Справа №760/2364/22 1-кп/760/1913/22
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 липня 2022 року Солом`янський районний суд м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

з участю секретаря ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

обвинуваченої ОСОБА_4 ,

захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000003 від 04.01.2022 року, за обвинуваченням

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась у росії, громадянки України, з вищою освітою, працюючої на ТОВ «Київський ББК» кондитером, пенсіонерки, заміжньої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 24.12.2021 року за ч. 1 ст. 185; ч. 1 ст. 357 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, звільненої від покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Судом визнано доведеним, що ОСОБА_4 , маючи не зняту та не погашену у встановленому Законом України порядку судимість, належних висновків для себе не зробила, на шлях виправлення не стала та вчинила нове корисливе кримінальне правопорушення, з метою власного збагачення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_4 04.01.2022 приблизно о 15:00 год. перебуваючи поблизу Приміського вокзалу ст. «Київ-Пасажрський», побачила раніше незнайомого їй чоловіка ОСОБА_6 до якого підійшла та запропонувала відвідати кафе «Панорама», що розташоване за адресою: м. Київ, пл. Вокзальна, 1, на що останній погодився, та при цьому ОСОБА_4 побачила, що ОСОБА_6 має при собі мобільний телефон марки «iPhon 12Pro Max». При цьому, у ОСОБА_4 раптово виник злочинний умисел направлений на викрадення чужого майна. Зайшовши у приміщення кафе «Панорама», останні сіли за столик, та ОСОБА_4 сіла поруч біля потерпілого ОСОБА_6 . В ході розмови ОСОБА_4 помітила, що ОСОБА_6 відвернувся, втратив пильність і не спостерігає за належним йому майном та визначивши вчинення корисливих злочинів, як джерело для здобуття коштів та матеріальних благ для свого існування, діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає та не завадить у вчиненні крадіжки, перебуваючи поруч з потерпілим, своєю рукою витягнула із лівої кишені куртки ОСОБА_6 мобільний телефон марки «iPhon 12Pro Max» з ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , ринково вартістю 36 800 гривень, на момент придбання, та поклала викрадене майно до своєї сумки, яку мала при собі. Після вчинення крадіжки ОСОБА_4 утримуючи при собі викрадене майно направилась до виходу із кафе «Панорама», маючи змогу розпорядитися викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяла ОСОБА_6 матеріальних збитків на загальну суму 36 800 грн.

Докази на підтвердження встановлених судом обставин.
Вказаних висновків суд дійшов, провівши судовий розгляд лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Тобто, докази - це єдність фактичних даних (даних про факти) та їх процесуальних джерел. Фактичні дані - це не факти об`єктивної дійсності, а відомості про них, що утворюють зміст доказів, за допомогою яких встановлюються факти і обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні (постанова ККС ВС від 28.03.2019 у справі № 154/3213/16).

У той час, як процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч. 2 ст. 84 КПК).

Обвинувачена ОСОБА_4 будучи допитаною у судовому засіданні, свою винуватість, у вчиненні кримінального правопорушення, визнала у повному обсязі, надала пояснення, підтвердила обставини його вчинення, викладені в установочній частині вироку, зокрема, в частині часу, місця та способу, щиро розкаялася у вчиненому. Зазначила, що дійсно вчинила дії, зазначені в обвинувальному акті. Так, 04.01.2022 року вона познайомилася з потерпілим на вокзалі у м. Києві, вони пішли до кафе, там вжили спиртні напої. Підтвердила, що витягнула телефон з кишені куртки потерпілого та поклала його собі до сумки. Про вказане йому не повідомила. Кається, не розуміє, навіщо так зробила. Зараз влаштувалася на роботу, просить це врахувати та суворо не карати. Модель телефону та його вартість не оспорює.

Незважаючи на повне визнання вини, в частині фактичних обставин справи, адвокат просив дослідити докази у справі у повному обсязі. Пояснив, що незважаючи на позицію обвинуваченої сторона обвинувачення все одно має довести її винуватість у вчинення кримінального правопорушення та довести всі елементи злочину.

