Номер провадження: 11-кп/813/482/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.04.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 06.08.2021 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Архангельськ (Російська Федерація), громадянина України, українця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , одруженого, має на утриманні двох малолітніх дітей, раніше не судимого, адвоката,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Ясинувата (Донецька область), громадянина України, одруженого, має на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого, адвоката,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, маючого вищу освіту, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, мешкає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,
обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.3 ст.369, п.2 ст.27, ч.1 ст.364 КК України у кримінальному провадженні №0001017, внесеному до ЄРДР 05.12.2016 року

установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції
Оскаржуваним вироком Приморського районного суду м. Одеси від 06.08.2021 року обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано невинуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.3 ст.369, п.2 ст.27, ч.1 ст.364 КК України, та виправдано в зв`язку з недоведеністю вчинення ними інкримінованих кримінальних правопорушень. Також вироком вирішено питання запобіжних заходів, речових доказів та судових витрат.

Державним обвинуваченням ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачуються в тому, що відповідно до наказу начальника ГУ НП в Одеській області №169 від 07.11.2015 року ОСОБА_9 перебував на посаді оперуповноваженого відділу кримінального пошуку Малиновського ВП у м. Одесі ГУ НП в Одеській області.
У своїй діяльності ОСОБА_9 керувався Конституцією України, Кримінальним та Кримінальним процесуальним кодексами України, Законами України «Про Національну поліцію», іншими законодавчими актами України, нормативно-правовими актами МВС України та ГУ НП в Одеській області.
Нехтуючи взятими на себе обов`язками працівника правоохоронного органу, достовірно розуміючи суть злочину та передбачену за його скоєння кримінальну відповідальність, замість його попередження та профілактики злочинності серед населення, ОСОБА_9 скоїв умисне, корупційне кримінально-каране діяння при наступних обставинах.
За версією слідства, ОСОБА_8 , маючи вищу юридичну освіту, раніше перебуваючи на посаді працівника прокуратури Малиновського району м. Одеси, здобув зв`язки зі співробітниками Малиновського ВП у м. Одесі ГУ НП в Одеській області та працівниками Одеської місцевої прокуратури №2, з метою подальшої сумісної незаконної діяльності, спрямованої на отримання від фізичних та інших осіб неправомірної вигоди.
З цією метою та для прикриття спільної незаконної діяльності створив громадську організацію «Спеціальне бюро по боротьбі з економічною злочинністю та корупцією України», в якій він обіймав посаду голови правління, залучивши в якості її члена ОСОБА_7 .
Будучи знайомим з оперуповноваженим відділу кримінального пошуку Малиновського ВП у м. Одесі ГУ НП в Одеській області ОСОБА_9 , відповідно до сумісно розробленого плану, спрямованого на збирання ОСОБА_9 інформації щодо осіб, які мають відношення або фігурують у заявах та повідомленнях про вчинені кримінальні правопорушення, що розглядаються співробітниками Малиновського ВП у м. Одесі ГУ НП в Одеській області та подальшої її передачі ОСОБА_8 з метою нібито створення обставин, за якими особи повинні вирішувати питання щодо непритягнення їх до кримінальної або адміністративної відповідальності чи невжиття заходів щодо обмеження їх конституційних прав, за умови передачі, визначеної ними, незаконної грошової винагороди.
Крім того, до раніше розробленого злочинного плану залучено члена громадської організації «Спеціальне бюро по боротьбі з економічною злочинністю та корупцією України» ОСОБА_7 , якому відведено роль особи, яка є фахівцем у застосуванні норм Цивільного та Господарського кодексів України, обізнаної у цивільному та господарському законодавстві, з метою створення для особи штучних обставин та впевненості останньої про наявність порушення законів України, для вирішення яких останні повинні передавати незаконну грошову винагороду, в тому числі для співробітників правоохоронних органів Одеської області.
Так, ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді оперуповноваженого відділу кримінального пошуку Малиновського ВП у м. Одесі ГУ НП в Одеській області, під час виконання покладених на нього обов`язків, а саме у період з 16.11.2016 року по 26.11.2016 року, у приміщенні Малиновського ВП у м. Одесі ГУ НП в Одеській області, що розташований за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Філатова, 23-в, від свого колеги оперуповноваженого відділу кримінального пошуку Малиновського ВП у м. Одесі ГУ НП в Одеській області ОСОБА_12 , робочі місця яких розташовані у службовому кабінеті №117, отримав інформацію про те, що в останнього перебувають на розгляді матеріали ЖЄО №30753 від 16.11.2016 року за заявою ОСОБА_13 про неможливість встановлення місцезнаходження його знайомого ОСОБА_14 , який мешкав за адресою: АДРЕСА_5 , та перебування за місцем його мешкання сторонніх осіб, у тому числі громадянки ОСОБА_15 .
Після отримання зазначеної службової інформації у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на зловживання службовим становищем в інтересах третіх осіб, передбачаючи настання у зв`язку з цим суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяння істотної шкоди ОСОБА_15 , шляхом обману та підбурювання до замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за раніше розробленим злочинним планом сумісно з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .
Так, ОСОБА_9 , в порушення письмової вказівки керівництва Малиновського ВП у м. Одесі ГУ НП в Одеській області, відповідно до якої розгляд матеріалів ЖЄО №30753 від 16.11.2016 року за заявою ОСОБА_13 доручено оперуповноваженому відділу кримінального пошуку Малиновського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області ОСОБА_12 , почав самостійно проводити перевірку щодо з`ясування обставин перебування сторонніх осіб у квартирі ОСОБА_14 .
Оперуповноважений відділу кримінального пошуку Малиновського ВП у м. Одесі ГУ НП в Одеській області ОСОБА_9 26.11.2016 року, реалізуючи спільний з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 злочинний умисел, викликав до приміщення поліції особу, яка мешкала у квартирі ОСОБА_14 , а саме громадянку ОСОБА_15 з метою з`ясування обставин придбання нею квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_5 , повідомивши при цьому останню, що під час придбання зазначеного житла була використана підроблена довідка форми №1, видана на ім`я колишнього власника житла.
Так, 28.11.2016 року ОСОБА_15 за викликом ОСОБА_9 прибула до Малиновського відділу поліції у м. Одесі ГУ НП в Одеській області, що розташований за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Філатова, 23-в, де в кабінеті №117 зустрілась з ОСОБА_9 .
В ході розмови ОСОБА_9 переконав ОСОБА_15 , що саме він проводить перевірку за заявою ОСОБА_13 , створюючи при цьому штучні обставини про нібито наявні порушення чинного законодавства. Крім того, пояснив ОСОБА_15 , що квартира, яка, згідно договору купівлі продажу №1017 від 05.09.2016 року та є дійсним на теперішній час, перебуває у власності останньої, до цього придбана шахрайським шляхом і до неї особисто є питання, як до власниці квартири, а також повідомив, що під час оформлення квартири використана підроблена довідка форми №1.
Наступного дня, а саме 29.11.2016 року, ОСОБА_9 , продовжуючи свої злочинні дії, зателефонував ОСОБА_15 та запитав коли остання може надати йому документи щодо придбання зазначеної квартири, мотивуючи це тим, що вказані документи необхідні для справи.
У той же день, ОСОБА_15 біля 18.00 год., прибула до Малиновського ВП у м. Одесі ГУ НП в Одеській області, де зустрілась з ОСОБА_9 . Під час розмови останній, не маючи на це будь-яких законних підстав, без проведення відповідних досліджень та експертиз, повідомив ОСОБА_15 , що деякі документи, які стосуються права власності та користування квартирою АДРЕСА_6 , мають ознаки підроблення та в подальшому на зазначену квартиру буде накладено арешт, а квартира може бути передана на баланс Одеської міської ради.
Реалізовуючи спільний злочинний намір з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , зловживаючи службовим становищем, діючи з корисливих мотивів в особистих інтересах та інтересах інших фізичних осіб, усвідомлюючи, що в результаті їх спільних злочинних дій буде завдано істотної шкоди правам та інтересам ОСОБА_15 , і бажаючи цього, повідомив ОСОБА_15 , що його знайомий може вирішити вказані проблемні питання щодо квартири та надав номер мобільного телефону ОСОБА_8 , запропонувавши зустрітися з останнім.
Відповідно до раніше розробленого злочинного плану та відведеної ролі, ОСОБА_8 повинен був зустрітися з ОСОБА_15 та повідомити їй про вирішення питання щодо передачі останньою в якості неправомірної вигоди грошових коштів за невнесення до ЄРДР та подальшого не накладення арешту в рамках кримінального провадження на квартиру за адресою: АДРЕСА_5 .
Будучи введеною в оману та усвідомлюючи настання негативних наслідків щодо неї та її майна, виконуючи незаконні пропозиції ОСОБА_9 , ОСОБА_15 30.11.2016 року зателефонувала ОСОБА_8 та домовились про зустріч наступного дня, тобто 01.12.2016 року.
Надалі 01.12.2016 року ОСОБА_15 приблизно о 18.00 прибула до офісу, що розташований за адресою: АДРЕСА_7 , де зустрілась з ОСОБА_8 .
Під час розмови, відповідно до раніше розробленого злочинного плану, ОСОБА_8 повідомив, що йому в повній мірі відомо від співробітника поліції ОСОБА_9 про підстави виклику до Малиновського ВП у м. Одесі ГУ НП в Одеській області.
Реалізуючи злочинний план, ОСОБА_8 в приміщенні офісу запропонував ОСОБА_15 надати документи на квартиру ОСОБА_7 , якого він відрекомендував, як фахівця у сфері цивільного та господарського законодавства України.
Дотримуючись раніше обумовленого злочинного плану ОСОБА_7 , ознайомившись з наданими ОСОБА_15 документами у її присутності, повідомив про те, що під час придбання ОСОБА_15 вищевказаної квартири в її діях будь-яких порушень не виявлено, однак до колишніх власників наявні сумніви щодо законності права набуття власності, що у подальшому під час перевірки правоохоронними органами, призведе до внесення відомостей до ЄРДР, обмеження її конституційних прав, тобто накладення арешту на квартиру та позбавлення її права власності, що є виключно компетенцією службових осіб, які займають відповідальне становище, а саме слідчим, прокурором.
У свою чергу, ОСОБА_8 , продовжуючи злочинні дії, повідомив, що з метою усунення вищевказаних перешкод користування зазначеним об`єктом нерухомості ОСОБА_15 повинна у найкоротший строк надати йому 4000 (чотири тисячі) доларів США для їх подальшої передачі відповідальним службовим особам Малиновського ВП у м. Одесі ГУ НП в Одеській області.
У разі відмови від передачі грошових коштів, відповідальними службовими особами Малиновського ВП у м. Одесі ГУ НП в Одеській області буде вжито заходів щодо внесення відомостей до ЄРДР та накладено арешт на зазначену квартиру. У випадку передачі ОСОБА_15 грошей ОСОБА_8 відповідальними службовими особами Малиновського ВП у м. Одесі ГУ НП в Одеській області не будуть вжиті заходи щодо внесення відомостей до ЄРДР та накладення арешту на вказану квартиру.
При цьому, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 були достеменно обізнані про те, що ОСОБА_9 відповідно до письмової вказівки керівництва Малиновського ВП у м. Одесі ГУ НП в Одеській області, розглядом матеріалів ЖЄО №30753 від 16.11.2016 року за заявою ОСОБА_13 не займався, рішення по них не приймав та не наділений повноваженнями щодо внесення відомостей до ЄРДР, згідно вимог ст.214 КПК України.
Тобто, ОСОБА_9 , ОСОБА_16 та ОСОБА_7 , одержані від ОСОБА_15 грошові кошти передавати будь-якій службовій особі в якості неправомірної вигоди не збирались, оскільки мали намір особисто заволодіти ними шляхом обману та розпорядитись ними на свій розсуд.
У подальшому ОСОБА_15 08.12.2016 року біля 18.30 на вимогу ОСОБА_8 прибула до офісу, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Новосельського, 38, де ОСОБА_8 їй запропоновано присісти до салону автомобіля марки «Лексус RX-330», державний номерний знак НОМЕР_1 , яким керував останній та на пасажирському сидінні якого вже перебував ОСОБА_7 . В ході спілкування ОСОБА_15 повідомила ОСОБА_8 та ОСОБА_7 про те, що у неї є тимчасові труднощі з приводу збору всієї суми грошових коштів, яка була зазначена ОСОБА_8 у вигляді 4000 (чотирьох) тисяч доларів США.
У свою чергу, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , не маючи повноважень, згідно ст. 26-28 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 року, реалізуючи спільний злочинний умисел наполягали на тому щоб ОСОБА_15 передала їм одразу 3500 (три тисячі п`ятсот) доларів США, що станом на 08.12.2016 року згідно даних Національного банку України становило 91707 грн., для нібито вирішення питання з відповідальними службовими особами правоохоронних органів.
При цьому ОСОБА_8 та ОСОБА_7 було відомо, що рішення по матеріалах ЖЄО №30753 від 16.11.2016 року за заявою ОСОБА_13 05.12.2016 року вже було списано «висновком».
Далі, діючи відповідно до узгодженого плану ОСОБА_8 та ОСОБА_7 09.12.2016 року о 12.00 год. прибули до службового кабінету ОСОБА_9 та без будь-якого письмового запиту чи заяви отримали копію документу, а саме висновку ЖЄО №30753 від 16.11.2016 року після чого в той же день о 13.00 год., зустрілись з ОСОБА_15 , на розі вулиць Малиновського та Космонавтів біля будинку №58 в м. Одесі в салоні автомобілю марки «Лексус RX-330», державний номерний знак НОМЕР_1 .
У ході розмови ОСОБА_8 передав ОСОБА_15 копію висновку про списання матеріалів ЖЄО №30753 від 16.11.2016 року за заявою ОСОБА_13 та повідомив, що ними виконані всі домовленості з приводу відмови відповідальними службовими особами Малиновського ВП у м. Одесі ГУ НП в Одеській області в реєстрації кримінального провадження та не накладення на квартиру останньої арешту, за що ОСОБА_15 , будучи введеною в оману та виконуючи незаконні вимоги ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 передала останнім в якості неправомірної вигоди грошові кошти в сумі 3200 (три тисячі двісті) доларів США, що відповідно до даних Національного банку України станом на 09.12.2017 року складало 82 560 (вісімдесят дві тисячі п`ятсот шістдесят) грн. та 8000 (вісім тисяч) грн., нібито для подальшої передачі відповідальним службовим особам правоохоронних органів.
Після скоєння зазначеного злочину, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на розі Адміральського проспекту та вул. Фонтанська дорога в м. Одесі були затримані співробітниками прокуратури та УВБ в Одеській області ДВБ НП України.
В ході огляду місця події з автомобіля, в якому перебували ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , виявлено та вилучено предмет неправомірної вигоди, а саме грошові кошти в сумі 3200 (три тисячі двісті) доларів США та 8000 (вісім тисяч) грн.
Крім того, 09.12.2016 року о 14.20 год. у приміщенні кабінету №117 Малиновського ВП у м. Одесі ГУ НП в Одеській області, що розташований по вул. Філатова, 23-в в м. Одеса на робочому місці затримано оперуповноваженого відділу кримінального пошуку вказаного відділу поліції ОСОБА_9 , у якого виявлено та вилучено матеріали ЖЄО №30753 від 05.12.2016 року.
Органом досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфіковано за:
- ч.2 ст.190 КК України, за кваліфікуючими ознаками заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб;
- ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України, за кваліфікуючими ознаками підбурювання до закінченого замаху на пропозицію і надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення в інтересах третьої особи дій з використанням службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб;
- ч.1 ст.364 КК України, за кваліфікуючими ознаками зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе та інших фізичних осіб використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян.
Органом досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковано за:
- ч.2 ст.190 КК України, за кваліфікуючими ознаками заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб;
- ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України, за кваліфікуючими ознаками підбурювання до закінченого замаху на пропозицію і надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення в інтересах третьої особи дій з використанням службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб;
- п.2 ст.27 ч.1 ст.364 КК України, за кваліфікуючими ознаками співучасть у зловживанні службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе та інших фізичних осіб використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян.
Органом досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за:
- ч.2 ст.190 КК України, за кваліфікуючими ознаками заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб;
- ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України, за кваліфікуючими ознаками підбурювання до закінченого замаху на пропозицію і надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення в інтересах третьої особи дій з використанням службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб;
- п.2 ст.27 ч.1 ст.364 КК України, за кваліфікуючими ознаками співучасть у зловживанні службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе та інших фізичних осіб використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян.
Визнаючи ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , невинуватими у скоєнні інкримінованих їм кримінальних правопорушень та виправдуючи їх, суд першої інстанції, відповідно до загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, рівності перед законом та судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, в тому числі і щодо збирання, подання та оцінки доказів, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов висновку, що за результатами даного судового розгляду вина ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , у вчиненні інкримінованих ним злочинів не доведена, оскільки достатніх та допустимих доказів на доведення вчинення ними інкримінованих кримінальних правопорушень, стороною обвинувачення не надано та судом в ході розгляду обвинувального акту не виявлено.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 зазначив, що не погоджується з вироком суду, посилаючись при цьому на його незаконність, оскільки допущена неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з незастосуванням закону, який підлягає застосуванню.

Доводи апеляційної скарги прокурор обґрунтовує тим, що:

- висновки суду щодо недотримання стороною обвинувачення вимог ст.481 КПК України повідомлення про підозру адвокатам ОСОБА_8 та ОСОБА_7 є помилковими, оскільки їх повідомлення про підозру підписано та вручене уповноваженими на то особами;

- суд дійшов помилкових висновків про незаконне втручання у приватне спілкування ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 та недопустимість доказів, здобутих під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки НСРД було проведено на підставі рішень слідчих суддів апеляційного суду Одеської області, які при винесенні відповідних ухвал вивчили всі, на той час, матеріали кримінального провадження та прийшли до висновку про наявність підстав для винесення рішень, які на даний час не скасовані та не визнані протиправними чи завідомо незаконними. При винесенні постанов про проведення НСРД прокурор керувався наявними матеріалами, наданими слідчим та не мав можливості вийти за рамки матеріалів досудового розслідування;

- судом неправомірно визнано законність дій адвокатів та ОСОБА_9 , з підстав, що громадянами ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , як адвокатами, отримано гонорар в сумі 3500 доларів США від потерпілої ОСОБА_15 , та їх дії відповідають вимогам Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а заходи проведені правоохоронними органами є втручанням у конфіденційне спілкування адвокатів з клієнтом, оскільки судом не враховано, що не було та не могло бути втручання в діяльність адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у конфіденційне спілкування з потерпілою ОСОБА_15 ;

- суд безпідставно посилався на матеріали досудового розслідування №0000277 за ч.2 ст.397 КК України за фактом незаконного втручання в діяльність адвоката ОСОБА_8 , оскільки матеріали провадження не досліджувались у ході судового розгляду, а рішення у вказаному провадженні підтверджує відсутність складу злочину будь-якої особи щодо втручання у діяльність адвоката, адже провадження закрито за відсутністю складу кримінального правопорушення;

- суд помилково застосував доктрину «плодів отруйного дерева» та вважав недопустимими всі фактичні дані, а також увесь подальший ланцюжок доказів, разом з протоколами НСРД з додатками, оптичними дисками, дорученнями, що стосуються НСРД з підстав того, що вони зібрані всупереч процесуальному порядку, встановленого КПК України і в наслідок втручання у приватне спілкування адвоката ОСОБА_8 з потерпілою ОСОБА_15 , так як НСРД проводились не тільки відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , а і ОСОБА_9 , який не був особою, на яку розповсюджуються вимоги ст.431 КПК України, та всі процесуальні документи відповідають вимогам КПК України. Однак, судом включені в перелік недопустимих доказів з зазначених вище підстав документи, які стосуються ОСОБА_9 ;

- суд першої інстанції безпідставно вважав незаконним огляд місця події, який проводився 09.12.2016 року та відповідно всі докази отриманні під час вказаної слідчої дії безпідставно визнано недопустимими з підстав, що прокурор та слідчий до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку не звертались, оскільки дозвіл на проведення огляду було надано 12.12.2016 року слідчим суддею Приморського районного суду м. Одеси;

- у матеріалах справи відсутній аудіо-відео запис судового засідання від 19.07.2018 року, у кому тривав допит потерпілої ОСОБА_15 , що свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

- суд безпідставно залишив без задоволення тричі заявлені прокурором та потерпілою відводи головуючому, що є підставою для перегляду судом апеляційної інстанції заяви про відвід головуючого по справі у суді першої інстанції, зважаючи на обґрунтованість доводів, та скасування вироку суду;

- судом першої інстанції під час судового розгляду та винесенні вироку грубо порушенні права потерпілої ОСОБА_15 , яка була позбавлена можливості скористатися своїми правами передбаченими ст. 56, 364 КПК України, а саме:

- потерпіла ОСОБА_15 не була присутня у судових засіданнях при долучені письмових доказів та належним чином судом про час та дату не повідомлялась;

- не викликалась судом та відповідно не висловила свою позицію у судових дебатах;

- в оскаржуваному вироку потерпіла взагалі не зазначена як учасник процесу, що позбавляє її можливості оскаржити рішення суду першої інстанції.

