Номер провадження: 11-кп/813/1345/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.07.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000361 від 13.08.2021 рокуза апеляційною скаргою заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 15.02.2022 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Стара Царичанка Білгород-Дністровського району Одеської області, громадянин України, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винуватим та засуджений за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, -

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у виді обмеження волі, строком на 2 (два) роки.

Відповідно до ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Згідно оскарженого вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 , визнаний винним за те, що він, весною 2021 року, більш точний час в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, знаходячись за місцем свого мешкання, а саме: за адресою : АДРЕСА_1 , де на городі домоволодіння ,маючи умисел на незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу, для особистого вживання без мети збуту, діючи умисно, незаконно, без мети збуту, для особистого вживання, шляхом переробки, незаконно в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995р. (з подальшими змінами від 22 грудня 2006р.),Закону України «Про заходи протидії незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і зловживанню ними» від 15 лютого 1995р. (з подальшими змінами від 22 грудня 2006р.), шляхом збирання нарковмісних рослин, зірвав один кущ рослини конопель після ії дозрівання , чим здійснив незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено з , після чого обвинувачений ОСОБА_8 помістив його на горище свого будинку з метою доведення наркотичного засобу до готовності, тим самим він незаконно виготовив та зберігав без мети збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено-канабіс, маса якого в висушеному становить 324, 81 гр. В ході проведеного, на підставі ухвали суду , обшуку 12.08. 2021 року за місцем мешкання обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме : АДРЕСА_1 ,де на горищі будинку працівниками поліції було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено-канабіс вагою 324 ,81 гр. яке обвинувачений ОСОБА_8 умисно, незаконно придбав, виготовив та зберігав для особистого вживання, без мети збуту.
Не погодившись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню та істотного порушення вимогам кримінального процесуального закону. Прокурор просить призначити обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 1000 (одна тисяча) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17000 гривень.

Прокурор зазначає в апеляційній скарзі, що відповідно до вимог ч.3 ст.61 КК України, покарання у виді обмеження волі не може бути застосовано до осіб, які досягли пенсійного віку. Обвинувачений ОСОБА_8 досяг пенсійного віку (64 роки), а тому суд першої інстанції призначив обвинуваченому вид покарання, яке зважаючи на його вік, не могло бути призначено.

Іншими учасниками кримінального провадження вирок суду не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, у відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК, проведено без участі обвинуваченого, який до суду апеляційної інстанції не з`явився, хоча був повідомленим у передбачений законом порядку. Враховуючи, що в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, судовий розгляд проведено без участі обвинуваченого.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права учасників судового процесу на доступ до правосуддя.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу; дослідивши матеріали кримінального провадження та провівши судові дебати; апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинені кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, ніким не оспорюються, а тому, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, вони не є предметом апеляційного розгляду.

Відповідно до положень ст.1 КПК порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Відповідно до положень ст. 2 КПК, одним із завдань кримінального провадження є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Відповідно до ст.ст. 8, 9 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням засад законності та верховенства права, згідно з якими людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і визначають зміст та спрямованість діяльності держави.

Законність, як загальна засада кримінального провадження, полягає в забезпеченні єдиного порядку кримінального провадження в усіх кримінальних провадженнях, неухильному дотриманні процесуальної форми та передбаченої процедури, однаковості застосування закону і поширюється на всі стадії та інститути кримінального процесу, всіх його суб`єктів, усі дії і процесуальні рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положення ст.ст. 370, 373 КПК регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Тобто, обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства на всіх стадіях судового розгляду.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого кримінального проступку, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими та відповідають фактичним обставинам справи.
Перевіривши вирок в межах апеляційної скарги, колегія суддів суд приходить до висновку, що доводи прокурора про невірне застосування судом першої інстанції вимог кримінального закону при призначенні покарання є обґрунтованими, з огляду на таке.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі дослідив всі обставини провадження та призначив обвинуваченому покарання, яке не може бути до нього застосоване та постановив вирок, який підлягає зміні в цій частині, з огляду на наступне.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції виходив з того, що обвинувачений визнає свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку, не оспорює встановлені досудовим розслідуванням обставини та згоден на розгляд обвинувального акту без дослідженні всіх доказів, тобто в порядку ст.349 КПК.
Крім того, суд зазначив, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 врахував обставини, які пом`якшують покарання, а саме: повне визнання вини, щире каяття у скоєному, активне сприяння розкриттю злочину.

Зазначивши у мотивувальній частині вироку вказані обставини, суд вважав недоцільним відбування ОСОБА_8 реальної міри покарання та дійшов до переконання про можливість звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням у відповідності до ст.75 КК України.
Посилаючись на зазначені доводи суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч.1 ст.190 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки та застосував положення ст. 75 КК України, звільнивши ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік.
Проте, принцип призначення судом першої інстанції покарання не ґрунтується на вимогах кримінального закону, оскільки відповідно до положень ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Водночас, відповідно до ч. 1 ст. 61 КК України покарання у виді обмеження волі полягає у триманні особи в кримінально-виконавчих установах відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею нагляду з обов`язковим залученням засудженого до праці.
Окрім того, відповідно до ч. 3 зазначеної статті кримінального закону обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.
В матеріалах кримінального провадження міститься копія паспорту, в якій зазначено рік народження обвинуваченого, що свідчить що ОСОБА_8 є особою, яка досягла пенсійного віку, що не було враховано судом першої інстанції при призначені покарання та позбавляло суд права призначати останньому покарання у виді обмеження волі, оскільки таке покарання суперечить вимогам ст. 61 КК України.
Таким чином, слід констатувати, що судом при призначенні покарання неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягав застосуванню, що тягне за собою зміну вироку в частині призначеного покарання.
З урахуванням наведеного та враховуючи правовий висновок Великої палати Верховного Суду, викладений у постанові від 07.12.2021 року (справа №617/775/20), апеляційний суд вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, оскільки в такий спосіб становище обвинуваченого не погіршується.
Порушень вимог КПК, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 15.02.2022 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України, змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 1000 (одна тисяча) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, у сумі 17000 (сімнадцять тисяч) гривень.
Виключи з резолютивної частини вироку абзац другий.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4