З даного приводу, в судовому засіданні неодноразово прокурором підіймалося питання щодо узгодженості позиції захисту із обвинуваченою, оскільки обвинувачена підтвердила свою винуватість у повному обсязі, проте захист постійно ставив під сумнів сам факт вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_4 , а також зазначав, що докази взагалі не підтверджують її винуватість. У даному контексті прокурор вважав, що позиція захисту протирічить позиції обвинуваченої, а тому мається конфлікт інтересів.

Позиція захисту зводиться, що обвинувачена себе обмовляє під тиском, визнання вини також під тиском. Одночасно захист не зазначає, під тиском з боку кого, що унеможливлює перевірити вказані дані судом. Щодо тиску з боку суду, то вказане виключається, оскільки судові засідання є відкритими, фіксуються технічними засобами, жодних зауважень на дії суду не надходило.

Сама обвинувачена, при цьому, зазначає, що в цій частині не підтримує захист, дійсно вчинила крадіжку, витягнула у потерпілого телефон. Суд неодноразово повертався до питання тиску на обвинувачену, однак остання у своїх висловлюваннях була категорична: тиску у цій справі на неї не здійснювалося, вона надає пояснення без будь-якого примусу. Особисто власною рукою поклала телефон потерпілого у свою сумку.

Вважаючи таку неоднозначну позицію захисту, судом вирішено провести розгляд справи у повному обсязі за загальними правилами. Слід звернути увагу, що захистом поставлено під сумнів майже усі докази, проте, обвинувачена, у процесі розгляду справи, постійно зазначала, що це вона вчинила злочин, заперечень щодо доказів в неї не було, а в дебатах остання знову зазначила, що злочин скоєно саме нею, вона з цього приводу шкодує. Раніше проживала разом із сином, який з 2014 року воював добровольцем у АТО. В останньому слові зазначила, що їй повідомили, що син загинув. Дуже шкодує за вчинене, просить лише одне не позбавляти волі.

З досліджених судом, у порядку ст. 358 КПК України, у судовому засіданні, документів, тобто спеціально створених з метою збереження інформації матеріальних об`єктів, які містять зафіксовані за допомогою письмових знаків, зображення тощо, які суд дослідив у порядку § 3 Глави 28 Розділу IV КПК України, та показаннями потерпілого, які суд сприймав безпосередньо, в їх системному зв`язку, судовим слідством встановлено наступне.

Будучи допитаним у судовому засіданні, у відповідності до вимог положень ст. 353 КПК України, та попередженим про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання, який не відмовився надавати показання у відповідності до вимог ст. 63 Конституції, потерпілий ОСОБА_6 повідомив, обвинувачену він до цих подій ніколи не бачив, неприязних відносин до обвинуваченої не було. Він приїхав до Києва, на вокзал, у нього був вільний час. Приблизно о 15.00 годині 04.01.2022 року до нього підійшла обвинувачена, заговорила його, в результаті чого вони пішли до кафе. У кафе він придбав випивку. У подальшому підійшов ще один чоловік, як його звуть потерпілому не відомо. Він так зрозумів, що обвинувачена та той чоловік були знайомі, оскільки вони між собою спілкувалися. Обвинувачена постійно його обіймала, трясла. В один момент, навіть зазначила, « ОСОБА_7 , коли в тебе вже зникне твій телефон». Вони спілкувалися, десь приблизно о 16.00 годині він хотів піти, з`ясував, що немає телефону. Він звернувся до поліції, з ними пішли до кафе, переглянули відео, де він побачив, як обвинувачена викрадає телефон. йому ще здалося, що в нього викрали гроші, однак, у подальшому, коли обвинувачену було затримано, вона зазначила, що взяла лише телефон, грошей не брала. У подальшому, працівники поліції допомогли йому сісти на потяг, та він поїхав додому. Після цього його ще раз викликали до слідчого, прокурора, а тепер іде суд. Підстав обмовляти обвинувачену немає, оскільки як жінка вона йому сподобалася. Телефон купляв особисто, чек є. Претензій до обвинуваченої немає, проте вважає, що їй треба призначити максимальне покарання. Телефон повернуто, матеріальних претензій немає. Коли були у кафе, то потерпілий сам купляв всім горілку, пили усі. Телефон знаходився у кишені куртки. Коли обвинувачену привели до поліції, вона йшла добровільно, однак до кабінету її завели співробітники поліції. Він обвинувачену одразу впізнав. Телефон побачив у приміщенні поліції.