Враховуючи наведене, прокурор просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким:

- визнати ОСОБА_9 винним та призначити покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.1 ст.364 КК України у виді 2 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, а саме бути службовою особою у розумінні примітки 1 ст.364 КК України на три роки. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, з позбавленням права обіймати посади, а саме бути службовою особою у розумінні примітки 1 ст.364 КК України на три роки. Обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою та взяти під варту в залі суду.

- визнати ОСОБА_8 винним та призначити покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за п.2 ст.27 ч.1 ст.364 КК України у виді 2 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати певні посади, а саме бути службовою особою у розумінні примітки 1 ст.364 КК України на три роки. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, з позбавленням права обіймати посади, а саме бути службовою особою у розумінні примітки 1 ст.364 КК України на три роки. Обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою та взяти під варту в залі суду.

- визнати ОСОБА_7 винним та призначити покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за п.2 ст.27 ч.1 ст.364 КК України у виді 2 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, а саме бути службовою особою у розумінні примітки 1 ст.364 КК України на три роки. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, з позбавленням права обіймати посади, а саме бути службовою особою у розумінні примітки 1 ст.364 КК України на три роки. Обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою та взяти під варту в залі суду.

Потерпіла ОСОБА_15 та її представник адвокат ОСОБА_17 у чудове засідання апеляційного суду не з`явилися, про день та час розгляду справи повідомлені належним чином, засобами електронного зв`язку надали заяву про розгляд справи без участі потерпілої особи.

Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Враховуючи належне повідомлення потерпілої про день та час розгляду справи та звернення її к заявою про розгляд справи за відсутності потерпілої особи, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності потерпілої ОСОБА_15 та її представника.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; думку обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п.1 ч.3 ст.374 КПК України в мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначається: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Так, визнаючи ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 невинуватими у скоєнні інкримінованих їм кримінальних правопорушень та виправдуючи їх, суд першої інстанції встановив наступні обставини та дійшов таких висновків.

