених фільтрів і рукавиць.

До того ж вказані фактичні дані були оцінені судом в сукупності із іншими дослідженими доказами, в тому числі показаннями свідка ОСОБА_17 , який підтвердив обставини проведення процедури освідування ОСОБА_8 і фіксування її результатів.

Враховуючи наведене, судом не встановлено обставин на підтвердження підстав, передбачених ст.87 КПК, для визнання фактичних даних, які містяться у протоколі затримання ОСОБА_8 від 04.01.2021 року недопустимими доказами, а тому твердження захисника про недопустимість усіх результатів освідування ОСОБА_8 та отримання відповідних змивів з його рук, а також висновку криміналістичної експертизи від 04.02.2021 року, є неспроможними.
Як вже зазначалося судом, у цьому кримінальному провадженні сторона обвинувачення обґрунтовувала свою позицію фактичними даними, які були одержані внаслідок проведення комплексу НС(Р)Д щодо ОСОБА_8 .
Натомість, сторона захисту стверджувала, в тому числі у клопотанні захисника від 27.04.2021 року (т.3, а.с.58-62) і у судових дебатах, про недопустимість фактичних даних, зафіксованих у протоколах щодо проведення НС(Р)Д, посилаючись на низку порушень норм КПК України щодо складання зазначених протоколів.
Перевіривши відповідні доводи сторони захисту, суд дійшов висновку про необхідність їх відхилення, з огляду на таке.
Згідно з ч. 1, 4 ст.246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину (ст. 271 КПК України).
Відповідно до п.3 ч.1 ст.271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться у формі спеціального слідчого експерименту.
За своєю правовою природою спеціальний слідчий експеримент - це негласна слідча (розшукова) дія, яка полягає у створенні та контролі уповноваженим законом суб`єктом обстановки, максимально наближеної до реальної з метою перевірки дійсних намірів конкретної особи, спостереження за її поведінкою та прийняття рішення, за відсутності ознак провокації, коли таке проведення вплине на мотивацію дій особи, щодо якої одержано інформацію про причетність до вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину. Головна особливість цієї форми контролю за вчиненням злочину - те, що злочин насправді не вчиняється, а створюється лише видимість його вчинення. У ході проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії можуть використовуватись несправжні (імітаційні) та ідентифіковані (помічені) засоби.
Згідно зі ст.260 КПК України аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.
Як передбачено ч. 1, 3 ст.263 КПК України, в редакції станом на грудень 2020 року, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (мереж, що забезпечують передавання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого виду між підключеними до неї телекомунікаційними мережами доступу) є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без відома осіб, які використовують засоби телекомунікацій для передавання інформації, на підставі ухвали слідчого судді, якщо під час його проведення можна встановити обставини, які мають значення для кримінального провадження.
Зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж полягає у проведенні із застосуванням відповідних технічних засобів спостереження, відбору та фіксації змісту інформації, яка передається особою та має значення для досудового розслідування, а також одержанні, перетворенні і фіксації різних видів сигналів, що передаються каналами зв`язку.
З відомостей протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 13.01.2021 року (т.2, а.с.185-186) вбачається, що на виконання постанови прокурора від 28.12.2020 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді контролю за вчиненням злочину без зміни обстановки двічі 28.12.2020 року і 04.01.2021 року проведено огляд та ідентифікацію наданих ОСОБА_9 грошових коштів в кожному разі в сумі 10000 грн., після чого передано їх ОСОБА_9 для їх подальшої передачі ОСОБА_8 в якості неправомірної вигоди у межах проведення досудового розслідування у зазначеному кримінальному провадженні та що такі кошти були передані ОСОБА_9 . ОСОБА_8 при особистих зустрічах відповідно 28.12.2020 року і 04.01.2021 року. Повторне проведення такої слідчої дії обумовлювалось епізодичним характером вчинення обвинуваченим неправомірних дій, які органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України.
Також 20.01.2021 року було складено протокол про результати проведення в порядку ст.260 КПК України аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_8 , а 04.02.2021 року протокол про зняття на підставі ст.263 КПК України інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.
Сторона захисту посилається, зокрема, на відсутність у протоколах контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та за результатами аудіо-, відеоконтролю особи вказівки про застосування технічних засобів фіксування і ідентифікації такої техніки.
Відхиляючи вказані доводи сторони захисту, суд зазначає, що ним не встановлено порушень щодо фіксації ходу і результатів НС(Р)Д.
Зі змісту положень ч.1 ст.252 КПК України вбачається, що за результатами проведення НС(Р)Д складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.
Водночас, вказана норма не містить вимог до зазначення у змісті такого протоколу даних щодо: назви, технічних характеристик чи реквізитів технічних засобів, за допомогою яких проводилися НС(Р)Д; серійних номерів накопичувачів інформації, на яких зафіксовані результати слідчої дії.
Також, не містить таких вимог і ч.3 ст.104 КПК України, яка встановлює вимоги до змісту протоколу. У цій нормі вказується про необхідність зазначення лише відомостей, отриманих в результаті процесуальної дії, які є важливими для цього кримінального провадження.
Далі, суд зазначає, що згідно з ч.3 ст.104 КПК України у протоколі мають вказуватись характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії лише у випадку, якщо здійснюється фіксування самої процесуальної дії, що не є тотожним проведенню із застосуванням відповідних технічних засобів відбору та фіксації змісту аудіо чи відео інформації, що відбувається під час проведення різних видів НС(Р)Д.
Окрім того, згідно з ч.1 ст.246, ст.254 КПК України відомості про факт та методи проведення НС(Р)Д не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.
Перелік відомостей, що є державною таємницею, визначений Зводом відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом голови СБУ від 12.08.2005 № 440, відповідно до змісту пунктів 4.5.1, 4.5.6 якого до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки - устаткування, апаратури, приладів, пристрів, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, володіння якими дає змогу зацікавленій стороні впливати на її результати, що створює загрозу національним інтересам і безпеці.
Тобто, право обмеження на розкриття у кримінальному провадженні відомостей, визначених ст.246 КПК України, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці та потребою зберігати таємні методи розслідування злочинів.
До того ж відповідно до усталеної практики Верховного Суду незазначення інформації про технічні засоби фіксації, технічні характеристики пристрою, за допомогою якого проводилась негласна слідча (розшукова) дія, не впливає на її результати, а тому не може вважатись істотним порушенням закону, що тягнуло б за собою недопустимість використання зафіксованої інформації у якості доказу (постанови Верховного Суду від 20.05.2020 року (справа №585/1899/17), від 28.01.2020 року (справа № 738/329/17), від 10.12.2020 року (справа №464/710/18).
За таких обставин, посилання захисту на необхідність зазначення у протоколах НС(Р)Д відомостей щодо обладнання для аудіо-, відеоспостереження та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, є необґрунтованими та підлягають відхиленню.
Захист також посилався на те, що всупереч вимог ст.252 КПК України протоколи аудіо-, відеоконтролю особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж були складені зі сплином певного часу, після подій, які в них зазначені.
Відхиляючи ці доводи сторони захисту, суд зазначає про таке.
Фіксація ходу і результатів НС(Р)Д повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення НС(Р)Д складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки (ч.1 ст.252 КПК).
Частиною 3 цієї ж статті передбачено, що протоколи про проведення НС(Р)Д з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору.
Разом із тим, не складання протоколу про проведення НС(Р)Д безпосередньо після закінчення процесуальної дії та як наслідок недотримання 24-годинного строку передачі цього протоколу прокурору саме по собі не має істотного впливу на права підозрюваного чи обвинуваченого, зокрема й на захист і, з огляду на це, не містить ознак істотного порушення кримінального процесуального закону внаслідок цього. Допущене порушення може впливати на оперативність досудового розслідування і своєчасність прийняття рішень прокурором задля його забезпечення, але не має своїм наслідком визнання фактичних даних, які містяться у протоколі НС(Р)Д недопустимим доказом.
Зазначений висновок відповідає правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду від 18.12.2019 у справі № 588/1199/16-к.
Захист, окрім зазначеного, посилався також на те, що протокол про результати контролю за вчиненням злочину складено лише 13.01.2021 року, що вочевидь не відповідає фактичному проведенню процесуальних дій, які закінчилися 04.01.2021 року відкритим фіксуванням.
З цього приводу суд зазначає, що недотримання строків складення протоколу після проведення НС(Р)Д не впливають на їх зміст, а отже, не можуть бути визнані істотними порушеннями, які тягнуть за собою визнання відповідних доказів недопустимими.
Окрім того, процесуальні строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов`язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження.
Оскільки складення протоколу щодо проведення НС(Р)Д та направлення його прокурору є обов`язком слідчого чи працівника оперативного підрозділу, то пропущення ними строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. З цих підстав, суд визнає безпідставними вищенаведені доводи захисту щодо недопустимості зібраних доказів.
Зазначений висновок відповідає правовим позиціям, викладеним у постановах Верховного Суду від 28.01.2020, справа №738/329/17, від 08.04.2020 справа № 263/15845/2019, від 22.10.2021 № 487/5684/19).
Стверджуючи про недопустимість фактичних даних, які містяться у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 13.01.2021 сторона захисту також посилалась на те, що він, всупереч вимогам ч.4 ст.271 КПК, не був складений негайно та у присутності ОСОБА_8 , хоча контроль за вчиненням злочину закінчився відкритим фіксуванням.
Відхиляючи вказані доводи сторони захисту, суд зазначає, що зі змісту протоколу про проведення НС(Р)Д - про результати контролю за вчиненням злочину від 13.01.2021 вбачається, що оперативний працівник відобразив у ньому обставини щодо одержання Новачком 04.01.2021 року неправомірної вигоди, зафіксовані у прихований спосіб. Подальші ж дії, щодо відкритої фіксації обставин кримінального правопорушення, відбувались вже шляхом проведення затримання ОСОБА_8 , про що був складений окремий протокол у присутності обвинуваченого.
Така послідовність процесуальних дій та їх фіксації, не суперечила вимогам ч.4 ст.271 КПК, не спричиняла істотного порушення прав обвинуваченого та не має своїм наслідком визнання недопустимими фактичних даних, одержаних під час проведення НС(Р)Д - контроль за вчиненням злочину.
Доводи сторони захисту про безпідставність постанови прокурора від 28.12.2020 року про проведення контролю за вчиненням злочину, оскільки підстави для втручання в особисте життя носять формальний характер і належним чином нічим не підтверджені, що свідчить про формалізм прийнятого прокурором рішення, не приймаються судом до уваги, оскільки суд оцінює докази, які безпосередньо досліджує під час судового розгляду, а сторони не заявляли про дослідження змісту такої постанови при визначенніобсягу дослідження доказів в порядку ст.349 КПК України, в тому числі і сторона захисту.

