Номер провадження: 11-кп/813/438/23
Справа № 947/9810/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.03.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеського обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 26 травня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000653 від 06 травня 2022 року відносно

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянин України, має середню спеціальну освіту, офіційно не працевлаштований, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Київського районного суду м. Одеси від 26 травня 2022 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_9 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 (один) рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1), 2) ч.1 та п.2) ч.3 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти повноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання стосовно процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком встановлено, що 06 травня 2022 року у проміжок часу з 12 години 30 хвилин по 13 годину 30 хвилин., ОСОБА_9 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , під приводом допомоги потерпілій ОСОБА_10 , діючи умисно та з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає шляхом вільного доступу таємно викрав електроні ваги «CAPACITY SF-400», вартістю 106, 33 грн., та мобільний телефон марки «SIGMA», вартістю 503, 33 грн, що належить ОСОБА_10 .

Після цього, ОСОБА_9 з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, отримавши можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 609, 66 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції заступник керівника Одеського обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок, при викладені формулювання обвинувачення ОСОБА_9 за ч.4 ст.185 КК України просив доповнити мотивувальну частину вироку, зазначивши, що крадіжку вчиненого «в умовах воєнного стану», а також при кваліфікації дій ОСОБА_9 виключити посилання на Указ Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні».

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що в мотивувальній частині вироку при викладенні формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не зазначено, що крадіжка була вчинена ОСОБА_9 в умовах воєнного стану.

Крім того при кваліфікації дій обвинуваченого зайвим є посилання на Указ Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», оскільки диспозиція ч.4 ст.185 КК України не містить посилання на будь-який нормативно-правовий акт.

Позиції учасників апеляційного розгляду в судовому засіданні

Прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Захисник ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Обвинувачений ОСОБА_9 в судове засідання Одеського апеляційного суду не з`явився, про час та місце розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином, причин неприбуття не повідомив, з клопотаннями про відкладення судового розгляду не звертався. При цьому захисник ОСОБА_11 пояснив суду, що за його інформацією ОСОБА_9 на теперішній час утримується в ДУ «Одеській слідчий ізолятор» по іншому кримінальному провадженню.

Відповідно до ч.4 ст.401 КК України, обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Положеннями ч.4 ст.405 КК України встановлено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Приймаючи до уваги той факт, що в даному випадку участь сторін кримінального провадження є необов`язковою, а апеляційним судом вжиті всі можливі заходи для повідомлення обвинуваченого про час та місце судового засідання та з урахуванням того, що в апеляційній скарзі прокурора не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого, апеляційний суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності обвинуваченого ОСОБА_9 .

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та, перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 та призначене йому покарання, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Доводи апеляційної скарги прокурора стосовно того, що вирок суду ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає обґрунтованими з таких підстав.

Згідно з положеннями ч.1 ст.412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

В апеляційній скарзі прокурор вказує на те, що в мотивувальній частині вироку при викладенні формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не зазначено, що крадіжка була вчинена ОСОБА_9 в умовах воєнного стану.

Так, відповідно до вимог п.2) ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою зазначається, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Як убачається зі змісту оскарженого вироку, при викладенні формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не зазначено, що крадіжка була вчинена ОСОБА_9 в умовах воєнного стану.

Тобто, у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, не зазначено обставини вчинення злочину, які б давали підстави для кваліфікації дій обвинуваченого за кваліфікуючою ознакою в умовах воєнного стану.

Разом з тим, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_9 вчинив таємне викрадення чужого майна 06.05.2022 року, в умовах воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», строк дії якого продовжено Указами Президента України від 14.03.2022 №133/2022, від 18.04.2022 №259/2022.

Апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що при кваліфікації дій обвинуваченого зайвим є посилання на Указ Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні».

Відповідно до ч.4 ст.185 КК України, передбачена відповідальність за крадіжку, вчинену у великих розмірах чи в умовах воєнного або надзвичайного стану.

При цьому, апеляційний суд констатує, що диспозиція ч.4 ст.185 КК України не містить посилання на будь-який нормативно-правовий акт.

Відповідно до п.1,2) ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що в порушення вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції, кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_9 , помилково зазначив посилання на Указ Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні».

Таким чином апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції під час ухвалення оскарженого вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Згідно з п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п.3,4) ч.1 ст.409, ч.1 ст.412, п.1,2) ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а оскаржений вирок суду першої інстанції зміні.

Зазначена зміна вироку суду першої інстанції жодним чином не погіршує правового становища обвинуваченого ОСОБА_9 .

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 412, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеського обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 26 травня 2022 року, яким ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України змінити.

Доповнити мотивувальну частину вироку при викладенні формулювання обвинувачення ОСОБА_9 за ч.4 ст.185 КК України вказівкою про те, що крадіжку вчинено «в умовах воєнного стану».

При кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.4 ст.185 КК України виключити посилання на Указ Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4