З витягів з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 04.01.2022 року слідує, що 04.01.2022 року надійшла заява від потерпілого ОСОБА_6 , про те, що перебуваючи у кафе на вокзалі у м. Києві у нього було викрадено мобільний телефон. У подальшому дії ОСОБА_4 були кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України (а.п.29-30).

Як убачається з протоколу про прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 04.01.2022 року, потерпілий просив вжити заходів щодо особи, яка викрала його телефон (а.п. 38).

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.01.2022 року вбачається, що у ході цієї слідчої дії ОСОБА_8 впізнав особу, зображену на фото № 3, тобто ОСОБА_4 , як особу, з якою вживали алкогольні напої в кафе на вокзалі 04.01.2022 року (а.п. 46-47).

ОСОБА_8 впізнав особу за ознаками зовнішності: за загальними рисами обличчя, стрижкою, кольором волосся, розташуванням брів та очей.

Згідно протоколу огляду предметів від 12.01.2022 року, телефон, що було викрадено було надано потерпілому для огляду під час якого потерпілий впізнав телефон за такими ознаками: зовнішнім виглядом, серійним номером мобільного пристрою, який зображений на коробці з-під телефону (а.п.51-64).

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.01.2022 року вбачається, що у ході цієї слідчої дії потерпілий впізнав особу, зображену на фото № 1, тобто ОСОБА_4 , як особу, з якою вживав алкогольні напої в кафе на вокзалі 04.01.2022 року (а.п. 96-97).

Потерпілий ОСОБА_6 впізнав особу за ознаками зовнішності: за загальними рисами обличчя, формою зачіски, розташуванням брів та очей.

Ці дані протоколів впізнання суд сприймає, не як показання надані свідком, потерпілим на етапі розслідування провадження, а як відомості установлені у ході слідчої дії проведеної, у порядку ст.ст. 223, 228 КПК України, а саме, як фактичні дані установлені у результаті процесуальної дії які є важливими відомостями для цього кримінального провадження (п. 2 ч. 3 ст. 104 Кодексу) щодо обставин, які підлягають доказуванню у ньому в порядку ст. 91 того ж Кодексу.

У відповідності до протоколу огляду місця події від 04.01.2022 року ОСОБА_4 добровільно видала телефон та повідомила, що його викрала у потерпілого у кафе під час сумісного вживання алкогольних напоїв. За відтвореним технічним записом зауважень у сторін не було.

Згідно протоколу огляду відеозапису (а.п. 70-73, 84-94), а також самого технічного носія, який відтворний судом у повному обсязі, формується така картина подій, що у кафе за столом сидять три особи, серед яких потерпілий та обвинувачена, які в судовому засіданні не заперечували, що на відео зображені саме вони. На відео видно, як обвинувачена своє рукою витягує телефон потерпілого після чого опускає руку під стіл.

Тим самим, у світлі пояснень обвинуваченої та потерпілого, які кореспондуються з відомостями протоколів слідчих дій, формується загальна картина події, що викладена в обвинувальному акті.

Проте, захист заперечив, що на відео видно, що ОСОБА_4 викрадає телефон, зазначає, що якість відео не дозволяє цього зробити та залишає сумніви, що це було викрадення телефону. Загалом, є сумніви, що обвинувачена могла витягнути телефон з кишені, а потерпілий цього не міг побачити. Крім того, з відео не убачається що це саме за кафе, який саме телефон викрадається, не видно обличчя потерпілого.

Підстави наведені стороною захисту для визнання доказів недопустимими не є слушними, так як не було установлено порушень регламентованих ст. 87 КПК. На думку суду, зазначене адвокатом, є виключно суб`єктивною думкою останнього, оскільки жодних доказів на спростування дослідженого в судовому засіданні захистом не надано.

Що стосується вартості викраденого майна, то усуваючи суперечності щодо такої, оскільки на досудовому розслідуванні фігурувала одна сума, а в обвинувальному акті зазначені інша, то суд допитав цій частині потерпілого, який підтвердив суму, зазначену в обвинувальному акті та зазначив, що надавав слідчому відповідний чек, який у нього зберігся.

