Номер провадження: 11-сс/813/744/22
Справа № 947/1879/22 1-кс/947/1555/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.06.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
власника майна ОСОБА_7 та його представника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 18.02.2022 про арешт майна у кримінальному провадженні №000627, внесеному до ЄРДР 20.12.2021 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України

установив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеною ухвалою слідчого судді в межах кримінального провадження №000627, внесеного до ЄРДР 20.12.2021 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України було частково задоволення клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 про накладення арешту на документи, вилучені в ході проведення обшуку 14.01.2021 у приміщенні управління захисту прав споживачів та контролю за регульованими цінами Головного управління держспоживлужби в Одеській обл. за адресою: м. Одеса, вул. Старопортофранківська, 8, а саме звернення ОСОБА_9 (№М-2407 від 21.12.2021) на 1 арк. В частині накладення арешту на мобільний телефон ОСОБА_7 марки Iphone 11 pro, сірого кольору відмолено.

Мотивуючи ухвалу щодо необхідності накладення арешту на майно, слідчий суддя послався на те, що у вказаному провадженні існує необхідність у забезпеченні збереження майна, забезпечення повного, всебічного розслідування, а потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права та інтереси власника майна.
Водночас, відмовляючи у задоволенні клопотання в частині накладення арешту на мобільний телефон, слідчий суддя зазначила про те, що прокурором не була доведена необхідність у накладенні арешту, окрім того, відсутні відомості про призначення експертиз.
Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 , посилаючись на встановлені фактичні обставини кримінального провадження, вказує на те, що вилучене майно було визнане речовим доказом, у зв`язку з чим є всі підстави для накладення арешту, у тому числі і для подальшого проведення експертиз.

З огляду на викладені обставини, прокурор ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 18.02.2022 та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання прокурора в частині накладення арешту на мобільний телефон.

Ухвала слідчого судді, в частині накладання арешту назвернення ОСОБА_9 (№М-2407 від 21.12.2021) на 1 арк. оскаржена в апеляційному порядку не була.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку власника майна та його представника, які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Положення зазначеної вище норми КПК України узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

При цьому ч. 2 ст. 170 КПК України передбачає, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно із ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні... ; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння ...; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

В свою чергу, п.п. 1 та 3 ч. 2 ст. 171 КПК України встановлює, що у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено підстави і мету відповідно до положень ст. 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна, а також документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном.

Згідно із ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

На думку апеляційного суду, слідчий суддя, розглядаючи клопотання прокурора про арешт майна, зазначених вимог закону не дотримався з огляду на наступне.

На підставі аналізу змісту клопотання прокурора про накладення арешту на майно в межах кримінального провадження №000627 від 20.12.2021 (а.с. 1-5) вбачається, що прокурор визначив метою накладення арешту на зазначене в ньому вилучене майно його збереження як речового доказу.

Окрім того, відповідно до клопотання про накладення арешту на майно, витягу з ЄРДР у вищевказаному кримінальному провадженні №000627 (а.с. 6) та інших матеріалів провадження, другим СВ (з дислокацією в м. Одесі) ТУ ДБР, розташованого в м. Миколаєві здійснюється досудове розслідування кримінального провадження за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України за заявою ОСОБА_10 про те, що співробітники Управління захисту прав споживачів та контролю за регульованими цінами Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області вимагають від нього неправомірну вигоду у розмірі 1 000 доларів США за невжиття заходів державного контролю за результатами проведення перевірки на предмет дотримання законодавства у сфері торгівлі та послуг, вимог законодавства про захист прав споживачів, а також правил торгівлі та надання послуг у межах розгляду фактів, викладених у зверненні ОСОБА_9 (№М-2407 від 21.12.2021).

В подальшому, в ході проведення досудового розслідування було встановлено, що до його вчинення причетний керівник Управління захисту прав споживачів та контролю за регульованими цінами Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській обл. ОСОБА_11 .

В ході проведення 14.01.2022 обшуку у приміщенні Управління захисту прав споживачів та контролю за регульованими цінами Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській обл. за адресою: м. Одеса, вул. Старопортофранківська, 8 головний спеціаліст зазначеного управління ОСОБА_7 добровільно видав вищезгадане звернення ОСОБА_9 (№М-2407 від 21.12.2021) на 1 арк., а також свій особистий мобільний телефон марки Iphone 11 pro, сірого кольору, в якому містилась фотографія павільйону, який був об`єктом перевірок посадових осіб вказаної установи (а.с. 25-28).