При цьому досліджений судом протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 13.01.2021 року містить посилання на вказану постанову прокурора як підставу для проведення такої негласної (слідчої) дії.

Суд також звертає увагу, що аудіо-, відеоконтроль особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж є самостійними видами негласних слідчих (розшукових) дій, за результатами проведення яких складаються відповідні протоколи, тому доводи захисту з приводу оформлення цих НС(Р)Д окремими протоколами відхиляються судом.

Сторона захисту, посилаючись на показання свідка захисту ОСОБА_16 , просила визнати недопустимими протоколи огляду та ідентифікації грошових коштів від 28.12.2020 року і від 04.01.2021 року, вказуючи на те, що ОСОБА_16 заперечив свою присутність при слідчих діях, поставив під сумнів підписи, які виконані на протоколах від його імені.

Проте, суд відхиляє такі аргументи, оскільки під час допиту ОСОБА_16 підтвердив, що був понятим в кількох процесуальних діях працівників поліції, в тому числі пов`язаних із переписуванням номерів грошових купюр, а також при затриманні ОСОБА_8 у ТРЦ «Вікторія Гарденс», але здебільшого не пам`ятав і плутався в деталях цих подій. Щодо підписання документів слідчих дій, учасником яких він був, то в цій частині показання ОСОБА_16 також є непослідовними і плутаними. Зокрема, він не зміг підтвердити належність йому кількох підписів у протоколах, при цьому категорично заявив про непідписання ним жодних документів під час затримання ОСОБА_8 04.01.2021 року, хоча на відеозаписі затримання чітко вбачається підписання ним документів.

З огляду на наведене, суд вважає безпідставними доводи захисту про недопустимість протоколів огляду та ідентифікації грошових коштів від 28.12.2020 року і від 04.01.2021 року, оскільки показаннями свідка ОСОБА_16 не спростовано його участь у цих слідчих діях і підписання даних протоколів.

Сторона захисту як один із доводів в заперечення проти обвинувачення ОСОБА_8 вказує на те, що мала місце провокація злочину зі сторони правоохоронних органів, оскільки ОСОБА_9 діяв наполегливо та провокативно.
Вказане, на переконання захисту підтверджується тим, що ОСОБА_9 був ініціатором усіх зустрічей із ОСОБА_8 та фактично є агентом правоохоронних органів, на що вказує його неодноразова участь як заявника у інших кримінальних провадженнях. Жодних вагомих підстав в органу досудового розслідування на внесення в ЄРДР відомостей за ч.3 ст.368 КК України на підставі заяви ОСОБА_9 не було, що повністю підтверджує сплановану провокацію відносно ОСОБА_8 , оскільки всі подальші дії правоохоронних органів та заявника були спрямовані на те, щоб надати ОСОБА_8 грошові кошти як неправомірну вигоду в замаскованій формі у вигляді будь-яких матеріалів чи документів.