Будучи допитаним в ході судового розгляду, обвинувачений ОСОБА_9 свою провину не визнав та пояснив, що він 15.11.2015 року поступив на службу в органи Національної поліції України на посаду старшого оперуповноваженого Малиновського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області. В його службові обов`язки входило розкриття тяжких та особливо тяжких злочинів, профілактика злочинів, робота з особами раніше судимими, оперативний супровід матеріалів, внесених в ЄРДР. Його робочий кабінет №117 знаходився на першому поверсі будівлі Малиновського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області. Спільно з ним за одним робочим столом напроти знаходився оперуповноважений Малиновського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області ОСОБА_12 . 16.11.2016 року на оперуповноваженого Малиновського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області ОСОБА_12 керівництвом були розписані матеріали ЖЄО за заявою ОСОБА_18 за фактом відсутності його товариша ОСОБА_19 за місцем постійного проживання за адресою: АДРЕСА_5 . Матеріали, отримані до розгляду ОСОБА_9 і ОСОБА_12 , щоранку вичитували, після цього по кожному матеріалу складався план того, що необхідно зробити. У листопаді 2016 року ОСОБА_9 з ОСОБА_12 після вичитки матеріалів ЖЄО за заявою Калініна був складений план заходів, за яким необхідно було виконати: вихід на місце ( АДРЕСА_5 ), де встановити мешканців даної квартири, поспілкуватися з сусідами по факту відсутності ОСОБА_18 за місцем проживання та перебування в його квартирі нових мешканців. У зв`язку з цим 26.11.2016 року на адресу вийшов ОСОБА_12 , який встановив, що в даній квартирі ОСОБА_19 не проживає, квартира належить іншим особам, і в даний час там проходить ремонт. Зі слів ОСОБА_12 ОСОБА_9 стало відомо що, коли він вийшов на адресу, двері квартири йому відкрив літній чоловік, представився батьком власника квартири, і подзвонив своїй дочці, яка за її телефоном поспілкувалася на місці з ОСОБА_12 , і домовилася взяти документи на квартиру і прибути в Малиновський відділ поліції. Після цього в Малиновському відділі поліції ОСОБА_9 зустрів ОСОБА_12 і запитав, які документи необхідно запитати за вищевказаним ЖЄО. ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_12 список документів, які необхідно підготувати власнику квартири АДРЕСА_8 . Після цього ОСОБА_12 на його мобільний телефон подзвонила власниця квартири АДРЕСА_8 , пославшись на те, що номер телефону ОСОБА_12 вона отримала від свого батька, уточнивши при цьому перелік документів, які їй необхідно з собою взяти перед приходом до Малиновського відділу поліції. ОСОБА_12 , не бажаючи щось упустити, передав телефон ОСОБА_9 . Останній в телефонному режимі пояснив, які документи необхідно з собою взяти. В цей же день, в другій половині дня в присутності ОСОБА_9 . ОСОБА_12 подзвонив на мобільний телефон невідомий чоловік, який представився братом власниці квартири і почав погрожувати розправою по службовій лінії ОСОБА_12 , після чого ОСОБА_12 передав телефон ОСОБА_9 , який поспілкувався з вищевказаним чоловіком, який йому в телефонній розмові повідомив, що якщо його сестру викликатимуть до Малиновського відділу поліції, то він відразу напише заяву в УВБ про те, що вони вимагали гроші з його сестри. Після цього почав ОСОБА_9 особисто погрожувати, в тому числі і фізичною розправою, а також посилався на прізвища впливових посадових осіб, в тому числі, і поліції. При цьому додав, що, якщо вони не зрозуміють його, то він розправиться з ними на свій розсуд через своїх впливових родичів в поліції. Після розмови з зазначеною особою, власниця квартири почала всіляко ігнорувати прихід в Малиновський відділ поліції, що підтверджувалося її постійною зайнятістю і небажанням відповідати на дзвінки. 16.11.2016 року ОСОБА_9 був звільнений з лав Національної поліції України у зв`язку з не проходженням переатестації, після цього почав збирати свої речі, а також готуватися для здачі своїх справ та підписання обхідного листку. 28.11.2016 року після 18:00 год. до Тринчі з ОСОБА_12 в робочий кабінет №117 прийшла жінка, яка назвалася Лікар Діною і повідомила, що вона власниця квартири АДРЕСА_8 , при цьому надала правовстановлюючі документи на квартиру, договір купівлі - продажу, виписку з єдиного реєстру. ОСОБА_9 поставив кілька запитань Лікар Діні за фактом придбання вищевказаної квартири, на які остання відповісти хронологічно не змогла, як і на питання через яке агентство нерухомості була придбано квартиру не відповіла. Після цього Лікар Діну попросили принести договір з агентством на придбання квартири. На наступний день 29.11.2016 року приблизно о 18.00 в кабінет №117 прибула жінка, яка представилася як Лікар ОСОБА_20 , надала свій громадянський паспорт, де було зазначено, що вона уродженка м. Кривий Ріг, з реєстрацією за адресою: АДРЕСА_5 . У цей момент ОСОБА_9 перебував в кабінеті разом з ОСОБА_12 . ОСОБА_15 повідомила, що квартиру придбала через агентство нерухомості, однак яке саме відповідати не захотіла, і показала копію договору купівлі - продажу на дану квартиру. Спілкувалися з Лекарь як ОСОБА_9 , так і ОСОБА_12 . Крім цього, будучи звільненим 16.11.2016 року, на ОСОБА_9 жодні матеріали не розписували. За показами ОСОБА_9 , коли ОСОБА_15 зайшла до кабінету, переляканою вона не виглядала, була дещо розгублена, проте через приблизно 5-10 хв бесіди заспокоїлася, і почала планомірно просити про допомогу, викликаючи почуття жалості, періодично плачучи, задавати послідовно питання компрометуючого характеру, пов`язані з тим, як їй уникнути проблем з квартирою, купленої за сумнівних обставин. На питання в частині порядку придбання квартири (ціна, агентство нерухомості, як знайшли квартиру) категорично ухилялася від прямої відповіді, переводячи розмову в русло призову до допомоги. В ході бесіди було видно, що Лікар не бажає пояснювати жодні деталі зі свого боку, при цьому постійно задавала питання компрометуючого характеру, просила про допомогу, плакала і просила повідомити про можливі варіанти вирішення питання. Попередньо перед бесідою ОСОБА_21 сіла на стілець навпроти ОСОБА_9 , на ОСОБА_12 уваги не звертала, цілеспрямовано, ведучи діалог безпосередньо з ОСОБА_9 . В руках ОСОБА_15 тримала невелику дамську сумочку, постійно підтягуючи її вище в руках. Бічна сторона сумочки була направлена ??безпосередньо в бік обличчя ОСОБА_9 на відстані приблизно 1 м. Після чергового питання Лікар «що мені робити?», ОСОБА_9 пояснив, що, будучи з боку поліції, надавати будь-яку допомогу вони не уповноважені, порадивши звернутися до адвоката. ОСОБА_15 , волаючи до допомоги, плакала, заявляла про те, що знайомих адвокатів у неї немає, повідомила, що в великих кількостях приймає валер`янку і дуже хвилюється. При цьому ОСОБА_15 запитала у ОСОБА_9 адвоката. Останньому по-людськи було шкода жінку, при цьому без відповіді ОСОБА_15 йти не збиралася. ОСОБА_9 знав кількох адвокатів, які відповідально підходять до виконання своєї роботи, зокрема ОСОБА_22 . Однак телефону ОСОБА_23 у нього не було. ОСОБА_9 почав питати, в тому числі по телефону, своїх колег, який телефон у адвоката ОСОБА_8 . Через хв. 10-15 йому прислали СМС з його номером. ОСОБА_9 передав телефон ОСОБА_8 . ОСОБА_15 , вона його набрала з кабінету, домовилася з ним про зустріч і пішла. 05.12.2016 року зі слів ОСОБА_12 . ОСОБА_24 стало відомо, що до нього приходив адвокат Лікар, як він зрозумів з його опису, це був ОСОБА_25 , який пояснював, що в діях Лікар відсутній склад злочину, та вона є добросовісним набувачем квартири, а всі дії з боку поліції, спрямовані на арешт квартири, будуть незаконними, і такими, які будуть грубо порушувати законні права та інтереси належного власника, після чого пішов. 07.12.2016 року в кінці дня до робочого кабінету ОСОБА_12 прийшла ОСОБА_15 , яка знову сіла на проти ОСОБА_9 і почала діалог виключно з ним, при цьому була одягнена в темний одяг з світло коричневого жіночою сумкою «Луї Вітон», яку направляла на ОСОБА_9 , та стала розповідати про те, що до неї в цей же день приходив чоловік, представився співробітником Біляївського відділу поліції, і ставив питання хто проживає в її квартирі, на що ОСОБА_9 відповів, що не знає хто до неї приходив, запитав чи вимагала ОСОБА_15 у співробітника поліції службове посвідчення, на що остання відповіла, що не вимагала службове посвідчення і прізвище не запам`ятала, після цього ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_15 написати заяву відносно невідомих осіб, які приходять до неї, на що вона відмовилася, і відразу почала наполегливо запитувати ОСОБА_9 «чи буде у неї добре з квартирою, якщо вона зустрінеться з адвокатом ОСОБА_26 » на що ОСОБА_9 відповів, що матеріал за фактом заяви ОСОБА_18 через відсутність складу правопорушення списані 05.12.2016 року, при цьому повідомив ОСОБА_15 , що претензій ні до неї ні до її квартирі немає, проте Лікар не влаштувала ця відповідь і вона не хотіла йти, продовжуючи ставити ОСОБА_9 компрометуючі питання і неодноразово повторювати про адвоката ОСОБА_27 і чи буде у неї добре, якщо вона зустрітися з ОСОБА_26 . ОСОБА_9 ще раз відповів ОСОБА_15 , що претензій до неї немає, матеріал списаний, а з приводу того зустрічатися їй з ким-небудь чи ні - це особисто її справа, після цього ОСОБА_15 незадоволена пішла.
Будучи допитаним в ході судового розгляду, обвинувачений ОСОБА_8 свою провину не визнав та пояснив, що він з 16.11.2016 року по теперішній час є адвокатом та входить до Національної асоціації адвокатів України. Свою професійну діяльність здійснює відповідно до вимог діючого законодавства. Його робочий офіс на той час знаходився за адресою: АДРЕСА_7 , на другому поверсі, у даному офісі у сусідньому кабінеті також здійснював адвокатську діяльність адвокат ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , крім цього ОСОБА_8 своє робоче місце ділив з адвокатами АБ «Слуцький та партнери», яке також зареєстровано за вказаною адресою, а також на першому поверсі будівлі розташовані офісні приміщення іншого підприємства. 29.11.2016 року близько 19.00 ОСОБА_8 на робочий телефон НОМЕР_2 зателефонувала жінка, як стало відомо пізніше Лікар ОСОБА_20 , та повідомила, що бажає зустрітися з ОСОБА_8 , як з юристом (адвокатом) та обговорити виниклі у неї проблеми правового характеру. ОСОБА_8 погодив зустріч на наступний день - 30.11.2016 року в робочому офісі за адресою: АДРЕСА_7 . 30.11.2016 року ОСОБА_8 зателефонував ОСОБА_15 та спитав про заплановану зустріч, однак вона, посилаючись на погане самопочуття, перенесла зустріч на 01.12.2016 року. 01.12.2016 року близько 19.00 ОСОБА_15 приїхала до офісу за адресою: АДРЕСА_7 , де ОСОБА_8 здійснював індивідуальну адвокатську діяльність, та розповіла про існуючу у неї проблему. Проблема складалась з того, що ОСОБА_15 набула права власності за договором купівлі-продажу, при цьому попередній власник придбав цю квартиру у особи за дорученням від власника, який за декілька днів до укладення правочину помер за невідомих обставин. З метою більш ефективного попереднього розгляду проблемного питання ОСОБА_8 запросив до участі в наданні попередньої правової консультації адвоката ОСОБА_7 , який здійснює індивідуальну адвокатську діяльність в сусідньому кабінеті за тією ж адресою. Коли адвокат ОСОБА_7 зайшов до кабінету ОСОБА_8 , він привітався та представився ОСОБА_15 , після чого попросив розповісти спочатку в чому полягає питання. ОСОБА_15 описала проблемне питання, після чого ОСОБА_7 спитав про наявність якоїсь документації на підтвердження викладених обставин. ОСОБА_15 надала для огляду адвокату ОСОБА_8 та адвокату ОСОБА_7 копію договору купівлі-продажу від 05.09.2016 року на квартиру за адресою: АДРЕСА_5 , відповідно до якого ОСОБА_15 набула права власності на вказаний об`єкт нерухомості. Уважно ознайомившись з наданим на огляд документом, ОСОБА_7 повідомив, що ОСОБА_15 на даний момент є належним та добросовісним набувачем об`єкту нерухомого майна (квартири) та з правової точки зору ніяких проблем у неї не повинно виникнути. При цьому додав, що в наявності можливі ризики визнання недійсними попередніх правочинів, у зв`язку з тим, що довіреність автоматично скасовується у момент смерті довірителя, та що укладалися правочини ймовірно шахраями. Після цього ОСОБА_8 зі свого боку висловив свою суб`єктивну точку зору щодо проблемних обставин, що взагалі збігалася з попередньою правовою позицією ОСОБА_7 , та додав, що проблем з правоохоронцями ймовірно уникнути не вдасться, у зв`язку з тим, що за фактом смерті попереднього власника повинні будуть проводитись перевірочні оперативно-розшукові та слідчі дії, внаслідок чого можуть виникнути питання до останнього власника з приводу належності та добросовісності набуття квартири. Після цього ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_15 , що на його думку можливі два послідовних варіанти вирішення її проблемних обставин: перший - довести законними засобами співробітникам Малиновського ВП ГУНП в Одеській області добросовісність та належність набуття квартири з боку ОСОБА_15 , та відповідно відсутність підстав для внесення відомостей в ЄРДР; другий - забезпечити захист законних інтересів ОСОБА_15 , як добросовісного набувача, вже після внесення відомостей до ЄРДР, в т.ч. в судовому порядку. Всього за виконання першого чи другого варіанту вирішення проблемної ситуації ОСОБА_15 погодила суму гонорару у розмірі 3500 (Три тисячі п`ятсот) доларів США та істотні умови договору про надання правової допомоги. Така сума була обумовлена великим обсягом роботи, стислими термінами її виконання та високою ступеню важкості вирішення проблемного питання. Для належного виконання завдання клієнта ОСОБА_8 мав: підготувати та направити запит до Малиновського ВП ГУНП в Одеській області для отримання інформації про суть проблемного питання щодо ОСОБА_15 та її статус по справі; підготувати та направити запит до Біляївського ВП ГУНП в Одеській області для отримання інформації про суть проблемного питання щодо ОСОБА_15 та її статус по справі; підготувати запит до Державної реєстраційної служби для встановлення послідовності переходу права власності на квартиру за адресою: АДРЕСА_5 ; провести бесіду з відповідальним з прийняття рішення щодо внесення відомостей до ЄРДР співробітником Малиновського відділу поліції з метою отримання інформації з коментарями про попередню правову позицію та її обґрунтування, подальші наміри та перспективу щодо справи; підготувати та направити запит до Малиновського відділу поліції для отримання інформації (довідки з розслідування) по справі щодо померлого попереднього власника квартири за адресою: АДРЕСА_5 ; направити до Першої одеської державної нотаріальної контори запит щодо відомостей про доручення, що було оформлене попереднім померлим власником; за результатами отримання вищевказаної інформації скласти попередню правову позицію з обґрунтуванням підтвердження статусу ОСОБА_15 як добросовісного набувача квартири за адресою: АДРЕСА_5 . При цьому в разі внесення відомостей в ЄРДР ОСОБА_8 мав наміри забезпечувати захист інтересів ОСОБА_15 до прийняття остаточного рішення по справі в рамках раніше обумовленого гонорару, в т.ч. в рамках цивільного судочинства. Домовившись про всі істотні умови договору, ОСОБА_15 уповноважила ОСОБА_8 на представництво її інтересів для вирішення її проблемного питання в Малиновському відділі поліції. Після цього, того ж дня ОСОБА_8 був підготовлений проект договору про надання правової допомоги №02 від 01.12.2016 року та оформлений відповідний ордер. 05.12.2016 року ОСОБА_8 , перебуваючи по справах в Малиновському відділі поліції, зайшов до кабінету №117 оперуповноваженого старшого лейтенанта поліції ОСОБА_12 , в віданні якого знаходились матеріали ЖЄО, та в усній бесіді заявив, що він є представником ОСОБА_15 , заявив правову позицію в рамках матеріалів, зареєстрованих в ЖЄО №30753 від 16.11.2016 року за заявою ОСОБА_13 щодо добросовісності ОСОБА_15 , як набувача квартири за адресою: АДРЕСА_5 , наполягаючи на тому, що інакше дії правоохоронців будуть такими, що не відповідають вимогам діючого законодавства України та порушать законні інтереси власника ОСОБА_15 . Крім цього, повідомив йому, що відсутні будь-які підстави для внесення відомостей до ЄРДР, та надав на підтвердження своїх повноважень ордер та копію свідоцтва про право на здійснення адвокатської діяльності. 07.12.2016 року близько 19.00 ОСОБА_8 зателефонувала ОСОБА_15 та спитала чи можна перенести зустріч на наступний день (08.12.2016 року), ОСОБА_8 погодився та запропонував попередньо зателефонувати о 18.00. 08.12.2016 року близько 18.30 ОСОБА_8 отримав телефонний дзвінок від ОСОБА_15 , яка повідомила, що очікує його в офісі за адресою: АДРЕСА_7 . З метою зекономити час ОСОБА_8 вирішив підвезти ОСОБА_15 ближче додому, приймаючи до уваги її занепокоєння щодо дитини, яка нібито залишилась під наглядом сусідів, та переговорити під час руху. Разом з ОСОБА_28 поїхав ОСОБА_7 , якого ОСОБА_8 пообіцяв підвезти ближче до маршрутного таксі. В машині ОСОБА_15 повідомила, що на руках у неї тільки частина суми передбаченого гонорару, залишок знаходиться вдома. ОСОБА_8 підвіз ОСОБА_15 додому та зачекав її, так як вона пообіцяла винести грошові кошти для сплати в якості гонорару. Зачекавши близько 20 хвилин, ОСОБА_8 зателефонував ОСОБА_15 , однак вона відповіла, що гонорар сьогодні не має наміру передавати, готова буде це зробити взамін на документи, що підтвердять її добросовісність як набувача, на що ОСОБА_8 погодився, хоча виконання роботи навіть без сплати авансу суперечить його принципам та створює об`єктивні економічні ризики в роботі адвоката, зважаючи на неблагонадійність багатьох клієнтів, що нерідко, отримавши результати роботи, сплачувати роботу адвоката відмовляються. Наступного дня, 09.12.2016 року, зранку на шляху до робочого офісу ОСОБА_8 заїхав до Малиновського відділу поліції, та забрав належним чином оформлену копію постанови, що дійсно передбачала ОСОБА_15 , як належного добросовісного набувача та відсутність в її діях будь-якого складу кримінального правопорушення. ОСОБА_8 зрадів, що з боку правоохоронців було прийняте правильне та законне рішення. Для нього це означало, що необхідність виконання додаткових заходів з захисту інтересів ОСОБА_15 відпала. Після цього ОСОБА_8 зателефонував ОСОБА_15 та повідомив її про те, що її завдання виконано в повному обсязі, а проблемне питання вирішено за законом, та домовився зустрітися з нею в районі 1-ої ст. Люстдорфської дороги о 13.00 для того, щоб передати їй результати роботи та отримати за виконану роботу попередньо обумовлений гонорар. Цього ж дня (09.12.2016 року) ОСОБА_8 мав намір прийняти участь у семінарі з підвищення кваліфікації адвоката, що проводився КДКА Одеської області в приміщенні Національної юридичної академії (м. Одеса, вул. Піонерська, 2), що був призначений о 13.30. По путі ОСОБА_8 збирався зустрітися з ОСОБА_15 . Разом з ним також з метою прийняти участь у семінарі з підвищення кваліфікації адвоката поїхав адвокат ОСОБА_7 . Близько 13.00 ОСОБА_8 під`їхав в район 1-ої ст. Люстдорфської дороги, де зустрівся з ОСОБА_15 , та передав їй документи, після чого ОСОБА_15 передала йому грошові кошти в якості гонорару у сумі 3500 (Три тисячі п`ятсот) доларів США. Після бесіди з ОСОБА_15 зауважив про необхідність зустрітись для підписання договору про надання правової допомоги з боку ОСОБА_15 , проект якого 01.12.2016 року був підготовлений та знаходився в робочому офісі, однак у зв`язку зі стислими термінами виконання завдання та високою завантаженістю, станом на ранок 09.12.2016 року ще не був підписаний з боку клієнта. Крім цього, сама ОСОБА_15 всіляко уникала підписання цього договору, як мені стало відомо пізніше з метою штучного створення обставин для встановлення в діях ОСОБА_8 ознак складу кримінального правопорушення. Приблизно о 13 год. 15 хв. (в протоколі 13 год. 31 хв.) ОСОБА_22 , та адвоката ОСОБА_7 співробітниками прокуратури Одеської області та УВБ в Одеській області ДВБ НП України було затримано на розі Адміральского проспекту та Фонтанської дорозі в м. Одесі, де під час затримання їх сильно побили, спричинивши тілесні ушкодження різного ступеню тяжкості, та скоїли крадіжку особистих речей ОСОБА_8 (телефону «Iphone-4», тел. НОМЕР_3 , та ножа марки «ZT-200», виробництва США, вартістю 5000 (П`ять тисяч) грн., що не відноситься до холодної зброї), та грошові кошти у сумі 2000 (Дві тисячі) грн. Під час затримання співробітникам прокуратури та УВБ в Одеській області ДВБ НП України, ОСОБА_8 повідомив, що є діючим адвокатом, та у подальшому під час огляду транспортного засобу ОСОБА_8 було виявлено відповідні документи, підтверджуючі його статус, як адвоката. ОСОБА_8 наполягав негайно зателефонувати до регіональної ради адвокатів з метою повідомлення про факт його затримання для виїзду її представників (п.12 ч.1 ст.23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»), та заявив про обов`язок службових осіб правоохоронного органу самостійно повідомляти раду адвокатів регіону негайно після затримання, також нагадав правоохоронцям, що безпідставне затримання адвоката та подальші неправомірні дії тягнуть за собою кримінальну відповідальність. Крім того, необхідно зазначити, що після того, як ОСОБА_8 почав наполягати негайно зателефонувати до регіональної ради адвокатів з метою повідомлення про факт його затримання співробітники правоохоронних органів зупинили проведення слідчих дій, залишивши ОСОБА_8 під наглядом співробітників спецпідрозділу «КОРД», а самі відлучились з місця огляду та повернулись лише приблизно через годину та продовжили проведення слідчих дій, що підтверджується протоколом огляду місця події, який тривав більше 3 годин та перериванням відеозапису, який проводився ними під час огляду місця події. Однак, продовжуючи протиправні дії співробітники прокуратури та УВБ в Одеській області ДВБ НП України регіональну раду адвокатів не повідомили, викликали адвоката з ЦБПД, при цьому адвоката ОСОБА_8 - ОСОБА_29 не допустили до участі у слідчих діях, адвокатів з центру надання правової допомоги, які прибули на місце затримання та огляду місця події, також допущені до слідчих дій не були. Лише наступного дня, 10.12.2016 року об 13 год. 48 хв., з порушенням строку передбаченого КПК України, а саме вимог ст.278 КПК України (письмове повідомлення про підозру затриманій особі вручається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту її затримання), ОСОБА_8 прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури Одеської області ОСОБА_30 , діючим нібито за дорученням виконуючого обов`язки прокурора Одеської області ОСОБА_31 , відповідно до ст. 36, 42, 276, 277, 278, 481 КПК України та ст.23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», вручено повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.2 ст.27 та ч.3 ст.368 КК України. Також ОСОБА_8 показав, що у випадках існування нагальної потреби надання правової допомоги договір може укладатись в усній формі з подальшим його письмовим відображенням (ч.2 ст.27 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»). В будь-якому випадку, до укладення договору адвокат зобов`язаний попередити клієнта про всі складнощі і можливі негативні наслідки для результату виконання визначеного завдання, пов`язані з обсягом його зайнятості. А до моменту підписання договору про надання правової допомоги у справі, обов`язково повинен з`ясувати всі відомі обставини, що можуть позначитися на визначенні наявності правової позиції та її змістовному вираженні, а також запитати і вивчити всі відповідні документи, які є в розпорядженні особи, яка звернулась за допомогою. Поряд із вищезазначеним, слід зауважити так само про обов`язок адвоката проінформувати особу стосовно можливого наслідку реалізації визначеного договором завдання на підставі закону і практики його застосування, а також про існування несприятливого досвіду застосування відповідних норм права. Всі перелічені вище обов`язкові заходи були здійснені з боку ОСОБА_8 . Проект договору про надання правової допомоги також був підготовлений ОСОБА_8 ще 01.12.2016 року, однак за відсутністю часу підписаний з боку ОСОБА_15 станом на 09.12.2016 року ще не був. Просить звернути додаткову увагу, що ОСОБА_15 була саме його клієнтом, завдання було виконано в повному обсязі, розпорядитися отриманим гонораром ОСОБА_8 збирався після сплати податків та безпосередньо на свою користь. Адвокат ОСОБА_7 , що знаходився з ОСОБА_8 в машині під час затримання, взагалі не має ніякого відношення до його клієнта ОСОБА_15 та до справи, що ОСОБА_8 допомагав їй вирішити шляхом надання адвокатських послуг, крім надання первинної консультації при першій зустрічі з ОСОБА_15 став фактично заручником ситуації, якого слідчі прокуратури Одеської області неодноразово шантажували отримати більш м`яку кваліфікацію кримінального правопорушення взамін на будь-яку інформацію обвинувального характеру щодо ОСОБА_8 . Крім цього, ОСОБА_8 зазначає, що на протязі 2015-2016 років він займав активну громадську позицію, очолюючи Громадську організацію «Спеціальне бюро по боротьбі з економічною злочинністю та корупцією України», що могло стати причиною для його «політичного» замовлення, послідуючої дискредитації його та громадської діяльності. ОСОБА_8 зазначає, що кримінальне правопорушення, в скоєнні якого він обвинувачується, він не скоював, вину свою категорично заперечує. Вважає, що всі обвинувачення є такими, що створені штучно, формуються на припущеннях та перекручуванні фактів, з метою відсторонення ОСОБА_8 від правозахисної та громадської діяльності, яка може не співпадати зі злочинною діяльністю зацікавлених осіб, залякування та морального приниження. ОСОБА_8 стверджує, що вимоги Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та Правил адвокатської етики не порушував, ставиться до їх виконання з належною увагою. Також зазначає, що відповідно до п.4 ч.1 ст.1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги це домовленість, за якою одна сторона (адвокат) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору. Ч.1 ст.21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначені професійні обов`язки адвоката під час здійснення адвокатської діяльності, зокрема зазначено, що адвокат зобов`язаний дотримуватися присяги адвоката України та правил адвокатської етики, на вимогу клієнта надати звіт про виконання договору про надання правової допомоги, виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством та договором про надання правової допомоги. Згідно ч.2 ст.21 вказаного Закону, адвокату забороняється відмовлятися від надання правової допомоги, крім випадків, встановлених законом. Відповідно до ст.26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги. Ст. 27, 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено вимоги щодо форми і змісту договору про надання правової допомоги, зокрема, зазначено, що до договору про надання правової допомоги застосовуються загальні вимоги договірного права. Відповідно до ч.2 ст.27 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги може вчинятися усно у випадках: надання усних і письмових консультацій, роз`яснень із правових питань з подальшим записом про це в журналі та врученням клієнту документа, що підтверджує оплату гонорару (винагороди); якщо клієнт невідкладно потребує надання правової допомоги, а укладення письмового договору за конкретних обставин є неможливим - з подальшим укладенням договору в письмовій формі протягом трьох днів, а якщо для цього існують об`єктивні перешкоди - у найближчий можливий строк. Згідно з ч.5 ст.27 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» зміст договору про надання правової допомоги не може суперечити Конституції України та законам України, інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, присязі адвоката України та правилам адвокатської етики. Згідно з ч.1 ст.29 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» дія договору про надання правової допомоги припиняється його належним виконанням. Згідно з п.п. 1, 3 ст. 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та ст.27 Правил адвокатської етики, гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту ст.33 Правил адвокатської етики.
Будучи допитаним в ході судового розгляду, обвинувачений ОСОБА_7 свою провину не визнав та пояснив, що він з 16.11.2016 року по теперішній час є адвокатом. Свою професійну діяльність здійснює відповідно до вимог діючого законодавства. Робочий офіс знаходиться за адресою: АДРЕСА_7 . У даному офісі, у сусідньому кабінеті також здійснює адвокатську діяльність адвокат ОСОБА_8 . Також в кабінеті, який займає ОСОБА_7 , здійснює адвокатську діяльність також адвокат ОСОБА_10 . Крім цього, в приміщенні за адресою: м. Одеса, вул. Новосельського, 38 зареєстровано Адвокатське бюро «Слуцький та партнери». Так, 01.12.2016 року, близько 18:00 ОСОБА_7 знаходився у своєму кабінеті, та в цей час до нього зайшов адвокат ОСОБА_8 та попросив його допомогти йому у наданні консультації його клієнту, який повинен був скоро прийти, у зв`язку з тим, що ОСОБА_7 трохи більше розуміється на такій галузі права, як цивільне. ОСОБА_7 погодився. За твердженням ОСОБА_7 , такий порядок обслуговування клієнтів він з ОСОБА_8 інколи запроваджував з метою підвищення якості надання послуг. Що це був за клієнт та яке в нього питання ОСОБА_7 відомо не було, та ОСОБА_8 йому нічого не розповідав. Близько о 19.00 до офісу зайшла жінка, як пізніше ОСОБА_7 стало відомо, це була громадянка України ОСОБА_15 , та пройшла до кабінету адвоката ОСОБА_8 . ОСОБА_15 пояснила свою проблему, а саме: вона набула права власності на квартиру за договором купівлі-продажу, при цьому попередній власник придбав цю квартиру у особи за дорученням від власника, який за спливом декількох днів після укладення правочину помер за невідомих обставин. Після цього ОСОБА_7 спитав про наявність якоїсь документації на підтвердження викладених обставин. ОСОБА_15 надала для огляду ОСОБА_7 та адвокату ОСОБА_8 копію договору купівлі-продажу від 05.09.2016 року на квартиру за адресою: АДРЕСА_5 , відповідно до якого ОСОБА_15 набула права власності на вказаний об`єкт нерухомості. Уважно ознайомившись з наданим на огляд документом, ОСОБА_7 повідомив, що ОСОБА_15 на даний момент є належним та добросовісним набувачем об`єкту нерухомого майна (квартири) та з правової точки зору ніяких проблем у неї не повинно виникнути. При цьому додав, що в наявності можливі ризики визнання недійсними попередніх правочинів, у зв`язку з тим, що довіреність автоматично скасовується в момент смерті довірителя, та що укладалися правочини ймовірно шахраями. ОСОБА_7 не були відомі проблемні обставини детально та конкретно, тому він говорив взагалі, керуючись тільки тією інформацією, яку отримав від ОСОБА_15 , та виявив з документів, які були надані нею на огляд. Він розумів, що обставини справи дуже заплутані та підлягають додаткової перевірки. З цього також випливала ймовірна необхідність визнання в подальшому ОСОБА_15 добросовісним набувачем квартири, про що ОСОБА_7 також зауважив вголос. Після цього адвокат ОСОБА_8 , посилаючись на власний досвід, практику та вимоги КПК, заявив, що є фактично два варіанти можливого розвитку обставин: перший найбільш оптимальний та простий - списання заяви про злочин через висновок ЖЄО про відсутність складу злочину без реєстрації в ЄРДР; другий реєстрація заяви в ЄРДР, проведення досудового розслідування, що може затягнутися на довгий час, при цьому додав, що можливо додатково виникне необхідність в порядку цивільного судочинства звертатися до суду з позовом про визнання ОСОБА_15 добросовісним набувачем. При цьому адвокат ОСОБА_8 додав, що у зв`язку з великим обсягом роботи, який необхідно буде виконати, його гонорар буде складати 3500 доларів США, зазначивши, що гонорар охоплює надання правових послуг до повного вирішення проблемного питання, незважаючи на розвиток подій за першим чи другим варіантом. ОСОБА_7 стверджує, що на будь-яку винагороду не розраховував, зважаючи на те, що ОСОБА_15 звернулась за правовою допомогою до адвоката ОСОБА_8 , та вона безпосередньо його клієнт, а з боку ОСОБА_7 була надана тільки первинна консультація. Крім цього, адвокат ОСОБА_8 зауважив, що гонорар необхідно сплатити в повному обсязі авансом, на що ОСОБА_15 відповіла, що таких коштів у неї немає, та їй необхідно декілька днів на їх пошук, про що вона повідомить адвоката ОСОБА_8 телефоном. При цьому ОСОБА_8 неодноразово звертав увагу ОСОБА_15 на необхідність оформити договір про надання правових послуг, проти чого ОСОБА_15 не заперечувала. Після цього ОСОБА_15 пішла. При цьому ОСОБА_8 прокоментував, що з ОСОБА_15 йому може доведеться працювати до року, а може і більше, при цьому розмір гонорару складає близько 10% від ціни квартири, що придбала ОСОБА_15 (близько 40000 доларів США), що відповідає середньому розміру гонорару юриста, в т.ч. в рамках цивільних чи господарських справ, коли мова іде про встановлення (визнання) права власності на нерухоме майно. ОСОБА_7 відповів, що ймовірно справа може не дійти до кримінального провадження, на що ОСОБА_8 зазначив, що тоді йому пощастило. Після цієї розмови з ОСОБА_8 ОСОБА_7 до цієї теми не повертався, та ОСОБА_8 її також не підіймав. В цей час в офісному приміщенні знаходився помічник ОСОБА_8 . ОСОБА_32 02.12.2016 року, в першій половині дня, до робочого кабінету адвоката ОСОБА_8 зайшов незнайомий ОСОБА_7 чоловік, якого адвокат ОСОБА_8 називав на ім`я ОСОБА_33 . ОСОБА_33 був середнього зросту, віком до 50 років, був одягнений у джинси та шкіряну куртку з міховим ворітником, чорні чоботи. Бесіда між адвокатом ОСОБА_8 та ОСОБА_33 була нетривалою. Адвокат ОСОБА_8 був задоволений зустріччю з ОСОБА_33 , та повідомив, що копії документів по справі ОСОБА_34 вдасться отримати без оформлення адвокатського запиту. Про які документи йшла мова ОСОБА_7 не було відомо, однак він зрозумів, що йдеться про первинну документацію на квартиру ОСОБА_15 . Однак 05.12.2016 року ОСОБА_8 пожалівся ОСОБА_7 , що ним вже побудована обґрунтована правова позиція, здійснене відвідування Малиновського ВП в м. Одесі, зібраний великий обсяг додаткових документів, що підтверджують добросовісність ОСОБА_15 , як набувача квартири, а гонорар від неї ще так і не отриманий, договір не підписаний, ОСОБА_15 уповноважила його тільки усно, що заважає йому використовувати надані йому законом права та повноваження адвоката в повному обсязі, хоча адвокатське досьє та ордер вже сформовані та готові до підписання з боку ОСОБА_15 , однак вона всіляко уникає цього, що наводить його на «різні нехороші думки». 08.12.2016 року близько 18.00 ОСОБА_8 забрав ОСОБА_7 з магазину «Фоззі», що розташований на вул. Балківській, де він купляв продукти для сім`ї з метою допомогти підвезти його з валізами до офісу, у зв`язку з тим, що його автомобіль на той момент перебував у технічно несправному стані після ДТП. На під`їзді до офісу ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_7 пізніше підвезти його до Пересипського мосту, де він зможе зручно сісти на маршрутне таксі до селища Котовського, при цьому додав, що в офісі його вже близько години чекає його клієнт ОСОБА_15 , з якою йому необхідно поспілкуватися, однак в офіс він заходити не збирається, тому що спілкування може затягнутися, вирішивши поспілкуватися з нею в машині, запропонувавши при цьому у вигляді вибачення підвезти її до необхідного їй місця. Коли ОСОБА_15 сіла в машину адвоката ОСОБА_8 , вона виглядала одночасно розгубленою, агресивною та схвильованою. ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_15 підвезти її додому, на що вона погодилась та попросила підвезти її в район 1-ої ст. Люстдорфської дороги. Зі змісту бесіди ОСОБА_8 та ОСОБА_15 , що відбувалась у машині, було зрозуміло, що ОСОБА_8 очікував під час зустрічі отримати свій гонорар за виконану роботу. Однак ОСОБА_15 зазначила, що у неї є в наявності тільки 500 доларів США, що пригнітило ОСОБА_8 , тому що, вона в цей день обіцяла передати йому всю раніше обумовлену суму. ОСОБА_15 посилалась на скрутне фінансове становище, при цьому поводила себе дещо дивно: ставила компрометуючі та уточнюючі питання, пов`язані з тим чи дійсно ОСОБА_8 зможе їй допомогти, проявляючи то агресію, то, навпаки, починаючи плакати. Поведінка ОСОБА_15 об`єктивно була схожа на намагання штучно створити якісь обставини, та зафіксувати це, про що неодноразово зауважував ОСОБА_8 в розмові з ОСОБА_15 . При цьому ОСОБА_15 зазначила, що їй необхідно забрати дитину у родичів та отримати у них кошти. При цьому за показами ОСОБА_7 , коли ОСОБА_15 вийшла з машини та зайшла до будинку в районі 1-ої ст. Люстдорфської дороги, він майже одразу також вийшов з машини та попрямував до магазину з метою купити цигарок. Коли ОСОБА_7 повернувся до машини, ОСОБА_8 був засмучений та пожалівся мені, що його знову обманули, гонорар він не отримав, а ОСОБА_15 не відповідає на телефон. 09.12.2016 року ОСОБА_7 разом з ОСОБА_35 у його автомобілі (автомобіль ОСОБА_7 ще перебував у несправному стані) направлялись до Національної юридичної академії (м. Одеса, вул. Піонерська, 2) для прийняття участі у семінарі з підвищення кваліфікації адвоката, що проводився КДКА Одеської області в приміщенні ОНЮА та був призначений на 14:00 год. Слідуючи до ОНЮА, ОСОБА_8 у присутності ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_15 та повідомив їй, що він закінчив роботу, та готовий передати їй документи з результатами роботи та отримати від неї гонорар у розмірі, який був узгоджений сторонами раніше - 3500 (три тисячі п`ятсот) доларів США. В телефонній розмові, вони домовились про зустріч о 13:00 годин в районі 1-ої станції Люстдорфської дороги. По дорозі ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_7 , що він сьогодні зранку забрав висновок з Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області, та наразі йому пощастило - не має необхідності в подальшому боротися за правоту ОСОБА_15 , поліціанти прийняли законне рішення, з чим ОСОБА_7 його і привітав. Надалі, близько 13.00 вони під`їхали в район 1-ої ст. Люстдорфської дороги, де ОСОБА_8 у присутності ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_15 , та передав їй документи, після чого ОСОБА_15 передала йому грошові кошти в якості гонорару у сумі 3200 доларів США та 8000 грн. В ході бесіди з ОСОБА_15 наполягав на необхідність зустрітись для підписання договору про надання правової допомоги з боку ОСОБА_15 , проект якого був підготовлений ним ще після першої зустрічі з ОСОБА_15 01.12.2016 року та знаходився в робочому офісі. При цьому ОСОБА_15 всіляко уникала підписання цього договору. Приблизно о 13 год. 15 хв. ОСОБА_8 та ОСОБА_7 співробітниками прокуратури Одеської області та УВБ в Одеській області ДВБ НП України було затримано на розі Адміральского проспекту та Фонтанської дорозі в м. Одесі, де під час затримання їм наносили удари в область голови, ніг та інших частин тіла. Затримання відбувалось в рамках кримінального провадження № 0001017 від 05.12.2016 року, яке було внесено та розслідувалось другим слідчим відділом управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області на підставі заяви ОСОБА_15 від 05.12.2016 року про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. ОСОБА_7 в показах звернув увагу, що в процесі всіх вищезазначених бесід ОСОБА_15 користувалась належним їй мобільним телефоном (приймала дзвінки та здійснювала дзвінки), що підтверджує той факт, що запис на телефон не здійснювався (телефони всіх марок так влаштовані, що диктофон при прийнятті дзвінку припиняє запис). Вважає за необхідне звернути окрему увагу, що на кожній із зазначених зустрічей (бесід) ОСОБА_15 в руках тримала невелику жіночу строгу сумочку, яка за кольором (рожеві написи на темному фоні) аж ніяк не співпадала з одягом ОСОБА_15 (спортивного стилю), та постійно направляла її боком, на якій був невеликий отвір, в бік обличчя співрозмовників. В ході бесід ОСОБА_15 поводила себе знервовано, підбираючи слова, намагалась багато не говорити, більше ставила питання компрометуючого характеру. Додатково ОСОБА_7 зазначив, що в процесі ознайомлення з великою кількістю процесуальних документів, стороною обвинувачення зазначалися обставини, що не мали місця, та хибні необґрунтовані висновки, а саме: Громадська організація «СББЕЗКУ» була створена з метою прикриття спільної незаконної діяльності. Це твердження є хибним, нічим не підтвердженим та необґрунтованим, та, на думку ОСОБА_7 , зазначається стороною обвинувачення з метою штучної дискредитації громадської діяльності ГО «СББЕЗКУ», її членів, в т.ч. і його. За твердженням сторони обвинувачення, за раніше розробленого плану ОСОБА_7 було залучено, як особу, якій відведена роль фахівця у галузі цивільного та господарського права з метою створення для ОСОБА_15 штучних обставин та впевненості останньої про наявність порушення законів України, для вирішення яких останні повинні передавати незаконну грошову винагороду, в тому числі для співробітників правоохоронних органів Одеської області. Такий висновок сторони обвинувачення за твердженням ОСОБА_7 є припущенням, зробленим в результаті перекручування фактичних обставин. За таких умов будь-якого адвоката, який зазначає про можливі негативні наслідки своєму клієнту при наданні консультації можна звинуватити у скоєнні кримінального правопорушення. Виникають обґрунтовані сумніви у неупередженості сторони обвинувачення. Сторона обвинувачення зазначає про спільний злочинний намір ОСОБА_9 з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 . При цьому ОСОБА_7 стверджує, що до затримання не був навіть знайомий з ОСОБА_9 , чув про нього, як про оперуповноваженого Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області, однак особисто знайомий не був, ніколи з ним не зустрічався, телефону чи інших контактів не мав. Сторона обвинувачення зазначає, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 було достеменно відомо про те, що ОСОБА_9 не був відповідальною особою по розгляду матеріалів за заявою Калініна. При цьому відповідно до показів ОСОБА_7 йому взагалі нічого не було відомо ні про Калініна, ні про матеріали, ні про відповідальну особу з їх розгляду. Поверхневу інформацію щодо зазначених проблемних обставин він отримав тільки після спілкування з ОСОБА_15 , коли приймав участь у наданні їй первинної консультації. Сторона обвинувачення стверджує, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 було відомо, що рішення по матеріалах ЖЄО №30753 від 16.11.2016 р. за заявою ОСОБА_13 , 05.12.2016 р. вже було списано висновком. Відповідно до показів ОСОБА_7 йому взагалі нічого не було відомо про те, де і хто розглядає матеріали зазначеного ЖЄО, як і про те, яке рішення по ним і коли було прийнято. Крім цього, як йому стало відомо, ОСОБА_8 дізнався про існування висновку тільки 08.12.2016 р. Сторона обвинувачення стверджує, що відповідно до узгодженого злочинного плану ОСОБА_8 та ОСОБА_7 09.12.2016 р. о 12.00 прибули до робочого кабінету ОСОБА_9 та отримали копію висновку ЖЄО №30753. Це твердження щодо присутності ОСОБА_7 в Малиновському ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області є хибним, що обурює. ОСОБА_7 стверджує, що зранку 09.12.2016 р. до 12.30 він знаходився на своєму робочому місці, що підтверджують його колеги, трафіки його мобільного телефону та камери спостереження Малиновського ВП в м. Одесі, де ОСОБА_8 заходить та виходить з відділу поліції за відсутності ОСОБА_7 .
В основу пред`явленого ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 обвинувачення органом досудового розслідування покладено покази потерпілої, свідків, та наданими прокурором і дослідженими під час судового розгляду матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), які проводились відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , а саме: дорученням оперативному підрозділу (в порядку ст.40 КПК України) №17/1/2-5603т від 05.12.2016 року, постанову про проведення контролю за вчиненням злочину №15/5669т від 08.12.2016 року, постанову про використання заздалегідь ідентифікованих (помічних) засобів №15/5670т від 08.12.2016 року, доручення оперативному підрозділу (в порядку ст.36 КПК України) №15/5671т від 08.12.2016 року, постанову про розсекречення матеріалів носіїв інформації №15/281т від 20.01.2017 року, постанову про розсекречення матеріалів №15/2154т від 11.05.2017 року, ухвалу апеляційного суду Одеської області №7689т від 06.12.2016 року, №7688т від 06.12.2016 року, №7687т від 06.12.2016 року, протоколи за результатами проведення НСРД №№744т, 743т, 742т від 27.12.2016 року, оптичні носії: карти пам`яті Мікро SDHC інв. №174т, 175т, 177т, 178т, 179т від 07.12.2016 року; документи: заяву потерпілої ОСОБА_15 ; протокол огляду, ідентифікації, помітки та вручення грошових коштів від 09.12.2016 року з додатком ксерокопіями грошових коштів; протокол огляду грошових коштів, оптичним диском та флешнакопичувачем, доданими до протоколів; доручення оперативному підрозділу від 06.12.2016 року про виділення грошових коштів; протокол огляду телефону ОСОБА_8 з додатком фото таблицею, висновок компьютерно-технічної експертизи та іншими; речовими доказами: грошові кошти, вилучені в автомобілі, яким користувався обвинувачений ОСОБА_8 .