Також, в судовому засіданні було досліджено копію товарного чеку, згідно якого телефон, який у ньому зазначено, коштує 36800 та відповідає технічним характеристикам про які зазначив потерпілий. Сам чек знаходиться у потерпілого, оскільки він його зберігає разом із іншими документами, що стосуються телефону. Цей же телефон зазначено в обвинувальному акті та було вилучено в обвинуваченої. Також, судом було досліджено копію коробки з-під телефону (а.п. 80), надану органам досудового розслідування потерпілим, та дані якої збігаються з даними телефону.

Як зазначив захисник, йому такі дані не відкривалися, а тому він не погоджується із встановленням суми та просить визнати цей доказ недопустимим.

Прокурором в судовому засіданні, на спростування доводів захисника, надано протокол про надання доступу до матеріалів, з якого убачається, що захисту були відкриті відповідні документи, надані потерпілим (а.с. протоколу 23-34), що в тому числі, підтверджується порядковим описом, зазначеному на копії чеку та копії коробки. А тому, доводи захисника суд відкидає, як такі, що спростовуються матеріалами провадження.

Як наслідок, у цій справі, цими процесуальними джерелами доказів, у розумінні ст. 84 КПК, в їх сукупності, підтверджуються обставини регламентовані ст. 91 того ж Кодексу.

Будь-яких інших доказів в ході судового розгляду сторонами з боку обвинувачення та захисту, які були вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб передбачений КПК України, суду надано не було.

Підстав для визнання доказів недопустимими не установлено, оскільки не було з`ясовано факту істотних фундаментальних порушень прав і свобод учасників провадження регламентованих ст. 87 КПК.

При формуванні таких висновків за наслідками розгляду провадження суд виходив з такого.

Частина 1 статті 87 КПК передбачає, що для визнання доказу недопустимим необхідно встановити, що при його отриманні істотно порушені права і свободи людини, гарантовані Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Тоді як частина 2 цієї ж статті визначає, яке саме порушення суд має визнати істотним, істотність порушення прав і свобод у інших випадках має вирішуватися судом, виходячи з обставин порушення та їх впливу на отримання доказів.

В постанові ВС від 01 грудня 2020 року у справі № 318/292/18 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/93438380) вказано, що «вищеназвані норми закону не передбачають, що будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи».

У постановах від 28 січня 2020 року у справі № 359/7742/17 та від 8 жовтня 2019 року у справі № 639/8329/14-к ВС зауважив, що «вирішуючи питання про застосування правил статті 87 КПК до наданих сторонами доказів, Суд виходить з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті».

В постанові від 8 жовтня 2019 року у справі № 639/8329/14-к ВС указав, що «…суд, визнаючи доказ недопустимим відповідно до частини 2 або 3 статті 87 КПК, має зазначити, який саме пункт цих положень став підставою для такого рішення. Якщо суд визнає доказ недопустимим з посиланням на частину 1 статті 87 КПК, він має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Обґрунтовуючи наявність такого порушення, суд має послатися на конкретні норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і за потреби на практику відповідних органів, уповноважених тлумачити ці норми.

Крім того, суд, вирішуючи питання щодо допустимості доказу з точки зору частини 1 статті 87 КПК, має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим».

В постанові від 06 липня 2021 року у справі № 720/49/19 ВС зауважив, що «Оцінюючи надані сторонами докази на предмет їх допустимості згідно з частиною 1 статті 87 КПК України суди першої та апеляційної інстанцій виходили із того, що зазначені положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані у відповідній нормі. Тобто, будь-яке процесуальне порушення, допущене в ході збирання доказів, саме по собі не може бути підставою для визнання їх недопустимими.

У зв`язку із цим, за наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли вони: прямо та істотно порушують права і свободи людини; та/або надають підстави для сумнівів у достовірності отриманих фактичних даних, які не видалося за можливе усунути в ході судового розгляду».