Даючи оцінку цим аргументам захисту про наявність провокації кримінального правопорушення, суд зазначає про таке.
На підставі матеріалів провадження встановлено, що ОСОБА_8 було викрито в результаті проведення стосовно нього комплексу НС(Р)Д у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту із застосуванням аудіо - та відеоконтролю особи, знаття інформації з транспортних телекомунікаційних систем.
Контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий злочин (яким є злочин, передбачений ч.3 ст.368 КК України) та проводиться, зокрема, у формі спеціального слідчого експерименту (п.3 ч.1 ст.271 КПК України). Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем (ч.3 ст.271 КПК України).
За версією захисту, ОСОБА_8 став жертвою спроби провокації зі сторони правоохоронних органів і ОСОБА_9 , який в ході робочих розмов по будівництву намагався надати ОСОБА_8 грошові кошти як неправомірну вигоду в замаскованій формі у вигляді певних матеріалів чи документів. Водночас, обвинувачений ОСОБА_8 у своїх показаннях стверджував, що коштів за сприяння щодо договорів поставки каменю бутового не вимагав та не брав.
Прокурор стверджував, що 18.11.2020 року ОСОБА_9 звернувся до правоохоронних органів щодо вимаганням у нього ОСОБА_8 неправомірної вигоди у формі повернення частини коштів, отриманих підприємством за договором. Після цього, зустрічі та спілкування ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , які мали місце 28.12.2020 року і 04.01.2021 року відбувались вже під контролем правоохоронних органів. Правоохоронці за допомогою НС(Р)Д лише зафіксували передачу ОСОБА_9 і отримання ОСОБА_8 двох частин неправомірної вигоди та не підбурювали обвинуваченого до її отримання з метою подальшого викриття цього факту.
На переконання суду, заява сторони захисту про провокацію кримінального правопорушення носила явно суперечливий характер, адже захистом висунуто дві взаємовиключних версії, перша з яких вказувала на те, що щодо обвинуваченого мала місце провокація вчинення кримінального правопорушення, а друга зводилась до того, що обвинувачений не одержував неправомірної вигоди від ОСОБА_9 , а надані докази сторони обвинувачення, які вказували на зворотнє, були сфальсифіковані правоохоронцями.
У цьому зв`язку, суд зазначає, що такі суттєві суперечності вказують на явну необґрунтованість доводів захисту щодо провокації кримінального правопорушення щодо ОСОБА_8 . До такого висновку суд доходить з огляду на практику ЄСПЛ, яка є джерелом права в Україні, а також беручи до уваги позицію, викладену в постанові Верховного Суду від 06.07.2022 року у справі № 454/2576/17.
Так у справі «Берлізев проти України», відхиляючи скаргу заявника як явно необґрунтовану ЄСПЛ зазначив, що вважає непослідовними посилання заявника, який заперечував, що він вчинив злочин і одночасно скаржився на те, що він був втягнутий у цей злочин. Захист проти провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає, що діяння, у вчиненні якого його звинувачують, було вчинено, але стверджує, що це відбулось внаслідок незаконного підбурювання зі сторони поліції. Однак, як вбачається з пояснень заявника, він повністю заперечував свою причетність до злочинної діяльності, що на думку суду, позбавляло його можливості висувати доводи щодо агента - провокатора (п. 46-47 рішення).
Також, у згаданій вище постанові Верховний Суд зазначив, що істотна суперечність позиції захисту виключає сумніви у відсутності провокації злочину.
Водночас, оскільки обвинувачені наполягали на такій версії, то заява захисту щодо вчинення правоохоронними органами провокації кримінального правопорушення підлягала перевірці. Процедура перевірки таких заяв КПК не передбачена. Разом із тим, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ (ч.5 ст.9 КПК України), якою, зокрема, вироблено критерії перевірки обґрунтованих тверджень заявників щодо провокації вчинення кримінального правопорушення на основі двох тестів, які дозволяють встановити відмінність провокації до вчинення кримінального правопорушення, що суперечить ст. 6 Конвенції, від дозволеної поведінки під час застосування законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях (рішення у справах Чохонелідзе проти Грузії; Раманаускаса проти Литви (№2); Матановіч проти Хорватії).
Отже, першим є матеріально - правовий тест, у межах якого підлягає перевірці поведінка правоохоронних органів на предмет наявності ознак схиляння (підбурення) особи до вчинення кримінального правопорушення. Другим є процесуальний тест, у межах якого суд має забезпечити змагальну, ретельну процедуру перевірки заяви про провокацію.
За висновками ЄСПЛ, провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення кримінального правопорушення, яке в іншому випадку не було би вчинене.
Наведені критерії також використовує Верховний Суд при перевірці заяв щодо провокації кримінального правопорушення (наприклад, постанова Верховного Суду від 07.10.2020 року у справі №725/1199/19, від 02.04.2019 року у справі № 734/2421/17 тощо).
Виходячи з наведеного, при перевірці заяви захисту щодо провокації кримінального правопорушення, яке згідно з висунутим обвинуваченням вчинялося ОСОБА_8 , суд першочергово має з`ясувати: чи були підстави для початку провадження стосовно ОСОБА_8 ; чи обґрунтовано та під контролем застосовано НС(Р)Д щодо обвинуваченого; чи мала особа, яка повідомила про корупційні дії ОСОБА_8 , будь - які приховані мотиви; яка була поведінка ОСОБА_9 та ОСОБА_8 під час їх зустрічей; який рівень участі правоохоронних органів у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення (активність/пасивність)
Щодо того, чи були підстави для початку слідчим кримінального провадження щодо обвинуваченого.
Слідчий невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь - якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР та розпочати розслідування (ч.1 ст. 214 КПК України).
