Справа № 572/1684/19 Провадження №11-кп/802/65/22 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч.3 ст.369 КК України Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 жовтня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження 0000224 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_7 на вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 20 лютого 2020 року щодо ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В
Даним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Серники, Зарічненського району, Рівненської області, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, не працюючий, не одружений, не судимий

визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, і виправданий у зв`язку із відсутністю в його діях складу злочину.

В порядку ст.100 КПК України вироком вирішено питання про долю речових доказів.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що він, діючи умисно, за наведених в обвинувальному акті обставин, 06 березня 2019 року під час особистої зустрічі запропонував, а 12 березня 2019 року надав старшому слідчому слідчого відділу Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області капітану поліції ОСОБА_10 неправомірну вигоду у виді грошових коштів в розмірі 200 євро, що відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 12.03.2019 становить 5917 грн. 04 коп., за не вчинення останньою дій з використанням свого службового становища.

Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 369 КК України як умисні дії, які виразились у пропозиції, а так само наданні службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор оскаржує його з мотивів неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що місцевим судом визнаний недопустимим такий доказ, як клопотання слідчого про надання дозволу на проведення НСРД аудіо-, відеоконтроль особи. Судом першої інстанції не досліджене доручення про проведення НСРД. Крім того, визнані недопустимими доказами протокол огляду місця події від 12.03.2019 і протокол затримання особи від 12.03.2019. Апелянт просить скасувати вирок місцевого суду і ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

У запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційної скарги, прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу у повному обсязі, просили скасувати рішення місцевого суду і ухвалити обвинувальний вирок, обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу заперечили і просили вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає до частково задоволення з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України суд ухвалює виправдувальний вирок у разі, якщо не доведено, що: було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 цього Кодексу мотивувальна частина виправдувального вироку має містити підстави для виправдання обвинуваченого та мотиви, виходячи з яких, суд відкидає докази обвинувачення.

За ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, тобто з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказаних вимог судом першої інстанції не дотримано.

Обґрунтовуючи власні висновки щодо виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України, суд як на підставу недопустимості ключових доказів зі сторони обвинувачення - протоколу проведення НСРД від 12 березня 2019 року, протоколу огляду місця події від 12.03.2019, доручення на проведення негласних слідчих (розшукових) дій послався на порушення стороною обвинувачення вимог ч.12 ст.290 КПК України, оскільки після закінчення досудового розслідування ними не було відкрито стороні захисту всіх матеріалів кримінального провадження, зокрема, доручення на проведення слідчих (розшукових) дій №204т/205-2019 від 07 березня 2019 року. Разом із тим суд першої інстанції відмовив прокурору в задоволенні клопотання про дослідження вказаного доказу - доручення на проведення слідчих (розшукових) дій №204т/205-2019 від 07 березня 2019 року з тих підстав, що вказаний доказ не розсекречений вчасно та, як наслідок, не був включений в обсяг доказів і не був відкритий стороні захисту.

В підтвердження такого рішення щодо необхідності визнання недопустимим доказу суд посилається, у тому числі, на правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 16 січня 2019 року (справа №751/7557/15-к) щодо беззаперечної недопустимості доказів (в т.ч. матеріалів НСРД), які не були відкриті прокурором стороні захисту в порядку ст.290 КПК України, а також які були ним відкриті після направлення справи до суду, у якому зазначено, що процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.

Апеляційний суд не погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Згідно ст.87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:

1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов;

2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження;

3) порушення права особи на захист;

4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права;

5) порушення права на перехресний допит;

Недопустимими є також докази, що були отримані:

1) з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні;

2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень;

3) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв`язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії. Факт недопущення до участі в обшуку адвокат зобов`язаний довести в суді під час судового провадження;

4) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання.

Докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.

За наслідками апеляційного розгляду кримінального провадження, безпосереднього дослідження апеляційним судом наданих сторонами доказів, не встановлено фактичних даних чи то джерел їх отримання, здобутих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, тобто таких, що в контексті ст. 87 КПК України, є явно недопустимими.

