Житомирський апеляційний суд
Справа №295/4841/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.4 ст.187 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2022 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (дистанційно),

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000537 за апеляційними скаргами прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 03 червня 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресами: АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , раніше судимого:

- 25.11.2016 року Корольовським районним судом м.Житомира за ч.4 ст.296, ст.75, ст.76 КК України на 4 роки позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,

- 26.02.2019 року Богунським районним судом м.Житомира за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ст.71 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, -

обвинуваченого за ч. 4 ст. 187 КК України, -

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 просить скасувати вирок Богунського районного суду м. Житомира від 03.06.2021 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.121, ч.2 ст.186 КК України з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком 12 років із конфіскацією майна. В доповненні до апеляційної скарги прокурор просить також на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Богунського районного суду м.Житомира від 26.02.2019 року, більш суворим покаранням призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у види позбавлення волі строком 12 років з конфіскацією всього майна. У решті вирок залишити без змін.

Вказує, що суд при прийнятті рішення про визнання винним ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.121, ч.2 ст.186 КК України допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає, що визнання ОСОБА_7 своєї вини лише під час дебатів та лише у спричиненні тілесних ушкоджень і викраденні телефону свідчить про відсутність у нього щирого каяття, а тому вказана обставина безпідставно визнана судом як пом`якшуюча. Вказує на необхідності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст.187 КК України. Зазначає, що судом не надано оцінки нерозривності нападу і відповідного насильства як ознак розбою, оскільки напад як ознака розбою, втілився у фізичному насильстві з боку обвинуваченого у виді множинних ножових пораненнях в область тулуба, обличчя та кінцівок потерпілого ОСОБА_9 . Посилається на те, що суд безпідставно в основу доведення вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.121, ч.2 ст.186 КК України, поклав покази свідка ОСОБА_12 , оскільки останній лише бачив сварку та бійку між обвинуваченим та потерпілим, участі у фізичному конфлікті не приймав, тому не міг знати напевне наміри обвинуваченого. Вказує, що умисел на напад ОСОБА_7 на потерпілого ОСОБА_9 з метою заволодіння майном останнього був раптовим, виник безпосередньо в ході штовханини, яка відбулась між ними під час спору. Зазначає, що протокол огляду місця події від 02.02.2019 квартири АДРЕСА_4 , який визнано судом недопустимим доказом, є легалізованим шляхом надання дозволу на його проведення згідно ухвали слідчого судді від 04.02.2019 року. Вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не є достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, оскільки є м`яким і не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду змінити в частині призначення покарання та призначити ОСОБА_7 покарання у межах найнижчої межі санкції ч.1 ст.121 КК України. Вважає вірною перекваліфікацію судом злочину, вчиненого ОСОБА_7 з ч.4 ст.187 КК України на ч.1 ст.121, ч.2 ст.186 КК України, але призначене покарання у виді 8 років позбавлення волі надто суворим.

Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 03 червня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.121, ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст.121 КК України у виді 8 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.186 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Богунського районного суду м. Житомира від 26.02.2019 року більш суворим, остаточно до відбуття призначено ОСОБА_7 8 (вісім ) років позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 встановлено обчислювати з дня набрання вироком законної сили.

Відповідно ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк покарання строк перебування ОСОБА_7 під вартою по даному кримінальному провадженню з 03.02.2019 року по 28.03.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Зараховано у строк покарання повністю відбуте покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 26.02.2019 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 5636,72 грн на відшкодування матеріальної шкоди та 50000 грн на відшкодування моральної шкоди, всього 55636 грн 72 коп.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави в особі департаменту бюджету та фінансів Житомирської міської ради витрати на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_9 в сумі 4583 грн 71 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, 02.02.2019 року близько 19 години 45 хвилин у ОСОБА_7 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння та знаходився поряд з будинком АДРЕСА_5 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на заподіяння останньому тілесних ушкоджень.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , ОСОБА_7 у вказаний день, час, місці та за вказаних обставин, раптово наніс один удар правою рукою в обличчя ОСОБА_9 , внаслідок чого останній втратив рівновагу та впав на землю.

