Номер провадження: 11-кп/813/1912/22
Справа № 946/1181/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03.11.2022 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Одеського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисників:

адвоката ОСОБА_11 ,

адвоката ОСОБА_12 ,

обвинуваченого ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, представника потерпілої ОСОБА_14 адвоката ОСОБА_8 , на ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 24 серпня 2022 року в кримінальному провадженні №0001019 відносно

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Алма-Ати Республіки Казахстан, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.153, ч.2 ст.156 КК України,

в с т а н о в и л а :
Історія справи.
Органом досудового розслідування в рамках кримінального провадження №0001019 від 25 серпня 2020 року, ОСОБА_13 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.153 КК України (вчинення будь-яких насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої людини (сексуальне насильство), вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років) та ч.2 ст.156 КК України (вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи, вчинені особою, на яку покладено обов`язки щодо виховання та піклування про нього).

17 лютого 2021 року до Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області надійшов обвинувальний акт відносно ОСОБА_13 у даному кримінальному провадженні.

Ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 20 травня 2021 року зазначений обвинувальний акт повернуто прокурору для усунення недоліків, що зазначені в мотивувальній частині ухвали.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 29 червня 2021 року ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 20 травня 2021 року скасовано та призначено новий розгляд обвинувального акта в кримінальному провадженні №0001019 зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 29 липня 2021 року кримінальне провадження відносно ОСОБА_13 передане за підсудністю до Ренійського районного суду Одеської області.

Ухвалою Ренійського районного суду Одеської області від 11 жовтня 2021 року обвинувальний акт відносно ОСОБА_13 в кримінальному провадженні №0001019 повернуто прокурору для усунення недоліків.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 28 січня 2022 року зазначене судове рішення скасовано, та призначено новий розгляд обвинувального акта відносно ОСОБА_13 в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 12 травня 2022 року кримінальне провадження №0001019 відносно ОСОБА_13 передане за підсудністю до Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області.

Обставини, встановлені ухвалою суду першої інстанції.
Ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 24 серпня 2022 року обвинувальний акт з додатками в кримінальному провадженні №0001019 відносно ОСОБА_13 за ч.2 ст.156, ч.4 ст.153 КК України повернуто прокурору для усунення протягом розумного строку недоліків.

Таке рішення місцевий суд мотивував тим, що обвинувальний акт не відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства. Зокрема обвинувальний акт та додатки до нього, що направлені до суду, є фотокопіями.

Крім того стороною обвинувачення всупереч положень ст.55, п.2 ч.3 ст.291 КК України безпідставно зазначено в обвинувальному акті відомості про потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_14 , а також всупереч ст.44, 59 КПК України відомості про законного представника ОСОБА_17 .

Також, за другим епізодом обвинувачення за ч.4 ст.153 КК України в обвинувальному акті не зроблене точне посилання на положення закону і на редакцію статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність за якою кваліфіковано дії обвинуваченого.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства, просить ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 24 серпня 2022 року скасувати, а обвинувальний акт повернути до суду першої інстанції для розгляду зі стадії підготовчого провадження.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, прокурор зазначив, що відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України, на стадії підготовчого провадження в суді першої інстанції повернення обвинувального акта допускається лише у разі порушення прокурором чи слідчим вимог ч.2 ст.291 КПК України. Перелік вимог до обвинувального акта, що встановлений ст.291 КПК України є вичерпним, будь-яких інших підстав для повернення прокурору обвинувального акта законом не передбачено.

Вказує, що в матеріалах провадження міститься супровідний лист Ізмаїльської місцевої прокуратури від 17 лютого 2021 року №16.41-52-691вих-21, яким направлено оригінал обвинувального акта з додатками до Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області. В цей же час, КПК України не передбачає можливості здійснення судового розгляду кримінального провадження на підставі копії обвинувального акта, а також проводити підготовче судове засідання за відсутності обвинувального акта та перевіряти копію обвинувального акта на відповідність вимогам КПК України.

Крім того, зазначає, що потерпілі в кримінальному провадженні є малолітніми особами, а тому рішення щодо участі в кримінальному провадженні можуть прийняти лише їх законні представники. З метою з`ясування їх позиції щодо участі в кримінальному провадженні прокурором було заявлене клопотання про залучення ОСОБА_18 , як законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_14 та здійснення її виклику, а також про надання доступу до матеріалів судових справ Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області №946/6400/20 та Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області №495/102/21 з можливістю ознайомитися із вказаними справами, зробити їх копії, однак у задоволенні клопотання прокурора судом було безпідставно відмовлено.

