Справа №577/3521/21 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/720/22 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2022 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинувачених: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 08 листопада 2021 року, відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з повною середньою освітою, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-28.02.2012 року Подільським районним судом м. Київ за ч.3 ст.15, ч.3 ст.289, ст..395 КК України до 7 років позбавлення волі, звільненого по відбуттю покарання 17.02.2016 року

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, з базовою середньою освітою, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

-02.11.2018 року Конотопським міськрайонним судом Сумської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1,4 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі, звільненого 09.02.2021 року умовно-достроково на невідбутий строк покарання 1 рік 7 місяців 7 днів

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 08 листопада 2021 року, відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , в яких:

- обвинувачений ОСОБА_9 просив взяти до уваги обставини, які пом`якшують покарання та застосувати до нього ст..69 КК України.

- обвинувачений ОСОБА_10 просив взяти до уваги обставини, які пом`якшують покарання та застосувати до нього ст..69 КК України.

Даним вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України і призначено йому покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою. Строк відбування покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з 23 липня 2021 року, тобто з моменту затримання.

ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України і призначено йому покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

У відповідності ст. 71 КК України ОСОБА_10 за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано покарання за вироком Конотопського міськрайонного суду від 02 листопада 2018 року у виді одного року обмеження волі, що в перерахунку відповідно до ст. 72 КК України відповідає шести місяцям позбавлення волі, і остаточно визначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_10 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою. Строк відбування покарання ОСОБА_10 визначено рахувати з 19 серпня 2021 року, тобто з моменту затримання.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави витрати, пов`язані із залученням експерта в розмірі 343 (триста сорок три) гривні 24 копійки.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави витрати, пов`язані із залученням експерта в розмірі 343 (триста сорок три) гривні 24 копійки.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_9 вказував, потерпілий до нього претензій не має, речі він йому повернув, а суд взяв до уваги його негативні сторони: його незняту та непогашену судимість.

Обвинувачений ОСОБА_10 вказував, що речі потерпілому він повернув, потерпілий до нього претензій не має, а суд взяв до уваги його негативні сторони: хронічний алкоголізм, незняту та непогашену судимість, рецидив злочинів за ч.2 ст.185 КК України.

17 січня 2022 року прокурор Конотопської місцевої прокуратури ОСОБА_11 подала заперечення, в яких зазначала, що вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області є законним, обґрунтованим та вмотивованим, а апеляційні скарги засуджених вважала спробою уникнути відповідальності за вчинений злочин та такими, що не підлягають задоволенню (а.с.174-177).

08 квітня 2022 року обвинувачений ОСОБА_9 подав доповнення до апеляційної скарги, в яких просив скасувати оскаржуваний вирок з причин того, що суд взяв до уваги його негативні сторони: незняту та непогашену судимість за ч.2 ст.185 КК України, взяти до уваги обставини, які пом`якшують покарання та застосувати до нього ст.69 КК України та ст.75 КК України, змінити покарання з позбавлення волі на обмеження волі, оскільки він проживає з громадянською дружиною і у нього народилась дитина, є годувальником сім`ї, збирається розписуватись з дружиною офіційно та буде під постійним наглядом за місцем проживання (а.с.180).

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як встановлено судом першої інстанції обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 27 травня 2021 року близько 09 години 30 хвилин спільно перебували на прилеглій території магазину «Вечірній» в м. Конотопі Сумської області по вул. Свободи, 14, де вживали спиртні напої. У цей час поряд із ними перебував раніше не знайомий ОСОБА_12 .

Перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, попередньо домовившись між собою ОСОБА_10 та ОСОБА_9 вирішили відкрито із застосуванням фізичного насильства заволодіти майном ОСОБА_12 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 підійшовши ззаду до ОСОБА_12 , який сидів на лавці, рукою обхопив його за шию та почав утримувати останнього, унеможливлюючи тим самим чинити опір. В свою чергу, ОСОБА_10 підсів до ОСОБА_12 на лавку та, діючи умисно, кулаком правої руки наніс два удари в ділянку обличчя та один удар в праву бокову потиличну ділянку голови ОСОБА_12 , спричинивши при цьому останньому фізичний біль. Після цього ОСОБА_10 наказав ОСОБА_12 викласти на поруч розташований стіл та віддати належні йому речі.

Після отриманих ударів ОСОБА_12 , побоюючись продовження фізичної розправи, дістав з кишені та поклав на стіл належний йому мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 7», вартістю відповідно до висновку експерта №СЕ-19/119-21/6227-ТВ від 14 червня 2021 року 1733 гривні, який знаходився в силіконовому чохлі вартістю 60 гривень. У подальшому, ОСОБА_9 продовжував утримувати ОСОБА_12 за шию, а ОСОБА_10 , наказав зняти наручний годинник. Однак, коли ОСОБА_12 не виконав даної вимоги, ОСОБА_10 самостійно зняв з голови ОСОБА_12 спортивну кепку з написом «Columbia» вартістю 273 гривні , а з руки - наручний годинник марки «GOLDLIS» з металевим браслетом вартістю 283 гривні. Заволодівши вказаним майном, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 покинули місце події, не реагуючи на вимоги ОСОБА_13 повернути його речі, та завдали останньому матеріальних збитків на загальну суму 2349 гривень.