Після чого, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_7 наніс один удар ногою в область лівого плеча та передпліччя ОСОБА_9 , який знаходився в положенні лежачи на землі, та сівши зверху на потерпілого, вийняв із кишені одягу, в який був одягнений, предмет ззовні схожий на ніж та утримуючи його в руці, приклавши значну фізичну силу, наніс множинні колото-різані рани в область обличчя, спини, кінцівок, грудної клітки та живота ОСОБА_9 , завдавши йому тілесних ушкоджень у вигляді:

-2 різаних ран на обличчі, 2 колото-різаних ран на спині зліва, 13 колото-різаних ран на лівій верхній кінцівці, 1 колото-різаної рани на правій верхній кінцівці, 3 колото-різаних ран на правій нижній та 3 колото-різаних ран на лівій нижній кінцівках, які відносяться до легких тілесних з короткочасним розладом здоров`я;

-колото-різану рану на грудній клітці зліва, раневий канал якої проникав в плевральну порожнину з утворенням гемопневмотораксу (наявність крові (500мл) та повітря в плевральній порожнині), яка відноситься до тяжкого тілесного ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент спричинення;

-колото-різану рану на передній поверхні живота справа із утворенням гематоми зі сторони очеревини та її ушкодженнями без пошкодження внутрішніх органів черевної порожнини, яка відноситься до тяжкого тілесного ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент спричинення;

-1 синця від лівого плеча до передпліччя, 1 синця на тильній поверхні правої кисті, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

В подальшому, ОСОБА_7 побачив у ОСОБА_9 телефонні навушники та у нього виник злочинний умисел направлений на повторне відкрите заволодіння чужим майном, а саме мобільним телефоном марки «Хіоті Redmi 3 Pro 3/32 Gb», що належить ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне, відкрите викрадення чужого майна в цей же час, день, місці та за вказаних обставин ОСОБА_7 наказав ОСОБА_13 віддати належний останньому мобільний телефон. Після чого ОСОБА_14 , виконуючи вимоги ОСОБА_7 , віддав йому свій мобільний телефон марки «Хіоті Redmi 3 Pro 3/32 Gb» вартістю 1368 грн 33 коп, ОСОБА_7 утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення злочину втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 1368 грн 33 коп.

Своїми умисними діями, що виразились в заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 121 КК України.

Своїми умисними діями, які виразились у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненими повторно, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора та потерпілого в підтримання апеляційної скарги прокурора ОСОБА_10 та в заперечення апеляційної скарги адвоката обвинуваченого, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його адвоката ОСОБА_8 в підтримання апеляційної скарги останньої та в заперечення апеляційної скарги прокурора, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга адвоката ОСОБА_8 не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В свою чергу, з оскаржуваного вироку вбачається, що суд не дотримався вказаних вимог щодо законності та обгрунтованості судового рішення.

Згідно матеріалів судової справи, до суду першої інстанції надійшло кримінальне провадження 0000537 від 02.02.2019 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України.

За результатами розгляду цього провадження, суд першої інстанції ухвалив вирок відносно ОСОБА_7 , перекваліфікувавши дії останнього на ч.1 ст.121 КК України заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння та ч.2 ст.186 КК України грабіж, вчинений повторно.

Своє рішення суд вмотивував тим, що наявними в матеріалах провадження доказами не доведено вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, а саме у нападі на потерпілого з метою заволодіння його майном.

Суд першої інстанції дійшов таких висновків, оскільки вважав, що умисел обвинуваченого був направлений на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому. Умисел на заволодіння мобільним телефоном потерпілого виник у обвинуваченого ОСОБА_7 після того, як він наніс потерпілому значну кількість тілесних ушкоджень та побачив у нього навушники.

Проте, з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не може погодитися з наступних підстав.

Дослідивши матеріали провадження, на які суд першої інстанції послався у своєму вироку, а також допитавши в ході апеляційного розгляду обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_9 апеляційний суд встановив.

Згідно наданих в апеляційному суді показань обвинуваченого ОСОБА_7 , 02.02.2019 року, у вечірній час, поряд з будинком АДРЕСА_5 , між ним та ОСОБА_9 виник словесний конфлікт, в ході якого він наніс потерпілому декілька ударів в обличчя, внаслідок яких останній впав з ніг. Після чого, він сів зверху на потерпілого, дістав ніж та почав ним наносити ОСОБА_9 численні удари в різні частини тіла, при цьому висунув вимогу останньому про передачу йому мобільного телефону. Потерпілий передав йому телефон, з приводу навушників потерпілого він нічого не пам`ятає. Після того, які він забрав в ОСОБА_9 мобільний телефон, останній втік.