Крім того, під час здійснення досудового розслідування, під час допиту працівників КНП «Ізмаїльський спеціалізований будинок дитини» Одеської обласної Ради», ні слідчого, ні прокурора не було повідомлено про вибуття малолітніх потерпілих із вказаного закладу. Про факт відсутності малолітніх потерпілих за зазначеною в обвинувальному акті адресою: КНП «Ізмаїльський спеціалізований будинок дитини» Одеської обласної ради», м.Ізмаїл, вул.Зелена, 107, прокурору стало відомо лише під час проведення підготовчого судового засідання. При цьому вживалися заходи для встановлення дійсної адреси місцезнаходження малолітніх потерпілих ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_16 .

Також, на спростування позиції суду першої інстанції, прокурор зазначив, що при складанні обвинувального акта прокурор має право викласти в ньому ті фактичні обставини кримінального правопорушення, які він вважає встановленими та на підставі цього на свій розсуд здійснити кваліфікацію кримінального правопорушення із посиланням на положення Закону України про кримінальну відповідальність. Зазначені обставини, а саме спосіб викладення формулювання обвинувачення та правильність зазначення інших відомостей, зокрема правильності кваліфікації дій обвинуваченого, може бути предметом оцінки суду лише під час судового розгляду кримінального провадження. Натомість місцевий суд фактично вдався до оцінки доказів та кваліфікації дій обвинуваченого на стадії підготовчого судового засідання, що не відповідає положенням ст.314 КПК України.

В апеляційній скарзі представник малолітньої потерпілої ОСОБА_14 адвокат ОСОБА_8 просить ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 24 серпня 2022 року скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акта в суді.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги адвокат зазначила, що суд першої інстанції залишив поза увагою те, що відповідно до супровідного листа, що наявний в матеріалах справи до суду надійшов оригінал обвинувального акта. Крім того, в матеріалах містяться інші супровідні листи в яких зазначено про відправлення оригіналу обвинувального акта з одного суду до іншого. Суди першої та апеляційної інстанції оглядали саме оригінал обвинувального акта про що зазначено у відповідних ухвалах.

Крім того зазначає, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку щодо відсутності у сторони обвинувачення законних підстав наділяти неповнолітніх статусом потерпілих. Так, обвинувачення директору дитячого будинку ОСОБА_13 висувається щодо вчинення ним розпусних дій відносно підопічних малолітніх дітей. В силу свого віку та безпорадності діти самостійно не могли виявляти власну волю та подавати відповідні заяви на той час, проте неправомірними діями головного лікаря їм в будь-якому разі було завдано шкоду. Разом із цим, на думку адвоката, неподання відповідної заяви посадовою особою на яку було покладено функції законного представника малолітніх осіб та ухилення керівництвом КНП «Ізмаїльський спеціалізований будинок дитини» Одеської обласної ради», від своїх безпосередніх обов`язків щодо представництва дітей в кримінальному провадженні не повинно позбавляти дітей захисту у цьому кримінальному провадженні.

Також факт того, що потерпілі діти вибули з дитячого закладу, а саме були передані у сім`ю, не позбавляє їх права на захист як потерпілих, навіть за відсутності такої заяви, яку вони в силу свого малолітнього віку не могли самостійно написати.

Мотиви суду.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, представників малолітніх потерпілих, захисників, обвинуваченого, в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до змісту п.3 ч.2 ст.283, ст.291 КПК України, обвинувальний акт є підсумковим процесуальним документом досудового слідства, за допомогою якого здійснюється функція обвинувачення, та в якому викладається його сутність і підстави, дається юридична оцінка та кваліфікація дій підозрюваного (обвинуваченого), визначаються межі судового розгляду.

Згідно п.13 ч.1 ст.3 КПК України обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити такі відомості:

1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;

2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);

3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);

3-1) анкетні відомості викривача (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);

4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора;

5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення;

6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання;

7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням;

7-1) підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими;

8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування);

8-1) розмір пропонованої винагороди викривачу;

9) дату та місце його складення та затвердження.