За таких обставин, дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України.

Заслухавши доповідь головуючого-судді, пояснення обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та їх захисників адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які підтримали подані апеляційні скарги обвинувачених, прокурора, яка заперечила проти вимог апеляційних скарг обвинувачених, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції, за згодою учасників судового розгляду, керуючись вимогами ст. 349 КПК України після допиту обвинувачених, які повністю визнали себе винними у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення та погодились з фактичними обставинами справи, дійшов висновку про недоцільність дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин апеляційним судом не перевіряються і захисником вирок суду в цій частині не оскаржується.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 та правильність правової кваліфікації їх дій за ч.2 ст.186 КК України, оскільки вони вчинили відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене за попередньою змовою групою осіб та поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого за встановлених місцевим судом обставин, викладених у вироку, обвинуваченими в апеляційних скаргах не оспорюються, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи.

Щодо призначеного обвинуваченим покарання, з яким вони не погоджувалися, вважали суворим і просили застосувати до них ст.69 КК України, а обвинувачений ОСОБА_9 разом зі ст.69 КК України просив застосувати до нього ще й ст.75 КК України, то колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з вимогами ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно роз`яснень, які наведені у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Згідно з вимогами ст. 75 КК України, якщо суд при призначені покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

Щодо призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_9 колегія суддів вважає, що суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.65 КК України, належним чином враховував обставини які, відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшують покарання, а саме щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та обставини, які обтяжують покарання, а саме рецидив злочинів, вчинення злочину особою, що перебувала в стані алкогольного сп`яніння.

При призначенні покарання судом належним чином враховано особу обвинуваченого, те, що він раніше судимий, не працював до затримання, на обліку у лікаря психіатра не перебував, перебуває на обліку з діагнозом «хронічний алкоголізм».

Разом з тим, судом першої інстанції враховано і те, що ОСОБА_9 раніше судимий, відбував покарання реально, однак, на шлях виправлення не став і вчинив новий злочин в стані алкогольного сп`яніння із застосуванням насильства, висновок органу пробації, викладений в досудовій доповіді, з якого вбачається високий ризик вчинення повторного злочину суд першої інстанції дійшов правильного висновку, з яким погоджується і колегія суддів, що виправлення ОСОБА_9 неможливе без ізоляції від суспільства і, за існування цих же обставин, суд не вбачав підстав для застосування ст. 69 КК України, якою передбачено за існування певних умов призначення покарання нижче від найнижчої межі, або більш м`яке покарання, а ніж визначено в статті, за якою обвинувачується.

В той же час, враховуючи ставлення самого обвинуваченого до скоєного, що визнав себе винуватим, що розкаюється і просив вибачення у потерпілого, думку потерпілого, який в поданій до суду заяві на суворому покаранні не наполягав, суд першої інстанції дійшов висновку не призначати покарання, яке передбачено санкцією статті 186 ч. 2 КК України, у максимальному розмірі, з чим погоджується і колегія суддів.

Враховуючи вищезазначене, суд першої інстанції, у відповідності вимог ст. ст. 50, 65 КК України, у вироку належним чином мотивував підстави прийнятого судового рішення, у зв`язку з чим доводи обвинуваченого невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, в цій частині є безпідставними.

Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_9 про застосування відносно нього положень ст. 69 КК України та положень ст..75 КК України, оскільки потерпілий до нього претензій не має, речі він йому повернув, а суд взяв до уваги його негативні сторони: його незняту та непогашену судимість, та те, що він проживає з громадянською дружиною і у нього народилась дитина, є годувальником сім`ї, збирається розписуватись з дружиною офіційно та буде під постійним наглядом за місцем проживання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, з огляду на наступне.

Так, застосування ст.69 КК України є правом суду, а не його обов`язком при вирішенні судом питання про призначення покарання, оскільки суд при цьому повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого особою кримінального правопорушення та особу винного.

Крім цього, рішення суду для звільнення особи від відбування покарання є також не обов`язком суду, а його правом, в тому разі коли суд встановить безумовні підстави того, що виправлення особи можливе без ізоляції її від суспільства, що обвинувачений може стати на шлях виправлення не будучи позбавленим волі.

Відповідно до вимог ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Тобто, для переходу до іншого більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, згідно з ст. 69 КК України, необхідна наявність двох підстав: 1) наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; 2) наявність обставин, що певним чином позитивно характеризують винного.

Судом першої інстанції встановлено обставини, що пом`якшують покарання, але цих обставин недостатньо для застосування вимог ст. 69 КК України та ст..75 КК України при призначенні покарання.

Так, колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_9 раніше судимий, відбував покарання реально, однак, на шлях виправлення не став і вчинив новий злочин в стані алкогольного сп`яніння із застосуванням насильства, висновок органу пробації, викладений в досудовій доповіді, з якого вбачається високий ризик вчинення повторного злочину та на думку органу пробації застосування до особи соціально-виховних заходів, що еобхідні для впливу на поведінку з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.

З вироку суду вбачається, що за інкримінований йому злочин за ч.2 ст.186 КК України суд призначив йому покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі, що є ближчим до мінімального покарання за санкцією ч.2 ст.186 КК України, яка надає право призначити особі покарання від 4 до 6 років позбавлення волі.

Тому посилання обвинуваченого як на підстави застосування відносно нього положень ст..69 КК України, призначення йому покарання нижчого від найнижчої межі санкції статті інкримінованого злочину (визнання вини, щирого каяття, відсутність претензій потерпілого) та застосування положень ст..75 КК України, звільнення від відбування покаранні з іспитовим строком, колегія суддів вважає безпідставними та не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги ОСОБА_9 .

Щодо призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_10 колегія суддів вважає, що суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.65 КК України, належним чином враховував обставини які, відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшують покарання, а саме щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та обставини, які обтяжують покарання, а саме рецидив злочинів, вчинення злочину особою, що перебувала в стані алкогольного сп`яніння.

При призначенні покарання судом належним чином враховано особу обвинуваченого, те, що він раніше судимий, не працював до затримання, на обліку у лікаря психіатра не перебував, перебуває на обліку з діагнозом «хронічний алкоголізм».

Разом з тим, судом першої інстанції враховано те, що ОСОБА_10 неодноразово судимий, відбував покарання , однак, на шлях виправлення не став і вчинив злочин в період умовно-дострокового звільнення в стані алкогольного сп`яніння із застосуванням насильства.

Враховуючи такі обставини, суд першої інтанції дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_10 неможливе без ізоляції від суспільства, і, за існування цих же обставин, не вбачає підстав для застосування ст. 69 КК України, якою передбачено за існування певних умов призначення покарання нижче від найнижчої межі, або більш м`яке покарання, а ніж визначено в статті, за якою обвинувачується, з чим погоджується і колегія суддів. В той же час, враховуючи ставлення самого обвинуваченого до скоєного, що визнав себе винуватим, що розкаюється і просив вибачення у потерпілого, думку потерпілого, суд першої інстанції дійшов висновку не призначати покарання, яке передбачено санкцією статті 186 ч. 2 КК України, у максимальному розмірі.

При визначенні покарання обвинуваченим, суд виходив і з мети покарання, яка викладена у ч. 2 ст. 50 КК України, і передбачає можливість виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів, та з вимог ст. 65 КК України, що особам, які вчинили злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів, з чим погоджується і колегія суддів.

Крім того, судом першої інстанції враховано те, що ОСОБА_10 , відповідно до ст. 71 КК України, до вказаного покарання слід частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Конотопського міськрайонного суду від 02 листопада 2018 року у виді одного року обмеження волі, яке в перерахунку відповідно до ст. 72 КК України відповідає шести місяцям позбавлення волі, і визначити остаточне покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Враховуючи вищезазначене, суд першої інстанції, у відповідності вимог ст. ст. 50, 65 КК України, у вироку належним чином мотивував підстави прийнятого судового рішення, у зв`язку з чим доводи обвинуваченого невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, в цій частині є безпідставними.

Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_10 про застосування відносно нього положень ст. 69 КК України, оскільки потерпілий до нього претензій не має, речі він йому повернув, а суд взяв до уваги його негативні сторони: хронічний алкоголізм, незняту та непогашену судимість, рецидив злочинів за ч.2 ст.185 КК України, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, з огляду на наступне.

Так, застосування ст.69 КК України є правом суду, а не його обов`язком при вирішенні судом питання про призначення покарання, оскільки суд при цьому повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого особою кримінального правопорушення та особу винного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Тобто, для переходу до іншого більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, згідно з ст. 69 КК України, необхідна наявність двох підстав: 1) наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; 2) наявність обставин, що певним чином позитивно характеризують винного.

Судом першої інстанції встановлено обставини, що пом`якшують покарання, але цих обставин недостатньо для застосування вимог ст. 69 КК України при призначенні покарання.

Так, колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_10 раніше неодноразово судимий, відбував покарання реально, однак, на шлях виправлення не став і вчинив новий злочин в період умовно-дострокового звільнення в стані алкогольного сп`яніння із застосуванням насильства.

З вироку суду вбачається, що за інкримінований йому злочин за ч.2 ст.186 КК України суд призначив йому покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі, що є ближчим до мінімального покарання за санкцією ч.2 ст.186 КК України, яка надає право призначити особі покарання від 4 до 6 років позбавлення волі.

Тому посилання обвинуваченого як на підстави застосування відносно нього положень ст..69 КК України та призначення йому покарання нижчого від найнижчої межі санкції статті інкримінованого злочину (визнання вини, щирого каяття, відсутність претензій потерпілого) колегія суддів вважає безпідставними та не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги ОСОБА_10 .

Істотних порушень норм КПК України, які б були підставою для зміни чи скасування оскаржуваного вироку суду при апеляційному розгляді не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 08 листопада 2021 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , залишити без зміни, а апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на цей вирок без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які утримується під вартою, протягом трьох місяців з моменту вручення їм її копії.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4