Відмовляючи у дослідженні вказаного доручення на проведення слідчих (розшукових) дій №204т/205-2019 від 07 березня 2019 року, суд першої інстанції не звернув належної уваги на правову позицію, яка викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к). Відповідно до вказаної позиції, якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення. Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

При цьому Велика Палата Верховного Суду у вказаній постанові чітко зазначила, що у разі, якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

У матеріалах кримінального провадження щодо ОСОБА_8 міститься клопотання прокурора про долучення до доказів доручення про проведення НСРД та про дослідження цього доручення. Зазначене клопотання прокурор обґрунтовував тим, що вказане доручення не перебувало в його розпорядженні, оскільки воно надавалося на виконання ДВБ ГУНП в Рівненській області, тому прокурор був позбавлений можливості вчасно відкрити його стороні захисту. Враховуючи, що стороною обвинувачення в порядку ст. 290 КПК України стороні захисту були відкриті такі процесуальні документи, як клопотання про надання дозволу на проведення НСРД, ухвала суду про надання такого дозволу, то підстав вважати, що прокурором не були вжиті необхідні та залежні від нього заходи, спрямовані на розсекречення доручення на проведення вказаних дій, не вбачається.

Окрім того, Велика Палата Верховного Суду в ухвалі від 19 листопада 2019 року про повернення кримінальне провадження відповідній колегії Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (справа № 242/3982/16-к) указала на те, що застосування наведених висновків Великої Палати залежить від того, чи є правовідносини, які розглядаються судом, подібними до обставин кримінальних проваджень, розглянутих Великою Палатою. При цьому Велика Палата зауважила за яких фактичних обставин були зроблені наведені вище висновки Великої Палати. Зокрема, у постанові від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к) встановлено, що засуджені і захисники подали касаційні скарги, у яких зазначали про порушення судами вимог ст. 290 КПК України, оскільки, попри клопотання, судами відмовлено у витребуванні ухвал слідчих суддів, на підставі яких проводились НСРД, а у матеріалах провадження вони відсутні. У постанові від 16 жовтня 2019 року Велика Палата також перевіряла довід сторони захисту про невідкриття в порядку ст. 290 КПК України деяких ухвал слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД та ненадання для ознайомлення речового доказу (героїну). У зв`язку з цим Велика Палата зазначила, що висновки Великої Палати, викладені у постановах від 16 січня та 16 жовтня 2019 року, при застосуванні ст. 290 КПК не перешкоджають, зокрема, «оцінити процесуальну поведінку сторони захисту на різних стадіях провадження» (у справі №242/3982/16-к стороною захисту на жодній стадії процесу не заявлялося клопотання про відкриття ухвали апеляційного суду, якою надано дозвіл на проведення НСРД).

Отже, колегія суддів виходить із того, що в кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 сторона обвинувачення вчасно розсекретила та відкрила стороні захисту клопотання про проведення відповідної НСРД та ухвалу суду про надання дозволу на проведення цієї дії, які є ключовими документами, що підтверджують правомірність її проведення.

При цьому у наведеній вище постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року вказується на визнання недопустимими результатів НСРД через несвоєчасне відкриття стороні захисту таких процесуальних документів, як ухвали, постанови, клопотання, оскільки саме ці процесуальні документи і слугували правовою підставою для проведення НСРД. Проте у постанові жодним чином не вказується на те, що такі ж правові наслідки тягне несвоєчасне відкриття такого процесуального документу, як доручення прокурора про проведення цих дій.

І хоча в цьому кримінальному провадженні доручення про проведення НСРД було відкрите стороні захисту лише на стадії судового розгляду, слід брати до уваги, що на відміну від ухвали суду про дозвіл на проведення НСРД, яка має засвідчити, що права людини під час її проведення були обмежені правоохоронними органами не довільно, а під відповідним судовим контролем, доручення прокурора про проведення НСРД певному правоохоронному органу стосується лише організаційних питань її проведення, а тому цей документ не має такої ж процесуальної ваги як згадана вище ухвала суду. Крім того, сторона захисту як при закінченні досудового розслідування, так і протягом судового розгляду не наполягала та не вимагала у сторони обвинувачення відкрити їй вищезазначене доручення.