Зазначений перелік вимог до обвинувального акта є вичерпним.

При цьому відповідно до ч.3 ст.314 КПК України, суд має право зі стадії підготовчого провадження повернути обвинувальний акт прокурору в тому випадку, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Отже, обвинувальний акт може бути повернутий прокурору лише у разі, якщо при його складанні були допущені порушення вимог ч.2 ст. 291 КПК України.

Приймаючи рішення про повернення прокурору обвинувального акта у кримінальному провадженні №0001019, суд зазначив, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_13 за ч.4 ст.153, ч.2 ст.156 КК України, не відповідає вимогам ст.291 КПК України, оскільки:

1)прокурором до суду направлено копію обвинувального акта з додатками, а не їх оригінал;

2)стороною обвинувачення в обвинувальному акті безпідставно зазначено відомості про потерпілих та законного представника потерпілих;

3)за другим епізодом обвинувачення за ч.4 ст.153 КК України в обвинувальному акті не зроблене точне посилання на положення закону і на редакцію статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Проте, з таким висновком суду першої інстанції апеляційний суд не погоджується, оскільки, виходячи із завдань підготовчого судового засідання, на даній стадії встановлюється лише відповідність форми та змісту обвинувального акта вимогам ст. 291 КПК України, а оцінка викладених в обвинувальному акті обставин відноситься до стадії судового розгляду кримінального провадження по суті.

Щодо наявної в матеріалах провадження копії обвинувального акта.
Так, виходячи із матеріалів провадження, суд апеляційної інстанції не погоджується із твердженням місцевого суду про те, що прокурором до суду спрямовано саме копію обвинувального акта та додатків до нього.

Дійсно, в матеріалах провадження наявний акт Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 09 серпня 2022 року, про відсутність в матеріалах кримінального провадження №946/1181/21 оригіналу обвинувального акта та додатків до нього (т.3 а.п.109).

Поруч із цим, зазначений документ лише констатує відсутність оригіналів обвинувального акта та додатків до нього в матеріалах провадження станом на 09 серпня 2022 року та не вказує на те, що прокурор спрямував до суду саме копію обвинувального акта.

Як вбачається із матеріалів провадження, зокрема супровідного листа Ізмаїльської місцевої прокуратури від 17 лютого 2021 року за вих.№16.41-52-691 ВИХ-21, керівником зазначеної прокуратури до Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області спрямовано саме оригінал обвинувального акта з додатками на 38 арк. (т.1 а.п.1).

В подальшому Ізмаїльський міськрайонний суд Одеської області в ухвалі про призначення підготовчого судового засідання від 19 лютого 2021 року констатував, що до суду 17 лютого 2021 року надійшов саме обвинувальний акт з додатками відносно ОСОБА_13 за ч.4 ст.153, ч.2 ст.156 КК України, а не його копії (т.1 а.п.41).

Крім того, відповідно до змісту ухвал Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 20 травня 2021 року, а також Одеського апеляційного суду від 29 червня 2021 року (т.1 а.п.194, т.2 а.п.56), в провадженні відповідних судів перебував саме оригінал обвинувального акта в кримінальному провадженні №0001019 від 25 серпня 2020 року відносно ОСОБА_13 за ч.4 ст.153, ч.2 ст.156 КК України.

Після скасування апеляційним судом ухвали Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 20 травня 2021 року кримінальне провадження відносно ОСОБА_13 в порядку ст.34 КПК України передано на розгляд Ренійського районного суду Одеської області.

Згідно ухвал Ренійського районного суду Одеської області від 20 серпня 2021 року (т.2 а.п.76), від 11 жовтня 2021 року (а.п.170) в провадженні зазначеного суду перебував саме оригінал обвинувального акта відносно ОСОБА_13 . Зазначене також підтверджується змістом ухвали Одеського апеляційного суду від 28 січня 2022 року, якою скасовано ухвалу Ренійського районного суду Одеської області від 11 жовтня 2021 року про повернення обвинувального акта.

Таким чином висновки суду першої інстанції про те, що прокурором до суду скеровано копію обвинувального акта та додатків до нього спростовуються матеріалами провадження.

