Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/276/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.07.2022 року м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
підозрюваного ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 21 червня 2022 року, в кримінальному провадженні, внесеного 13.03.2020 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000019, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст.191 КК України, якою стосовно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Помічна Новоукраїнського району Кіровоградської області, громадянина України, з вищою освітою, приватного підприємця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
застосовано запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту, -
ВСТАНОВИЛА:

З матеріалів клопотання вбачається, що 13.03.2020 року за результатами проведеної працівниками УСБУ в Кіровоградській області перевірки інформації щодо підроблення та розтрату бюджетних коштів службовими особами виконавчого комітету Помічнянської міської ради та ФОП ОСОБА_7 при проведенні капітального ремонту дороги, слідчим Новоукраїнського відділу поліції ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_10 до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені відомості за № 0000019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

Постановою першого заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_11 від 15 травня 2020 року, у зв`язку з неефективністю слідчих дій, подальше розслідування цієї справи доручено працівниками Добровеличківського ВП Новоукраїнського ВП ГУНП в Кіровоградській області.

За клопотанням слідчого, ухвалою слідчого судді Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 10 вересня 2021 року строки досудового розслідування даного кримінального провадження продовжено до 13 березня 2022 року.

В подальшому, за клопотанням начальника СВ відділення поліції № 2 (смт. Добровеличківка) Новоукраїнського РВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_12 , ухвалою слідчого судді Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 04 березня 2022 року, строк досудового розслідування продовжено до 14 вересня 2022 року.

21 квітня 2022 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у заволодінні чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчиненого у особливо великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

Після повідомлення ОСОБА_7 про підозру строки досудового розслідування у даному кримінальному провадженні спливали 21 червня 2022 року.

У зв`язку з неможливістю завершити розслідування цієї справи до вказаної дати, постановою керівника Новоукраїнської окружної прокуратури ОСОБА_13 строк досудового розслідування в даному кримінальному провадженні продовжений до трьох місяців, а саме до 21 липня 2022 року.

23 травня 2022 року слідчий СВ Новоукраїнського РВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_10 за погодженням із заступником керівника Новоукраїнської окружної прокуратури ОСОБА_9 звернувся до слідчого судді Добровеличківського районного суду Кіровоградської області з клопотанням про застосування підозрюваному ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання.

Ухвалою слідчого судді Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 26 травня 2022 року дане клопотання слідчого задоволено частково, ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання до 21 червня 2022 року.

За результатами розгляду апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 на вищевказану ухвалу слідчого судді районного суду, ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 20 червня 2022 року ухвала слідчого судді скасована, а підозрюваному ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою в межах подовженого строку досудового розслідування.

20 червня 2022 року заступник начальника слідчого відділення Новоукраїнського РВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_14 за згодою із першим заступником керівника Новоукраїнської окружної прокуратури ОСОБА_9 звернувся до слідчого судді Добровеличківського районного суду Кіровоградської області з клопотанням про продовження строку тримання підозрюваного ОСОБА_7 під вартою в межах продовженого строку досудового розслідування, а саме до 21 липня 2022 року.

Як вбачається зі змісту клопотання, необхідність подальшого тримання підозрюваного ОСОБА_7 під вартою, слідчий мотивує обгрунтованістю підозри ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, тяжкістю покарання яке загрожує ОСОБА_7 у разі доведеності його винуватості, а також ризиків того, що ОСОБА_7 перебуваючи на свободі, може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, з урахуванням його майнового стану, перешкоджати розслідуванню цієї справи, шляхом незаконного впливу на представника потерпілого, свідків та експерта.

При цьому, слідчий ОСОБА_14 у клопотанні зазначає про неможливість застосування підозрюваному ОСОБА_7 інших менш суворих - альтернативних триманню під вартою видів запобіжного заходу для запобіганню вказаних у клопотанні ризиків та забезпечення виконання підозрюваним процесуальних обов`язків.

Ухвалою слідчого судді Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 21 червня 2022 року клопотання слідчого ОСОБА_14 задоволено частково, підозрюваному ОСОБА_7 до 21 липня 2022 року обрано запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту, з покладенням обов`язків передбачених ч.5 ст. 194 КПК України.

Рішення слідчого судді мотивовано наявністю обґрунтованої підозри ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України та ризику того, що ОСОБА_7 може перешкодити розслідуванню шляхом незаконного впливу на свідків та експертів ( п.3 ч.1 ст. 177 КПК).
При цьому слідчий суддя, визнав недоведеними заявлені у клопотанні слідчим ризики, того що ОСОБА_7 перебуваючи на свободі буде переховуватись від слідства та суду, іншим способом перешкоджати кримінальному провадженню і, з урахуванням характеризуючих даних дійшов висновку про те, що застосування підозрюваному ОСОБА_7 такого виду запобіжного заходу як цілодобовий домашній арешт буде достатнім для виконання ним процесуальних обов`язків та попередження вказаного ризику.

В апеляційній скарзі від 27 червня 2022 року, процесуальний прокурор ОСОБА_9 просить скасувати ухвалу слідчого судді як незаконну та необгрунтовану, постановити нову ухвалу про застосування підозрюваному ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою в межах подовженого строку досудового розслідування.

Зокрема зазначає про те, що під час розгляду клопотання, слідчим суддею, в порушення вимог ст. 177 КПК України не враховано, що ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні умисного особливо тяжкого корисливого, корумпованого злочину, санкція якої передбачає покарання у виді позбавлення волі строком від семи до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.

При такому серйозному обвинуваченні, ОСОБА_7 , на думку прокурора перебуваючи на свободі, під тяжкістю покарання, яке йому загрожує у разі доведеності його винуватості, може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, перешкодити встановленню істини у справі, шляхом знищення документів та незаконного впливу на потерпілого, свідків та експертів з метою зміни ними показів.

Прокурор стверджує, що застосування підозрюваному ОСОБА_7 менш суворого запобіжного заходу ніж тримання під вартою, не забезпечить запобіганню вказаним ризикам та його належної процесуальної поведінки.

В судовому засіданні прокурор Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 і пояснив, що розслідування цієї справи завершено, обвинувальний акт разом з реєстром матеріалів досудового розслідування спрямований 24 червня 2022 року на розгляд до Добровеличківського районного суду Кіровоградської області.

Вважає, що після направлення кримінальної справи на розгляд в суд, на даний час не зменшилися та продовжують існувати ризики того, що обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи на свободі, буде переховуватись від кримінального переслідування, незаконно впливати на свідків, потерпілого та експертів, а обраний слідчим суддею запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту, не зможе забезпечити належне виконання обвинуваченим ОСОБА_7 покладених на нього процесуальних обов`язків та запобігти вказаним ризикам.
В судовому засіданні захисник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_15 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вказуючи на необгрунтованість підозри та безпідставне пред`явлення ОСОБА_7 обвинувачення у незаконному заволодінні коштами Помічнянської міської ради, оскільки всі роботи про капітальному ремонту дороги від кладовища до села Помічна були виконані у відповідності до проектно-кошторисної документації та умов підрядного договору, на кожному етапі ремонту дороги оформлялись відповідні акти приймання (форми КБ) а якість виконаних дорожніх робіт підтверджується результатами технічного нагляду.
Крім того захисник зазначила про те, що ніяких претензій щодо якості дорожнього покриття та обсягу виконаних робіт з сторони Помічнянської міської ради не було і на даний час немає, а версія слідства про заволодіння ОСОБА_7 коштами міської ради шляхом зловживання службовим становищем та завдання збитків в особливо великих розмірах не відповідає дійсності, обвинувачення на думку сторони захисту базується на неправильних висновках будівельно-технічної та економічної експертиз, в основу яких покладені зразки асфальтно-бетонної суміші (керни) які були відібрані через 2 роки після виконаних робіт, тобто експериментальні зразки були відібрані з порушенням існуючих правил та методики їх відбору, а ті вимоги ДБН щодо коефіцієнта ущільнення та ДСТУ щодо фізико хімічних показників гарячих асфальтно-бетонних сумішей в частині водонасичення не стосуються доріг сільського призначення.
Адвокат ОСОБА_15 стверджує, що за 2 роки досудового слідства її підзахисний ОСОБА_7 сприяв всебічному та об`єктивному з`ясуванню всіх обставин цієї справи, передав слідчому всі наявні у нього документи, жодного разу від явки до слідчого або прокурора не ухилявся, ОСОБА_7 дає показання і добросовісно виконував і виконує покладені на нього процесуальні обов`язки і сам заінтересований в об`єктивному розслідуванні, а невинуватість ОСОБА_7 та безпідставність пред`явленого йому обвинувачення, на думку сторона захисту буде доведена в суді.
Крім того захисник зазначила, що репутація ОСОБА_7 як підприємця та активного волонтера бездоганна, міцні соціальні зв`язки та його соціальний статус є гарантією добросовісної процесуальної поведінки її підзахисного, у тому числі на стадії судового розгляду.
Вислухавши думку учасників процесу, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд приходить до наступного висновку.
Відповідно до положень п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК досудове розслідування - це стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.
Відповідно до ст. 4 КПК України, кримінальне провадження на території України здійснюється з підстав та в порядку, передбачених цим Кодексом.
Згідно з вимогами ст. 219 КПК досудове розслідування повинно бути закінчено протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину. Строк досудового розслідування може бути продовжений з підстав та в порядку, передбачених КПК.
Відповідно до ч. 1 та 2 ст. 113 КПК України процесуальні строки - це встановлені законом або відповідно до нього прокурором, слідчим суддею або судом проміжки часу, у межах яких учасники кримінального провадження зобов`язані (мають право) приймати процесуальні рішення чи вчиняти процесуальні дії.
Будь-яка процесуальна дія або сукупність дій під час кримінального провадження мають бути виконані без невиправданої затримки і в будь-якому разі не пізніше граничного строку, визначеного відповідним положенням цього Кодексу.
В даному випадку сторонами не оспорюється, що після повідомлення ОСОБА_7 про підозру строки досудового розслідування у даному кримінальному провадженні спливали 21 червня 2022 року.

Також не оспорюється, що 24 червня 20202 року обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні, внесеного 13 березня 2020 року до ЄРДР за № 0000019 стосовно ОСОБА_7 за ч.5 ст. 191 КК України направлений до Добровеличківського районного суду Кіровоградської області для розгляду по суті.

При цьому апеляційна скарга прокурором ОСОБА_9 про скасування ухвали слідчого судді Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 21 червня 2022 року та обрання підозрюваному ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою подана 24 червня 20202 року, тобто після того як досудове розслідування цієї справи вже було завершено, а справа направлена в суд на розгляд.

Крім того, за правилами ч.1 ст. 199 КПК України, клопотання про продовження строку тримання під вартою має право подати прокурор, слідчий за погодженням з прокурором не пізніше ніж за 5 днів до закінчення попередньої ухвали про тримання під вартою, тобто 16 червня 2022 року, а не 20 червня 2022 року, як в даному випадку.

Таким чином, колегія суддів з об`єктивністю констатує, що клопотання слідчим ОСОБА_14 про продовження строку тримання ОСОБА_7 під вартою подано з порушенням процесуальних строків, передбачених ст. 199 КПК України, а його зміст обмежений загальними фразами про тяжкість покарання, яке загрожує підозрюваному ОСОБА_7 та ризик незаконного впливу на потерпілого, свідків та експерта, при цьому конкретних даних або іншої інформації такого впливу або намагання ОСОБА_7 переховуватись від слідства, матеріали клопотання про продовження строку тримання під вартою не містять.

Прокурор обласної прокуратури, під час перегляду справи також не зміг пояснити або навести факти тиску ОСОБА_7 на свідків, потерпілого та експерта або спроби ОСОБА_7 переховуватись від слідства.

Більш того, на момент звернення слідчого ОСОБА_14 з клопотанням про продовження строків тримання ОСОБА_7 під вартою, досудове розслідування знаходилось на завершальному етапі ( ст.290 КПК України)

Таким чином, клопотання слідчого ОСОБА_14 від 20 червня 2022 року було подано формально, а апеляційні вимоги прокурора ОСОБА_9 про обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою сформульовані не правильно, оскільки предметом клопотання слідчого було продовження строків тримання під вартою, а не обрання запобіжного заходу.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Оскільки запобіжні заходи застосовуються під час досудового розслідування слідчим суддею, за клопотанням слідчого погодженого з прокурором або за клопотанням прокурора, а під час судового провадження судом за клопотанням прокурора ( ч.4 ст. 176 КПК України ) то колегія суддів апеляційного суду також з об`єктивністю констатує, що за відсутності у прохальній частині апеляційної скарги прокурора вимог про продовження строків тримання під вартою, суд не вправі погіршити становище ОСОБА_7 та обрати йому запобіжний захід у виді тримання під вартою, при тому, що слідство завершено.

Надаючи на момент апеляційного розгляду заявленого у клопотанні слідчого та ухвали слідчого судді ризику можливості обвинуваченого ОСОБА_7 переховуватися від кримінального переслідування, колегія суддів не може не врахувати позицію Європейського Суду з прав людини у справі «В. проти Швейцарії», зокрема те, що небезпеку переховування не можна вимірювати тільки залежно від суворості можливого покарання, її треба визначати з урахуванням характеру підозрюваного, його моральних якостей, наявності у нього коштів, зв`язків з державою, у якій його переслідують.
Прецедентне право Конвенції сформулювало чотири базових причини для відмови у звільненні: а) ризик того, що підсудний не з`явиться в судове засідання; б) ризик того, що підсудний вживатиме заходів для запобігання відправленню правосуддя; в) скоїть інші правопорушення; г) стане причиною порушення громадського порядку (справи: «Смирнова проти Росії» «Пірузян проти Вірменії». «Тирон проти Румунії»).
Ризик втечі обвинуваченого не може бути встановлений лише на основі суворості можливого вироку.
Оцінка такого ризику має проводитись з посиланням на ряд інших факторів, які можуть або підтвердити існування ризику втечі або вказати, що такий ризик маловірогідний і необхідність в утриманні особи під вартою відсутня (рішення «Панченко проти Росії»).
Ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню (рішення «Бекчиєв проти Молдови»).
Ризик втечі зменшується зі збігом часу, проведеного особою під вартою (п. 64 рішення ЄСПЛ «Ноймайстер проти Австрії»).
Матеріалами справи підтверджується, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, постійно проживає разом з сім`єю в м. Кропивницькому, займається підприємницькою діяльністю, волонтер, характеризується виключно позитивно.

Враховує колегія суддів й дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , його соціальний статус, наявність у нього міцних соціальних зв`язків, а також його репутацію та майновий стан.
Сукупність зазначених даних, з урахуванням недоведеності прокурором під час апеляційного розгляду обставин, які вказують на наявність реальних або можливих намірів ухилення ОСОБА_7 від суду або реальних намірів вдатися до таких дій, приводить колегію суддів до висновку про зменшення на час апеляційного розгляду вірогідності існування такого ризику.
При цьому на даному етапі, колегія суддів не входить в обговорення питань про наявність або відсутність у діях ОСОБА_7 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, достатності або відсутності зібраних у справі доказів, їх належності та допустимості для доведеності або недоведеності обвинувачення.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст.176-178, 199, 309, 370 - 372, 376, 407, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
У задоволенні апеляційної скарги прокурору ОСОБА_9 про застосування підозрюваному ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою у кримінальному провадженні № 0000019 від 13.03.2020 року - відмовити.

Ухвалу слідчого судді Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 21 червня 2022 року в кримінальному провадженні № 0000019 від 13.03.2020 року про застосування підозрюваному ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту - скасувати та постановити нову.

У задоволенні клопотання заступнику начальника СВ Новоукраїнського РВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_14 від 20 червня 2022 року про продовження строку тримання підозрюваного ОСОБА_7 під вартою - відмовити.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4