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 було розпочато слідчим 19.11.2020 року. Підставою для реєстрації цього кримінального провадження стала заява ОСОБА_9 від 18.11.2020 року, у якій зазначалося про вимагання у нього неправомірної вигоди заступником начальника Басейнового управління водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну ОСОБА_8 , котрий організував схему вимагання та одержання неправомірних вигод в якості «відкатів» за виконані будівельно-ремонтні роботи та поставлені товари і послуги.
23.11.2020 року ОСОБА_9 був допитаний як свідок, підтвердив обставини, викладені у заяві та надав показання.
Отже, первинним джерелом об`єктивних даних щодо протиправних дій обвинуваченого був ОСОБА_9 , який повідомив про це правоохоронні органи. Таке повідомлення містило конкретні фактичні дані, які могли бути перевірені та вимагали відповідного реагування зі сторони правоохоронних органів.
Тобто, станом на 18.11.2020 у слідчого були об`єктивні дані про ймовірно злочинні дії службової особи Басейнового управління водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну, які підлягали негайному внесенню до ЄРДР, в протилежному випадку це було би порушенням вимог ч.1 ст.214 КПК України.
Щодо того, чи обґрунтовано та під належним контролем відносно обвинуваченого застосовано НС(Р)Д.
Враховуючи специфіку вчинення корупційних кримінальних правопорушень, їх високу латентність, отримати докази в цьому кримінальному провадженні інакше як за допомогою комплексу НС(Р)Д було неможливим або дуже складним.
Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такого виду НС(Р)Д, як контроль за вчиненням злочину (ч.4 ст.246 КПК України). Аудіо-, відеоконтроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних систем, спостереження проводиться на підставі ухвали слідчого судді (ст. 260, 263, 269 КПК України).
За клопоатнням слідчого слідчим суддею 27.11.2020 року було постановлено ухвалу про проведення НС(Р)Д відносно ОСОБА_8 . Окрім того, 28.12.2020 року прокурор прийняв постанову про проведення контролю за вчиненням злочину.
Отже, контроль на етапі ініціювання надання дозволу на проведення щодо обвинуваченого НС(Р)Д (проведення яких здійснюється з дозволу слідчого судді) та санкціонування проведення дій, що імітують злочинну поведінку, здійснювався прокурором, а в частині надання дозволу на інші НС(Р)Д, забезпечувався слідчим суддею. Водночас, процедура надання дозволу на проведення НС(Р)Д була зрозумілою та передбачуваною, застосування таких заходів повністю ґрунтувалось на нормах КПК України і переслідувало легітимну мету.
За результатами проведення НС(Р)Д, зустрічі і розмови ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , які відбувались у межах кримінального провадження, зафіксовані на аудіо та відеозаписах, здобутих за допомогою технічних засобів під час проведення НС(Р)Д, що дає можливість суду безпосередньо сприймати обставини зустрічей та перемовин (зміст розмов, контекст і характер висловлювань та фраз обвинувачених, вираз обличчя, рухи, жести співрозмовників, тощо) і надати об`єктивну та незалежну оцінку діям учасників зустрічей і перемовин.
Таким чином, НС(Р)Д стосовно обвинуваченого були застосовані обґрунтовано та під належним контролем.
Щодо того, чи мала особа, яка повідомила про корупційні дії обвинуваченого, будь-які приховані мотиви.
У зв`язку з тим, що про корупційні дії обвинуваченого повідомив ОСОБА_9 , суд перевіряє наявність у нього будь-яких прихованих мотивів щодо підбурення ОСОБА_8 на вчинення кримінального правопорушення з метою його подальшого викриття.
Сторона захисту стверджувала, що ОСОБА_9 є агентом - провокатором, проте не навела суду достатніх аргументів щодо мотивів таких дій заявника.
Будь-яких доказів, що ОСОБА_9 перебував під тиском правоохоронних органів чи був якось від них залежним, був таємним агентом правоохоронців, немає.
На час подій, зазначених у формулюванні обвинувачення, ОСОБА_9 мав відношення до трьох підприємств, де був директором чи заступником директора, та не мав зв`язку із правоохоронними органами.
Також відсутні відомості щодо випадків притягнення ОСОБА_9 до кримінальної чи адміністративної відповідальності, що могло б вказувати на його залежність від правоохоронних органів.
Наведене, на переконання суду, спростовує версію сторони захисту, згідно з якою ОСОБА_9 співпрацював з правоохоронцями у викритті ОСОБА_8 .
Єдиною обставиною, якою захист обґрунтовував зв`язок заявника з правоохоронними органами є те, що ОСОБА_9 виступав заявником у інших кримінальних провадженнях.
З цього приводу суд зазначає, що один лише факт участі викривача у інших кримінальних провадженнях не може слугувати достатнім обґрунтуванням для висновків про провокацію.
Такий висновок суду узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 08.09.2021 у справі № 279/2578/18.
Фактичні дані, на які посилається сторона захисту щодо «серійного» характеру звернень ОСОБА_9 до правоохоронних органів із заявами про вчинення кримінальних правопорушень опосередковано могли би вказувати лише на те, що останній міг раніше діяти під наглядом правоохоронних органів з метою реалізації таємних методів розслідування або бути інформатором правоохоронців.
Проте, відповідно до усталеної практики ЄСПЛ, використання таємних методів розслідування не є порушенням права на справедливий суд, за наявності адекватних процесуальних гарантій (Ramanauskas v. Lithuania (№ 2), які мали місце у цій справі при використанні таємних методів слідства.
Отже, обставини щодо можливої участі ОСОБА_9 у реалізації таємних методів розслідування, повинні оцінюватись судом у контексті інших критеріїв тестів на провокацію.
Водночас, суд бере до уваги, що згідно показань ОСОБА_9 , до початку цього кримінального провадження він виступав заявником лише в одному кримінальному провадженні близько десяти років тому, а також ще в одному провадженні, де подав заяву до правоохоронних органів через місяць після подання заяви відносно ОСОБА_8 .
Як встановлено, з ОСОБА_8 . ОСОБА_9 був знайомий з літа 2019 року.