Суд першої інстанції надав оцінку дослідженим ним доказам, покладеним органом досудового розслідування в основу пред`явленого обвинувачення, а саме:

- покази допитаної в ході судового розгляду потерпілої ОСОБА_15 , яка пояснила, що 05.09.2016 року вона придбала квартиру АДРЕСА_6 . Пошук квартири та супровід правочину здійснювало агентство «Юго-Запад», який самий ріелтор, його телефон, чи був з агентством договір не пам`ятає. У листопаді 2016 року ОСОБА_36 прийшла до дільниці №1 ЖКС «Черьомушки» та попросила переоформити на неї особовий рахунок на квартиру за адресою АДРЕСА_5 . Співробітник дільниці АДРЕСА_9 повідомила ОСОБА_15 , що квартира є проблемною, так як невідома доля попереднього власника, та повідомила про візит ОСОБА_15 начальнику дільниці, який продовжив спілкування з ОСОБА_15 . Через деякий час ОСОБА_15 принесла ксерокопії документів, погасила заборгованість по квартплаті і написала заяву про переоформлення особового рахунку на її ім`я, що і було зроблено. Пізніше у листопаді 2016 року до квартири АДРЕСА_6 прийшов співробітник Малиновського відділу поліції ОСОБА_12 . ОСОБА_15 вдома не було, ОСОБА_12 зустрів батько ОСОБА_15 , який зателефонував ОСОБА_15 та передав слухавку ОСОБА_12 , який попрохав ОСОБА_37 прибути до відділу поліції, у зв`язку з тим, що місцезнаходження попереднього власника не вдається встановити. 28.11.2016 року ОСОБА_15 за викликом ОСОБА_12 прибула до Малиновського відділу поліції у м. Одесі ГУ НП в Одеській області, що розташований за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Філатова, 23-в, де в кабінеті №117 зустрілась з ОСОБА_12 . В кабінеті також перебував ОСОБА_9 ОСОБА_12 та ОСОБА_9 пояснили ОСОБА_15 , що квартира, яка, згідно договору купівлі продажу №1017 від 05.09.2016 року до цього ймовірно придбана шахрайським шляхом. При цьому ОСОБА_9 повідомив, що під час оформлення квартири була використана підроблена довідка форми №1. Наступного дня, а саме 29.11.2016 року, ОСОБА_12 зателефонував ОСОБА_15 та запитав, коли остання може надати йому документи щодо придбання зазначеної квартири, мотивуючи це тим, що вказані документи необхідні для справи щодо зникнення попереднього власника. У той же день, ОСОБА_15 біля 18.00 год., прибула до Малиновського ВП у м. Одесі ГУ НП в Одеській області, де зустрілась з ОСОБА_12 . В кабінеті також перебував ОСОБА_9 . Під час розмови останній повідомив ОСОБА_15 , що деякі документи, які стосуються права власності та користування квартирою АДРЕСА_6 , мають ознаки підроблення та в разі підтвердження в подальшому на зазначену квартиру може бути накладено арешт, а квартира може бути передана на баланс Одеської міської ради. Лікар ОСОБА_38 запитала ОСОБА_12 та ОСОБА_9 яким чином можна вирішити це питання. ОСОБА_9 порекомендував звернутися до адвоката. ОСОБА_15 повідомила, що у неї немає знайомого адвоката, та запитала про адвоката у ОСОБА_9 та ОСОБА_12 . ОСОБА_9 порекомендував звернутися до адвоката ОСОБА_8 та отримавши його телефон у інших співробітників поліції передав його ОСОБА_15 зателефонувала адвокату ОСОБА_8 та домовилась з останнім про зустріч наступного дня, тобто 01.12.2016 року. 01.12.2016 року ОСОБА_15 приблизно о 18.00 прибула до офісу, що розташований за адресою: АДРЕСА_7 , де зустрілась з адвокатом ОСОБА_8 . Під час розмови ОСОБА_8 в приміщенні офісу запропонував ОСОБА_15 надати документи на квартиру адвокату ОСОБА_7 , якого він відрекомендував, як фахівця у сфері цивільного та господарського законодавства України. ОСОБА_7 , ознайомившись з наданими ОСОБА_15 документами у її присутності, повідомив про те, що під час придбання ОСОБА_15 вищевказаної квартири в її діях будь-яких порушень не виявлено, однак до колишніх власників наявні сумніви щодо законності права набуття власності, що у подальшому під час перевірки правоохоронними органами, може призвести до внесення відомостей до ЄРДР, та в подальшому накладення арешту на квартиру. У свою чергу ОСОБА_8 повідомив, що готовий надати правову допомогу, та заявив розмір гонорару у сумі 4000 доларів США. ОСОБА_15 заявила, що буде збирати кошти та пішла. У подальшому ОСОБА_15 домовилась про зустріч з ОСОБА_8 08.12.2016 року. 08.12.2016 року о 18.30 ОСОБА_15 прибула до офісу, розташованого за адресою: АДРЕСА_7 , де прочекала ОСОБА_8 близько години, перебуваючи в офісі у кабінеті помічника. ОСОБА_8 в офісі не було. Коли ОСОБА_8 приїхав, то запропонував ОСОБА_15 підвезти її додому та поспілкуватися по дорозі. На пасажирському сидінні при цьому перебував ОСОБА_7 . В ході спілкування ОСОБА_15 повідомила ОСОБА_8 про те, що у неї є тимчасові труднощі з приводу збору всієї суми грошових коштів, яка була зазначена ОСОБА_8 у вигляді 4000 (чотирьох) тисяч доларів США, а є тільки 500 доларів США. ОСОБА_8 відмовлявся приступати до роботи без отримання грошових коштів у повному розмірі. ОСОБА_15 повідомила, що їй необхідний час для збору коштів та домовилась про зустріч наступного дня. 09.12.2016 року ОСОБА_15 зустрілась на розі вулиць Малиновського та Космонавтів біля будинку №58 в м. Одесі в салоні автомобілю марки «Лексус RX-330», державний номерний знак НОМЕР_1 , з ОСОБА_8 . При цьому на пасажирському сидінні перебував ОСОБА_7 . В ході розмови ОСОБА_8 передав ОСОБА_15 копію висновку про списання матеріалів ЖЄО №30753 від 16.11.2016 року за заявою ОСОБА_13 та повідомив, що ним виконана робота за домовленістю, за що ОСОБА_15 передала ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 3200 (три тисячі двісті) доларів США, та 8000 (вісім тисяч) грн. Крім цього, ОСОБА_15 повідомила, що ще перед зверненням до правоохоронних органів, тобто перед внесенням відомостей до ЄРДР спілкувалась за телефоном та декілька разів зустрічалась з оперуповноваженим ДВБ ОСОБА_39 , який в подальшому забезпечував оперативний супровід в рамках цього кримінального провадження, ще до зустрічі з адвокатами ОСОБА_8 та ОСОБА_7 . Так, ОСОБА_15 пояснила, що до 05.12.2016 року зустрічалась з ОСОБА_40 , передавала йому телефонний апарат, за допомогою якого здійснювала ініціативний запис зустрічі з адвокатами від 01.12.2016 року. Після цього вона зустрічалась з оперуповноваженим ОСОБА_40 у його автомобілі біля роботи ОСОБА_15 , де ОСОБА_15 під диктовку працівника поліції ОСОБА_41 оформила заяву про скоєння кримінального правопорушення щодо вимагання у неї неправомірної вимоги з боку працівника поліції та двох громадських діячів. До заяви було залучено диск з ініціативним записом зустрічі з адвокатами, які попередньо був підготовлений оперуповноваженим ОСОБА_40 (дані перенесені з телефону на диск). Заяву ОСОБА_15 передала оперуповноваженому ОСОБА_42 в його автомобілі та повернулась на роботу. До слідчого з заявою не зверталась.