За таких обставин, як вважає судова колегія відмова суду першої інстанції у дослідженні вказаного доручення лише з підстави, що це доручення не було вчасно відкрито стороні захисту, є необґрунтованою і такою, що не узгоджується з практикою Верховного Суду, в тому числі правовою позицією, викладеною Верховним Судом у даному кримінальному провадженні у постанові від 19 травня 2021 року.

За наслідками перевірки матеріалів кримінального провадження не встановлено обставин, які б указували на те, що відкриття доручення про проведення НСРД на стадії судового розгляду настільки обмежило можливості сторони захисту в підготовці до захисту, щоб це вимагало визнання всіх результатів відповідної НСРД недопустимими за концепцією "плодів отруєного дерева".

Під час судового розгляду, після відкриття прокурором вказаного процесуального документу, сторона захисту мала достатні можливості і час у змагальному процесі довести перед судом аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих в результаті НСРД, у сукупності з оцінкою правової підстави для проведення НСРД.

Тому є безпідставним визнання протоколу НСРД недопустимим доказом, як похідного від доручення про проведення НСРД.

За таких обставин висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів та визнання їх недопустимими є помилковими, що не узгоджується з нормами КПК України, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому вирок не можна визнати законним, у звязку з чим він підлягає скасуванню з прийняттям апеляційним судом нового вироку за наслідками апеляційного провадження.

Отже, за результатами апеляційного розгляду колегія суддів встановила такі обставини вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 .

ОСОБА_8 , діючи умисно, 06 березня 2019 року під час особистої зустрічі запропонував та 12 березня 2019 року надав старшому слідчому слідчого відділу Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області капітану поліції ОСОБА_10 неправомірну вигоду у виді грошових коштів в розмірі 200 Євро, що відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 12.03.2019 становить 5917 гривень 04 коп., за не вчинення останньою дій з використанням свого службового становища, тобто вчинив кримінальне правопорушення пропозицію та надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище за не вчинення в його інтересах дій з використанням наданого їй службового становища, відповідальність за яке встановлена у ч.3 ст. 369 КК України, за таких обставин.

06 березня 2019 року о 15 год. 45 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні службового кабінету № 236 Сарненського ВП ГУНП в Рівненській області, діючи умисно, в ході бесіди запропонував старшому слідчому слідчого відділу Сарненського ВП ГУНП в Рівненській області ОСОБА_10 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 200 доларів США за вирішення питання про повернення автомобіля, марки «ВМW X5» на литовській реєстрації реєстраційний номер НОМЕР_1 , який був вилучений 05.03.2019 та поміщений для тимчасового зберігання на майданчик для арештованих і тимчасово вилучених транспортних засобів Сарненського ВП ГУНП в Рівненській області у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000218 від 05.03.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.198 КК України.

12.03.2019 о 10 год. 10 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні службового кабінету № 236 Сарненського ВП ГУНП в Рівненській області, що у м. Сарни, вул. Технічна, 1, діючи умисно, надав старшому слідчому слідчого відділу Сарненського ВП ГУНП в Рівненській області капітану поліції ОСОБА_10 , посада якого відноситься до категорії посад осіб, що займають відповідальне становище, неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в розмірі 200 Євро за вирішення питання про повернення автомобіля, марки «ВМW X 5» на литовській реєстрації реєстраційний номер НОМЕР_1 , який був вилучений 05.03.2019 та поміщений для тимчасового зберігання на майданчик для арештованих і тимчасово вилучених транспортних засобів Сарненського ВП ГУНП в Рівненській області у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000218 від 05.03.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.198 КК України, за фактом заздалегідь не обіцяного придбання або отримання, зберігання майна, завідомо одержаного злочинним шляхом за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом.

Зазначені вище обставини вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 підтверджуються безпосередньо дослідженими колегією суддів апеляційного суду доказами.

Свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення ОСОБА_8 не визнав і пояснив суду, що 05.03.19 був зупинений працівниками поліції, які вилучили у нього автомобіль. Аби повернути вказаний транспортний засіб і заплатити за штрафмайданчик, він звернувся до слідчого ОСОБА_10 , яка повідомила, що може посприяти у поверненні автомобіля за 200-400 доларів США. Слідчий дала обвинуваченому свій номер телефону і просила телефонувати за кілька днів для уточнення суми, за яку автомобіль може бути повернутий. ОСОБА_8 зателефонував слідчому ОСОБА_10 , на що вона йому повідомила ціну, за яку можна повернути автомобіль, а саме: 200 доларів США. Приїхавши до відділення поліції, обвинувачений передав грошові кошти слідчому ОСОБА_10 , вважаючи, що передає гроші, які по суті є штрафом і послугами евакуатора. ОСОБА_8 не припускав і не міг припустити, що вказані гроші можуть бути хабарем або чимось незаконним.

Однак суд критично оцінює такі його показання, адже вони суперечать іншим безпосередньо дослідженим судом доказам, в тому числі показанням свідка ОСОБА_10 та вважає, що відповідна версія захисту побудова на обвинуваченим з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Як ствердила допитана апеляційним судом у якості свідка слідча ОСОБА_10 , що нею проводилось досудове розслідування в кримінальному провадженні за ст.198 КК України, в рамках якого було вилучено транспортний засіб марки «BMW» як засіб вчинення кримінального правопорушення. В день вилучення вказаного транспортного засобу було підготовлено та направлено до суду клопотання про арешт вказаного автомобіля. Через декілька днів до райвідділу прийшов ОСОБА_8 та попросив особистої зустрічі з нею для того, щоб порозмовляти про долю вилученого транспортного засобу. Після цього в кабінеті слідчого, ОСОБА_8 запропонував «вирішити питання без суду», пропонуючи грошові кошти і достовірно знаючи, що клопотання про арешт автомобіля подане до суду. Вказувала, що долю речового доказу буде вирішено лише за рішенням суду. Далі ОСОБА_8 попросив надати йому її мобільний номер телефону, щоб в подальшому дізнатися рішення суду щодо автомобіля. Через декілька днів до неї зателефонував невідомий номер, із розмови зрозуміла що телефонує ОСОБА_8 . Останній знову попросив про особисту зустріч. Вона провела його в службовий кабінет, де останній передав неправомірну вигоду в сумі 200 Євро, хоча під час розмови в кабінеті слідчого попереджався про кримінальну відповідальність. Ствердила, що ОСОБА_8 був обізнаний яку саме вона обіймає посаду.

Підстав сумніватись у показаннях свідка ОСОБА_10 , яка була попереджена про кримінальну відповідальність за ст.ст.384,385 КК України, у колегії суддів немає, ці показання є логічними, послідовними, узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні з точки зору достатності та взаємозв`язку та спростовують позицію захисту про відсутність пропозиції та надання неправомірної вигоди ОСОБА_10 , оскільки його вина, крім показань свідка, підтверджується письмовими доказами, які досліджені апеляційним судом. Підстав до обмови зазначеним свідком ОСОБА_8 судовою колегією не встановлено.

Показання свідка ОСОБА_10 апеляційний суд вважає достовірними та кладе їх в основу обвинувального вироку, адже вони узгоджуються з іншими дослідженими апеляційним судом доказами. Зокрема, факт перебування ОСОБА_8 за обставин місця та часу, встановлених органом обвинувачення, 06 березня 2019 о 15:45 год. (час прибуття) та 12 березня 2019 року о 10:05 год. (час прибуття) у приміщенні Сарненського ВП ГУНП в Рівненській області, службовому кабінеті слідчого ОСОБА_10 доводиться копіми з Журналів обліку доставлених, відвідувачів та запрошених відповідного відділу поліції за 06 та 12 березня 2019 року (т. 1 а.к.п. 25-27, а.к.п 33-35).

Посилання захисника на показання свідка ОСОБА_11 колегія суддів до уваги не бере, оскільки судом першої інстанції будь-якої оцінки показанням даного свідка надано не було.