З огляду на викладене, виявлення факту відсутності в матеріалах провадження після 09 серпня 2022 року оригіналу обвинувального акта та додатків до нього не вказує на недотримання прокурором вимог ст.291 КПК України, а лише свідчить про можливе недотримання Інструкції з діловодства в місцевих та апеляційних судах.

Щодо зазначення в обвинувальному акті відомостей про потерпілих та законного представника потерпілих.
Що стосується висновків суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення в обвинувальному акті безпідставно зазначено відомості про потерпілих та законного представника потерпілих, то суд апеляційної інстанції виходить із наступного.

Як вже зазначалося, відповідно до положень ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт має містити анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство).

Статтею 55 КПК України визначено, що потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди.

Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.
Якщо особа не подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження як потерпілого, то слідчий, прокурор, суд має право визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою. За відсутності такої згоди особа, в разі необхідності, може бути залучена до кримінального провадження як свідок.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, зазначена норма визначає наявність сукупності двох підстав для набуття особою статусу потерпілої: матеріальну (завдання особі моральної, фізичної або майнової шкоди) та процесуальну яка пов`язана із наявністю волевиявлення особи щодо залучення її як потерпілої в кримінальному провадженні. Згідно з вимогами процесуального законодавства (ст.55 КПК України) таке волевиявлення проявляється в трьох альтернативних формах:

1)подання особою заяви про вчинення відносно неї кримінального правопорушення;

2)подання особою заяви про залучення її до провадження як потерпілого;

3)письмова згода особи слідчому, прокурору, суду про визнання її потерпілою.

В цей же час, частина 6 ст.55 КПК України передбачає, що якщо особа перебуває у стані, який унеможливлює подання нею відповідної заяви, положення частин першої - третьої цієї статті поширюються на близьких родичів чи членів сім`ї такої особи. Потерпілим визнається одна особа з числа близьких родичів чи членів сім`ї, яка подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого, а за відповідним клопотанням - потерпілими може бути визнано кілька осіб.

Статтею 59 КПК України визначено, що якщо потерпілим є неповнолітня особа або особа, визнана в установленому порядку недієздатною чи обмежено дієздатною, до участі в процесуальній дії разом з нею залучається її законний представник. Питання участь законного представника потерпілого у кримінальному провадженні регулюється згідно з положеннями статті 44 цього Кодексу.

Згідно з ч.2 ст. 44 КПК України як законні представники можуть бути залучені батьки (усиновлювачі), а в разі їх відсутності - опікуни чи піклувальники особи, інші повнолітні близькі родичі чи члени сім`ї, а також представники органів опіки і піклування, установ і організацій, під опікою чи піклуванням яких перебуває неповнолітній, недієздатний чи обмежено дієздатний.

З матеріалів провадження вбачається, що кримінальне правопорушення, яке інкриміноване ОСОБА_13 вчинене відносно малолітніх осіб ОСОБА_19 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , які на час його вчинення перебували під опікою КНП «Ізмаїльський спеціалізований будинок дитини», директором якого являвся сам ОСОБА_13 .

Із заявою про вчинення кримінального правопорушення звернулася вихователь дітей ОСОБА_21 (т.1 а.п.37)

Постановою старшого слідчого СВ Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області від 25 серпня 2020 року в якості законного представника малолітніх потерпілих була залучена вихователька ОСОБА_17 (т.1 а.п.218, т.2 а.п.36), так як ОСОБА_13 керівник закладу був відсторонений від посади не одразу, однак була необхідність в проведенні певних слідчих дій.

В подальшому малолітні особи вибули з НКП «Ізмаїльський спеціалізований будинок дитини». Так, ОСОБА_19 в жовтні 2020 року вибула до ДЗ «Білгород-Дністровського дитячого будинку змішаного типу для дітей дошкільного та шкільного віку», а в січні 2021 року на підставі рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 27 січня 2021 року у справі №495/102/21 її усиновлено громадянами США.

ОСОБА_16 на підставі рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 05 листопада 2020 року у справі №946/6400/20 вибула в родину усиновителів громадян України.

ОСОБА_14 на підставі рішення Кілійської РДА Одеської області №222 від 17 грудня 2020 року вибула під опіку ОСОБА_18 .