Зазначене свідчить на користь того, що ОСОБА_9 не був агентом правоохоронних органів, а був приватною особою, який познайомився із обвинуваченим більше, ніж за рік до події, яка розглядається, під час вирішення своїх робочих питань.
Навіть якщо припустити, що ОСОБА_9 раніше співпрацював з правоохоронними органами як агент, це не змінило б його статусу приватної особи в цій справі, або характер дій обвинуваченого з моменту, коли він з ним познайомився. Фактично, немає причин вважати, що, коли ОСОБА_9 познайомився із ОСОБА_8 , він діяв як агент держави, за вказівкою правоохоронних органів, або іншим чином під їх контролем, або що у нього були якісь приховані мотиви. Отже, обставини цієї справи указують на те, що ОСОБА_9 не має стосунку до таємних агентів правоохоронних органів, а скоріше має відношення до дій приватних осіб, що діяли під наглядом правоохоронців.
Щодо поведінки ОСОБА_9 під час зустрічей, то версії захисту і обвинувачення мають протиріччя щодо обставин цих зустрічей. Зустріч 17.11.2020 року стороною захисту заперечується, що відхилено судом вище з наведенням відповідних мотивів. Така зустріч не була зафіксована за допомогою технічних засобів та відбувалась до початку досудового розслідування. ОСОБА_9 повідомив суду детально про обставини цієї зустрічі та зміст його розмови із ОСОБА_8 , котрий пообіцяв, що посприяє з укладеням та виконанням Басейновим управлінням водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну договорів поставки каменю бутового у разі надання неправомірної вигоди в розмірі 20000 грн.
Суд відхилив версію сторони захисту щодо подій 17.11.2020 року, виходячи зокрема з подальших дій учасників зустрічей.
Так, під час подальших зустрічей між ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , які були зафіксовані за допомогою НС(Р)Д, останній не вживав заходів щодо запобігання отриманню неправомірної вигоди та повідомлення правоохоронних органів про надання йому коштів, хоча такі дії ОСОБА_9 мали ознаки кримінального правопорушення.
Навпаки, під час судового розгляду, обвинувачений не надав суду будь-якого розумного пояснення своєї поведінки 28.12.2020 року і 04.01.2021 року при отриманні коштів, яка би вказувала на неотримання неправомірної вигоди.
Отже, суд констатує відсутність будь-яких доказів щодо наявності з боку ОСОБА_9 активних дій, спрямованих на провокацію кримінального правопорушення.
На підставі записів зустрічей за результатами проведення НС(Р)Д встановлено, що ОСОБА_9 не вчинив жодних дій щодо створення обставин та умов вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення.
При цьому, ОСОБА_8 не залежав від ОСОБА_9 , не був пов`язаний з ним будь-якими стосунками чи зобов`язаннями. Під час зустрічей із ОСОБА_9 ОСОБА_8 перебував у комфортному стані, тиск, шантаж, погрози або насильство щодо нього не здійснювались.
Всі розмови щодо одержання неправомірної вигоди ОСОБА_8 і ОСОБА_9 вели з дотриманням конспіративності, уникаючи відкритого обговорення цієї теми. Суми коштів, які передавались під контролем держави як неправомірна вигода, не викликали у ОСОБА_8 подиву чи нерозуміння, будь - яких запитань до ОСОБА_9 чи заперечень, що свідчить про те, що ці суми неправомірної вигоди були визначені між обвинуваченим і викривачем раніше, зокрема, ще до початку досудового розслідування 17.11.2020 року.
Щодо того, що зустрічі 28.12.2010 року і 04.01.2021 року відбулась за ініціативою ОСОБА_9 суд зазначає, що відрізняє ініціативу щодо зустрічей та ініціативу щодо надання (одержання) неправомірної вигоди, адже ініціатива щодо зустрічі безумовно не обумовлює ініціативу (підбурення) до вчинення кримінального правопорушення.
Як встановлено судом, під час зустрічі 17.11.2020 року ініціатива в одержанні неправомірної вигоди була проявлена ОСОБА_8 , оскільки як вбачається з матеріалів НС(Р)Д, подальші зустрічі відбувались з огляду на виконання умов, озвучених ОСОБА_8 під час зустрічі 17.11.2020 року, що не можна розцінювати як ініціативну поведінку ОСОБА_9 .
Підсумовуючи, суд зазначає, що відповідні зустрічі, які відбувались між ОСОБА_9 і ОСОБА_8 у будь-якому разі не свідчать про надмірне втручання правоохоронних органів до такого ступеня, щоб це втручання стало вирішальним фактором у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення і про те, що без такого втручання він би не вчинив злочинні дії. Із наведених вище обставин вбачається, що на момент звернення до правоохоронних органів та початку проведення НС(Р)Д обвинуваченим вже була розпочата злочинна діяльність, спрямована на отримання неправомірної вигоди, та правоохоронці лише фіксували виконання домовленості щодо її отримання.
Відповідно, немає будь-яких підстав для того, щоб припустити, що ОСОБА_9 , діючи під контролем правоохоронців, якось схиляв ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення.
З підстав, наведених вище, суд не знаходить ознак незаконного втручання прокурора при проведенні НС(Р)Д стосовно ОСОБА_8 чи участі правоохоронних органів, які були б визначальними факторами у вчиненні ним кримінального правопорушення. Правоохоронні органи у пасивний спосіб лише здійснювали фіксування протиправної поведінки обвинуваченого. Із врахуванням викладеного, суд констатує, що правоохоронні органи вели пасивне розслідування кримінального правопорушення та фактично приєднались до злочинної діяльності, а не ініціювали її.
Виходячи з наведеного, суд дійшов висновку, що у цьому провадженні відсутня провокація кримінального правопорушення, що виключає визнання доказів недопустимими з цієї підстави.
Сторона захисту заперечує можливість у ОСОБА_8 в силу його службових повноважень будь-яким чином впливати на укладення договорів з переможцем спрощеної закупівлі і виконання цих договорів, проте суд вважає такі доводи неспроможними, враховуючи наступне.
Як встановлено під час судового розгляду, 10.11.2020 року ТОВ «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія» було оголошено переможцем у спрощеній закупівлі (UА-2020-10-29-008347-с) Басейновим управлінням водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну - 190 метрів кубічних каменю бутового.