Копіями витягу з ЄРДР №0000218 (т. 1 а.к.п. 14) протоколу огляду місця події (т.1 а.к.п. 20), постанови про визнання предметів в якості речових доказів (т.1 а.к.п. 20), клопотання про накладення арешту на тимчасово вилучене майно (т.1 а.к.п. 21-22) стверджуються обставини зупинення та вилучення транспортного засобу у ОСОБА_8 , внесення відомостей про кримінальне правопорушення за ст. 198 КК України за фактом виявлення бурштину-сирцю, в межах якого належний обвинуваченому автомобіль визнано в якості речового доказу та ініційовано клопотання до слідчого судді про накладення на нього арешту.

Протоколом огляду місця події від 12 березня 2019 року приміщення службового кабінету №236 Сарненського ВП ГУНП у Рівненській області з відповідними додатками стверджено, що на робочому столі службового кабінету слідчої ОСОБА_10 виявлено грошові кошти в сумі 200 Євро, однією купюрою у 100 Євро і двома купюрами у 50 Євро (т.1.а.к.п. 37-40).

Постановою слідчого від 12 березня 2019 року вилучені у кабінеті слідчої ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 200 Євро визнані речовими доказами у кримінальному провадженні. (т.1 а.к.п. 41).

Квитанцією №1 підтверджується вилучення предмета неправомірної вигоди валюту в сумі 200 Євро, купюрами у 100 та двома купюрами у 50 Євро (т.1 а.к.п. 42).

Крім того, вивченням матеріалів кримінального провадження колегією суддів установлено, що ОСОБА_10 є службовою особою, яка займає відповідальне становище, відповідно до наказу начальника Сарненського ВП ГУНП у Рівненській області ОСОБА_12 №5 о/с від 12.01.2018 старшого лейтенанта поліції ОСОБА_10 призначено старшим слідчим слідчого відділення Сарненського ВП ГУНП у Рівненській області (т. 1 а.к.п. 28).

З огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що ОСОБА_10 , яка мала процесуальну участь у кримінальному провадженні № 0000218 як слідча, уповноважена в межах цього кримінального провадження приймати рішення, передбачені п.5 ст. 40, КПК України - звертатися за погодженням із прокурором до слідчого судді з клопотаннями про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, що підтверджує наявний умисел ОСОБА_8 в пропозиції та наданні неправомірної вигоди службовій особі, якою є ОСОБА_10 .

Винуватість ОСОБА_8 в пропозиції надання неправомірної вигоди та в подальшому наданні службовій особі, чиє службове становище є відповідальним, підтверджується рапортом старшого слідчого Сарненського ВП ГУНП у Рівненській області ОСОБА_10 від 06.03.2019, згідно якого остання звернулася до т.в.о. начальника Сарненського ВП ГУНП у Рівненській області ОСОБА_13 та повідомила, що 06 березня 2019 року ОСОБА_8 запропонував їй неправомірну вигоду в сумі 200 доларів США за вирішення питання про повернення транспортного засобу, який був тимчасово вилучений 05.03.2019 у кримінальному провадженні № 0000218 від 05.03.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 198 КК України.

Окрім того наведені докази в сукупності з показаннями свідка ОСОБА_10 узгоджуються і знаходять своє пряме підтвердження із контексту діалогу та обставин, зафіксованих за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеконтролю особи між ОСОБА_8 та свідком ОСОБА_10 , зафіксованими на флешнакопичувачах, які досліджені апеляційним судом, а також у протоколі проведення НСРД від 27 березня 2019 року (т.1 а.к.п. 52-57), з яких вбачається, що обвинувачений 12 березня 2019 року о 10:08 год. зайшов до службового кабінету слідчої ОСОБА_10 , впродовж кількох хвилин вів з нею розмову, зміст якої зводився до прохання посприяти, з використанням свого службового становища, в поверненні вилученого транспортного засобу - автомобіля, марки «ВМW X 5», який був вилучений та поміщений для тимчасового зберігання на майданчик для арештованих і тимчасово вилучених транспортних засобів Сарненського ВП ГУНП в Рівненській області у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000218, та пропозиції надання їй, як особі яка займає відповідальне службове становище, за це неправомірної вигоди. Під час розмови ОСОБА_8 перебуваючи у службовому кабінеті слідчої ОСОБА_10 надав останній неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в розмірі 200 Євро за вирішення питання про повернення йому транспортного засобу. Після чого, до кабінету зайшли працівники поліції, які провели слідчу дію - огляд місця події (т.1 а.к.п. 37-40), зафіксували обставини відповідного кримінального правопорушення, після чого ОСОБА_8 було затримано за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України в порядку ст. 208 КПК України (т.1.а.к.п. 62-67).