Прокурор 22 серпня 2022 року звернувся до Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області із клопотаннями про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, з проханням надати дозвіл на доступ до матеріалів судової справи Ізмаїльського міськрайонного суду №946/6400/20 в якій міститься інформація про усиновителів малолітньої ОСОБА_16 та справи Білгород-Дністровського міськрайонного суду №495/102/21 в якій міститься інформація про усиновителів ОСОБА_19 для забезпечення їх участі в судовому провадженні (т.2 а.п.163-176). Також прокурор заявив клопотання про залучення ОСОБА_18 в якості законного представника ОСОБА_14 (т.2 а.п.177). Із аналогічним клопотанням звернулася представник потерпілої ОСОБА_14 - ОСОБА_8 (т.2 а.п.179).

Поруч із цим, вказавши про відсутність у прокурора підстав для зазначення в обвинувальному акті потерпілих та їх представників, суд оскаржуваною ухвалою перелічені клопотання залишив без розгляду.

На переконання суду апеляційної інстанції, в даному випадку такі висновки суду першої інстанції щодо відсутності підстав для зазначення потерпілих в обвинувальному акті є передчасними.

Дійсно, положеннями Глави 27 КПК України передбачений наступний порядок проведення підготовчого судового засідання, а саме перевірка обвинувального акта на відповідність вимогам ст.291 КПК України та у разі відсутності підстав для його повернення розгляд клопотань учасників судового провадження та вчинення інших дій, необхідних для підготовки судового розгляду.

Однак у даному випадку спірним питанням, щодо відповідності обвинувального акта вимогам ст.291 КПК України є доцільність зазначення прокурором в обвинувальному акті відомостей про потерпілих та їх законних представників.

Так, матеріали провадження свідчать, що інкримінованим ОСОБА_13 кримінальним правопорушенням заподіяно шкоду малолітнім ОСОБА_19 , ОСОБА_16 та ОСОБА_14 , тобто існує матеріальна складова набуття даними особами статусу потерпілих в кримінальному провадженні. Поруч із цим, як встановлено судом першої інстанції, із заявою про кримінальне правопорушення зазначені особи та їх законні представники не звертались. Також в ході досудового розслідування представники малолітніх осіб не звертались із заявами про залучення малолітніх осіб до провадження як потерпілих.

Відповідно до ст.3 Конвенції про права дитини в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_13 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.153, ч.2 ст.156 КК України, перебуває в провадженні судів першої інстанції з 17 лютого 2021 року, тобто більш ніж півтора роки. За цей час обвинувальний акт неодноразово повертався прокурору з тих чи інших підстав.

Однак, ухвалами Одеського апеляційного суду від 29 червня 2021 року та від 28 січня 2022 року, відповідні ухвали судів першої інстанції скасовано та призначено новий розгляд обвинувального акта відносно ОСОБА_13 у кримінальному провадженні №0001019 за ч.4 ст.153, ч.2 ст.156 КК України зі стадії підготовчого провадження. В зазначених судових рішеннях суд апеляційної інстанції неодноразово констатував відповідність обвинувального акта відносно ОСОБА_13 вимогам ст.291 КПК України.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що апеляційний суд двічі скасовуючи ухвали судів першої інстанції про повернення обвинувального акта відносно ОСОБА_13 вже констатував відповідність обвинувального акта вимогам ст.291 КПК України, поруч із цим, суд першої інстанції проігнорував положення ч.3 ст.415 КПК України, згідно з якими висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
Враховуючи викладене, з огляду на значну тривалість підготовчого провадження в кримінальному провадженні, враховуючи позицію сторони обвинувачення із вказаного питання, а також адвоката ОСОБА_8 , суд першої інстанції, враховуючи, що потерпілими є малолітні особи, задля забезпечення їх прав та інтересів, мав пересвідчитися в наявності відповідної згоди про визнання потерпілими від їх теперішніх опікунів.

За наведених обставин суд апеляційної інстанції також вважає, що відмова суду першої інстанції в задоволенні клопотання прокурора про тимчасовий доступ до речей та документів є передчасною, оскільки іншим шляхом перевірити наведені обставини неможливо.