Постановою старшого слідчого другого СВ (з дислокацією в м. Одесі) ТУ ДБР, розташованого в м. Миколаєві ОСОБА_12 від 15.01.2022 вищезазначене майно було визнано речовими доказами (а.с. 37-40).

При цьому, відповідно до положень ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Водночас, диспозиція ч. 3 ст. 368 КК України передбачає відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Таким чином, на переконання апеляційного суду, слушними є посилання сторони обвинувачення на те, що мобільний телефон марки Iphone 11 pro, сірого кольору, належний на праві приватної власності ОСОБА_7 має ознаки речового доказу відповідно до ст. 98 КПК України, зокрема, може містити відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин в зазначеному кримінальному провадженні за ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки виявлена у ньому фотографія павільйону, який був об`єктом перевірок посадових осіб Управління захисту прав споживачів та контролю за регульованими цінами Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській обл. може свідчити про можливу імітацію скарг та перевірок з метою створення умов для вимагання неправомірної вигоди з приватних підприємців.

В свою чергу, не накладення арешту на зазначений вище мобільний телефон може призвести до знищення або втрати такого речового доказу, що може негативно вплинути на досягнення завдань кримінального провадження, з огляду, зокрема, на необхідність проведення судових експертиз, для потреб яких потрібен буде зазначений вище технічний засіб.

Враховуючи викладене, апеляційний суд констатує, що в даному випадку зазначений вище мобільний телефон, який належать на праві приватної власності гр. ОСОБА_7 , відповідає критеріям, встановленим ст. 98 КПК України та є речовим доказом в даному кримінальному провадженні, у зв`язку із чим прокурор обґрунтовано звернувся із клопотанням про накладення арешту на такий технічний засіб, а слідчий суддя дійшов помилкового та передчасного висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання прокурора та накладення арешту на мобільний телефон задля забезпечення можливості його збереження в якості речового доказу.

За таких обставин, апеляційний суд доходить переконання про те, що висновки слідчого судді в даному випадку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема, слідчим суддею не було взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що є підставою для задоволення апеляційної скарги прокурора, скасування ухвали слідчого судді в частині відмови в задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на мобільний телефон та постановлення нової ухвали в цій частині про накладення арешту на мобільний телефон, належний на праві приватної власності ОСОБА_7 задля забезпечення його збереження як речового доказу.

Водночас, ч. 11 ст. 170 КПК України передбачає, що заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.

При цьому, п. 5 ч. 2 ст. 173 КПК України зобов`язує слідчого суддю при вирішенні питання про арешт майна врахувати, серед іншого, також розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідно до ч. 4 ст. 173 КПК України, у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд застосовує найменш обтяжливий спосіб арешту майна.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що в зазначеному кримінальному провадженні існує необхідність в проведенні експертних досліджень, в тому числі й вмісту зазначеного мобільного телефону, на підставі чого колегія суддів доходить переконання про необхідність задоволення клопотання прокурора та накладення арешт на вищевказаний мобільний телефон із обемеженням власника ОСОБА_7 право користування та розпорядження, залишивши йому лише право володіння вказаним майном, оскільки таке обмеження його права власності на зазначений мобільний телефон в даному випадку буде виправданним та відповідатиме завданням кримінального провадження, зокрема, завданню збереження речового доказу.

Приписами п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо, згідно вимог п. 2 ч. 1 ст. 411 КПК України, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Отже, враховуючи все вищевикладене у своїй сукупності, апеляційний суд доходить висновку про існування підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, скасування ухвали слідчого судді в частині відмови в задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на мобільний телефон та постановлення в цій частині нової ухвали про накладення арешту в межах вказаного кримінального провадження на зазначений вище мобільний телефон, належний ОСОБА_7 на праві приватної власності із забороною користування ним та його відчуження.

Керуючись ст.ст. 24, 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 18.02.2022 про накладення арешту на майно в межах кримінального провадження №000627, внесеного до ЄРДР 20.12.2021 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України скасувати, в частині відмови в задоволенні клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 про накладення арешту на мобільний телефон ОСОБА_7 марки Iphone 11 pro, сірого кольору.

Постановити в цій частині нову ухвалу, якою задовольнити клопотання прокурора ОСОБА_6 та накласти арешт на мобільний телефон, який належить ОСОБА_7 марки Iphone 11 pro, сірого кольору, шляхом заборони його користування та відчуження.

В іншій частині ухвалу слідчого судді залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4