Порядок проведення спрощеної закупівлі регламентовано ст.14 Закону України «Про публічні закупівлі», у ч.12 якої передбачено, що за результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель.

В даному випадку визначення переможця відносилось до повноваженя уповноваженої особи Басейнового управління водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну, виконувачем обов`язків якої на той час був ОСОБА_20 .

Під час допиту ОСОБА_20 він пояснив, що після прийняття ним рішення про переможця спрощеної закупівлі настав етап підписання договору, де вже він повноважень не мав, оскільки договір міг підписати або начальник Управління ОСОБА_12 , або заступник начальника ОСОБА_8 .

Право підпису начальником та заступником начальника договорів від імені Управління, в тому числі договорів з переможцями закупівель, підтвердив під час допиту і свідок ОСОБА_12 .

Як передбачено ч.15 ст.14 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем спрощеної закупівлі, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю. Договір про закупівлю укладається згідно з вимогами статті 41 цього Закону.

Згідно показань викривача ОСОБА_9 , які суд визнав достовірними, він домовився 17.11.2020 року із ОСОБА_8 , що той за отримання неправомірної вигоди в сумі 20000 грн. посприяє в підписанні Управлінням договорів за результатами закупівлі, в прийнятті без зволікань поставленого товару та здійсненні проплати за такими договорами.

Відтак, 17.11.2020 року замовником укладено два договори №17/11-1 на поставку 95 кубічних метрів каменю бутового та №17/11-2 від 17.11.2020 року на поставку 95 кубічних метрів каменю бутового, які були підписані ОСОБА_8 , та в подальшому 02.12.2020 року - договір №12/1-К від 02.12.2020 року на поставку 20 кубічних метрів каменю бутового, який також був підписаний ОСОБА_8 .