Щодо кваліфікації дій обвинуваченого за другим епізодом злочинної діяльності за ч.4 ст.153 КК України.
Зі змісту обвинувального акта вбачається, що в ньому міститься виклад фактичних обставин кримінального провадження так як вони були встановлені органом досудового розслідування, а також правову кваліфікацію дій ОСОБА_13 стороною обвинувачення.
Наведені в процесуальному документі фактичні дані у своїй сукупності дають уявлення стосовно елементів складу кримінального правопорушення, що у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою. При цьому згідно наведеної в обвинувальному акті кваліфікації дій ОСОБА_13 зрозуміло яку саме редакцію ч.4 ст.153 КК України, стороною обвинувачена використано.
На думку апеляційного суду, приймаючи рішення за результатами підготовчого судового засідання, суд першої інстанції, серед іншого, має виходити також із положень ст.22, ст.26 КПК України щодо змагальності та диспозитивності кримінального провадження та положень ст. 337 КПК України, яка визначає межі судового розгляду, який проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, а обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України згідно ст. 92 КПК України під час судового розгляду покладається на прокурора.
У разі, коли в ході судового розгляду будуть встановлені нові фактичні обставини кримінального провадження або не знайдуть підтвердження фактичні обставини, які прокурор вважав доведеними, або взагалі суд прийде до висновку про відсутність складу, події злочину, або про недоведеність винуватості обвинувачених, то КПК України передбачає процесуальні рішення, які має прийняти суд у таких випадках.
З метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду будуть встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.
Суд не наділений процесуальними повноваженнями надання вказівок прокурору щодо необхідності правової кваліфікації дій обвинуваченого.
Повертаючи обвинувальний акт прокурору, суд вдався до аналізу зазначених у ньому фактичних обставин кримінального провадження, які прокурор вважає встановленим, що може бути здійснено лише на стадії судового розгляду, а не підготовчого судового засідання.
Крім того слід зазначити, що після 17 лютого 2021 року обвинувальний акт прокурором не змінювався, відтак суд першої інстанції повторно повертаючи обвинувальний акт щодо ОСОБА_13 припустився порушення положень ч.3 ст.415 КПК України, якими передбачено, що висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення апеляційною інстанції є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Висновки.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції констатує помилковість висновків суду першої інстанції щодо невідповідності обвинувального акта положенням ст.291 КПК України, адже обвинувальний акт стосовно ОСОБА_13 , містить всі обов`язкові відомості, про які йдеться у ч.2 ст. 291 КПК України. Цей процесуальний документ за своєю формою та змістом повністю відповідає вимогам вищезазначеної статті Кримінального процесуального кодексу України, в якому міститься виклад фактичних обставин кримінального правопорушення з описом конкретних дій обвинуваченого, які прокурор вважав встановленими, правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Таким чином обвинувальний акт відносно ОСОБА_13 відповідає вимогам ст.291 КПК України, про що суд апеляційної інстанції вже неодноразово вказував у своїх рішеннях в даному кримінальному провадженні.

Щодо апеляційних скарг прокурора та адвоката ОСОБА_8 .
Рішення, яке за результатами розгляду апеляційної скарги по суті може постановити апеляційний суд, передбачені ст. 407 КПК України.
Так, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: залишити вирок або ухвалу без змін; змінити вирок або ухвалу; скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу; скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції (ч. 1 ст. 407 КПК України).
Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України).
Зважаючи на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, та ураховуючи відповідність обвинувального акта вимогам ст. 291 КПК України колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги прокурора та адвоката ОСОБА_8 підлягають задоволенню зі скасуванням оскаржуваної ухвали та призначенням нового судового розгляду обвинувального акта в Ізмаїльському міськрайонному суді Одеської області, починаючи зі стадії підготовчого судового засідання.
Керуючись ч.2 ст.376 ст.404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора та адвоката ОСОБА_8 задовольнити.
Ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 24 серпня 2022 року, про повернення обвинувального акта в кримінальному провадженні №0001019 за ч.4 ст.153, ч.2 ст.156 КК України, відносно ОСОБА_13 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою в матеріалах кримінального провадження №0001019 за обвинуваченням ОСОБА_13 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.153, ч.2 ст.156 КК України, призначити новий судовий розгляд обвинувального акта, починаючи зі стадії підготовчого судового засідання в суді першої інстанції Ізмаїльському міськрайонному суді Одеської області.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4