Повертаючись до обставин цієї справи суд зауважує, що вважає такий підхід правильним, оскільки він ґрунтується на розумінні, що для прийняття рішення у справі Суд має отримати якомога більшу інформацію щодо фактичних обставин, важливих для вирішення справи, забезпечивши сторонам можливість у змагальній процедурі перевірити та заперечити цю інформацію. Виключення доказів, які можуть мати стосунок до важливих фактів справи, є крайнім заходом, який має застосовуватися у разі, якщо іншими засобами неможливо усунути фактори, які перешкоджають забезпеченню справедливого судового розгляду.

Безумовно, істотне порушення фундаментальних справ і свобод особи - отримання доказів внаслідок поганого поводження, порушення права не свідчити проти себе та на правову допомогу захисника тощо - не може бути терпимим у правосудді, і суди мають протистояти таким порушенням для того, щоб органи правопорядку не перетворили такі методи у звичайну практику.

Водночас порушення тих чи інших численних формальностей, які регулюють порядок проведення кримінального розслідування чи окремих процесуальних дій і які жодним чином не зачіпають права і свободи особи, мають оцінюватися виходячи з балансу конкуруючих інтересів: потреби суспільства у розкритті злочину і покаранні злочинця та важливості тих формальностей для забезпечення справедливості розгляду справи в цілому.

В постанові від 15 лютого 2018 року в справі № 357/14462/14-к Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду указав, що не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону ситуація, при якій підставою для визнання доказів недопустимими виступає якість змісту документів.

Як наслідок слід констатувати, що вирішуючи питання про застосування правил статті 87 КПК до наданих сторонами доказів, Суд констатує, що в цій справі ці положення не можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими, адже вони мають місце не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті.

Так, порушень вимог ст. 228 КПК під час проведення слідчих дій, які б, як указав ВС, були фундаментальними, не установлено. Саму слідчу дію впізання відсутні підстави сприймати через призму позасудових показань свідків, адже, на переконання суду, показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів протоколами слідчих дій, бо легітимна мета слідчої дії досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому.

У т.ч. вказаний висновок базується і на даних викладених в постанові від 14 вересня 2020 року в справі № 740/3597/17, де об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду сформувала висновок, що спираючись на зміст кримінальних процесуальних норм, передбачених статтями 23, 84, 95, 99, 103-105, 240 КПК, показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 94 КПК.

При цьому, що слідчий експеримент, що впізнання є слідчими діями, а тому орієнтири щодо сприйняття їх результатів через призму ст. ст. 23, 95 КПК сформовані ККС ВС у справі № 740/3597/17 є тотожними.

Також слід указати, що Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду в постанова від 24 жовтня 2018 року в справі № 733/249/16-к указав, що після огляду предмет визнається речовим доказом і долучається до кримінальної справи мотивованою постановою (ухвалою), яким завершується формування даного виду доказу. Цією постановою створюється особливий правовий режим поводження з предметом в кримінальній справі.

Джерелом фактичних даних (відомостей) стосовно речових доказів виступає протокол огляду предмета.

У цій ситуації, джерело фактичних даних, прямо доводить собою, обставини, які у розумінні ст. 91 КПК України підлягають доказуванню в цій справі, щодо дати, часу, місця та способу вчинення кримінального правопорушення.

При цьому, слід зауважити, що Верховний Суд колегією Першої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 20.03.2018 в справі № 753/11828/13-к указав, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.

Також, як зазначено в Рішенні Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких даних.

У ракурсі того, що порядок, встановлений КПК (процесуальний порядок, форма, процедура), - це певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій (Верховний суд України постанова від 16.03.2017 у справі № 671/463/15-к).

У цій справі, порядок, встановлений КПК (процесуальний порядок, форма, процедура), тобто певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій дотриманий.

Як наслідок суд сприймає указані письмові докази, як належні та допустимими, які у своїй сукупності доводяться обставини визначені ст. 81 КПК України, та через їх призму останні сприймаються судом, як дійсні.

Стаття (частина статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
При кваліфікації дій обвинуваченого Суд ураховує, що Верховний Суд у постанові від 05.04.2018 в справі № 658/1658/16-к зазначає, що кваліфікація злочину - кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому КК, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення і доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

Згідно пунктів 3, 4 постанови Пленуму ВСУ від 06.11.2009 № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», які віднайшли своє відображення у позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 11 вересня 2019 року в справі № 725/2266/18, слідує, що крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.

Відповідно до ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Як зазначено у примітці до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191, повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Саму вартість майна установлено, як дійсну, у порядку алгоритмів, окреслених ОП ККС ВС у справі № 420/1667/18 (постанова від 25.11.2019) та ККС ВС у справі № 335/6360/15-к (постанова від 16.01.2020).

Судом встановлено, що ОСОБА_4 раніше засуджена вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 24.12.2021 за ч. 1 ст. 185; ч. 1 ст. 357 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, звільненої від покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Вказаний вирок є чинним, не скасований.

Відповідно суд, здійснивши кримінально-правову оцінку поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, через визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння, кваліфікує дії обвинуваченого ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки вона своїми умисними діями вчинила таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно.

У даному провадженні суд провів розгляд виключно в межах пред`явленого обвинувачення прокурором.

Підстав, у відповідності до ч. 3 ст. 337 КПК України, для виходу за межі висунутого обвинувачення, чи його зміни, Суд не вбачає, оскільки в ході судового розгляду обставин, які б перешкоджали ухваленню справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, не встановлено.

Мотиви призначення відповідного покарання.
Вирішуючи питання про обрання міри покарання обвинуваченому, суд, відповідно до ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Те, що згідно ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченої, відповідно до ст. 66 КК України, є щире каяття, яке полягає у визнанні у суді обставин, регламентованих п. 1 ч. 2 ст. 91 КПК, щодо події кримінального правопорушення, у т.ч. її час, місце, спосіб учинення та активне сприяння розкриттю злочину.

Щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася (див. п. 3 ПП ВСУ від 23.12.2005 № 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності»).

Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне, визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого (див. постанови ККС ВС від 22.03.2018 у справі № 759/7784/15-к; від 09.10.2018 року у справі №756/4830/17-к).

Обвинувачена висловила щирий жаль з приводу учинених нею дій та осуд своєї поведінки.

Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Також, суд враховує, що обвинувачена на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває; має місце проживання, стан здоров`я, спосіб життя (див. дані установочної частині цього рішення), відношення обвинуваченої до вчиненого, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особливості й обставини вчинення: форму вини, мотив і мету, спосіб, стадію вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали; поведінку під час та після вчинення злочинних дій, те, що обвинувачена вчинила нове умисне корисливе кримінальне правопорушення за короткий час після винесеного щодо неї вироку суду.

Треба також звернути увагу й на те, що ОСОБА_4 , за вироком Шевченківського суду, фактично вчинила аналогічні умисні корисливі дії, а саме на тому ж місці, у той же спосіб викрала телефон.

Звертає увагу на себе той факт, що ОСОБА_4 будучи особою, яка чітко розуміла наслідки невідворотності покарання за вчинення незаконних дій, знову вчинила умисне кримінальне правопорушення, байдуже розраховуючи, що їй все минеться.

У цій справі суд не бере до уваги інформацію, про яку зазначає прокурор, а саме те, що обвинувачена раніше неодноразово притягувалася до адміністративної відповідальності, оскільки прокурор посилається виключно на вимогу (а.п. 68-69). При цьому, сама обвинувачена зазначила, що про таке їй не відомо, до відповідальності вона не притягувалася. Жодних процесуальних рішень прокурором суду не надано.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

А тому, відповідно до принципу індивідуалізації покарання, суд, керуючись принципом справедливості, вважає, що для досягнення мети попередження кримінальних правопорушень та виправлення ОСОБА_4 необхідно призначити їй покарання у виді позбавлення волі, адже таке буде покликане запобігти можливому вчиненню обвинуваченою кримінальних правопорушень у майбутньому і сприятиме її виправленню та перевихованню з усвідомленням суспільної небезпечності діяння, однак, з урахуванням справи, в мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України.

Дане ж покарання, на переконання суду, відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності, через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав особи, - воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи) (справи «Бакланов проти Росії» від 09.06.2005 р.; «Фрізен проти Росії» від 24.03.2005 р.; «Ісмайлова проти Росії» від 29.11.2007 р.).

Тобто, як наслідок, формальні моменти не можуть бути вирішальними, головною є можливість у кожній конкретній справі оцінити основну мету застосування певного заходу та характер впливу на особу, які можуть істотно відрізнятися, навіть, за зовнішньої подібності відповідних примусових заходів, бо суд стоїть на тій позиції, що, незалежно від того, що вчинили злочинці, визнання їх людської гідності передбачає надання їм можливості ресоціалізувати себе за час відбування покарання з перспективою колись стати відповідальним членом вільного суспільства, що, у цій ситуації, при застосуванні саме такого покарання, є можливим.

Таке покарання перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного, адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому порушенню.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі «Стівен Вілкокс та Скотт Херфорд проти Сполученого Королівства, заяви № 43759/10 та 43771/12», зазначає, що, хоча, в принципі, питання належної практики з призначення покарань в значній мірі виходить за рамки Конвенції, Суд допускає, що грубо непропорційний вирок (діяння та покарання) може кваліфікуватися як жорстоке поводження, що суперечить статті 3 Конвенції, в момент його винесення.

При цьому, суд не може погодитися із запропонованим прокурором видом покарання, а саме: прокурор в судових дебатах просив призначити обвинуваченій покарання у виді обмеження волі.

Так, у відповідності до вимог статті 61 КК України, покарання у виді обмеження волі полягає у триманні особи в кримінально-виконавчих установах відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею нагляду з обов`язковим залученням засудженого до праці. Обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Судом встановлено, що обвинувачена народилася у 1955 році, на момент вчинення кримінального правопорушення, досягла 67 віку, та відповідно до вимог ст. 26 ЗУ «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» є особою пенсійного віку, що підтверджується відомостями про її особу.

Тому, такий вид покарання, як обмеження волі, у даному випадку, не можу бути застосовано до обвинуваченої ОСОБА_4 .

Доводи потерпілого, що обвинуваченій треба призначити максимальне покарання, суд відкидає з мотивів викладених судом вище.

Крім того, згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю, або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

У постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" № 7 від 24 жовтня 2003 року,

Згідно з роз`ясненням, що містяться у п.10, абз. 6 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", виходячи з положень ст. 75 КК, а також зі змісту ч.3 ст.71 КК, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим, за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Відповідно п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року, невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати, зокрема, частину покарання, від відбування якого особу звільнено умовно-достроково (статті 81, 107 КК). Також у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (статті 75, 104 КК) або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково (статті 81, 107 КК) і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.

Частина 4 ст. 71 КК України передбачає, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Як вже зазначалося судом встановлено, що вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 24.12.2021 року ОСОБА_4 засуджено за ч. 1 ст. 185; ч. 1 ст. 357 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, на підставі її ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік та покладенням на неї певних обов`язків, а тому до неї мають бути застосовані положення ст. 71 КК України.

Враховуючи те, що відносно обвинуваченої запобіжний захід не застосовувався, а сторони провадження не заявили клопотання про застосування відносно обвинуваченої запобіжного заходу, суд не вбачає підстав для застосування запобіжного заходу до набрання вироком законної сили щодо обвинуваченої.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений

Питання про речові докази слід вирішити відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Процесуальні витрати відсутні.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 373-376, 381-382 КПК України, суд,

УХВАЛИВ:

ОСОБА_4 визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 24.12.2021 року та остаточно призначити ОСОБА_4 покарання у виді у виді позбавлення волі на строк 1 рік 10 днів.

Строк відбування покарання ОСОБА_4 відраховувати з дня її затримання у ході виконання цього вироку.

Речові докази по справі DVD-R диски з відеозаписами - зберігати при матеріалах кримінального провадження, мобільний телефон марки «iPhon 12Pro Max», який передано на зберігання потерпілому (а.п.47-48) залишити останньому.

Вирок може бути оскаржений до Київського апеляційного суду через Солом`янський районний суд міста Києва протягом 30 (тридцяти) днів з дня отримання копії вироку.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, вважається, що вирок не набрав законної сили.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку чи ухвали суду. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору. Копія судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім у судовому засіданні.

Суддя ОСОБА_1