- покази допитаного в ході судового розгляду свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що працює моряком. В період 2003-2006 років, мешкаючи в районі ОСОБА_43 , він познайомився з ОСОБА_44 , з яким підтримував приятельські відношення. У лютому 2016 року ОСОБА_13 випадково зустрів ОСОБА_45 на житловому масиві Черьомушки. В ході бесіди ОСОБА_19 повідомив ОСОБА_18 , що не планує продавати свою квартиру. Приблизно в листопаді 2016 р. ОСОБА_13 після курсів англійської мови зустрів свої знайому ОСОБА_46 , яка повідомила, що давно не бачила ОСОБА_47 . За показами ОСОБА_13 він по пам`яті знайшов будинок та квартиру ОСОБА_19 за адресою: АДРЕСА_5 . Через декілька днів ОСОБА_13 знову був на курсах іноземної мови, після чого відвідав ОСОБА_48 відділ поліції та написав заяву з проханням встановити місцезнаходження його знайомого ОСОБА_14 та встановити власника його квартири. Після цього його до поліції ніхто не викликав;
- покази допитаного в ході судового розгляду свідка ОСОБА_49 , яка пояснила, що з лютого 2013 року працює на посаді бухгалтера дільниці №1 ЖКС «Черьомушки», що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Космонавтів, 68. Приблизно на початку літа 2016 року до неї підійшов начальник дільниці ОСОБА_50 та повідомив, що до нього приходив співробітник поліції, який поінформував, що квартира за адресою АДРЕСА_5 є проблемною, з огляду на це ОСОБА_49 було заборонено видавати будь-які довідки, а якщо хтось буде звертатись передати начальнику дільниці ОСОБА_50 , який повідомить про це міліціонеру. Крім цього, ОСОБА_49 показала, що приблизно у вересні 2016 року на дільницю прийшли два чоловіки, які бажали переоформити особовий рахунок та отримати довідку форми №1. Будучи поінформованою, ОСОБА_49 відмовила у видачі документів. Отримавши відмову, чоловіки вчинили скандал, однак пізніше пішли. Також свідок ОСОБА_49 показала, що у листопаді 2016 року на дільницю № НОМЕР_4 ЖКС «Черьомушки» прийшла жінка, яка просила переоформити на неї особовий рахунок на квартиру за адресою АДРЕСА_5 . ОСОБА_49 повідомила жінці, що квартира є проблемною, так як невідома доля попереднього власника, та повідомила начальнику дільниці ОСОБА_50 , який продовжив спілкування з жінкою. Через деякий час ця жінка принесла ксерокопії документів, погасила заборгованість по квартплаті і написала заяву про переоформлення особового рахунку на її ім`я, що і було зроблено. З ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 . ОСОБА_49 не знайома;
- покази допитаного в ході судового розгляду свідка ОСОБА_50 , який пояснив, що працює на посаді начальника дільниці №1 ЖКС «Черьомушки». У функціональні обов`язки входить організація роботи закладу за основними напрямами у сфері житлового господарства і обслуговування. На початку літа 2016 року на дільницю прийшов співробітник ОСОБА_48 відділу поліції на ім`я ОСОБА_51 та повідомив, що власника квартири за адресою АДРЕСА_5 знайшли мертвим у с. Дачне, за цим фактом зареєстроване кримінальне провадження, підозрює, що власника могли вбити через квартиру, та попросив одразу повідомити, якщо хтось прийде переоформлювати особовий рахунок чи отримати довідку. За показами свідка, приблизно у вересні 2016 року до ОСОБА_50 звернувся чоловік з проханням видати йому довідку №1 та переоформити особовий рахунок. При цьому показав договір купівлі-продажу на квартиру, що розташована за адресою: АДРЕСА_5 . ОСОБА_50 відмовив чоловіку у наданні документів з огляду на необхідність перевірити інформацію щодо попереднього власника, після чого одразу зателефонував співробітнику поліції ОСОБА_51 та спитав його, що робити, однак конкретної відповіді не отримав. При цьому ОСОБА_51 сказав, що у разі, якщо хтось ще прийде, повідомити його. Також свідок показав, що у листопаді 2016 року на дільницю № НОМЕР_4 ЖКС «Черьомушки» прийшла жінка, яка просила переоформити на неї особовий рахунок на квартиру за адресою АДРЕСА_5 . При цьому показала договір купівлі-продажу квартири. Крім цього, у неї з собою була копія довідки форми №1 на цю квартиру, яка не підписувалась ОСОБА_50 . Після цього ОСОБА_50 зателефонував до юридичного відділу ЖКС, де отримав відповідь, що підстав для відмови у переоформленні особового рахунку немає, у зв`язку з чим особовий рахунок був переоформлений на жінку. З ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 . ОСОБА_50 не знайомий;
- покази допитаного в ході судового розгляду свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що перебував на посаді оперуповноваженого ВКП Малиновського відділу поліції з жовтня 2016 року. Його робочий кабінет №117 розташований на першому поверсі. Весь час разом з ним в кабінеті працював оперуповноважений ОСОБА_9 , з яким ОСОБА_12 постійно радився по роботі, як зі старшим за званням та більшим опитом. В провадженні ОСОБА_12 за розписом керівництва перебували матеріали ЖЄО №30753 за зверненням ОСОБА_13 щодо не встановлення місця проживання його знайомого ОСОБА_14 , який проживав за адресою: АДРЕСА_5 . В ході розгляду матеріалів ЖЄО ОСОБА_12 була проведена перевірка: здійснено вихід до кв. АДРЕСА_10 , де було встановлено чоловіка, який вказав, що квартира належить його доньці. ОСОБА_12 попросив чоловіка зателефонувати дочці з метою впевнитись, що зазначена квартира належить їй. У ході спілкування телефоном я попросив щоб вона принесла копії документів на квартиру до Малиновського відділу поліції, однак вона у грубій формі відмовила мені, після чого ОСОБА_12 залишив свій номер телефону та пішов. У Малиновському відділі поліції ОСОБА_12 розповів ОСОБА_9 , що він не може належним чином розглянути матеріали ЖЄО у зв`язку з відмовою власниці квартири прибути до відділу поліції та надати документи. Пізніше ОСОБА_12 зателефонувала власниця квартири, та спитала які документи необхідно надати. ОСОБА_12 уточнив перелік документів у ОСОБА_9 , однак ОСОБА_12 не міг його запам`ятати та передав слухавку ОСОБА_9 , який назвав перелік необхідних для надання документів та закінчив діалог. Через декілька днів на мобільний телефон ОСОБА_12 зателефонував чоловік, який представився братом ОСОБА_15 та став погрожувати, що буде звертатися до УВБ із заявою на дії ОСОБА_12 28-29 листопада 2016 року до робочого кабінету ОСОБА_12 , де також перебував ОСОБА_9 , прибула ОСОБА_15 , яка сіла біля ОСОБА_12 навпроти ОСОБА_9 щоб вільно спілкуватись з останнім. ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_15 , що колишнього власника квартири знайшли мертвим. Як показав свідок ОСОБА_12 05.12.2016 року адвокат ОСОБА_8 зайшов до кабінету №117, та в усній бесіді заявив, що він є представником ОСОБА_15 , заявив правову позицію в рамках матеріалів, зареєстрованих в ЖЄО №30753 від 16.11.2016 року за заявою ОСОБА_13 щодо добросовісності ОСОБА_15 , як набувача квартири за адресою: АДРЕСА_5 , наполягаючи на тому, що інакше дії правоохоронців будуть такими, що не відповідають вимогам діючого законодавства України та порушать законні інтереси власника ОСОБА_15 . Крім цього, повідомив йому, що відсутні будь-які підстави для внесення відомостей до ЄРДР, та надав на підтвердження своїх повноважень ордер та копію свідоцтва про право на здійснення адвокатської діяльності. Того ж дня, пересвідчившись, що смерть колишнього власника квартири за даними « ОСОБА_52 » не є кримінальною, а документи на квартиру в наявності у ОСОБА_15 в повному обсязі, ОСОБА_12 списав матеріали висновком, та відніс його керівництву на погодження. Зранку 09.12.2016 року адвокат ОСОБА_8 заїхав до Малиновського відділу поліції, та забрав належним чином оформлену копію висновку, що передбачав ОСОБА_15 , як належного добросовісного набувача та відсутність в її діях будь-якого складу кримінального правопорушення;
- покази допитаного в ході судового розгляду свідка ОСОБА_53 , який пояснив, що в органах поліції працював з 23.11.2003 року. На посаді начальника Малиновського відділу поліції - з 15.11.2016 року. В Малиновському відділі поліції на посаді оперуповноваженого на лінії шахрайства до 16.11.2016 року працював ОСОБА_9 . Також з ним на цьому напрямку працював оперуповноважений ОСОБА_12 , робочий кабінет якого був разом з ОСОБА_9 . Заява ОСОБА_13 була розписана заступником начальника начальником кримінальної поліції ОСОБА_54 на заступника начальника відділу кримінальної поліції ОСОБА_55 (ЖЄО №30753);
- покази допитаного в ході судового розгляду свідка ОСОБА_55 , який пояснив, що працює заступником начальника кримінальної поліції Малиновського відділу поліції з 15.11.2016 року. У відділі кримінальної поліції Малиновського відділу поліції на посаді оперуповноваженого на лінії шахрайства працював ОСОБА_9 . Також з ним на цьому напрямку працював оперуповноважений ОСОБА_12 , робочий кабінет якого був разом з ОСОБА_9 . Висновок по матеріалам ЖЄО погоджувався ОСОБА_55 в графі «погоджено», у зв`язку з тим, що ОСОБА_12 не встановив ознак складу злочину. ОСОБА_12 чи ОСОБА_9 до ОСОБА_55 з проханням розписати заяву ОСОБА_13 на них не звертались;
- покази допитаного в ході судового розгляду свідка ОСОБА_56 , яка пояснила, що працювала в органах поліції на посаді інспектора з 07.11.2015 року. В її функціональні обов`язки входило патрулювання відповідної ділянки и відпрацювання викликів, які поступають на спецлінію «102». 09.12.2016 року ОСОБА_56 перебувала в складі екіпажу «Благо-351» разом з колегою ОСОБА_57 . Перебуваючи на чергуванні вони отримали виклик по спецлінії «102» про те, що на вул. Фонтанській, 33 невідомі особи в масках і зі зброєю блокували автомобіль та достають з нього водія. По прибуттю на місце було встановлено, що відбувається затримання осіб співробітниками УВБ та прокуратури. Ця інформація була передана до чергової частини управління патрульної поліції, а також до чергової частини Шевченківського відділу поліції. Протокол про адмінправопорушення не складався;
- покази допитаного в ході судового розгляду свідка ОСОБА_57 , який пояснив, що працював в органах поліції на посаді інспектора з 07.11.2015 року. В його функціональні обов`язки входило патрулювання відповідної ділянки и відпрацювання викликів, які поступають на спецлінію «102». 09.12.2016 року ОСОБА_57 перебував в складі екіпажу «Благо-351» разом з колегою ОСОБА_56 . Перебуваючи на чергуванні вони отримали виклик по спецлінії «102» про те, що на вул. Фонтанській, 33 невідомі особи в масках і зі зброєю блокували автомобіль та достають з нього водія. По прибуттю на місце було встановлено, що відбувається затримання осіб співробітниками УВБ та прокуратури. Ця інформація була передана до чергової частини управління патрульної поліції, а також до чергової частини Шевченківського відділу поліції. Протокол про адмінправопорушення не складався. Крім цього, з боку співробітників УВБ на місці події була поставлена задача знайти понятих для участі у слідчих діях. Біля кафе «Макдональдс» ОСОБА_57 було запрошено до участі у слідчих в якості понятого ОСОБА_58 , що проходив повз;
- покази допитаного в ході судового розгляду свідка ОСОБА_59 , який пояснив, що був першого разу запрошений до участі у слідчих діях біля кафе Макдональдс (5-та ст. В.Фонтану) співробітником патрульної поліції. Участь при помітці грошових коштів у слідчому управлінні за адресою: м. Одеса, вул. С. Ріхтера, 2а не приймав. За результатами проведення слідчих дій на 5-та ст. В.Фонтану підписував якісь документи, що надавав співробітник поліції чи прокуратури, які саме не пам`ятає, про що в них йшлося також не пам`ятає. Підтверджує наявність тілесних ушкоджень у затриманих осіб, а також пошкодження автомобіля «Lexus RX-330»;
- покази допитаного в ході судового розгляду свідка ОСОБА_60 , яка пояснила, що у 2016 року вона разом з чоловіком була затримана та звинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.187 КК України. При затриманні отримала тяжкі тілесні ушкодження у вигляді перелому спини. В подальшому, після виходу зі слідчого ізолятора, почала здійснювати заходів щодо активізації розслідування кримінального провадження, де вона була потерпілою. Паралельно намагалась побудувати позицію захисту по справі, де вона була підозрюваною. В процесі оскарження дій співробітників поліції була направлена до слідчого відділу прокуратури Одеської області, де її перенаправили до слідчого ОСОБА_61 та ОСОБА_62 , як до «спеціалістів по адвокатам». В ході спілкування ОСОБА_60 поскаржилась слідчому ОСОБА_61 , що адвокат, що здійснює захист її чоловіка, просить за свої послуги 3000 доларів (зміна запобіжного заходу чоловіку), яких у неї на той момент не було. ОСОБА_61 заявив, що питання можна вирішити інакше, пожертвував адвокатом. При цьому ОСОБА_61 зобов`язався допомогти у звільненні з під варти її чоловіка. Після цього слідчий ОСОБА_61 познайомив ОСОБА_60 з оперуповноваженим УВБ ОСОБА_63 , який заявив, що адвокати це звична справа. Для запевнення ОСОБА_60 у своїх силах ОСОБА_61 демонстрував на комп`ютері аудіозаписи та відеозаписи за участю адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , їх затримання, демонстрував зміст мобільного телефону ОСОБА_8 , програму для розблокування телефону та месенджерів. Слідчий ОСОБА_61 хвалився, що вирішили її питання (вказуючи на потерпілу), і питання з чоловіком ОСОБА_60 можна вирішити. Перебуваючи у скрутних життєвих обставинах, ОСОБА_60 була вимушена погодитись на пропозицію ОСОБА_61 спровокувати адвоката чоловіка до передачі нібито хабара судді через адвоката. В подальшому ОСОБА_61 та ОСОБА_64 інструктували ОСОБА_60 щодо бесіди з адвокатом з використанням спеціальних питань та споряджали спецзасобами звукозапису. Після першої зустрічі з адвокатом аудіозаписи не влаштували ОСОБА_61 та ОСОБА_63 , та вони продовжили інструктувати ОСОБА_60 щодо провокації адвоката, зокрема через передачу грошових коштів адвокату під виглядом хабаря. В подальшому ОСОБА_60 оформила заяву про вимагання з неї адвокатом хабаря для передачі судді з метою змінити запобіжний захід її чоловіку будь-яким чином. В подальшому адвокат був затриманий, а згодом звільнений. Чоловік ОСОБА_60 при цьому був звільнений з-під варти. Коли ОСОБА_60 звернулась до слідчого ОСОБА_61 з запитанням що далі робити, слідчий ОСОБА_61 відповів, що ОСОБА_60 не мала підписувати договір з адвокатом, а з огляду на підписання ОСОБА_60 договору слідчий ОСОБА_61 нічим допомогти не зможе. В подальшому ОСОБА_60 звернулась до прокуратури з заявою за ст.370 КК України про провокацію злочину з боку ОСОБА_61 та ОСОБА_63 , які скористались її тяжкими життєвими обставинами;
- покази допитаного в ході судового розгляду свідка ОСОБА_65 , який пояснив, що здійснює індивідуальну адвокатську діяльність з 22.06.2012 року на підставі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю №2234 за адресою: м. Одеса, вул. Пішонівська, 24/2. 09.12.2017 року близько 14.45 був повідомлений з Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги в Одеській області про призначення його адвокатом ОСОБА_8 та оформлення доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги ОСОБА_8 , який відповідно до положень кримінального процесуального законодавства вважається затриманим. Інформація про затримання ОСОБА_8 до Центру надійшла від начальника другого слідчого відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_66 . Прибувши на місце затримання ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_65 до затриманого співробітниками прокуратури Одеської області допущено не було без наведення будь-яких підстав та обґрунтувань, чим було грубо порушено право ОСОБА_8 на захист, а ОСОБА_65 , як адвоката, на безперешкодне здійснення адвокатської діяльності. Після затримання, на обличчі ОСОБА_8 були явно видимі сліди тілесних ушкоджень. При спілкуванні з ОСОБА_8 останній пояснив, що будь-якого кримінального правопорушення не скоював, затриманий нібито за отримання неправомірної вигоди, хоча насправді отримав гонорар від свого клієнта;
- покази допитаного в ході судового розгляду свідка ОСОБА_32 , який пояснив, що станом на 01.12.2016 року був відповідальним секретарем ГО «СББЕЗКУ», та мав наміри здобути посаду помічника адвоката ОСОБА_8 , проходячи перевірку на відповідність цій посаді. В його обов`язки на той момент входили функції секретаря та діловода. Робоче місце знаходилось в робочому кабінеті адвоката ОСОБА_7 за столом напроти вхідної двері. Офіс був розміщений за адресою: м. Одеса, вул. Новосельського, 38. 01.12.2016 року близько 18 год. до робочого кабінету адвоката ОСОБА_8 зайшла невідома до цього жінка, 30-35 років, була одягнена у спортивний зимовий одяг чорного кольору, при собі мала маленьку жіночу сумочку. Через декілька хвилин адвокат ОСОБА_8 покликав адвоката ОСОБА_7 до свого робочого кабінету та представив йому жінку, що прийшла. Вони втрьох про щось спілкувались на протязі близько 30-40 хвилин, про що конкретно ОСОБА_32 відомо не було. Після цього жінка вийшла з кабінету, попрощалась та пішла. По виходу жінки, адвокат ОСОБА_8 повідомив, що у нього з`явився новий клієнт Лікар Діна, та попрохав ОСОБА_32 підготувати проект адвокатського досьє та договору про надання правових послуг від 01.12.2016 року до кінця наступного дня, при цьому передав реквізити Лікар Д. Наступного дня, близько 11-12 год. до офісу та робочого кабінету адвоката ОСОБА_8 зайшов невідомий ОСОБА_32 чоловік, якого адвокат ОСОБА_8 називав на ім`я ОСОБА_33 . ОСОБА_33 був середнього зросту (близько 175 см), товстуватої статури, волосся чорне, пряме, зачіска «на бік» коротка, акуратна, був одягнений у темні джинси та дубльонку чорного кольору з міховим ворітником, лакові чорні туфлі. Бесіда між адвокатом ОСОБА_8 та ОСОБА_33 відбувалася не більше 20 хвилин, після чого адвокат ОСОБА_8 провів ОСОБА_33 до дверей та попрощався. Повертаючись до свого робочого кабінету, було видно, що адвокат ОСОБА_8 був задоволений зустріччю з ОСОБА_33 , та повідомив вголос, що копії документів по ОСОБА_34 може і вдасться отримати за декілька днів, не оформлюючи адвокатського запиту. Про які документи йшлось мені не було відомо, однак із змісту та суті сказаного ОСОБА_32 прийшов до висновку, що це первинна документація на квартиру ОСОБА_34 , що необхідна була для побудови позиції захисту. Наступного разу він бачив ОСОБА_33 зранку (близько 11 год.) 05.12.2016 року, коли той приніс якісь документи та передав їх адвокату ОСОБА_8 , як стало пізніше відомо це були копії первинних документів на квартиру Лікар Д. Адвокат ОСОБА_8 при цьому декілька разів вголос нарікав на те, що Лікар Діна чомусь уникає підписання договору, та поводить себе невідповідно ситуації. Ввечері 08.12.2016 року ОСОБА_32 знаходився на своєму робочому місці в офісі за адресою: АДРЕСА_7 . Близько 18 год. 30 хв. до офісу прийшла ОСОБА_15 , яка була схвильована, та шукала адвоката ОСОБА_8 , посилаючись на домовленість з ним про зустріч. ОСОБА_32 відповів, що ОСОБА_8 не має на місці, однак скоро має бути. Лікар Д. залишилась чекати адвоката ОСОБА_8 на дивані в робочому кабінеті адвоката ОСОБА_7 . Чекала близько години. При цьому поводила себе знервовано. Після цього ОСОБА_32 на телефон зателефонував ОСОБА_7 та повідомив, що він разом з адвокатом ОСОБА_8 під`їжджають до офісу, та що адвокат ОСОБА_8 просить ОСОБА_15 вийти до машини у зв`язку з нестачею часу. Наступного дня ОСОБА_32 стало відомо, що адвоката ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_7 було затримано співробітниками УВБ та прокуратури Одеської області за нібито скоєння кримінального правопорушення, пов`язаного з клієнтом адвоката ОСОБА_8 - Лікар Діною. Приїхавши на місце затримання в районі кафе «Макдональдс» на Черняховського ОСОБА_32 побачив адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з видимими тілесними пошкодженнями на обличчі. Крім цього, на місці затримання вже перебував адвокат ОСОБА_29 , який був обурений тим, що його не допускають до затриманих, як адвоката;
- покази допитаного в ході судового розгляду свідка ОСОБА_67 , яка пояснила, що у 2016 року займала посаду керівника ПОГ «Алеторія», що здійснює господарську діяльність у сфері надання малому бізнесу бухгалтерських послуг. Офіс ПОГ «Алеторія» фактично розміщується на першому поверсі двоповерхової офісної будівлі за адресою: АДРЕСА_7 . На другому поверсі зазначеної офісної будівлі розміщуються кабінети адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , Адвокатського бюро «Слуцький та партнери». Робочий стіл ОСОБА_67 розміщений у кабінеті таким чином, що всіх, хто заходять з вулиці, вона бачить. 01.12.2016 року близько 18 год. до офісу зайшла невідома жінка та попрямувала на другий поверх до адвокатів. Виглядала жінка невпевненою. Була одягнута у зимовий одяг (дуті куртка та штанці) чорного кольору, у руках при цьому тримала строгу жіночу сумочку, що взагалі не відповідала стилю її вбрання. Орієнтовно через 10-15 хвилин ОСОБА_67 закінчила роботу та поїхала додому. Наступного дня ОСОБА_67 спитала у ОСОБА_7 про жінку, що приходила після закінчення робочого дня, на що він відповів, що це прийшов новий клієнт до адвоката ОСОБА_8 , у неї якісь проблеми з придбанням квартири. 08.12.2016 року близько 18 год. 30 хв. до офісу зайшла та сама жінка, що приходила 01.12.2016 року, та попрямувала на другий поверх до адвокатів. На той час адвокатів на робочому місці не було. В кабінеті лишався помічник адвоката ОСОБА_8 ОСОБА_32 . Через 20 хвилин ОСОБА_67 закінчила роботу та поїхала додому. Жінка до того часу не виходила. 09.12.2016 року близько 16.00 ОСОБА_67 стало відомо, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були затримані нібито за отримання неправомірної вигоди. Цього ж дня близько 21.00 в офісі за адресою: АДРЕСА_7 був проведений незаконний обшук всіх приміщень, в яких розташовані: робочі місця адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , Адвокатське бюро « ІНФОРМАЦІЯ_4 », ПОГ «Алеторія», ТОВ «ПКБ».
Дослідивши покази свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 , ОСОБА_12 , ОСОБА_53 , ОСОБА_55 , ОСОБА_56 , ОСОБА_57 , ОСОБА_59 , ОСОБА_60 , ОСОБА_65 , ОСОБА_32 та ОСОБА_67 , суд першої інстанції обґрунтовано вважав, що їх покази взагалі не викривають обвинувачених у вчиненні буд-якого злочину.