Згідно наданих в апеляційному суді показань потерпілого ОСОБА_9 , 02.02.2019 року, у вечірній час, по вул. Михайлівській в м. Житомирі між ним та ОСОБА_7 виник словесний конфлікт, в ході якого останній назвав його зрадником та наніс йому удар в обличчя, повалив на землю, дістав ножа та почав цим ножем наносити йому численні удари в різні частини тіла. В ході нанесення вказаних ножових поранень, ОСОБА_15 витягнув в нього навушники та почав вимагати мобільний телефон. Він віддав останньому свій мобільний телефон, однак ОСОБА_7 продовжував наносити йому ножові поранення. Тоді, зрозумівши, що обвинувачений не зупиниться, він скинув його з себе та втік з місця події.

Вказані показання потерпілого та обвинуваченого сумнівів з приводу їх правдивості в апеляційного суду не викликають та ніким з учасників провадження по суті не оспорюються.

Будь-яких інших доказів, які б свідчили про інший хід подій та обставини вищевказаного конфлікту в матеріалах провадження немає.

Встановлені в ході апеляційного розгляду обставини кримінального правопорушення, насамперед те, що обвинувачений вимагав в потерпілого його майно із застосуванням ножа, наносячи останньому численні колото різані рани, в тому числі і тяжкі тілесні ушкодження, спростовують висновки суду першої інстанції про те, що в ОСОБА_7 не було умислу на напад на ОСОБА_9 з метою заволодіння його майном - мобільним телефоном, а також спростовують висновки про те, що наявними в матеріалах провадження доказами не підтверджується вина обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.187 КК України.

Тобто, у своєму вироку суд послався на висновки, які не відповідають фактичним обставинам справи.

За таких обставин, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 вбачається склад кримінального правопорушення, передбачений ч.4 ст.187 КК України.

Так, розбоєм в розумінні положень ч.4 ст.187 КК України є напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.

Відповідно до п. 6 ППВСУ України № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику про злочини проти власності» нападом за статтею 187 КК України є умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства.

Обов`язковою ознакою розбою є застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погроза застосування такого насильства.

Згідно положень п.9 вищевказаної ППВСУ № 10 під небезпечним для життя чи здоров`я насильством розуміється умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.

Тобто, якщо під час вчинення розбою потерпілій стороні було умисно спричинено один із видів вищевказаних тілесних ушкоджень, то їх спричинення окремої кваліфікації не потребує та охоплюється диспозицією ст.187 КК України.

Проте, з аналізу положень ст.186 КК України слідує, що застосоване при грабежі насильство не може бути небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. Застосування зброї чи спеціальних знарядь об`єктивною стороною цього злочину також не передбачено.

Згідно положень ст. 409 КПК України, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно п.6 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Водночас, згідно ч.4 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Так, згідно обвинувального акту у кримінальному провадженні 0000537 від 02.02.2019р., ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України. У обвинувальному акті зазначено, що умисел на вчинення цього кримінального правопорушення у нього виник перед бійкою з потерпілим.

Разом з цим, в ході апеляційного розгляду було встановлено, що умисел на розбій відносно потерпілого у обвинуваченого ОСОБА_7 виник в ході нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 .

Така ситуація потребує зміни пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, що не може бути здійснено в межах апеляційного розгляду провадження, а тому унеможливлює апеляційний суд прийняти рішення на підставі зазначених вище положень ч.1 ст. 421, п.3 ч.1 ст.407 КПК України, оскільки прийняття такого рішення суперечить вимогам ч.4 ст.404 КПК України про відсутність у апеляційного суду права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Щодо доводів апеляційної скарги проте, що суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 02.02.2019р. квартири АДРЕСА_4 , то такі доводи, на думку апеляційного суду, також є обгрунтованими, оскільки згідно матеріалів провадження проведення обшуку в межах зазначеного огляду місця події належним чином та в порядку КПК України легалізовано ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 04.02.2019 року, яка набрала законної сили та оскарженню не підлягає (т.2 а.с.90).

За таких обставин, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

З приводу вимог апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 про призначення ОСОБА_7 менш суворого покарання, то у даному випадку такі вимоги не можуть бути задоволені судом апеляційної інстанції, у зв`язку з призначенням нового розгляду цього провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції слід врахувати наведене та прийняти законне та обгрунтоване рішення.

Враховуючи, що ОСОБА_7 відбуває покарання за вироком Богунського районного суду м.Житомира від 26.02.2019 року у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців, колегія суддів не вбачає підстав для застосування до нього запобіжного заходу.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 412 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 03 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: