Номер провадження: 11-кп/813/661/22
Номер справи місцевого суду: 946/6421/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.05.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 21 жовтня 2021 року, у кримінальному провадженні № 0000125, внесеному до ЄРДР 18.02.2021 року, відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця міста Ізмаїл Одеської області, з неповною середньою освітою, учня 9-го класу ЗОШ № 5 міста Ізмаїл, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований та поживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Оскаржуваним вироком визнано ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням строком на один рік із покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання; не виїжджати за межи України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою, вид якої може бути визначеним уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід до набрання законної сили вироку відносно ОСОБА_9 не обирався.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта для проведення судових експертиз в сумі 1005 (одна тисяча п`ять) грн. 21 коп.
Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до оскаржуваного вироку, неповнолітній ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , 17 лютого 2021 біля 09 години, більш точний час не встановлено, діючи умисно, з корисливих мотивів, спрямованих на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, які могли б зашкодити його злочинним намірам та діям, шляхом віджиму металопластикового вікна проник до будинку АДРЕСА_2 , де виявив та таємно викрав: мобільний телефон, марки «Huawei P Smart Dual Sim» модель «FIG- LX1», вартістю 1935 грн; ноутбук торгової марки «Acer» модель «Aspire El-531-10054G50Mnks», вартістю 15000 грн.; монітор марки «Dell» модель «2416Н DELL», вартістю 3000 грн.; клавіатура марки «Dell» модель «КВ216», вартістю 500 грн.; мобільний телефон, марки «Meizu» модель «М3 Note», вартістю 3000 грн.; мобільний телефон, марки «Nokia» модель «215 Dual sim», вартістю 1000 грн.; які належали потерпілій ОСОБА_11 , після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 , матеріальну шкоду на загальну суму 24435 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок змінити, доповнити 2 абзац резолютивної частини вироку посиланням на ст. 104 КК України, у зв`язку із звільненням ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням.

Прокурор посилається на те, що ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, будучи неповнолітнім, у резолютивній частині вироку суд мав би зазначити посилання на ст. 104 КК України, якою передбачені правила звільнення неповнолітніх обвинувачених від відбування покарання з випробуванням.
В іншій частині прокурор просить залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 21 жовтня 2021 року змінити.

Захисник ОСОБА_7 не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги.

Інші учасники судового провадження у судове засідання не прибули, будучи повідомленими про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги належним чином, однак відповідно до приписів ч. 4 ст. 405 КПК України їх неприбуття не перешкоджає проведенню розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до оскарженого вироку суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 свою провину в пред`явленому йому обвинуваченні визнав повністю та не заперечував вчинення ним злочину, який ставиться йому у вину. Також обвинувачений погодився з розглядом кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК.

В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, у зв`язку з чим апеляційний суд вирок у цій частині не переглядає.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно діючого законодавства звільнення неповнолітніх від відбування покарання з випробуванням застосовується на тих же підставах, що й дорослих, відповідно до ст.ст. 75-78 КК України, з урахуванням положень, передбачених ст. 104 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення у неповнолітньому віці, у зв`язку з чим при призначенні йому покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, суд мав керуватись не лише ст. 75 КК України, але й ст. 104 КК України.
Відповідно до вимог ст. 104 КК України та п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 16.04.2004 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» звільнення неповнолітніх від покарання з випробуванням застосовується на тих же підставах, що й дорослих (ст.ст. 75-78 КК України) з урахуванням особливостей, визначених у ст. 104 КК України.
Таке звільнення допускається лише в разі засудження неповнолітнього до арешту або позбавлення волі. Дані положення перекликаються з рекомендаціями, викладеними у п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.
З огляду на зазначені обставини, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до приписів п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а згідно ч.1 ст.412 цього Кодексу істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Встановлені апеляційним судом обставини, відповідно до вимог ст.ст. 407, 409, 412 КПК України, визнаються колегією суддів як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для зміни вироку суду першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 21 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000125, внесеному до ЄРДР 18.02.2021 року, щодо ОСОБА_9 в частині звільнення його від відбування покарання змінити.
Вважати ОСОБА_9 звільненим від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 104 КК України.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3