Що стосується посилання прокурора під час апеляційного розгляду щодо порушення судом першої інстанції права сторони обвинувачення на подання доказів, а саме нездійснення судом допиту свідка ОСОБА_58 , апеляційний суд звертає увагу на те, що зазначений свідок до суду не з`явився, судом першої інстанції був оглянутий відеозапис, на якому ОСОБА_58 категорично відмовився від прибуття до суду, навіть за активним сприянням суду (9 ухвал про привід) на протязі більше, ніж 15 судових засідань. Співробітники поліції, що виконували привід, не змогли доставити ОСОБА_58 до суду, у зв`язку з тим, що останній сів на землю, почав роздягатися, скаржитись на стан здоров`я, чим підтвердив вперте небажання бути допитаним під присягою у суді в якості свідка, поводив себе зухвало, погрожував співробітникам поліції.

Апеляційний суд наголошує на тому, що ОСОБА_58 є свідком обвинувачення та згідно ч.3 ст.23 КПК України саме сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Згідно матеріалів справи за клопотанням прокурора суд неодноразово відкладав судові засідання для виклику свідка та створив необхідні умови для реалізації прокурором його процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків шляхом постановлення 9 ухвал про привід зазначеного свідка, які не було виконано.

Враховуючи наведене, апеляційний суд відхиляє як необґрунтовані доводи прокурора про порушення судом першої інстанції права сторони обвинувачення на подання доказів та вважає правомірною відмову стороні обвинувачення у допиті свідка ОСОБА_58 .

Крім того, прокурором під час апеляційного розгляду не заявлялось клопотання про допит зазначеного свідка.

Дослідивши докази, здобуті під час проведення НСРД, суд першої інстанції, застосувавши доктрину «плодів отруйного дерева», дійшов висновку про визнання недопустимими доказами фактичні дані, здобуті всупереч процесуальному порядку, встановленого КПК України і внаслідок втручання у приватне спілкування адвоката ОСОБА_8 з клієнтом ОСОБА_15 , а також увесь подальший ланцюжок доказів, разом з протоколами усіх НСРД з додатками, оптичними дисками, дорученнями, що стосуються НСРД.

Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Відповідно до п.1. ч.4 ст.258 КПК України, ст.260 КПК України аудіо- і відео контроль особи є різновидами втручання у приватне спілкування.

Частиною 1 ст.258 КПК України передбачене правило, за яким ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді. Частина 5 цієї статті передбачає, що втручання у приватне спілкування захисника, священнослужителя з підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, виправданим заборонене.

Аналогічні категорична норма міститься в Законі України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»: п.9 ч.1 ст.23 Закону забороняє втручання у приватне спілкування адвоката з клієнтом.

Тобто, сфері адвокатської діяльності відведене привілейоване місце у розумінні підвищених гарантій захисту від стороннього втручання. Така позиція є цілком обґрунтованою, якщо враховувати, що до тих гарантій, які має кожен адвокат як громадянин, додаються гарантії забезпечення його професійної діяльності щодо надання правової допомоги іншим особам та захисту прав, свобод і законних інтересів кожного, хто потребує такого захисту у межах встановлених юридичних процедур.

Європейський суд з прав людини вказує, що в той час як стаття 8 захищає конфіденційність будь-якої «кореспонденції» між особами, вона передбачає посилений захист обміну інформацією між адвокатами та клієнтами. Це підтверджується фактом, що адвокати здійснюють у демократичному суспільстві основоположну місію - захист обвинувачених і підсудних. Зрозуміло, адвокат не може належно здійснювати цю основоположну місію, якщо він не може гарантувати тим, кого захищає, що їхнє спілкування залишиться конфіденційним (Michaud проти Франції, № 12323/11, § 118 та R.E. проти Великобританії, № 62498/11, § 131, 27.10.2015).

В преамбулі Рекомендацій № R (2000) 21 Комітету Міністрів державам - членам про свободу професійної діяльності адвокатів (Ухвалена Комітетом Міністрів Ради Європи на 727-му засіданні заступників міністрів 25.10.2000 року) вказано: «адвокат» означає особу, яка відповідно до національного законодавства кваліфікована та уповноважена захищати та діяти від імені своїх клієнтів, займатися юридичною практикою, з`являтися в офіційній якості в суді і консультувати та представляти своїх клієнтів у питаннях права. Згідно п.6 «Принцип І - Загальних принципів свободи професійної діяльності адвокатів» слід вжити всіх необхідних заходів для забезпечення додержання конфіденційності відносин між адвокатом і його клієнтом. Винятки з цього принципу можна дозволяти, лише якщо вони сумісні з принципом верховенства права.

Таким чином, практика Європейського суду з прав людини у даному питанні категорична - передбачає посилений, привілейований захист обміну інформацією між адвокатами і клієнтами, а відповідно не допускає можливості державі втручатися у дану сферу відносин. Що відповідає і українському законодавству, яке забороняє втручання у приватне спілкування адвоката з клієнтом та на конституційному рівні гарантує адвокатам незалежність. Це означає, що навіть у випадку конфлікту між адвокатом та клієнтом держава не має права втручатись у спілкування та обмін інформацією між ними. Правоохоронним органом заборонено за допомогою адвоката отримувати конфіденційну інформацію щодо клієнта, аналогічно і від клієнта щодо адвоката. В силу прямої заборони втручання у приватне спілкування між адвокатом і підозрюваним, обвинуваченим (ч. 5 ст. 258 КПК України), отримана інформація здобута всупереч процесуальному порядку і визнається судом недопустимим доказом.

Проте, 06.12.2016 року слідчий в ОВС другого слідчого відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_62 за погодженням з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_68 звернувся з клопотаннями про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) до апеляційного суду Одеської області стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , що є нібито тільки співробітниками ГО «СББЕЗКУ», навмисно не зазначаючи той факт, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 є адвокатами.

І слідчому, і прокурору з обставин, які були повідомлені потерпілою ОСОБА_15 в заяві та додатку до неї, було достеменно відомо про те, що ОСОБА_15 звернулась до адвоката ОСОБА_8 за правовою допомогою. При цьому, в самому клопотанні слідчий зазначає «При цьому ОСОБА_9 запропонував звернутися до його знайомого захисника ОСОБА_8 ….», підтверджуючи тим самим, що органу досудового розслідування було відомо, що ОСОБА_8 є адвокатом.

Будучи обізнаним, що на адвоката розповсюджуються гарантії професійного захисту, передбачені Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» при проведені НСРД, слідчий та прокурор навмисно замовчують перед судом в клопотанні про надання дозволу на проведення НСРД про існування у ОСОБА_8 та ОСОБА_7 спеціального статусу адвоката з метою спрощення погодження з боку апеляційного суду.

Також, під час проведення з ОСОБА_8 першочергових слідчих дій йому стало відомо, що співробітниками прокуратури Одеської області та УВБ в Одеській області ДВБ НП України, відносно адвоката ОСОБА_8 незаконно проводились негласні слідчі (розшукові) дії, які виразились у незаконному отриманні дозволу суддів апеляційного суду Одеської області на проведення НСРД в частині порядку узгодження клопотань на їх проведення (клопотання погоджені процесуальним керівником, а не прокурором Одеської області, як це вимагає п. 3 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» - проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів, які можуть проводитися виключно з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора України, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міст Києва та Севастополя).

За результатами направлення багаточисельних скарг наразі на час розгляду справи судом першої інстанції за ухвалою слідчого судді внесені відомості до ЄРДР за №0000277 від 16.02.2017 року за ч.2 ст.397 КК України, що полягає у незаконному втручанні співробітниками правоохоронних органів в діяльність адвоката ОСОБА_8 .

Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги про те, що суд безпідставно посилався на матеріали досудового розслідування №0000277 за ч.2 ст.397 КК України, оскільки матеріали провадження не досліджувались у ході судового розгляду, а рішення у вказаному провадженні підтверджує відсутність складу злочину будь-якої особи щодо втручання у діяльність адвоката, адже провадження закрито за відсутністю складу кримінального правопорушення.

Так, згідно наданих стороною захисту документів, 21.03.2017 року матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000277 за ч.2 ст.397 КК України та матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000276 за ч.1 ст.367 КК України постановою прокурора відділу 15 прокуратури Одеської області ОСОБА_69 були об`єднані в одне провадження під №0000276. У зазначеному кримінальному проваджені триває досудове розслідування, що підтверджується відповіддю Офісу Генерального прокурора від 13.10.2020 року за вих.№13/3-714вих20 згідно якої за результатом вивчення матеріалів кримінального провадження №0000276 постанову про закриття кримінального провадження було скасовано.

Стороною обвинувачення у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001017 від 05.12.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190, ч.4 ст. 27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369, ч.1 ст.364 КК України, в якості доказів надано протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відео контролю за особою від 27.12.2016 року.

Суд першої інстанції обґрунтовано вважав, що зазначений протокол не відповідає вимогам чинного законодавства в частині порядку отримання доказу, у зв`язку з чим останній визнається недопустимим доказом з наступних підстав:

Так, 06.12.2016 року слідчий в ОВС другого слідчого відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_62 за погодженням з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_68 звернувся з клопотаннями про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) до апеляційного суду Одеської області стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , що є нібито тільки співробітниками ГО «СББЕЗКУ», навмисно не помічаючи то факт, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 є адвокатами.

І слідчому, і прокурору з обставин, які були повідомлені потерпілою ОСОБА_15 в заяві та додатку до неї, було достеменно відомо про те, що ОСОБА_15 звернулась до адвоката ОСОБА_8 за правовою допомогою. При цьому, в самому клопотанні слідчий зазначає «При цьому ОСОБА_9 запропонував звернутися до його знайомого захисника ОСОБА_8 ….», підтверджуючи тим самим, що органу досудового розслідування було відомо, що ОСОБА_8 є адвокатом.

Будучи обізнаним, що на адвоката розповсюджуються гарантії професійного захисту, передбачені Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» при проведені НСРД, слідчий та прокурор навмисно замовчують перед судом в клопотанні про надання дозволу на проведення НСРД про існування у ОСОБА_8 та ОСОБА_7 спеціального статусу адвоката з метою спрощення погодження з боку апеляційного суду.

Крім цього, прокурором ОСОБА_70 була винесена постанова про проведення контролю за вчиненням злочину шляхом спеціального слідчого експерименту від 08.12.2016 року. При цьому у резулятивній частині прокурор ОСОБА_71 вказує ОСОБА_8 та ОСОБА_7 як цивільних осіб, замовчуючи статус адвоката. Таким чином, вказана постанова повинна була виноситись прокурором області.

Такого ж порушення припустився прокурор ОСОБА_71 при винесенні постанови про використання заздалегідь ідентифікованих (помічних) засобів від 08.12.2016 року стосовно адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Згідно з п. 3 ч. 4 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Ст.480 КПК України встановлено коло осіб, щодо яких здійснюється особливий порядок кримінального провадження. До таких осіб поряд з іншими відносяться адвокати (п. 7 ч. 1 цієї статті).

Відповідно до п.3 ч.1 ст.23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися виключно з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що прокурор ОСОБА_68 фактично перевищив свої повноваження, погоджуючи клопотання про надання дозволу на проведення НСРД відносно адвокатів, на що мав право тільки прокурор області.

Положеннями п.10 ч.2 ст.36 КПК України визначено повноваження прокурора, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням - погоджувати або відмовляти у погодженні клопотань слідчого до слідчого судді про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом, чи самостійно подавати слідчому судді такі клопотання.

Відповідно до п.п.1.3, 6, 6.1 наказу Генеральної Прокуратури України «Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні» від 19.12.2012 року № 4гн визначено: прокурорам-процесуальним керівникам досудового розслідування забезпечити швидке, всебічне, повне та неупереджене розслідування кримінальних правопорушень. Прокурорам усіх рівнів уживати заходів до покращання якості досудового розслідування. При вирішенні питань щодо погодження клопотань слідчих про проведення слідчих (розшукових) дій ретельно перевіряти наявність відповідних підстав.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що неналежне, всупереч вказаних вимог здійснення прокурором ОСОБА_68 процесуального керівництва та несвоєчасне встановлення особи ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , як адвокатів, як осіб, відносно яких планувалось проведення НСРД, призвело до порушення вимог ст.480 КПК України, ст.23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», вищезазначених приписів наказу від 19.12.2012 року № 4гн та прав адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , що потягло за собою незаконне проведення НСРД за клопотанням особи, яка не мала законного права на його подання, що є порушенням гарантії адвокатської діяльності.

Згідно частин 1-3 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

На підставі вищевикладеного, на переконання апеляційного суду, у відповідності до ст.86, ч.4,7 ст.223 КПК України, керуючись ст.89 КПК України, суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимими доказами доручення, клопотання, постанови та протоколи, складені в рамках к/п №0001017 від 05.12.2016 року, а саме:

- клопотання про надання дозволу на проведення НСРД №17/1/2-5594т від 06.12.2016 року;

- клопотання про надання дозволу на проведення НСРД №17/1/2-5595т від 06.12.2016 року;

- клопотання про надання дозволу на проведення НСРД №17/1/2-5596т від 06.12.2016 року;

-доручення оперативному підрозділу (в порядку ст.40 КПК України) №17/1/2-5603т від 05.12.2016 року;

- постанову про проведення контролю за вчиненням злочину №15/5669т від 08.12.2016 року;

-постанову про використання заздалегідь ідентифікованих (помічних) засобів №15/5670т від 08.12.2016 року;

-доручення оперативному підрозділу (в порядку ст. 36 КПК України) №15/5671т від 08.12.2016 року;

-постанову про розсекречення матеріалів носіїв інформації №15/281т від 20.01.2017 року;

-клопотання про скасування грифу секретності з протоколів та інших матеріальних носіїв інформації від 20.01.2017 року;

-постанову про розсекречення матеріалів №15/2154т від 11.05.2017 року;

-ухвали апеляційного суду Одеської області №7689т від 06.12.2016 року, №7688т від 06.12.2016 року, №7687т від 06.12.2016 року;

-протоколи за результатами проведення НСРД №№744т, 743т, 742т від 27.12.2016 року;

-оптичні носії: карти пам`яті Мікро SDHC інв. №174т, 175т, 177т, 178т, 179т від 07.12.2016 року.

Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги прокурора про те, що при винесенні постанов про проведення НСРД прокурор керувався наявними матеріалами, наданими слідчим та не мав можливості вийти за рамки матеріалів досудового розслідування з таких підстав.

Стандарт розгляду клопотання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно адвоката пов`язаний із певними особливостями, обумовленими законодавчими гарантіями та цінністю адвокатури як демократичного інституту. Дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо адвоката може бути наданий лише за наявності достатніх і вагомих підстав вважати, що під видом правової допомог и адвокат здійснює об`єктивно протиправну діяльність, зокрема, бере безпосередню участь у його вчиненні, забезпечує формальну законність протиправних дій клієнта, порадами, консультаціями допомагає вчинити або приховати кримінальне правопорушення.

При цьому, прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, здійснює повноваження, передбачені частиною 2 ст.36 КПК України, відповідно до п.5, 10 якої він, зокрема, уповноважений: доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам; погоджувати або відмовляти у погодженні клопотань слідчого до слідчого судді про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом, чи самостійно подавати слідчому судді такі клопотання.

Таким чином, на переконання апеляційного суду, саме прокурор зобов`язаний здійснити заходів щодо перевірки матеріалів, зібраних слідчим.

При цьому, клопотання щодо проведення НСРД стосовно адвоката може подавати лише Генеральний прокурор, його заступник, прокурор області (керівник регіональної прокуратури) тощо, незалежно від того, чи включений він у склад групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні. Така гарантія передбачена п.3 ч.1 ст.23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Також апеляційний суд вважає безпідставним посилання прокурора на те, що НСРД було проведено на підставі рішень слідчих суддів апеляційного суду Одеської області, які при винесенні відповідних ухвал вивчили всі, на той час, матеріали кримінального провадження та прийшли до висновку про наявність підстав для винесення рішень, які на даний час не скасовані та не визнані протиправними чи завідомо незаконними, оскільки, як встановлено судом першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, слідчі судді при постановленні ухвал про надання дозволу про проведення НСРД керувались матеріалами, які не містили посилання на те, що НСРД буде проводитись стосовно адвокатів. Слідчий суддя на етапі досудового розслідування не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, та за якою нормою Кримінального закону ця особа підлягає відповідальності, оскільки належна оцінка представлених у справі доказів має здійснюватися в межах судового провадження.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що оцінка доказам надається судом в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення, при цьому відповідно до ч.2 ст.94 КПК України жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Також апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги про те, що між ОСОБА_72 та ОСОБА_15 не могло виникнути відношень як «клієнта» та «адвоката», адже такі відносини не було оформлено відповідними документами, з таких підстав.

