КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №752/2383/19
Провадження №11-кп/824/2943/2022 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Суддя - доповідач ОСОБА_2

Ухвала

Іменем України

06 вересня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0011020 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 30.06.2022 року у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, неодруженого, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- Солом`янським районним судом м. Києва від 11.01.2010 року за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, 69, 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- Голосіївським районним судом м. Києва від 03.10.2017 року за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 30.06.2022 ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України, до покарання за цим вироком, частково - 2 (два) місяці позбавлення волі приєднано невідбуту частину покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 03.10.2017 року за ч. 2 ст. 309 КК України і остаточно визначено покарання засудженому ОСОБА_9 - 3 (три) роки 2 (два) місяці позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено відраховувати з дня його фактичного затримання за цим вироком.

Вирішено долю речових доказів.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_10 , на користь держави судові витрати на залучення експертів Київського Науково-дослідного експертно -криміналістичного центру при ГУ МВС України для проведення експертизи №11-2/70 від 28.01.2019 року в сумі 1 144 грн.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці придбав для власного споживання психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін та особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, що знаходились у чотирьох поліетиленових пакетах та паперовому згортку, та почав зберігати за адресою: АДРЕСА_1 , для власного вживання.

В подальшому, 06.12.2018 о 12 год. 50 хв., працівники поліції в ході обшуку за адресою проживання обвинуваченого ОСОБА_7 виявили та вилучили з шафи: 2 поліетиленових пакети з порошкоподібною речовиною світлого кольору, 2 поліетиленових пакети з речовиною рослинного походження зеленого кольору та паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору, які згідно висновку експерта №11-2/70 від 28.01.2019 року є особливо небезпечним наркотичним засобом- канабісом, загальною масою 19,15 г та психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетаміном, загальною масою 4,034 г.

Амфетамін, згідно Списку № 2 «Психотропні речовини, обіг яких обмежено» Таблиці ІІ «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженою Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.

Канабіс, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «Списку №1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці 1», є особливо безпечним наркотичним засобом.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України, які виразились у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини у великих розмірах та особливо небезпечного наркотичного засобу, без мети збуту, вчиненим повторно.

Не погоджуючись з вироком суду, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини справи, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 30.06.2022 щодо ОСОБА_7 змінити в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого та постановити ухвалу, якою вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України, тобто за вчинення незаконного придбання та зберігання психотропної речовини у великих розмірах та наркотичного засобу, без мети збуту, в решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що обвинувачений не міг визнаватись винним та бути засудженим за незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, вчиненого повторно, зважаючи на положення ч. 2 ст. 309 КК України, які не криміналізують дії щодо зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, а також вчинення незаконних дій з психотропними речовинами повторно.

Апелянт вказує про неможливість застосування до обвинуваченого наявної в законі кваліфікуючої ознаки повторності вчинення незаконних дій з психотропними речовинами протягом року з моменту засудження за ст. 309 КК України, оскільки ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України попереднім вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 03.10.2017, а інкримінований злочин вчинено 06.12.2018, тобто з моменту ухвалення судом попереднього вироку до вчинення нового злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів минуло більше одного року.
Обвинувачений ОСОБА_7 , будучи належним чином повідомленим про день та час апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явився, причини неявки не повідомив, а тому, враховуючи наведене та положення ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд проведено у відсутність обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно із ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності, які за згодою учасників судового провадження досліджувались у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин, згідно з ч. 2 ст. 394 КПК України, колегією суддів не перевіряються.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичними обставинами кримінального правопорушення, дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини у великих розмірах та особливо небезпечного наркотичного засобу, без мети збуту, вчинені повторно.

Водночас, з таким висновком суду першої інстанції, колегія суддів погодитись не може, з огляду на наступне.

Законом України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, який набрав чинності 01 липня 2020 року, було внесені зміни до ст. 309 КК України. Зокрема, з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено кваліфікуючі ознаки: «повторно» та «особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу», та ч. 2 ст. 309 КК України викладено в такій редакції: «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах»
Таким чином, на час розгляду кримінального правопорушення, за яке ОСОБА_7 притягується до кримінальної відповідальності за оскаржуваним вироком диспозиція частини 2 ст. 309 КК України не передбачала такої кваліфікуючої ознаки, як «повторність».
А окрім того, як правильно зазначає прокурор в апеляційній скарзі, не може бути застосовано до обвинуваченого ОСОБА_7 і кваліфікуюча ознака, передбачена в ч. 2 ст. 309 КК України у новій редакції як - «вчинення дій, передбачених ч. 1 ст. 309 КК України, протягом року після засудження за цією статтею», оскільки ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст. 309 КК України вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 03.10.2017, а інкримінований у даному кримінальному провадженні злочин ним вчинено 06.12.2018, тобто з моменту засудження за попереднім вироком до вчинення нового злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів минуло більше одного року.
Крім того, диспозицією ч.2 ст. 309 КК України не визначено критеріїв небезпечності наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, тоді як такі критерії включені до відповідних таблиць Переліку, передбаченого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів».
Однак, при постановленні вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції не врахував наведені вище положення закону та при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України необґрунтовано послався на наявність такої кваліфікуючої ознаки, як повторність та безпідставно вказав критерії небезпечності наркотичного засобу, як особливо небезпечного, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 30.06.2022 в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_7 підлягає зміні.

Таким чином, дії ОСОБА_7 підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 309 КК як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини у великих розмірах та наркотичного засобу без мети збуту.

При цьому така кваліфікація дій ОСОБА_7 не пом`якшує кримінальну відповідальність та жодним чином не поліпшує його становище, а тому не впливає на вид та розмір призначеного ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі, з яким погоджується і колегія суддів та, яке не оспорюється в апеляційній скарзі прокурора.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок, в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_7 слід змінити.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 30.06.2022 в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_7 змінити.
Виключити з правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфікуючі ознаки "повторність" та критерій небезпечності наркотичного засобу "особливо небезпечний".
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 309 КК України, тобто за вчинення незаконного придбання та зберігання психотропної речовини у великих розмірах та наркотичного засобу без мети збуту.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4