Отже, підписання договорів, про сприяння в чому ОСОБА_8 домовився із ОСОБА_9 17.11.2020 року, входило до повноважень ОСОБА_8 і що він реалізував, підписавши всі три договори.
Також статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено право замовника відмінити спрощену закупівлю і передбачені для цього підстави надають достатньо широку сферу розсуду замовника для прийняття такого рішення. В силу службових повноважень і наявності права підпису таке рішення могло бути підписане і ОСОБА_8 .
Щодо прийняття товару, в даному випадку бутового каменю, і підписання відповідних документів, то це віднесено до компетенції начальників дільниць, куди безпосередньо поставляється камінь, а документи на оплату товару підписують, як пояснив свідок ОСОБА_14 , дві особи: перший підпис начальник Управління ОСОБА_12 або його заступник ОСОБА_8 , а другий головний бухгалтер або його заступник.
Диспозиція ст.368 КК України охоплюх коло діянь, за які передбачає кримінальну відповідальність, зокрема передбачена кримінальна відповідальність за одержання неправомірної вигоди службовою особою за вчинення чи невчинення нею в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Верховний Суд України у Постанові Пленуму Верхового Суду України від 26.04.2002 року № 5 «Про судов упрактику у справах про хабарництво» роз`яснив, що відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно - господарських обов`язків, або тих, які вона не уповноважена була вчиняти, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.
Суд виходить з того, що використання службового становища при одержанні неправомірної вигоди за ст.368 КК України, враховуючи встановлені обставини, не може зводитись до вузького чи буквального тлумачення, зводячи його до діянь виключно у межах службової компетенції, а включає в це поняття використання службовою особою свого службового авторитету, зв`язків з іншими службовими особами чи працівниками, інших можливостей, обумовлених займаною посадою. При цьому слід зауважити, зокрема, на те, що жодна службова особа не уповноважується на перевищення службових повноважень, на вчинення інших незаконних і, тим більше, злочинних діянь.
Враховуючи наведене, обвинувачений в силу його службових повноважень заступника начальника Басейнового управління водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну мав можливість як безпорсередньо у випадку підписання договорів, так і у зв`язку з фактичними можливостями по службі, які виходять за межі його службової компетенції та яких позбавлені особи, котрі не обіймають таку посаду, сприяти у підписанні і питаннях виконання договорів поставки бутового каменю, таких як прийняття товару і його оплати, що охоплюється диспозицію ст.368 КК України і є ознакою об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого цією статтею.
Ретельно проаналізувавши усі надані сторонами кримінального провадження докази з точки зору доведеності ознак складу кримінального правопорушення, інкримінованого обвинуваченому, суд вважає, що сукупність встановлених під час судового розгляду обставин виключає будь-яке інше розуміння подій, викладених в обвинувальному акті, і вказана версія обвинувачення не містить сумнівів в її обґрунтованості та не спростовується доводами сторони захисту.
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.3 ст.368 КК, а саме одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням свого службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди.
Разом з тим, суд не погоджується з визначеною обвинуваченням правовою кваліфікацією дій ОСОБА_8 за ч.3 ст.368 КК України, оскільки визнає необґрунтованим обвинувачення ОСОБА_8 в частині наявності в його діях такої кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст.368 КК України, як вимагання неправомірної вигоди, з огляду на таке.
Статтею 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Згідно з п.5 Примітки до ст.354 КК України під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
Поряд з цим, суд також враховує, що вимагання неправомірної вигоди матиме місце у випадку наявності трьох обов`язкових в своїй сукупності ознак: ініціатива давання неправомірної вигоди повинна походити саме від службової особи одержувача такої вигоди; схиляння на давання неправомірної вигоди повинна містити чітку і беззаперечну вимогу із обов`язковою наявністю відкритих погроз або створення реальних умов, що не залишають особі вибору як лише дати таку неправомірну вигоду; вказані вище погрози або створення умов повинні бути прямо пов`язані зі службовим становищем службової особи, мати протизаконний характер та бути спрямованими на завдання шкоди правам та законним інтересам особи, що дає неправомірну вигоду.
Викладаючи в обвинувальному акті фактичні обставини, які вказують на вимагання обвинуваченими неправомірної вигоди, сторона обвинувачення зазначила про те, що ОСОБА_9 , будучи поставленим в умисно створені ОСОБА_8 умови, за яких він вимушений надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів, а саме відмові в укладенні Басейновим управлінням водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну з ТОВ «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія» з ТОВ «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія» договорів на поставку каменю бутового, у підписанні Басейновим управлінням водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну документів щодо приймання у ТОВ «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія» каменю бутового, а також у здійсненні відповідної оплати за вказаний товар, погодився на таку протиправну вимогу ОСОБА_8 .
Однак, за результатами дослідження судом доказів сторони обвинувачення, відповідні фактичні обставини, наведені в обвинувальному акті, не знайшли свого підтвердження.
З показань викривача ОСОБА_9 вбачається, що ОСОБА_8 повідомив 17.11.2020 року про необхідність надання йому неправомірної вигоди за сприяння в укладенні та виконанні договорів поставки бутового каменю, проте відповідні висловлювання не містили погрози вчинення ОСОБА_8 дій або бездіяльності з використанням свого службового становища, стосовно особи, яка мала надати неправомірну вигоду.
Не вбачається з цих показань, матеріалів НС(Р) дій та інших досліджених доказів погроз ОСОБА_8 про умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
Отже, з огляду на зазначене, відповідні висловлювання ОСОБА_8 не можна кваліфікувати як вимагання неправомірної вигоди, і хоча ініціатива давання неправомірної вигоди походила саме від ОСОБА_8 інших озак вимагання неправомірної вигоди судом не встановлено.
Підсумовуючи, суд зазначає, що вищенаведені зміни у правовій кваліфікації діяння обвинуваченого та викладенні формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, у порівняні з формулюванням обвинувачення, що міститься в обвинувальному акті, обумовлені встановленими під час судового розгляду обставинами кримінального провадження, які, загалом, суттєво не впливають на обсяг обвинувачення, а також на можливість сторони захисту здійснювати належний захист від висунутого обвинувачення.
Така зміна кваліфікації та фактичних обставин відповідає повноваженням суду і судовій практиці (постанова Верховного Суду від 08.12.2020 року справа № 278/1306/17).
Аналіз всього наведеного дає підстави суду дійти висновку про те, що вина ОСОБА_8 в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням свого службового становища доведена повністю і його дії слід кваліфікувати за ч.1 ст.368 КК України.