Відповідно до показів, які були надані самою потерпілою ОСОБА_15 , остання повідомила, що отримала телефон адвоката ОСОБА_73 у ОСОБА_9 після умовлянь про допомогу, сама зателефонувала адвокату ОСОБА_8 , домовившись з ним про зустріч, прибула до офісного приміщення адвокатської контори, отримала консультацію, домовилась про розмір гонорару, про укладення договору, поставила задачу та уповноважила адвоката ОСОБА_8 здійснювати її супровід. Адвокатом був оформлений ордер та з цим ордером та копією свідоцтва про право на здійснення адвокатської діяльності адвокат ОСОБА_8 відвідував Малиновський відділ поліції та спілкувався, як представник ОСОБА_15 , з оперуповноваженим ОСОБА_12 , який підтвердив зазначене під час допиту в якості свідка в суді першої інстанції.

Свідок ОСОБА_32 , який працював на той час в офісі адвоката ОСОБА_8 , під час допиту в суді першої інстанції показав, що за дорученням ОСОБА_8 підготував проект адвокатського досьє та договору про надання правових послуг від 01.12.2016 року з клієнтом ОСОБА_15 . Як встановлено судами, в подальшому потерпіла всіляко уникала підписання договору з адвокатом ОСОБА_8 . Друга та третя (остання перед затриманням) зустрічі ОСОБА_8 з ОСОБА_15 відбувались в автомобілі, що утруднювало підписання договору (договір перебував в офісі). На останній зустрічі, коли ОСОБА_15 покинула автомобіль ОСОБА_8 , вона пообіцяла прибути до офісу того ж дня для підписання договору з адвокатом.

Таким чином, на переконання апеляційного суду, відносини, які склалися між адвокатом ОСОБА_8 та ОСОБА_15 є відносинами між клієнтом та адвокатом.

Апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги по помилковість визнання недопустимими доказів, що стосуються НСРД, яке проводилось відносно ОСОБА_9 , такими, що не мають правового значення для розгляду справи з огляду за обсяг пред`явленого йому обвинувачення, а саме вчинення злочинів за попередньою змовою групою осіб.

Крім того, прокурором не заявлялось клопотання про повторне дослідження таких доказів під час апеляційного розгляду, що позбавляє апеляційний суд можливості надати їм оцінку на підтвердження чи спростовування винуватості ОСОБА_9 у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності підбурювання до злочину з боку працівників правоохоронних органів з таких підстав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що і первинна підозра, і її нова редакція, і обвинувальний акт визначає ОСОБА_8 , як голову громадської організації «СББЕЗКУ», а не адвоката, що не може бути ненавмисним, з огляду на можливість (та обов`язок) перевірити статус адвоката.

Згідно показів потерпілої ОСОБА_15 остання спілкувалась з оперуповноваженим УВБ ОСОБА_39 за декілька днів до зустрічі з ОСОБА_8 телефоном, вірогідно отримуючи інструкції щодо належної поведінки (потерпіла вживала фрази, що свідчать про спонукання до почуттів (плакала) і при зустрічі з ОСОБА_9 , і при зустрічі з ОСОБА_8 ).

До потерпілої ОСОБА_15 в подальшому ОСОБА_74 приїжджав до ОСОБА_15 безпосередньо на роботу, де остання написала заяву про скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (попередня кваліфікація), під диктовку оперуповноваженого в його автомобілі, навмисно зазначаючи ОСОБА_8 та ОСОБА_7 як співробітників громадської організації, та приховуючи їх статус адвокатів. Цей же оперуповноважений ще до написання ОСОБА_15 заяви переписував на диски аудіо записи зустрічей ОСОБА_15 з ОСОБА_8 .

Оперуповноважений УВБ ОСОБА_74 здійснював супровід клопотань про проведення НСРД до апеляційного суду Одеської області, оформлюючи рапорти, і навмисно приховуючи статут адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

Слідчий ОСОБА_61 фактично порушив таємницю листування, адвокатську таємницю, підібрав пароль до телефону та фактично два рази його оглянув. Тільки після цього призначив експертизу. Один протокол огляду, що стосувався обставин з ОСОБА_15 слідчий ОСОБА_61 залишив в матеріалах справи, а інший протокол огляду з зовсім іншою інформацією, яка стосується третіх осіб направив до КДКП, що стало підставою для притягнення співробітника прокуратури до дисциплінарної відповідальності. Зазначений протокол огляду телефону в матеріалах справи не залишився. Це додатково підтверджує наявність упередженості та особистою зацікавленості з боку слідчого.

Майже вся процесуальна документація між слідчим, прокурором та оперативниками в рамках досудового розслідування проходила повз реєстрацію канцелярій, що також підтверджує замовний порядок (стороною захисту було ініційовано проведення за ухвалами слідчого судді тимчасових доступів до речей та документів, а саме до журналу вхідної кореспонденції УВБ ДВБ в Одеській області, журналу вхідної кореспонденції слідчого управління прокуратури Одеської області, однак заяви ОСОБА_15 встановлено не було. Заява була знайдена в журналі звернень громадян УВБ від 05.12.2016 року з поміткою вихідного номеру, який в подальшому загубився).

При затримані 09.12.2016 року адвокати ОСОБА_8 та ОСОБА_7 були позбавлені захисту (участі адвоката) та участі представника ради адвокатів Одеської області, що був повідомлений тільки через декілька днів, хоча КПК передбачає негайне повідомлення. Згідно показів свідка ОСОБА_75 , що був призначений центром БПД як адвокат, його не було допущено до ОСОБА_8 при затриманні, що безумовно порушило право останнього на захист. Раду адвокатів було повідомлено тільки 16.12.2016 року слідчим ОСОБА_61 , хоча це має відбуватись негайно та оперативно з метою забезпечити належним захистом затриманого адвоката.

Під час затримання адвокатам були спричинені тілесні ушкодження, затримання адвокатів відбувалось, як особливо небезпечних та озброєних злочинців, що є несумісним, навіть якщо приймати до уваги позицію обвинувачення, та додатково підтверджує замовний характер. Був пошкоджений автомобіль, скоєно ДТП, яке, до речі, залишалось навіть без фіксації хоча б протоколом, при цьому патрульні поліцейські були викликані та прибули на місце затримання адвокатів. У ОСОБА_8 під час затримання були вкрадені речі.

Покази свідка ОСОБА_59 , що були надані в суді, та поведінка свідка ОСОБА_76 , які залучались нібито при помітці грошових коштів та при проведенні огляду автомобіля після затримання ОСОБА_8 в якості понятих. Так, свідок ОСОБА_59 зауважує, що з`явився першого разу біля кафе Макдональдс (5-та ст. В.Фонтану) після затримання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , що виключає його участь при помітці грошових коштів, що відбувалась значно раніше. Факт залучення в якості понятого ОСОБА_59 після затримання також підтверджує свідок ОСОБА_57 , що був патрульним поліцейським, та шукав понятих на місці затримання біля кафе Макдональдс. Поведінка понятого ОСОБА_58 суд першої інстанції обґрунтовано вважав незрозумілою. Він чітко дає зрозуміти (це підтверджується відеозаписом, що був оглянутий в суді), що керується інструкціями іншої особи, вірогідно співробітника УВБ. Так, сторона обвинувачення не змогла забезпечити явку свого ж свідка навіть за активним сприянням суду (9 ухвал про привід) на протязі більше, ніж 15 судових засідань.

Суд першої інстанції обґрунтовано вважав, що у даному кримінальному провадженні наявні ознаки провокації.

Згідно ж процесуального критерію суд зобов`язаний з`ясувати матеріально-правовий критерій підбурення.

Відповідно до практики, сформованої Європейським судом з прав людини (рішення у справах Teixeira de Castro проти Португалії, 09.06.1998, Ramanauskas проти Литви, 05.02.2008, Khudobin проти Російської Федерації, №59696/00, Bannikova проти Російської Федерації, 04.11.2010, №18757/06, Taraneks проти Латвії, 02.12.2015), необхідно з`ясувати, чи було б зазначене правопорушення вчинене без втручання влади.

Визначення підбурювання, яке дав ЄСПЛ передбачає, що підбурювання поліції відбувається тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності за принципом пасивного характеру, але надають такий вплив на суб`єкта, що підбурює його до вчинення правопорушення, яке в іншому випадку не було б вчинене, а також для того, щоб зробити можливим доведення правопорушення, тобто забезпечити докази та порушити кримінальне переслідування. Вирішуючи, чи було розслідування "суто пасивним", суд вивчає причини, що лежать в основі таємної операції та поведінку органів влади, що її проводять.

Суд дослідив наступні критерії, коли оцінював, чи відбувся би інкримінований злочин, якби не дії правоохоронців:

1) наявність достатньої інформації щодо причетності особи до вчинення злочину:

На момент внесення відомостей в ЄРДР існувала лише заява потерпілої ОСОБА_15 від 05.12.2016 року. При цьому виходячи безпосередньо з показів потерпілої ОСОБА_15 , яка допитувалась в ході судового розгляду, було з`ясовано, що вона перед зверненням до правоохоронних органів в порядку, передбаченому ст.214 КПК України, спілкувалась по телефону з оперуповноваженим ДВБ ОСОБА_39 , який в подальшому забезпечував оперативний супровід в рамках цього кримінального провадження. Крім цього, ОСОБА_15 пояснила, що до 05.12.2016 року зустрічалась з ОСОБА_40 , передавала йому телефонний апарат, за допомогою якого нібито здійснювала ініціативний запис зустрічі з адвокатами від 01.12.2016 року. Відповідно до трафіків мобільного телефону, належного ОСОБА_15 , вона відвідувала УВБ та другий слідчий відділ прокуратури Одеської області 01.12.2016 року ще до зустрічі з адвокатами. Після цього ОСОБА_15 зустрічалась з о/у ОСОБА_40 у його автомобілі біля роботи ОСОБА_15 , де вона під диктовку працівника поліції ОСОБА_41 оформила заяву про скоєння кримінального правопорушення щодо вимагання у неї неправомірної вимоги з боку працівника поліції та двох громадських діячів. До заяви було залучено диск з ініціативним записом зустрічі з адвокатами, які попередньо ОСОБА_40 були скопійовані на диск. Заяву ОСОБА_15 передала ОСОБА_77 та повернулась на роботу. До слідчого з заявою не зверталась.

В клопотанні прокурора, як наслідок - і в ухвалі слідчого судді апеляційного суду Одеської області, а також в постанові прокурора про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину зазначено, що з матеріалів кримінального провадження вбачається вимагання неправомірної вигоди посадовими особами громадської організації, які діяли умисно за попередньою змовою з оперуповноваженим Малиновського відділу поліції.

При цьому той факт, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 є діючими адвокатами органом досудового розслідування навмисно приховується, інакше все обвинувачення стає нелогічним.

Відомості в ЄРДР внесено за ч.3 ст. 368 КК України, за якою адвокат очевидно не може бути суб`єктом злочину, адже не підпадає під визначення службової особи для цілей ст.368 КК України згідно примітки 1 до ст.364 КК України, бо не має організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій.

Незважаючи на це, з 05.12.2016 року до 14.06.2017 року в даному кримінальному провадженні розслідувався злочин, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України.

2) повинні вступати в злочин лише на етапі його підготовки або вчинення:

Потерпіла ОСОБА_15 перед зверненням до правоохоронних органів в порядку, передбаченому ст.214 КПК України, перед внесенням відомостей до ЄРДР спілкувалась за телефоном та декілька разів зустрічалась з оперуповноваженим ДВБ ОСОБА_39 , який в подальшому забезпечував оперативний супровід в рамках цього кримінального провадження, ще до зустрічі з адвокатами відвідувала УВБ в Одеській області та другий слідчий відділ прокуратури Одеської області. Так, ОСОБА_15 пояснила, що до 05.12.2016 року зустрічалась з ОСОБА_40 , передавала йому телефонний апарат, за допомогою якого нібито здійснювала ініціативний запис зустрічі з адвокатами від 01.12.2016 року. Після цього ОСОБА_15 зустрічалась з о/у ОСОБА_40 у його автомобілі біля роботи ОСОБА_15 , де вона під диктовку працівника поліції ОСОБА_41 оформила заяву про скоєння кримінального правопорушення щодо вимагання у неї неправомірної вимоги з боку працівника поліції та двох громадських діячів. До заяви було залучено диск з ініціативним записом зустрічі з адвокатами, які попередньо о/у ОСОБА_40 був підготовлений (дані перенесені з телефону на диск). Заяву ОСОБА_15 передала о/у ОСОБА_42 та повернулась на роботу. До слідчого з заявою не зверталась.

3) пасивна поведінка правоохоронців:

Заява ОСОБА_15 була написана за ініціативою співробітника ДВБ та під диктовку о/у ОСОБА_41 ; грошові кошти, які використовувались у даному кримінальному провадженні, виділено з державного бюджету, ОСОБА_15 була проінструктована працівниками поліції ще до внесення відомостей до ЄРДР, вживала фрази, що свідчать про спонукання до почуттів ОСОБА_9 та ОСОБА_8 (просила по допомогу, плакала, умовляла). Наприклад, в розмові зафіксованій 28.11.2016 року саме ОСОБА_15 просила ОСОБА_9 про допомогу, плакала, питала, чи можна щось зробити.

Є очевидним, що потерпіла ОСОБА_15 намагалася всіляко уникнути можливих ризиків щодо її квартири, в т.ч. через штучно створене обвинувачення щодо працівників поліції та інших осіб.

ОСОБА_15 за підтримки правоохоронних органів, впливала на обвинуваченого ОСОБА_8 шляхом призначення зустрічей, телефонних розмов при зустрічі плакала, умовляла, з огляду на що суд першої інстанції вірно вважав, що даного кримінального провадження не було б в разі відсутності такої особи для правоохоронних органів, як ОСОБА_15 , що порушує пункт 1 статті 6 Конвенції.

Проаналізувавши вищезазначене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що потерпіла ОСОБА_15 ще до внесення відомостей до ЄРДР знаходилась під контролем правоохоронних органів і виступала у даному кримінальному провадженні як агент держави. Співробітники ДВБ в Одеській області зініціювали розслідування без достатньої інформації щодо причетності осіб до злочину, без прийняття до уваги статусу адвокатів, відсутність статусу службової особи у поліцейського, який був звільнений, після чого правоохоронці вийшли за межі пасивного розслідування, штучно змоделювавши ситуацію. Тож, інкримінований обвинуваченим ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 злочини містить ознаки провокації.

Відповідно до п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод докази, здобуті в результаті провокації, заборонено використовувати проти обвинуваченого в кримінальному провадженні. Хоч п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також ст. 370 КПК України зобов`язують суд обґрунтовувати своє рішення, проте їх не можна тлумачити як такі, що вимагають детальної відповіді на кожен аргумент. Є міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування.

Також апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції щодо визнання недопустимими доказами фактичні дані, джерелами яких є протокол огляду місця події із застосуванням відеозапису від 09.12.2016 року; відеозапис, що є додатком до цього протоколу; вилучені під час огляду речі, з таких підстав.

Так, 09.12.2016 року після затримання слідчим прокуратури Одеської області ОСОБА_61 проведено огляд автомобіля, який знаходився в розпорядженні у ОСОБА_8 , тобто іншого володіння особи в розумінні ч.2 ст.233 КПК України.

Відповідно до ч.2 ст.237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Згідно приписів ч.3 ст.236 КПК України слідчий, прокурор не має права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника. Слідчий, прокурор зобов`язаний допустити такого адвоката або представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення.

Під час проведення огляду автомобіля слідчий відмовив останньому в наданні можливості повідомити про своє затримання та запросити для участі в слідчих діях адвоката для надання правової допомоги.

Більше того, на той момент ОСОБА_8 вже був затриманий в порядку ст.208 КПК України, тобто, в силу приписів ч.1 ст.42 КПК України, набув процесуального статусу підозрюваного. Відповідно до приписів ч.1 ст. 20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Пунктом 3 ч.2 ст.42 КПК України підозрюваний наділений правом на першу вимогу мати захисника, на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій. Тому відмова в можливості встановити зв`язок з адвокатом і скористатись правовою допомогою є порушенням права на захист.

Статтею 87 КПК України передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, таке діяння, як порушення права особи на захист.

Враховуючи викладене суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимими доказами та не використовував при ухваленні вироку фактичні дані, джерелами яких є протокол огляду місця події із застосуванням відеозапису від 09.12.2016 року; відеозапис, що є додатком до цього протоколу; вилучені під час огляду речі.

Крім того, протокол огляду місця події від 09.12.2016 року, згідно з яким було оглянуто автомобіль, який знаходився в розпорядженні ОСОБА_8 та вилучено грошові кошти, документи, суд вірно вважав недопустимим доказом з огляду на те, що суд не давав дозволу на такий обшук, заява ОСОБА_8 про дозвіл оглянути його автомобіль в матеріалах відсутня, на відеозаписі зафіксована чітка відмова, а тому вилучені без належного оформлення речі не можуть бути доказами у справі.

За змістом ст.223, 237 КПК України, огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Огляд іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи, який згідно зі ст. 234 КПК проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Також у ст.233 КПК встановлено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді. Винятком із цього правила є невідкладні випадки, пов`язані з урятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються в скоєнні злочину, у разі чого прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після вчинення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, а останній, розглядаючи таке клопотання згідно з вимогами ст.234 КПК, зобов`язаний перевірити, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, установлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню.

За версією слідства, інкримінований обвинуваченим злочин було вчинено 09.12.2016 року в автомобілі обвинуваченого ОСОБА_8 . Того ж дня було проведено огляд зазначеного автомобіля, за результатом чого складено відповідний протокол огляду місця події.

Зазначену слідчу дію, незважаючи на наведене вище, також було процесуально оформлено відповідним протоколом як огляд місця події.

Як убачається з указаного протоколу, єдиною метою цієї слідчої дії було виявлення знарядь та засобів скоєння злочину, оскільки при огляді відкривалися бардачок автомобіля, багажник, перевірялись всі сумки, речі, тобто проведений органами досудового розслідування 09.12.2016 року огляд місця події фактично був обшуком, який згідно з приписами ч.2 ст.234 КПК проводиться лише на підставі ухвали слідчого судді.

Верховний Суд уже визнавав неприпустимість проведення обшуку під виглядом огляду місця події, зокрема в постановах від 07.06.2018 року (справа №740/5066/15-к), від 26.02.2019 року (справа №266/4000/14-к), від 19.03.2019 року (справа №380/157/14-к), оскільки таким чином нівелюються вимоги судового контролю, передбачені в ст.233, ч.2 ст.234 КПК України.

З клопотанням про проведення обшуку прокурор, слідчий до слідчого судді не зверталися, тому відповідно до згаданих положень отримані внаслідок такої слідчої дії докази є недопустимими й не можуть бути використані судом при прийнятті рішення, про що вірно зазначив суд в оскаржуваному вироку.

Апеляційний суд вважає безпідставними доводи апеляційної скарги про те, що дозвіл на проведення огляду було надано 12.12.2016 року слідчим суддею Приморського районного суду м. Одеси, оскільки, як вже було зазначено, слідчим на місці затримання був проведений не огляд, а фактично обшук автомобіля, на проведення якого дозвіл суду не отримувався.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо визнання недопустими доказами протоколу огляду мобільного телефону ОСОБА_8 від 01.03.2017 року та похідного доказу висновку компьютерно-технічної експертизи щодо дослідження телефону ОСОБА_8 , що було призначено 28.03.2017 року, в зв`язку з відсутністю дозволу на втручання в приватне спілкування.