Цього ж дня, 12 березня 2019 року ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України (т.1 а.к.п. 79-82).

Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

Апеляційний суд виходить з того, що норми КПК України визначають чіткі підстави для проведення НСРД. В протоколах про результати проведення цих дій, які є в матеріалах справи і які були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, вказано на підставі якого рішення вони проведені та за таких умов для сторони захисту не буде неочікуваним наявність відповідного процесуального документа, якщо його не відкрито на стадії закінчення досудового розслідування.

Отже, доводи сторони захисту щодо несвоєчасного відкриття ухвал слідчих суддів, за якими було проведено НСРД, що мало наслідком визнання фактичних даних за результатами їх проведення недопустимими доказами, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки стороні захисту апеляційним судом було надано достатньо часу для ознайомлення з процесуальними підставами проведення НСРД та в змагальному процесі могла висловити щодо них свою позицію. При цьому законність проведених негласних слідчих (розшукових) дій, які були санкціоновані слідчим суддею, не спростована.

Оцінюючи вказаний доказ протокол проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи від 27.03.2019 на предмет його належності і допустимості, апеляційний суд вважає його таким, що відповідає вимогам ст. ст. 85, 86 КПК України.

Клопотання про проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особи в повній мірі відповідає вимогам закону, зокрема, п. 8 ч. 2 ст. 248 КПК України. Воно містить вказівку на конкретну особу, щодо якої проводилася НСРД, а саме на ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя АДРЕСА_1 . Вказаних відомостей було цілком достатньо для ідентифікації особи в ході проведення у цьому кримінальному провадженні НСРД у виді відеоконтролю особи, а тому відсутні підстави визнання цього доказу недопустимим.

У зв`язку із тим, що доручення на проведення негласних слідчих розшукових дій колегією суддів визнається належним та допустимим доказом, то доктрина «плодів отруйного дерева», яка застосована місцевим судом, є в даному випадку неприйнятною, а тому інші письмові докази, а саме: протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контролю особи ОСОБА_8 від 27.03.2019 також слід вважати належним та допустимим доказом.

Також є необґрунтованим посилання захисту щодо відсутності дозволу слідчої ОСОБА_10 на доступ до її службового кабінету для встановлення технічних засобів фіксації НСРД. Оскільки у цьому кримінальному провадженні НСРД здійснювалося не щодо слідчої ОСОБА_10 , а стосовно ОСОБА_8 , а тому наявність чи відсутність дозволу слідчої ОСОБА_10 на проведення слідчої дії в її службовому кабінеті жодним чином не стосується права на приватність ОСОБА_8 . У будь-якому разі в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про те, що слідча ОСОБА_10 заявляла чи скаржилася на порушення її права на повагу до приватного і сімейного життя внаслідок проведення цієї НСРД в її службовому кабінеті. Відповідні висновки викладені Верховним Судом у постанові, прийнятій у даному кримінальному провадженні 19 травня 2021 року.

Згідно вказаних досліджених відеодоказів та письмових документів вбачається, що обвинувачений повністю усвідомлював, що звернувся до такої особи, завдяки можливостям посади якої він може забезпечити позитивне вирішення питання про повернення вилученого в нього транспортного засобу, розумів значущість службового становища слідчої ОСОБА_10 , її статусність та можливості. Обвинувачений був переконаний у тому, що своєї мети може досягнути завдяки можливостям посади, яку обіймає ОСОБА_10 .