При призначенні обвинуваченому виду та міри покарання суд враховує загальні засади призначення покарання, тобто призначає покарання в межах, установлених у санкції частини статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення та відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Визначаючи ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, суд виходить з класифікації кримінальних правопорушень (ст.12 КК України), а також із особливостей конкретного кримінального правопорушення та обставин його вчинення.
Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_8 , судомне встановлено.

Суд враховує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, який є нетяжким злочином, вчиненими умисно, з корисливих мотивів; особу винного, який раніше не судимий (т.2, а.с.250), одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей (т.3, а.с.179-181), не працює, хоча є працездатним, на обліку щодо узалежнень та в лікаря-психіатра не перебуває (т.2, а.с.253, 257, 258), згідно наданої характеристики за місцем проживання характеризується позитивно (т.2, а.с. 251).

Виходячи з викладеного, беручи до уваги конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, суд дійшов висновку, що обвинуваченому слід обрати покарання, достатнє і необхідне для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, у виді штрафу в максимальних межах санкції ч.1 ст.368 КК України, з позбавленням права обіймати посади, повязані із організаційно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими функціями строком на 2 роки.

На підставі ч.9 ст.100 КПК України питання про долю речових доказів вирішується судом при ухваленні судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили.

Враховуючи, що у даному кримінальному провадженні ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м.Львова від 05.01.2021 року було накладено арешт на речові докази: грошові кошти в сумі 10000 грн. (предмет неправомірної вигоди); рукавиці, в яких проводилось вилучення предмета неправомірної вигоди; обеззолені фільтри, якими проводилися змиви з рук ОСОБА_8 ; рукавиці, в яких проводились змиви з рук ОСОБА_8 ; мобільний телефон марки «Хуавей», в якому знаходилась сім-картка з номером НОМЕР_1 ; власні грошові кошти ОСОБА_8 в сумі 10322 грн.; банківську картку «Кредобанк» № НОМЕР_2 , видану на ім`я « ОСОБА_19 » (т.2, а.с.24-26), а згідно з ч.4 ст.174 КПК України суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна, тому накладений арешт слід скасувати, вирішивши одночасно долю речових доказів, - вказані кошти в сумі 10000 грн. (предмет неправомірної вигоди), враховуючи, що вони не підлягають спеціальній конфіскації в силу ч.5 ст.96-2 КК України, повернути ОСОБА_9 , як власнику, зазначені рукавиці і обеззолені фільтри знищити, а мобільний телефон із сім-картою, грошові кошти в сумі 10322 грн., банківську картку і мобільний телефон повернути ОСОБА_8 , як власнику.

Відповідно до ч.2 ст.124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта. З огляду на зазначене, із обвинуваченого ОСОБА_8 підлягають стягненню на користь держави витрати на залучення експертів в розмірі 4903,20 грн., а саме: за проведення Львівським НДЕКЦ МВС України криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин № 106 від 04.02.2021 року (т.2, а.с.56), оскільки проведення вказаної експертизи було зумовлено розслідуванням вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення.

Ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м.Львова відносно ОСОБА_8 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та одночасно визначено розмір застави в розмірі 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб у сумі 181600 грн. 06.01.2021 року заставодавець ОСОБА_23 вніс за підозрюваного ОСОБА_8 заставу у вказаному розмірі, в зв`язку з чим останній був звільнений з-під варти (т.1, а.с. 243).
Тобто, з часу внесення застави 06.01.2021 року ОСОБА_8 є особою, відносно якої у кримінальному провадженні застосовано запобіжний захід у вигляді застави.
Для забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого ОСОБА_8 під час можливого апеляційного розгляду запобіжний захід у вигляді застави, застосований до нього, слід залишити до набрання вироком законної сили.
Керуючись ст. 100, 124, 174, 368-371, 373-375 КПК України, суд

ухвалив:

ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, і призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 4000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 68000 грн.,з позбавленням права обіймати посади, повязані із організаційно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими функціями, строком на 2 роки.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід, застосований до ОСОБА_8 у вигляді застави, залишити без змін.
Витрати на залучення експертів в розмірі 4903,20 грн. відшкодувати за рахунок ОСОБА_8 на користь держави.

Скасувати накладений ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м.Львова від 05.01.2021 року арешт на майно і вирішити долю речових доказів наступним чином:

- грошові кошти в сумі 10000 грн. (20 купюр по 500 грн. кожна) повернути викривачу ОСОБА_9 , як власнику;
- мобільний телефон марки «Хуавей» із сім-карткою з номером НОМЕР_1 , грошові кошти в сумі 10322 грн., банківську картку «Кредобанк» № НОМЕР_2 , видану на ім`я « ОСОБА_19 », - повернути ОСОБА_8 , як власнику;

- рукавиці та обеззолені фільтри знищити.

Вирок може бути оскаржений шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення учасниками процесу до Львівського апеляційного суду через Залізничний районний суд м. Львова.

Вирок суду першої інстанції, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, вважається, що вирок не набрав законної сили.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку суду. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору. Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Суддя /підпис/

Згідно з оригіналом.

Суддя: ОСОБА_1