Інформація на вилученому при затриманні ОСОБА_8 мобільному телефону марки «Iphone 6» є конфіденційною та пов`язана з адвокатською таємницею, охороняється Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Особи, винні в доступі сторонніх осіб до адвокатської таємниці або її розголошенні, несуть відповідальність згідно із законом.

Проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися виключно з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора України, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя. Істотне уточнення самого Закону - забороняється проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов`язаних із здійсненням адвокатської діяльності.

Статтею 161 КПК України передбачено, що речами і документами, до яких заборонено доступ, є листування або інші форми обміну інформацією між захисником та його клієнтом або будь-якою особою, яка представляє його клієнта, у зв`язку з наданням правової допомоги, а також об`єкти, які додані до такого листування або інших форм обміну інформацією.

З метою збереження адвокатської таємниці та забезпечення умов, що унеможливлюють доступ сторонніх осіб до адвокатської таємниці або її розголошення, ОСОБА_8 , який є діючим адвокатом на належний йому телефон марки «Iphone 6» був встановлений пароль блокування - превентивний захід, який захищає iPhone від злому та використовується для захисту персональних даних від несанкціонованого доступу.

Судом першої інстанції встановлено, що слідчий ОСОБА_61 , особисто без залучення спеціаліста та без призначення комп`ютерно-технічної експертизи було підібрано пароль та розблоковано телефон марки «Iphone 6», який містить інформацію, яка є конфіденційною та пов`язана з адвокатською таємницею, охороняються Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», та в подальшому проведено огляд вищевказаного мобільного телефону марки «Iphone 6», зі зняттям скріншотів інформації, що на ньому міститься.

При цьому з самого початку проведення досудового розслідування ОСОБА_8 неодноразово слідчому зазначалось про те, що телефон містить інформацію, що містить адвокатську таємницю та наполягав на проведенні огляду предмету (телефону марки «Iphone 6») за його безпосередньої участі та присутності, за рішенням суду, при цьому забороняючи здійснювати несанкціонований доступ до носія інформації (телефону марки «Iphone 6»), що містить адвокатську таємницю та захищений паролем.

Крім цього, підставою для ухвалення рішення №257дп-17 КДКП про накладення дисциплінарного стягнення на прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 Одеської області ОСОБА_78 став протокол огляду телефону ОСОБА_8 слідчим ОСОБА_61 від 01.03.2017 року в рамках здійснення досудового розслідування по к/п № 0001017 від 05.12.2016 року.

Суд першої інстанції вірно розцінив протокол огляду мобільного телефону, як очевидно недопустимий доказ, в зв`язку з відсутністю дозволу на втручання в приватне спілкування.

Так, відповідно до ст.14 КПК України під час кримінального провадження кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, інших форм спілкування.

Втручання у таємницю спілкування можливе лише на підставі судового рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, з метою виявлення та запобігання тяжкому чи особливо тяжкому злочину, встановлення його обставин, особи, яка вчинила злочин, якщо в інший спосіб неможливо досягти цієї мети.

До вказаного протоколу долучено «Скрін-шоти» вихідних і вхідних дзвінків ОСОБА_8 із зазначенням мобільних номерів та тривалості здійснених викликів. По суті, вказаний огляд мобільного телефону є втручанням у таємницю спілкування. У сторони обвинувачення не було дозволу на здійснення таких дій, що свідчить про істотне порушення прав і свобод під час кримінального провадження.

Також суд правомірно визнав недопустимими доказами висновок компьютерно-технічної експертизи щодо дослідження телефону ОСОБА_8 , що було призначено 28.03.2017 року, так як в ході експертизи були досліджені речі, вилучені відповідно до протоколів огляду місць події, які визнані судом недопустимими доказами.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що під час звернення співробітниками прокуратури Одеської області з клопотанням про проведення обшуку та під час проведення 09.12.2016 року самої слідчої дії (обшуку) адвокатського об`єднання та робочих місць адвокатів були допущені грубі порушення КПК України та Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», що були виражені в наступному: обшук проведено у приміщенні за іншою адресою, ніж вказано в ухвалі слідчого судді; при зверненні з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді співробітниками прокуратури був навмисно прихований факт того, що в приміщенні, що обшукується, здійснюються індивідуальна адвокатська діяльність чотирьох різних адвокатів; в ухвалі про проведення обшуку від 09.12.2016 року слідчим суддею не було зазначено конкретного переліку речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення слідчої дії; співробітниками прокуратури в порушення ст.161 КПК України був здійснений незаконний доступ до листування, інших форм обміну інформацією між захисником та його клієнтом, об`єктів, які додані до такого листування, інших форм обміну інформацією.

Також суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність спеціального суб`єкту кримінального правопорушення (службової особи) у даному кримінальному провадженні, оскільки у процесуальних документах слідчого, а також в заяві про вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 зазначаються не як адвокати, що мають спеціальний статус, а як керівник та член громадської організації «Спеціальне бюро по боротьбі з економічною злочинністю та корупцією України» відповідно, що є недержавним громадським об`єднанням, неприбутковою організацією. Будь-яких владних, адміністративно-розпорядчих функцій, наділених державою, ні голова, ні сама громадська організація не має. Таким чином, суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 369, 364 КК України, ОСОБА_8 не може бути.

Згідно роз`яснень абз. 6 п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» № 5 від 26.04.2002 року, згідно якого адвокат може визнаватися службовою особою лише за умови, що поряд із функціями адвоката вони виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов`язки.

Крім цього, ОСОБА_9 з 16.11.2016 року був звільнений з лав Національної поліції, та на момент скоєння нібито злочину службовою особою не був.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про недоведеність стороною обвинувачення в діях обвинувачених складу інкримінованих їм кримінальних правопорушень з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

ОСОБА_8 та ОСОБА_7 інкримінується злочин, передбачений ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.3 ст.369, ст.364 КК України, тобто підбурювання до закінченого замаху на пропозицію службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Тобто закінчений замах, коли особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі (ч.2 ст.15 КК України). Також їй інкримінується вчинення злочину у співучасті в статусі підбурювача. Поняття співучасті визначено ст.26 КК України, згідно якої співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб`єктів злочину у вчиненні умисного злочину. Тобто, суб`єктів злочину має бути не менше двох. По фактичним обставинам «підбурювач» ОСОБА_8 та ОСОБА_7 «надає неправомірну вигоду», а ОСОБА_9 «вимагає». Проте, в обвинуваченні взагалі не вказано, хто ця службова особа, яка займає відповідальне становище, що стало кваліфікуючою ознакою. Жодних доказів будь-якої змови ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 судом не встановлено.

Прокурором при цьому не було конкретизовано чи повинен був ОСОБА_8 передати гроші отримані від ОСОБА_15 посадовій особі, хто ця особа, та якщо така особа існувала то, в чому саме полягає обман потерпілої ОСОБА_15 з боку ОСОБА_8 .

Відповідно до ч.4 ст.27 КК України підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення злочину. Доказів умовляння, погроз, примусу чи іншого схиляння до вчинення злочину - немає.

Фактично, окрім показів зацікавленої потерпілої ОСОБА_15 , які можна оцінити критично, в даному кримінальному провадженні відсутні належні і допустимі докази, що доводили б вину ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину. Натомість, версія захисту підтверджується і показами усіх свідків, і письмовими доказами, дослідженими судом.

Згідно Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року №10, відповідно до статті 190 КК шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання. Зокрема, якщо винна особа отримує від іншої особи гроші чи цінності нібито для передачі службовій особі як хабар, маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить кваліфікувати як шахрайство.

При цьому, відповідно до ч.2 ст.190 КК України, шахрайство - є злочином з матеріальним складом, тобто для кваліфікації дії особи за цією статтею повинно бути встановлена матеріальна шкода.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.91 КПК України обставиною, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, є вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що вказані у заяві про вчинене кримінальне правопорушення обставини відповідають фактичним обставинам.

Недопустимість обґрунтування обвинувачення особи у вчиненні злочину на доказах, одержаних незаконним шляхом, закріплена у ч.3 ст.62 Конституції України, а згідно з ч.2 ст.64 Конституції України - ця гарантія не може бути обмежена.

На вказані обставини наголошено в п. 3.2 Рішення Конституційного Суду України №12-рп/2011, який на підставі аналізу положення ч.3 ст.62 Конституції України дійшов висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтовано фактичними даними, одержаними в незаконній спосіб, а саме, порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою, тощо (п.3.2 Рішення конституційного Суду України №12-рп/2011).

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що будь-яких інших належних і допустимих доказів, які б з достовірністю і достатністю вказували на вчинення обвинуваченим злочинів передбачених ч.3 ст.369 та ч.2 ст.190 КК України сторона обвинувачення суду не надала.

Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги прокурора про те, що у матеріалах справи відсутній аудіо-відео запис судового засідання від 19.07.2018 року, у кому тривав допит потерпілої ОСОБА_15 , що свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки дійсно, аудіо-відео запис судового засідання від 19.07.2018 року зіпсований, що підтверджується відповідним актом суду (т.2, а.п. 45), разом з тим судом повторно були допитані потерпіла, свідки ОСОБА_79 та ОСОБА_13 , вивчені докази.

Таким чином, судом було усунуто порушення вимог кримінального процесуального закону щодо обов`язкового фіксування судового розгляду технічними засобами.

Також апеляційний суд вважає безпідставними доводи апеляційної скарги про порушення прав потерпілої у зв`язку з розглядом справи без її участі, оскільки потерпіла ОСОБА_15 приймала участь в судових засіданнях, була допитана судом, надавала пояснення, висловлювала свою позицію та в подальшому заявила клопотання про розгляд справи без її участі (т.1, а.п.228). До цього близько 30 (тридцяти) судових засідань було відкладено у зв`язку з неявкою до суду потерпілої. Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що у судовому розгляді приймали участь представники потерпілої.

Посилання прокурора на те, що в оскаржуваному вироку потерпіла взагалі не зазначена як учасник процесу, що позбавляє її можливості оскаржити рішення суду першої інстанції, є безпідставним, оскільки як органом досудового розслідування, так і судом ОСОБА_15 визнана потерпілою та користується правами, передбаченими ст.56 КПК України.

Також апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги про те, що суд безпідставно залишив без задоволення тричі заявлені прокурором та потерпілою відводи головуючому, оскільки згідно матеріалів кримінального провадження відводи головуючому по справі були заявлені з підстав незгоди з процесуальними рішеннями суду, з підстав того, що головуючий по справі займає посаду голови Приморського районного суду м.Одеси та з підстав внесення за ініціативою потерпілої відносно нього відомостей до ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення під час судового розгляду справи. Більш того, в апеляційній скарзі прокурор як підставу для відводу зазначає незгоду з висновками суду щодо оцінки доказів та з процесуальним рішеннями суду.

Однак, суд першої інстанції розглянув відводи у відповідності до вимог ст.81 КПК України та обґрунтовано вважав, що заявлені прокурором та потерпілою мотиви не можуть бути підставою для відводу у розумінні ст.75 КПК України.

Також апеляційний суд вважає, що не можу бути підставою для відводу висновки суду щодо оцінки доказів.

Таким чином, підстав для задоволення відводу головуючому судді першої інстанції з мотивів, які зазначені прокурором та потерпілою апеляційний суд не вбачає.

Разом з тим, апеляційний суд вважає обґрунтованим доводи апеляційної скарги прокурора щодо помилковості висновків суду першої інстанції щодо недотримання стороною обвинувачення вимог ст.481 КПК України повідомлення про підозру адвокатам ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , з підстав неможливості надання прокурором вищого рівня доручення іншому прокурору вручити адвокатам повідомлення про підозру.

Згідно матеріалів кримінального провадження, 10.12.2016 року виконуючим обов`язки прокурора Одеської області старшим радником юстиції ОСОБА_31 по даному кримінальному провадженню винесено та підписано письмове повідомлення про підозру адвокатам ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого п.2 ст.27 та ч.3 ст.368 КК України (т.2, а.п. 1-5, 29-33).

Цього ж дня повідомлення про підозру було вручено прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області старшим радником юстиції ОСОБА_68 за дорученням в.о. прокурора Одеської області старшого радника юстиції ОСОБА_31 адвокатам ОСОБА_8 та ОСОБА_7 (т.2, а.п. 1-5, 29-33).

Так, п.1 ч.1 ст.481 КПК України передбачено, що письмове повідомлення про підозру здійснюється адвокату, депутату місцевої ради, депутату Верховної Ради Автономної Республіки Крим, сільському, селищному, міському голові - Генеральним прокурором, його заступником, керівником обласної прокуратури в межах його повноважень.

Разом з тим, ч.2 ст.481 КПК України встановлено, що Генеральний прокурор (виконувач обов`язків Генерального прокурора), його заступник, керівник обласної прокуратури може доручити іншим прокурорам здійснити письмове повідомлення про підозру особам, визначеним частиною першою цієї статті, у порядку, передбаченому частинами першою і другою статті 278 цього Кодексу.

Апеляційний суд звертає увагу, що додаткова гарантія у формі встановлення спеціальної процедури здійснення повідомлення про підозру окремим категоріям осіб, в тому числі адвокатів, полягає саме у перевірці підстав і наступному складанні та підписанні повідомлення визначеними законом суб`єктами. Однак подальше вручення письмової підозри окресленим категоріям осіб не впливає на посилення або послаблення цих гарантій. Сам по собі факт особистої передачі повідомлення про підозру не забезпечує додаткового захисту адвокатів, щодо яких визначено спеціальний порядок здійснення повідомлення про підозру.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що вручення повідомлення про підозру адвокату іншою уповноваженою особою за умови, що рішення було прийняте та підписане визначеним на це ст.481 КПК України суб`єктом, не порушує гарантії адвокатської незалежності. Тому прокурор області може доручити іншому прокурору вручити адвокату повідомлення про підозру.

Уповноваження іншої особи на вручення повідомлення про підозру адвокату, рішення про здійснення якого прийнято належним суб`єктом, на завершальному етапі здійснення такого повідомлення, не призводить до порушення цієї гарантії, передбаченої ст.481 КПК України та п.13 ч.1 ст.23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Водночас, апеляційний суд, з урахуванням ст. 481 КПК України звертає увагу на те, що відповідне доручення прокурор області міг надати лише тій уповноваженій особі, яка здійснювала досудове розслідування або входила до групи, яка призначена для здійснення цього кримінального провадження відповідно до статті 37 КПК України.

Такі висновки апеляційного суду узгоджуються з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, яка викладена у постанові від 11.12.2019 року у справі № 536/2475/14-к (провадження №13-34кс19).

Як вже зазначалось, письмове повідомлення про підозру адвокатам ОСОБА_8 та ОСОБА_7 було винесено та підписано виконуючим обов`язки прокурора Одеської області, тобто уповноваженою на то особою у розумінні п.1 ч.1 ст.481 КПК України, та за його дорученням вручене прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області старшим радником юстиції ОСОБА_68 , який входив до групи прокурорів, яка призначена для здійснення цього кримінального провадження відповідно до статті 37 КПК України.

Апеляційний суд вважає помилковим посилання суду першої інстанції на позицію п`яти суддів Великої палати Верховного Суду, висловленої в спільній Окремій думці на постанову від 08.11.2018 року в справі № 800/536/17, оскільки згідно діючого законодавства окрема думка суддів виноситься суддею від власного імені, не має обов`язкового значення, відповідно не породжує юридичних наслідків та не може розглядатися як джерело права, отже має лише доктринальне значення.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що повідомлення про підозру адвокатам ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у відповідності до вимог ст.481 КПК України уповноваженою на то особою, а тому посилання суду першої інстанції на недотримання стороною обвинувачення вимог ст.481 КПК України повідомлення про підозру адвокатам ОСОБА_8 та ОСОБА_7 є помилковим та підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу, що помилковість таких висновків суду першої інстанції та виключення їх з мотивувальної частини вироку не свідчить про незаконність вироку в цілому та не є підставою для його скасування, оскільки суд дійшов висновку про ухвалення виправдувального вироку у зв`язку з недоведеністю вини обвинувачених наданими прокурором доказами.

Враховуючи наведене, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, який дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, перевіривши їх на предмет належності і допустимості, оцінивши їх в сукупності, керуючись засадами справедливості, виваженості та неупередженості, дійшов висновку, що за результатами даного судового розгляду вина ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.3 ст.369, ч.2 ст.190, ч.1 ст.364 КК України, тобто в підбурюванні до закінченого замаху на пропозицію службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, - не доведена. Тому ОСОБА_8 та ОСОБА_7 необхідно виправдати за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.3 ст.369, ч.2 ст.190, п.2 ст.27, ч.1 ст.364 КК України, а ОСОБА_9 виправдати за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.3 ст.369, ч.2 ст.190, ч.1 ст.364 КК України на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, оскільки не доведено, що в діях обвинувачених є склад кримінального правопорушення.

Статтею 373 КПК України передбачено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до ст.6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, ст.62 Конституції України, ст.17 КПК України, кожна людина має право на справедливий розгляд справи. Особа не може піддаватися кримінальному покаранню доки не буде визнана винною в законному порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватися на отриманих незаконним шляхом доказах або припущеннях, а обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчинені кримінального правопорушення. Всі сумніви щодо доведеності вини трактуються на користь обвинуваченого.

Згідно норм ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини неодноразово нагадував, що положення підпункту «а» п. 3 ст.6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті.

Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення. Недопустимість порушення таких принципів Європейський суд з прав людини засвідчив у справі «Тельфнер проти Австрії» від 20.03.2001 року та «Джон Мюррей проти Сполученого Королівства» від 08.02.1996 року.

Європейський суд з прав людини у справі «Саундерс проти Сполученого Королівства» вказував, що рівень певності, якого має досягати суддя за системою «внутрішнього переконання» чи системою «поза межами розумного сумніву», який є важливим для постановлення справедливого рішення, не повинен досягатися шляхом примусу до зізнання.

Отже, обвинувачення повинно довести «кожний факт», пов`язаний із злочином, щоб «не існувало жодної розумної підстави для сумнівів». Правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого по суті означає, що жодна з сумнівних обставин не може бути покладена в основу обвинувальних тез по справі, тобто воно висуває вимогу повної і безумовної доведеності обвинувачення. Ця вимога має на меті охорону законних інтересів обвинуваченого і служить гарантією досягнення істини у справі.

Таким чином, правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого виступає гарантією не тільки для обвинуваченого, воно служить також гарантією досягнення мети правосуддя. Завдяки даному правилу досягається об`єктивна істина, так як обвинувачення ґрунтується тільки на безсумнівних доказах і безспірних фактах.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Враховуючи те, що стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами вина ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у вчинені інкримінованих їм злочинів, апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про те, що обвинувачених необхідно визнати невинуватим у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень і виправдати на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку із недоведеністю що в їх діях є склад кримінальних правопорушень.

Відповідно до приписів п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Пунктом 4 ч.1 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.1, 2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок суду першої інстанції змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку висновки суду щодо недотримання стороною обвинувачення вимог ст.481 КПК України повідомлення про підозру адвокатам ОСОБА_8 та ОСОБА_7 ..

Керуючись ст.376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив
Апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 06.08.2021 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_22 , ОСОБА_9 , обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.3 ст.369, п.2 ст.27, ч.1 ст.364 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку висновки суду щодо недотримання стороною обвинувачення вимог ст.481 КПК України повідомлення про підозру адвокатам ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4