При цьому з цих же джерел доказів встановлюється, що грошові кошти ОСОБА_8 пропонував слідчій саме з метою повернення автомобіля, на який, як йому було достеменно відомо, знаходився під арештом згідно ухвали слідчого судді. Тому доводи обвинуваченого стосовно пропозиції цих коштів у якості сплати вартості зберігання за користування штраф-майданчиком спростовуються матеріалами провадження та встановленими судом апеляційної інстанції фактичними обставинами, а також показаннями свідка ОСОБА_10 .

Таким чином, судовою колегією будь-яких істотних порушень вимог КПК України не встановлено.

Крім наведеного не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону доводи захисту щодо порушення права ОСОБА_8 на захист з тих підстав, що йому було заборонено залишати кабінет слідчого під час проведення там огляду місця події, а також висновки суду про недопустимість такого доказу, як протокол затримання.

Згідно з вимогами ч. 6 ст. 237 КПК України слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце огляду до його закінчення та вчинювати будь-які дії, що заважають проведенню огляду. Невиконання цих вимог тягне за собою передбачену законом відповідальність.

Виходячи з наведених вимог закону, слідчий діяв у межах кримінального процесуального закону і жодним чином не порушив право ОСОБА_8 на захист, заборонивши останньому залишати місце огляду до його закінчення. В подальшому ОСОБА_8 був затриманий у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, про що був складений відповідний протокол.

Отже, за результатами проведення слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій беззаперечно встановлено, що ОСОБА_8 , діючи умисно, 06 березня 2019 року під час особистої зустрічі запропонував та 12 березня 2019 року надав старшому слідчому слідчого відділу Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області капітану поліції ОСОБА_10 неправомірну вигоду у виді грошових коштів в розмірі 200 Євро, що відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 12.03.2019 становить 5917 гривень 04 коп., за не вчинення останньою дій з використанням свого службового становища.

Відповідно до ч.ч.1, 5 ст.214 КПК України слідчий, прокурор, невідкладно, але не пізніше 24 години після подання заяви, повідомлення про вчинення кримінального правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР та розпочати розслідування.
До Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості про: 1) дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; 2) прізвище, ім`я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника; 3) інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; 4) короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; 5) попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 6) прізвище, ім`я, по батькові та посада службової особи, яка внесла відомості до реєстру, а також слідчого, прокурора, який вніс відомості до реєстру та/або розпочав досудове розслідування; 7) інші обставини, передбачені положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань.
Таким чином, відповідно до вказаної норми у витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань повинні міститися відомості, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, а не виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими.
Законодавство України не передбачає особливих вимог або певної форми щодо складання заяви про вчинення кримінального правопорушення. Обов`язково у заяві має міститися конкретні відомості про вчинення злочину та прохання особи прийняти невідкладних дій щодо реєстрації даної заяви у ЄРДР та початку досудового розслідування. Фактично рапорт слідчої ОСОБА_10 є заявою про вчинення кримінального правопорушення, з якого цілком вбачається конкретні відомості про вчинення протиправних дій.
З урахуваннм вказаного, твердження захисника про недопустимість як доказу рапорту слідчої ОСОБА_10 та витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань є безпідставними.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.
Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).
Під пасивною поведінкою Європейський суд з прав людини розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.
Таким чином для визначення наявності провокації злочину слід встановити, зокрема: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів.
У разі виявлення за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд у судовому засіданні має це перевірити шляхом дослідження відповідних обставин і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) такого факту і, як наслідок, щодо належності, допустимості й достатності доказів у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.
Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).
Під пасивною поведінкою Європейський суд з прав людини розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.
Таким чином для визначення наявності провокації злочину слід встановити, зокрема: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів.
У разі виявлення за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд у судовому засіданні має це перевірити шляхом дослідження відповідних обставин і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) такого факту і, як наслідок, щодо належності, допустимості й достатності доказів у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до усталеної практики Європейського Суду з прав людини, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції.
Відповідно до п. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Детальний аналіз та оцінка доказів у кримінальному провадженні дали суду апеляційної інстанції можливість зробити безумовний та категоричний висновок про те, що у даному кримінальному провадженні провокації з боку слідчої ОСОБА_10 та працівників правоохоронних органів до вчинення ОСОБА_8 відповідного кримінального правопорушення не було.
Враховуючи встановлені судом обставини, які знайшли своє підтвердження при апеляційному розгляді, а саме те, що саме ОСОБА_8 першим звернувся до слідчої ОСОБА_10 про вирішення питання щодо арештованого транспортного засобу, тобто був ініціатором зустрічі. Так і ініціатором телефонних дзвінків, що фактично і не заперечується строною захисту. Будучи попереджений слідчою про кримінальну відповідальність за надання неправомірної вигоди та знаючи, що остання займає службове становище, однаково вчинив протиправні дії, надавши грошові кошти для вирішення питання щодо арештованого автомобіля. Вказане стверджується протоколом проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відеоконтролю особи від 27.03.2019, який визнаний судом апеляційної інстанції належними та допустимим доказом.
Враховуючи встановленні обставини справи, судова колегія не вбачає в діях слідчої ОСОБА_10 будь-яких активних дій щодо спонукання ОСОБА_8 до надання їй неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів. Також слідча не проявляла ініціативи у контактах з обвинуваченим, а навпаки саме останній неодноразово просив особистої зустрічі у її службовому кабінеті без посторонніх осіб. Окрім цього, особистий номер телефону слідча ОСОБА_10 наддала ОСОБА_8 за його проханням, а не за власною ініціативою.
Вищезазначене спростовує тердження сторонни захисту щодо наявності з боку слідчої ОСОБА_10 провокаційних дій.
Апеляційною перевіркою встановлено відсутність доказів, отриманих порушення вимог кримінального процесуального закону.

