Справа № 344/5267/22
Провадження № 11-кп/4808/390/22
Категорія ст. 307 ч. 2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 вересня 2022 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у кримінальному провадженні № 0000609 апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 на вирок Івано-Франківського міського суду від 17.06.2022 року щодо ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_7
ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , судимого вироком Калуського міськрайонного суду від 22.09.2016 року за ст. 185 ч.1 ККУ до штрафу 850грн., звільненого від відбування покарання; вироком Івано-Франківського міського суду від 5.02.2021 за ст. 309 ч.1 ККУ до штрафу 17000 грн
засуджено за ст. 307 ч. 2 ККУ із застосуванням ст. 69 ч. 1 ККУ до позбавлення волі на 4 роки з конфіскацією майна; за ст. 309 ч. 1 ККУ на 3 місяці арешту.
Відповідно до ст. 70 ч. 1 ККУ йому визначено остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 4 (чотири) роки позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст. 71 ч. 1 ККУ до покарання, призначеного за цим вироком повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Івано-Франківського міського суду від 05 лютого 2021 року у виді штрафу у розмірі 17000грн і постановлено відповідно до ст. 72 ч. 3 ККУ покарання за даним вироком та покарання за вироком Івано-Франківського міського суду від 5.02.2021 року виконувати самостійно.
Запобіжний захід у виді домашнього арешту до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Злочини вчинено при таких обставинах. ОСОБА_7 у невстановленому місці, у невстановлений час та при невстановлених обставинах незаконно придбав порошкоподібну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, яку помістив у поліетиленовий пакетик та 54 ізоляційні згортки, а також особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, який помістив у ізоляційний згорток. В подальшому зберігав їх при собі з метою подальшого збуту.
06 вересня 2021 року близько 00год. 15хв. працівниками поліції по вул. Галицька, 144 в м. Івано-Франківськ зупинено ОСОБА_7 . Ними проведено поверхневу перевірку, під час якої в нього в наплічній сумці було виявлено поліетиленовий пакет із порошкоподібною речовиною та два поліетиленових пакети із згортками. В подальшому в період часу з 01год. 40хв. по 02год. 32хв. працівниками слідчо-оперативної групи під час проведення огляду місця події, він добровільно видав поліетиленові пакети із порошкоподібною речовиною, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Загальна кількість вилученого в ОСОБА_7 амфетаміну становить 5,0186 грама, що відноситься до великих розмірів.
Крім цього встановлено, що 21 лютого 2022 року близько 05год. 30хв. працівниками поліції по вул. Чорновола, 128 в м. Івано-Франківськ зупинено ОСОБА_7 і проведено поверхневу перевірку, під час якої в гаманці виявили вказаний вище поліетиленовий пакет із порошкоподібною речовиною - амфетаміном в кількості 0,1676 грама, яку він видав працівникам поліції.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним внаслідок суворості призначеного покарання. Вказує, що є всі підстави для призначення ОСОБА_7 ст.75 ККУ, оскільки останній визнав вину, щиро покаявся, активно сприяв слідству, щкодує за вчинене, обтяжуючих обставин не встановлено, має стійкі соціальні зв`язки, позитивно характеризується. Разом з тим, вказує, що обвинувачений має 8.09.2022 року з`явитися з повісткою про призов на військову службу в ЗСУ. За вироком Івано-Франківського міського суду від 5.02.2021 року добровільно виконано та було сплачено штраф. Просить вирок суду змінити та призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 ККУ звільнивши його від відбування покарання з випробуванням на строк 3 роки.

В апеляційній інстанції:

- захисник та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали подану апеляційну скаргу, просять задовольнити її вимоги в повному обсязі, застосувати до його покарання ст. 75 ККУ;

- прокурор вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню та просить вирок суду залишити без змін.

З`ясувавши обставини справи, обговоривши доводи учасників апеляційного провадження та мотиви апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Вирок суду відповідно до ст. 370 КПК України та ст.ст. 50, 65 ККУ має бути законним, обґрунтованим й вмотивованим, а призначене особі покарання законним й справедливим. Оскаржений вирок не відповідає вказаним вимогам закону.

Хоча доведеність вини, кваліфікація дій обвинуваченого за ст.ст. 307 ч. 2, 309 ч. 1 ККУ в апеляційній скарзі не оспорюють ся і справу було розглянуто в порядку ст. 349 КПК України, однак в силу вимог ст. 404 ч.2 КПК України апеляційний суд зобов`язаний при наявності підстав дати певну правову оцінку вироку на користь обвинуваченого.

У цьому провадженні є такі процесуально-правові підстави щодо оскарженого вироку, які ставлять під сумнів висновки суду у цій справі.

В апеляційній інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вважає, що його у цьому провадженні було підставлено. В суді першої інстанції він пояснив, що його було зупинено працівниками поліції і в нього вилучили наркотичні засоби й речовини. Інших деталей його затримання й вилучення вказаних засобів ним не надано.

Як вказано в мотивувальній частині вироку, зазначені наркотичні засоби та речовини в обвинуваченого ОСОБА_7 були виявлені працівниками поліції після його зупинки на вулиці внаслідок його поверхневого огляду, під час якого їх знайшли в його сумці і гаманці.

Такий виклад встановленого судом обвинувачення викликає сумніви в апеляційного суду щодо законності проведеного поверхневого огляду з ознаками обшуку особи, який повинен мати інші процесуальні особливості й процедурні обмеження. Внаслідок поверхневого огляду особи неможливо виявляти речі в його сумці чи гаманці, для цього потрібен обшук.

Суд вказані обставини залишив без правової оцінки й додаткового з`ясування з приводу дотримання чи порушення норм КПК України з приводу поверхневого огляду обвинуваченого та його обшуку. Тому за таких сумнівів й істотних процесуальних порушень вирок суду не може залишатися в силі й підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

З`ясування цих обставин має істотне правове значення і може впливати на результати судового розгляду, на кваліфікацію дій обвинуваченого та його покарання.

Доводи захисника про суворість покарання обвинуваченого мають бути предметом дослідження суду першої інстанції. Якщо при новому судовому розгляді буде підтверджено те саме обвинувачення, залишиться та сама кваліфікація дій обвинуваченого, не буде встановлено інших пом`якшуючих покарання обставин, то слід вважати, що визначене йому судом покарання за ст.ст. 307 ч. 2, 309 ч. 1ККУ єзаконним й обґрунтованим, а підстав для застосування ст. 75 ККУ немає.

При новому судовому розгляді слід врахувати наведені обставини, належно з`ясувати обставини провадження й ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 415 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково, вирок Івано-Франківського міського суду від 17.06.2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3
ОСОБА_4