Всебічно, повно і неупереджено дослідивши всі обставини кримінального провадження, оцінивши докази на предмет їх належності та допустимості, достовірності та взаємозв`язку між собою, колегія суддів вважає, що ОСОБА_8 своїми вищеописаними умисними діями вчинив пропозицію та надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище за не вчинення в його інтересах дій з використанням наданого їй службового становища, відповідальність за яке встановлена у ч.3 ст. 369 КК України.

Щодо виду і міри покарання апеляційний суд зазначає наступне.

Згідно ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, при цьому необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке, згідно зі ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, є корупційним кримінальним правопорушенням. Також враховує дані про особу ОСОБА_8 , який раніше не судимий, не працює, є особою, молодого віку та такою, яка постраждалою внаслідок Чорнобильської катастрофи категорії 3, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, своєї винуватості не визнав.

Обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, колегією суддів не встановлено.

З урахуванням наведених обставин колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах ч.3 ст. 369 КК України.

Підстав для застосування додаткового покарання у виді конфіскації апеляційний суд не вбачає.

На переконання судової колегії, таке основне та додаткові покарання будуть справедливі та достатні для досягнення мети покарання, що відповідає принципу верховенства права.

Відповідно до положень ст. ст. 96-1, 96-2 КК України слід застосувати спеціальну конфіскацію та конфіскувати в дохід держави 20 (двісті) Євро, які були предметом неправомірної вигоди та визнані речовим доказом у кримінальному провадженні п.3 ч.1 ст.96-2 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404,405,407,409, 418, 420, 615 КПК України, суд

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді 1 інстанції ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 20 лютого 2020 року, яким ОСОБА_8 виправдано за ч. 3 ст. 369 КК України - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України і призначити йому покарання за ч.3 ст. 369 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Строк відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Застосувати спеціальну конфіскацію, що полягає у примусовому безоплатному вилученні у власність держави 200 (двісті) Євро.

Речові докази: мобільний телефон марки «Айфон 6 плюс», паспорт громадянина України виданий на імя ОСОБА_8 серії НОМЕР_2 від 29.01.2003 Зарічненським РВ УМВС України в Рівненській області, закордонний паспорт виданий на імя ОСОБА_8 серії № НОМЕР_3 , які згідно розписки знаходяться на відповідальному зберіганні ОСОБА_8 залишити останньому.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді