Категорія:ч.2 ст.186, ч.2 ст.187 КК України Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 липня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,
неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 ,
законного представника обвинуваченого ОСОБА_9 ОСОБА_10 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 ( в режимі відеоконференції),
захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_12 , захисника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 на вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 19 березня 2021 року,
ВСТАНОВИВ:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вільхівка Горохівського району Волинської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, раніше судимого:
1) 21.02.2002 року вироком Горохівського районного суду Волинської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, постановою Апеляційного суду Волинської області від 06.03.2017 року вирок Горохівського районного суду Волинської області від 21.02.2002 року змінено, перекваліфіковано з ч. 3 ст. 185 на ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді обмеження волі настрок 3 роки;
2) 12.08.2003 року вироком Горохівського районного суду Волинської області за ч. 2 ст. 389 КК України до 1 місяця арешту;
3) 27.11.2003 року вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області за ч. 2 ст. 185; ст. 71 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;
4) 24.12.2003 року вироком Горохівського районного суду Волинської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
5) 02.04.2009 року вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186; ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі;
6) 23.04.2014 року вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області за ч. 1 ст. 187 КК України до 5 років позбавлення волі. 13.07.2018 року звільнений з Державної установи «Райківецька виправна колонія (№78) по відбуттю строку покарання.
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186 та ч.2 ст. 187 КК України і призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;
- за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на 9 (дев`ять) років з конфіскацією майна.
Строк покарання ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання 19 жовтня 2018 року.
До вступу вироку у законну силу обвинуваченому ОСОБА_7 раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено попередній тримання під вартою.
Цим же вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, непрацюючого, учня 12-В класу КЗ загальної середньої освіти «Луцький інституційний ліцей № 8 Луцької міської ради», неодруженого, раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186 та ч.2 ст. 187 КК України і призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;
- за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки без конфіскації майна.
Строк покарання ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Речові докази:
- мобільний телефон марки «Хьюавей» з чохлом, переданий на відповідальне зберігання ОСОБА_14 залишено власнику;
- фотокартки, приєднані до матеріалів кримінальної справи залишено при матеріалах кримінального провадження;
- мобільний телефон марки «Самсунг», переданий на відповідальне зберігання ОСОБА_15 залишено власнику.
Скасовано арешт мобільного телефону марки «Самсунг», накладений ухвалою слідчого судді від 15.11.2018 року.
Стягнуто із ОСОБА_7 та ОСОБА_9 в дохід держави судові витрати, пов`язані із проведенням судових експертиз у розмірі по 572 грн. з кожного.
Згідно із вироком суду обвинувачених визнано винними і засуджено за те, що 21 серпня 2018 року близько 23 години 10 хвилин неповнолітній ОСОБА_9 , за попередньою змовою із ОСОБА_7 , перебуваючи на території автостанції № 1, що по вул. Конякіна, 39 у м. Луцьку, діючи умисно, з корисливих мотивів, керуючись метою відкритого викрадення чужого майна, керуючись єдиним злочинним умислом, ОСОБА_7 шляхом ривка відкрито викрав з рук потерпілого ОСОБА_15 належний йому мобільний телефон марки «Самсунг Гелексі» вартістю 500 грн. з сім-картою мобільного оператора «Лайф» № НОМЕР_1 , яка матеріальної цінності для потерпілого не становить, та, в подальшому, кинув його на бруківку, оскільки був переслідуваний потерпілим, ОСОБА_9 продовжуючи спільні злочинні дії, спрямовані на заволодіння мобільним телефоном потерпілого, відкрито викрав вищевказаний мобільний телефон, піднявши його з бруківки, чим завдали потерпілому ОСОБА_15 майнової шкоди на суму 500 гривень.
Крім того, 13 вересня 2018 року близько 04 години на центральній алеї парку імені Лесі Українки, що по вул. Глушець у м. Луцьку, ОСОБА_9 , діючи умисно, за попередньою змовою із ОСОБА_7 з корисливих мотивів, керуючись метою заволодіння чужим майном, вчинили напад, застосувавши насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_14 , що зазнав нападу, яке виразилось у придушенні ОСОБА_9 шиї потерпілого, нанесенні ОСОБА_7 одного удару кулаком правої руки в ділянку щелепи потерпілого, чим спричинив йому тілесне ушкодження у вигляді рубця (сліду від загоєння рани) на слизовій оболонці нижньої губи, що відноситься до категорії легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, удару правою ногою в грудну клітку потерпілого, від якого він відчув фізичний біль та висловленій ОСОБА_7 погрозі удушення потерпілого, яку ОСОБА_14 , в ситуації, що склалась, сприйняв як реальну загрозу для свого життя та здоров`я, під час чого відкрито заволодів мобільним телефоном «Хьюавей» вартістю 2033 грн. 55 коп., в якому були сім-картки мобільних операторів «ВФ Україна» № НОМЕР_2 та «Київстар» № НОМЕР_3 , які матеріальної цінності для потерпілого не становлять, який був у чохлі вартістю 101 грн. 67 коп., годинником марки «Tommy Hilfiger» вартістю 500 грн та ручкою марки «Паркер», яка матеріальної цінності для потерпілого не становить, чим завдали ОСОБА_14 матеріальної шкоди на загальну суму 2 635 грн. 22 коп.
Також, 06 жовтня 2018 року близько 05 години 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи на прилеглій до будинку АДРЕСА_3 , території, з корисливих мотивів, керуючись метою відкритого викрадення чужого майна, застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_16 , та виразилось у нанесенні ОСОБА_7 одного удару ногою по тулубу потерпілого, повторно відкрито викрав належний ОСОБА_16 мобільний телефон марки «Самсунг» вартістю 4440 грн, в якому була сім-карта мобільного оператора «ВФ Україна» № НОМЕР_4 , яка матеріальної цінності для потерпілого не становить, чим завдав потерпілому ОСОБА_16 матеріальної шкоди на загальну суму 4440 грн.
Крім того, 07 жовтня 2018 року близько 06 години ОСОБА_7 поблизу будинку № 24, що по вулиці Шопена у м. Луцьку, діючи умисно, з корисливих мотивів, керуючись метою відкритого викрадення чужого майна, застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_17 , шляхом ривка повторно відкрито викрав з рук потерпілого мобільний телефон «Редмі Ноут» вартістю 4500 грн., який знаходився у чохлі вартістю 100 грн., в якому була сім-картка мобільного оператора «ВФ Україна» № НОМЕР_5 , яка матеріальної цінності для потерпілого не становить, після чого відразу розпилив потерпілому ОСОБА_17 в ділянку очей їдку аерозольну речовину, спричинивши потерпілому тілесні ушкодження увиді хімічного опіку кон`юнктиви нижньої повіки 0-1 ст. лівого ока, що за ступенем тяжкості відноситься до легких тілесних ушкоджень, чим завдав потерпілому майнової шкоди на суму 4600 грн.
Не погодившись з таким вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що місцевий суд керуючись сфальсифікованим відносно нього обвинуваченням за ч.2 ст. 187 КК України, не дослідивши і не встановивши, що його дії при скоєнні кримінального правопорушення не відповідають ч.2 ст. 187 КК України, засудив його і призначив йому надто сувору міру покарання у виді 9 років позбавлення волі. А тому, на думку обвинуваченого, ухвалений вирок є невідповідний чинному закону України, і не тільки призначеною суворою мірою покарання, а і невідповідністю, інкримінованої йому статті, його діям.
Посилаючись на вищевказані обставини, обвинувачений ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок скасувати. Виявити вказані допущені недоліки судом першої інстанції, а саме, що його дії при вчиненні кримінального правопорушення відповідні ч.2 ст. 186 КК України, а не ч.2 ст. 187 КК України та винести нове справедливе та відповідне закону рішення.
Крім того, апеляційну скаргу подали неповнолітній обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник адвокат ОСОБА_12 , в якій не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, вважають вирок необґрунтованим та незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_9 внаслідок суворості.
Вказують, що призначаючи покарання у виді позбавлення волі та роблячи висновок про неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 без ізоляції від суспільства, місцевий суд виходив лише з тяжкості вчинених правопорушень. Однак, незважаючи на те, що вчинені ОСОБА_9 кримінальні правопорушення відносяться до категорії тяжких, у справі є ряд обставин, які істотно знижують ступінь їх тяжкості, а тому впливають на пом`якшення покарання.
Звертають увагу суду на те, що, як встановлено матеріалами кримінального провадження в обох епізодах кримінальних правопорушень (розбійного нападу та грабежу) участь ОСОБА_9 була другорядною і виконувалась по вказівці обвинуваченого ОСОБА_7 , який до цього неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за подібні дії. У той же час, обвинувачений ОСОБА_9 , будучи неповнолітньою особою у віці 16 років, перебуваючи під психологічним та фізичним впливом ОСОБА_7 , фактично був втягнутий останнім у злочинну діяльність.
Разом з тим, зазначають, що незважаючи на застосування до потерпілого ОСОБА_14 фізичного насильства обвинуваченим ОСОБА_7 , будь-яких негативних наслідків його стану здоров`я не настало. Вказують, про те, що в судовому засіданні ОСОБА_9 примирився з обома потерпілими, відшкодував їм заподіяну шкоду. Окрім того, на досудовому розслідуванні та в судовому засіданні ОСОБА_9 дав правдиві, викривальні показання, погодився на співпрацю із правоохоронними органами чим активно сприяв їм у розкритті кримінального правопорушення. А тому, на думку апелянтів, вищезазначені обставини судом першої інстанції залишено поза увагою та не враховано при призначенні покарання.
Окрім того, вказують, що місцевим судом визнано декілька обставин, які пом`якшують вину ОСОБА_9 , а саме: вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім, його молодий вік, його навчання та працевлаштування, втрата батька, часткове відшкодування шкоди. Разом з тим, жодної обтяжуючої обставини судом не встановлено.
Зважаючи на пом`якшуючі обставини вини ОСОБА_9 , позитивні характеризуючі дані його особи за місцем проживання та навчання, відсутність судимості та будь-яких претензій зі сторони правоохоронних органів, позицію потерпілих щодо покарання, зміст досудової доповіді органу пробації про наявність низького ризику вчинення повторного кримінального правопорушення, які на думку апелянтів доводять те, що обвинувачений ОСОБА_9 може стати на шлях виправлення без ізоляції від суспільства. Водночас, вищевказані обставини підтверджуються і тим, що після вчинених кримінальних правопорушень і до ухвалення вироку пройшло (2 роки і 6 місяців), упродовж яких, обвинувачений ОСОБА_9 не вчинив жодного правопорушення, продовжує навчання, проходить підготовку до лав Збройних сил України.
Відтак, вважають, що у вироку місцевого суду належним чином не вмотивовано неможливість призначення ОСОБА_9 іншого, більш м`якого покарання, достатнього для його виправлення. Натомість, висновок суду про можливість виправлення та перевиховання в умовах ізоляції суперечить пом`якшуючим обставинам, даним особи обвинуваченого, його ставленню до скоєного.
З огляду на наведене, просять вирок суду першої інстанції змінити та звільнити ОСОБА_9 від відбуття покарання призначеного за ч.2 ст. 186, ч.2 ст.187 КК України на підставі ст.ст. 75, 104 КК України із застосуванням іспитового строку.
Разом з тим, апеляційну скаргу подав захисник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_11 , в якій він оскаржує вирок місцевого суду в частині кваліфікації дій неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 як розбійний напад за ч.2 ст. 187 КК України, а також незастосування ст. 75 КК України при призначенні неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк до 5 років.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги, захисник, зазначає що поза увагою місцевого суду залишились докази, які спростовують кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.2 ст. 187 КК України. Вказує, що допитаний в суді першої інстанції ОСОБА_9 , в цій частині обвинувачення, дав показання про те, що будучи неповнолітнім незадовго до вчинення інкримінованих йому злочинів познайомився з ОСОБА_7 , який був значно старшим від нього. ОСОБА_7 мав на нього вплив і на той час був для ОСОБА_9 авторитетом. Таким чином, ОСОБА_7 маючи вплив на ОСОБА_9 неодноразово давав йому доручення, які той виконував.
Зазначає, що 13.09.2018 року ОСОБА_9 перебував разом з ОСОБА_7 на просп. Волі в м. Луцьку біля фонтанів, де вони зустріли потерпілого ОСОБА_14 .. ОСОБА_7 попросив в нього телефон подзвонити. Потерпілий ОСОБА_14 дав телефон ОСОБА_7 той спробував подзвонити, а потім відав телефон потерпілому. Після чого, вони втрьох разом спустилися біля фонтанів вниз до вул. Глушець, яку перейшли і перебували на алеї в Центральному парку м. Луцька. ОСОБА_7 сказав ОСОБА_9 тримай його. ОСОБА_9 перебуваючи позаду збоку від потерпілого ОСОБА_14 взяв його двома руками за куртку. В цей момент ОСОБА_7 замахнувся зробити удар потерпілому в лице. Вказує, що ОСОБА_9 не знав і не очікував що ОСОБА_7 буде наносити удари потерпілому, а тому відразу відпустив потерпілого ОСОБА_14 і припинив вчиняти будь-які дії щодо останнього. Зазначає, що від удару потерпілий впав. ОСОБА_7 забрав в потерпілого телефон, годинник та ручку.
Разом з тим, звертає увагу суду, на те, що допитаний в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав повністю та вказав, що усі злочини вчинив самостійно, без будь-якої участі ОСОБА_9 з яким він знайомий.
Крім цього, вказує, що допитаний в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_14 дав показання, що йшов з роботи по просп. Волі, де біля фонтанів зустрів незнайомих раніше ОСОБА_18 і ОСОБА_19 Став розмовляти з ними, в ході чого спустився разом з останніми біля фонтанів до вул. Глушець, перейшовши проїздну частину вони знаходились в парку. ОСОБА_20 взяв його ззаду і утримував. Зокрема тримав за шию. А інший ОСОБА_7 наніс удар в щелепу, від чого потерпілий впав. ОСОБА_20 більше ніяких дій не вчиняв. ОСОБА_21 наніс ще один удар ногою в тулуб і забрав телефон, годинник і ручку паркер. На уточнююче запитання про всі дії які вчиняв щодо нього ОСОБА_9 вказав, що він лише тримав його, ударів не наносив, речей не забирав. Усі речі йому повернуті, претензій матеріального чи морального характеру до ОСОБА_9 не має.
Також зазначає, що місцевим судом була допитана експерт ОСОБА_22 , яка проводила експертизу та складала висновок експерта №684 від 28.09.2018 року, щодо потерпілого ОСОБА_14 . Вказує, що в судовому засіданні експерт висновки експертизи підтвердила, однак на задані їй запитання в судовому засіданні зауважила наступне:
- Що особисто оглядала потерпілого ОСОБА_14 25.09.2018 року. На момент огляду у ОСОБА_14 рани виявлені не були. Було виявлено рубець на слизовій оболонці нижньої губи. Рубець утворюється в результаті загоєння рани.
- Згідно даних медичної літератури та інших медичних досліджень для утворення рубця в результаті загоєння рани у середньостатистичної людини зазвичай необхідний час більше шести діб.
- Медичні дані, історія хвороби чи інші документи про час загоєння рани і утворення рубця, саме у потерпілого ОСОБА_14 були відсутні. А тому, на думку захисника висновок про час загоєння рани і утворення рубця в потерпілого ОСОБА_14 в даному випадку є припущенням.
Таким чином, вважає, що висновок судово-медичної експертизи про наявність легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я зроблено на підставі припущення про тривалість більше шести днів процесу загоєння рани і утворення рубця.
Також звертає увагу суду, на те, що ОСОБА_7 будь-яким чином не обговорював з ОСОБА_9 свій злочинний умисел щодо вчинення кримінального правопорушення відносно ОСОБА_14 , ОСОБА_9 безпосередньо не застосовував до потерпілого насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілого для кваліфікації його дій як розбійний напад за ч.2 ст. 187 КК України.
Крім того, вказує про те, що по обвинуваченому ОСОБА_9 наявні пом`якшуючі обставини, а саме: вчинення злочину неповнолітнім, щире каяття, вчинення ним злочину будучи під впливом повнолітньої дорослої, раніше неодноразово судимої особи та фактичне втягнення цією особою ОСОБА_9 в злочинну діяльність, які перебувають у причинному зв`язку з фактичними діями, які виконував кожен з обвинувачених, поведінка та дії до та під час виконання злочину та інші фактори, дача обвинуваченим ОСОБА_9 правдивих викривальних показів, те, що він раніше не судимий і не притягувався до відповідальності за вчинення правопорушень, які у своїй сукупності безпосередньо знижують суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_9 злочину та суспільну небезпечність самого обвинуваченого. А тому, на думку сторони захисту, вищенаведене переконливо свідчить про правильне застосування місцевим судом ст. 69 КК України і призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання нижче від нижчої межі санкції статті за якою він притягується до відповідальності. Однак, вважає, окремою обставиною, що пом`якшує покарання є добровільне відшкодування завданих злочином збитків. Зазначає, що потерпілий ОСОБА_15 та ОСОБА_14 під час допитів заявили, що будь-яких претензій до ОСОБА_9 не мають. Просили суворо його не карати. Крім цього, вказали, що речі їм повернуті. Незважаючи на це обвинувачений ОСОБА_9 після працевлаштування особисто перерахував потерпілому ОСОБА_15 500 грн. в рахунок відшкодування злочину завданого його вчиненням. ОСОБА_14 були повернуті усі речі, які були предметом вчинення злочину. Крім того, зазначає, що місцевим судом було правильно враховано і інші обставини, які наведені в оскаржуваному вироку суду.
Разом з тим, звертає увагу суду на те, що після вчинення злочинів пройшов тривалий час (більше як 2 роки) протягом яких обвинувачений ОСОБА_9 перебуває на волі, нових злочинів не вчинив, продовжив займатись суспільно корисними заняттями навчанням і працевлаштувався. Таким чином, вважає, що наведено достатньо фактичних обставин, підстав та аргументів, які у своєму поєднанні, вказують на необхідність призначення покарання ОСОБА_9 із застосуванням ст. 75 КК України - звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Посилаючись на це, просить оскаржуваний вирок в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.2 ст. 187 КК України змінити, визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. Звільнити ОСОБА_9 на підставі ст. 75 КК України від призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки.
Також апеляційну скаргу подав прокурор, в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
В апеляційній скарзі прокурора, вирок щодо неповнолітнього ОСОБА_9 не оскаржується.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги, прокурор, звертає увагу суду, на те, що при ухваленні вироку місцевим судом допущено порушення норм матеріального права. Вказує, що ОСОБА_7 органами досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 187 КК України.
Разом з тим, зазначає, що диспозиція ч.2 ст. 187 КК України передбачає відповідальність за вчинення розбою, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчиняла розбій або бандитизм.
Водночас, звертає увагу суду, на те, що під час судового розгляду в суді першої інстанції, було встановлено, що згідно довідки про судимість ОСОБА_7 , дослідженої в судовому засіданні, останній судимий вироком Луцького міськрайонного суду від 23.04.2014 року за ч.1 ст. 187 КК України до 5 років позбавлення волі, покарання за яке відбуто 13.07.2018 року. Вказує, що судимість за вказаним вироком на час вчинення розбійного нападу 13.09.2018 року була не знята та не погашена у встановленому законом порядку.
Однак, місцевий суд у вироку серед кваліфікуючих обставин вчинення розбійного нападу безпідставно виключив з формулювання обвинувачення ОСОБА_7 за епізодом вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, кваліфікуючу ознаку вчинення розбою особою, яка раніше вчинила розбій, не мотивувавши вказане рішення.
Посилаючись на вищенаведені обставини, прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок, визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 187 КК України, призначивши покарання:
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;
- за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на 9 (дев`ять) років з конфіскацією майна.
Формулювання обвинувачення та кваліфікацію дій ОСОБА_7 за епізодом вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України викласти наступним чином « ОСОБА_7 13 вересня 2018 року близько 04 години, знаходячись поблизу кафе «Львівський штрудель», що по пр. Волі, 8 у м. Луцьку, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, діючи умисно, за попередньою змовою із ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, керуючись метою заволодіння чужим майном, вчинив напад, застосувавши насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_14 , що зазнав нападу, яке виразилось у придушенні ОСОБА_9 шиї потерпілого, нанесенні ОСОБА_7 одного удару кулаком правої руки в ділянку щелепи потерпілого, чим спричинив йому тілесне ушкодження у вигляді рубця (сліду від загоєння рани) на слизовій оболонці нижньої губи, яке згідно висновку експерта № 684 від 28.09.2018 відноситься до категорії легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, та одного удару правою ногою в грудну клітку потерпілого, від якого він відчув фізичний біль та висловленій ОСОБА_7 погрозі удушення потерпілого, яку ОСОБА_14 , в ситуації, що склалась, сприйняв як реальну загрозу для свого життя та здоров`я, під час чого відкрито заволодів мобільним телефоном «HuaweiU6 Pro», імей 1: НОМЕР_6 , імей 2: НОМЕР_7 , вартістю якого, згідно висновку товарознавчої експертизи № 584 від 08.10.2018, становить 2033 гривні 55 копійок, в якому були сім-картки мобільних операторів «ВФ Україна» № НОМЕР_8 та «Київстар» № НОМЕР_3 , які матеріальної цінності для потерпілого не становлять, який був у чохлі марки «ASPOR», вартістю, згідно вищевказаного висновку, 101 гривня 67 копійок, годинником марки «TommyHilfiger» вартістю 500 гривень та ручкою марки «Parker», яка матеріальної цінності для потерпілого не становить, чим завдав потерпілому ОСОБА_14 майнової шкоди на загальну суму 2 635 гривень 22 копійки.
Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що своїми умисними протиправними діями, які виразились у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненими особою, яка раніше вчинила розбій, за попередньою змовою групою осіб, вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 187 КК України. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу в повному обсязі, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_12 , захисника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 , заперечила та вважає їх безпідставними, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_12 , захисника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 , які подані ними апеляційні скарги підтримали, а апеляційну скаргу прокурора заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить до наступного висновку.
Судове рішення відповідно до положень ст.370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 та неповнолітнього ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинувачених за ч.2 ст. 186 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_7 , неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_12 , захисника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 , так і прокурором, не оспорюються, а тому апеляційний суд відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України їх не перевіряє.
За положеннями ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненного кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення .
Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Згідно зі ст.94 КПК України суд, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вказаних вимог закону місцевим судом при ухваленні вироку дотримано.
Ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 та неповнолітнього ОСОБА_9 за ч.2 ст.187 КК України, місцевий суд проаналізував зібрані у кримінальному провадженні докази для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.
Обставини, встановлені у вироку ґрунтуються на повному, всебічному та неупередженому дослідженні доказів, зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку.
Так, суд першої інстанції дав належну юридичну оцінку показанням самих обвинувачених а саме:
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 дав суду показання, що факт вчинення ним кримінального правопорушення щодо потерпілого ОСОБА_14 справді мав місце, однак лише щодо викрадення телефону та годинника останнього, проте розбою він не вчиняв, тобто застосування будь-якого насильства чи погрози його застосування він заперечує. На момент їхньої зустрічі потерпілий ОСОБА_14 вже був побитий (мав розсічену брову), перебував у стані алкогольного сп`яніння і телефон добровільно віддав обвинуваченому ОСОБА_7 , останній пізніше наніс йому декілька ударів і забрав ще також годинника, можливо ще й ручку. При цьому потерпілий ОСОБА_14 стріляв по обвинуваченому ОСОБА_7 з бойової зброї, ОСОБА_9 потерпілого ОСОБА_14 не бив.
Допитаний в судовому засіданні неповнолітній обвинувачений ОСОБА_9 дав суду показання про те, що, на момент зустрічі з ними потерпілий ОСОБА_14 мав розсічену брову, разом з ним пішли у парк пити пиво, по дорозі обвинувачений ОСОБА_7 попросив у нього мобільний телефон, кудись подзвонив і віддав назад потерпілому, пізніше знову попросив телефона, однак ОСОБА_7 після дзвінка залишив телефон собі. Коли потерпілий ОСОБА_14 наполягав на поверненні йому мобільного, то між ними зав`язалась бійка, обвинувачений ОСОБА_7 сказав обвинуваченому ОСОБА_9 тримати потерпілого ОСОБА_14 , що він і зробив: притримував його за тулуб ззаду за куртку, а ОСОБА_7 наносив потерпілому удари. Від ударів ОСОБА_14 впав, ОСОБА_7 відібрав у нього також і годинника. Будь-яких пострілів він не чув.
Своє рішення про доведеність винуватості ОСОБА_7 та неповнолітнього ОСОБА_9 суд першої інстанції обґрунтував також:
Показаннями потерпілого ОСОБА_14 , який показав, що він повертався додому з роботи по вул. Волі у м. Луцьку, коли до нього підійшли двоє чоловіків та запропонували піти з ним відпочити, на що він погодився. У парку імені Лесі України молодший чоловік обвинувачений ОСОБА_9 тримав його ззаду за горло, а обвинувачений ОСОБА_7 наносив йому удари та забрав його мобільний телефон, годинник, ручку та окуляри, при цьому йому погрожували.
Показаннями свідка ОСОБА_23 , який надав суду показання про те, що він товаришував з обвинуваченим ОСОБА_9 . Одного разу, коли вони разом відпочивали, останній подарував йому годинника, звідки він його взяв не пояснював. Приблизно за три дні він того ж годинника подарував третій особі. Протокол впізнання за його участю він справді підписував, однак пустий, обвинуваченого ОСОБА_7 вперше бачить.
Показаннями свідка ОСОБА_24 , який в суді надав покази про те, що приходив до місцевого відділу поліції писати заяву про викрадення у нього телефону, більше нічого не писав і не підписував.
Показаннями свідка ОСОБА_25 , який надав суду показання про те, що його попросили бути понятим під час слідчої дії, де хтось когось впізнавав. Впізнавав чоловік, який колись викрав у нього телефон, на дану слідчу дію його запросив слідчий ОСОБА_26 .
Показаннями свідка ОСОБА_26 (слідчий), який в суді показав про те, що він проводив слідчу дію за участю ОСОБА_23 , який під час неї впізнав обвинуваченого ОСОБА_7 як друга обвинуваченого ОСОБА_9 по кличці «Глобус». Понятими під час вказаної слідчої дії були потерпілі у іншому кримінальному провадженні відносно ОСОБА_23 .
Показаннями експерта ОСОБА_22 , яка суду надала покази, що у потерпілого ОСОБА_14 наявні тілесні ушкодження у вигляді рубця (сліду від загоєння рани) на слизовій оболонці нижньої губи відноситься до категорії легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, спричинений від удару.
В основу вироку як на підставу винуватості ОСОБА_7 та неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 суд першої інстанції вірно поклав і досліджені письмові докази, а саме:
- протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 13.09.2018 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_14 завив про викрадення у нього мобільного телефону (а.с. 39 Т. 3);
- копію коробки з телефона, довідку про вартість телефона, який був викрадений у ОСОБА_14 (а.с. 40-41 Т. 3);
- протокол огляду місця події з фототаблицею до нього від 13.09.2018 року (а.с. 42-47 Т.3) за участю потерпілого ОСОБА_14 , відповідно до якого було оглянуто потерпілого ОСОБА_14 , зафіксовані наявні в нього тілесні ушкодження;
- заяву ОСОБА_7 від 14.09.2018 року (а.с. 48 Т. 3) про добровільну видачу мобільного телефону марки «Хьюавей», яким він заволодів 13.09.2018 року в парку ім. Лесі Українки у м. Луцьку;
- протокол огляду місця події з фототаблицями до нього (а.с. 49-54 Т. 3), відповідно до якого у обвинуваченого ОСОБА_7 виявлено мобільний телефон марки «Хьюавей»;
- протокол пред`явлення особи для впізнання від 14.09.2018 року з фототаблицею до нього (а.с. 56-61 Т. 3), за участю потерпілого ОСОБА_14 , в ході якого останній впізнав обвинуваченого ОСОБА_7 як особу, який відібрав у нього мобільний телефон;
- протокол пред`явлення особи для впізнання від 14.09.2018 року з фототаблицею до нього (а.с. 62-67 Т. 3), за участю потерпілого ОСОБА_14 , в ході якого останній впізнав обвинуваченого ОСОБА_9 як особу, який відібрав у нього мобільний телефон;
- висновок експерта № 684 від 28.09.2018 року за результатами проведення судово-медичної експертизи (а.с. 70 Т. 3), відповідно до якого у ОСОБА_14 наявні тілесні ушкодження, які відносяться за ступенем тяжкості до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, оскільки для загоєння ран необхідний час більше шести діб;
- протокол пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 19.09.2018 року (а.с. 71-74 Т. 3), відповідно до якого свідок ОСОБА_23 опізнав годинника, якого йому подарував хлопець на ім`я ОСОБА_27 , товариш « ОСОБА_28 », який був викрадений у потерпілого ОСОБА_14 ;
- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.09.2018 року (а.с. 75-78 Т. 3) за участю свідка ОСОБА_23 , відповідно до якого останній опізнав ОСОБА_9 як особу хлопця ОСОБА_27 за кличкою « ОСОБА_29 », який товаришує з чоловіком за кличкою « ОСОБА_28 », тобто ОСОБА_7 ;
- висновок експерта № 584 від 08.10.2018 року (а.с. 81-85 Т. 3) за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи, відповідно до якої вартість мобільного телефону марки «Хьюавей» станом на 13.09.2018 року могла складати 2 033 грн. 55 коп., а чохла 101 грн. 67 коп.;
- протокол огляду речових доказів від 12.10.2018 року (а.с. 87 Т.3), за участю потерпілого ОСОБА_14 , відповідно до якого представлений йому мобільний телефон у чохлі є його телефоном, який викрали у нього 13.09.2018 року у парку ім. Лесі Українки у м. Луцьку;
- протокол огляду речових доказів від 16.10.2018 року (а.с. 88-91 Т. 3) за участю потерпілого ОСОБА_14 , відповідно до якого було оглянуто мобільний телефон марки «Хьюавей», якому наявні фото викраденого у ОСОБА_14 годинника та фото обвинуваченого ОСОБА_9 від 14.09.2018 року;
- протокол проведення слідчого експерименту від 18.10.2018 року (а.с. 101 Т. 3), за участю потерпілого ОСОБА_14 , в ході якого останній детально розказав та показав як йому наносили тілесні ушкодження, забирали його майно.
При цьому, апеляційний суд вважає, що такі докази були отримані в законний спосіб, тобто у порядку передбаченому чинним законодавством.
З врахуванням наведеного, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції, оцінивши зібрані під час досудового розслідування та досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, обґрунтовано дійшов висновку, що вина обвинувачених ОСОБА_7 та неповнолітнього ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, повністю доведена в ході судового розгляду належними та допустимими доказами.
Висновком судово-медичної експертизи № 684 від 28.09.2018 року щодо потерпілого ОСОБА_14 установлено наявність у нього, на момент його ж огляду, легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Судово-медичних даних про тілесні ушкодження, які б підтверджували факт його падіння з висоти власного зросту - немає. Зазначений висновок є науково-обгрунтованим, узгоджується із іншими установленими судом фактичними обставинами вчиненого, є ствердним за своїм змістом, а тому підставно взятий до уваги судом.
При цьому, твердження обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника неповнолітнього ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 про правильність та необхідність кваліфікації дій обвинувачених за ч.2 ст. 186 КК України, є безпідставними, з огляду на таке.
Так, із правового аналізу положень ст. 186 КК України, про застосування якої до дій обвинувачених ставить питання обвинувачений ОСОБА_7 та захисник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_11 , вбачається, що об`єктивна сторона грабежу передбачає відкрите викрадення чужого майна. Обов`язковими ознаками об`єктивної сторони грабежу є: дія, тобто, відкрите, незаконне, безоплатне, поза волею власника вилучення чужого майна; наслідок, що полягає в заволодінні винним чужим майном; причинний зв`язок між дією та наслідком, а також, спосіб вчинення злочину, який характеризується відкритістю.
Зокрема, насильство, що може бути застосоване під час грабежу та кваліфікуватиметься за ч. 2 ст. 186 КК, не має бути небезпечним для життя і здоров`я потерпілого. Під таким насильством слід розуміти умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконне позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння (п. 5 ППВСУ "Про судову практику у справах про злочини проти власності" від 06 листопада 2009 р. № 10).
Погроза застосування насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого - це психічне насильство, яке полягає в залякуванні потерпілого негайним застосуванням до нього такого фізичного насильства.
В свою чергу, кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 187 КК України, з об`єктивної сторони вчиняється у формі нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.
Під нападом у складі розбою слід розуміти раптову, несподівану для потерпілого, короткочасну, агресивну, насильницьку дію, спрямовану на протиправне заволодіння чужим майном. Напад може бути як відкритим, так і таємним. Напад органічно пов`язаний із фізичним або психічним насильством, яке при розбої має так званий інструментальний характер - виступає способом заволодіння майном або його утримання.
Під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, слід розуміти заподіяння їй легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження (останнє кваліфікується за ч. 4 ст. 187), а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння (насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо).
Таким чином, відмінність грабежу від розбою полягає передусім в моменті закінчення злочину, способі вчинення злочину та в характері й ступені насильства. Спосіб вчинення грабежу носить відкритий характер, а спосіб вчинення розбою полягає в нападі (як відкритому, так і прихованому). Насильство (як фізичне, так і психічне), яке може бути застосоване під час грабежу, не повинно бути небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, в той час, як при розбої застосовується насильство, яке є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого. При цьому, оцінка небезпечності насильства, яке виявляється в погрозі, а звідси й розмежування грабежу і розбою, повинна проводитися не стільки на суб`єктивному сприйнятті небезпечності потерпілим, скільки на об`єктивних критеріях і з урахуванням дійсності, реальності й характеру можливого насильства.
Із встановлених та доведених судом першої інстанції фактичних обставин, убачається спосіб вчинення ОСОБА_7 та неповнолітнім ОСОБА_9 злочину, а саме, напад на потерпілого, який носить раптовий, несподіваний для потерпілого, короткочасний та агресивний характер,тобто такі їх насильницькі дії, свідчать про наявність в їх діях саме складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Не заслуговують на увагу і посилання захисника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_7 будь-яким чином не обговорював з ОСОБА_9 свій злочинний умисел щодо вчинення кримінального правопорушення відносно ОСОБА_14 , а ОСОБА_9 безпосередньо не застосував до потерпілого насильства небезпечного для життя та здоров`я, а тому в діях останнього відсутня обов`язкова ознака насильства небезпечність для життя та здоров`я потерпілого для кваліфікації його дій як розбійний напад за ч.2 ст. 187 КК України, спростовується зібраними у справі доказами, які в сукупності вказують на винуватість неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 .
Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції у вироку серед кваліфікуючих обставин вчинення розбійного нападу безпідставно виключив з формулювання обвинувачення ОСОБА_7 за епізодом вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, кваліфікуючу ознаку вчинення розбою особою, яка раніше вчинила розбій є такими, що заслуговують на увагу з огляду на таке.
Відповідно до вимог п.3 ч.2 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Разом з тим, відповідно до висновків Верховного суду України від 24.11.2016 року у справі №5-328кс16, під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
Так, місцевий суд, встановивши доведеними фактичні обставини, при формулюванні юридичної формули злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, прийшов до висновку, що ОСОБА_7 вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб.
Водночас, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з обвинувального акту ОСОБА_7 органами досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186 та ч.2 ст. 187 КК України.
Зокрема, ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що своїми умисними протиправними діями, які виразились у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненими особою, яка раніше вчинила розбій, за попередньою змовою групою осіб, вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 187 КК України.
При цьому суд першої інстанції жодних мотивів про виключення з обвинувачення ОСОБА_7 такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення розбою особою, яка раніше вчинила розбій, яка інкримінувалась згідно обвинувального акту, у своєму вироку не навів.
Так, ч.2 ст. 187 КК України передбачає відповідальність за вчинення розбою, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм.
Колегією суддів апеляційного суду встановлено і це підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_7 вироком Луцького міськрайонного суду від 23 квітня 2014 року судимий за ч. 1 ст. 187 КК України до 5 років позбавлення волі. 13.07.2018 року звільнений з Державної установи «Райківецька виправна колонія (№78) по відбуттю строку покарання. Судимість за вказаним вироком на час вчинення розбійного нападу 13.09.2018 року була не знята та не погашена у встановленому законом порядку.
Враховуючи, що вказана кваліфікуюча ознака була інкримінована органом досудового розслідування ОСОБА_7 за ч.2 ст. 187 КК України і місцевий суд безпідставно її виключив, апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що згідно із ст.ст.413, 409 КПК України є підставою для скасування вироку та ухвалення апеляційним судом у цій частині нового вироку, у якому слід доповнити виклад фактичних обставин вчиненого, визнаних судом доведеними та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 вказівкою про вчинення даного злочину особою, яка раніше вчинила розбій.
Разом з тим, щодо виду та розміру призначеного покарання, слід зазначити наступне.
Як вбачається з прохальної частини апеляційної скарги, прокурор просить призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, яке, як видно з оскаржуваного вироку фактично є аналогічним тому покаранню, що призначене місцевим судом, а тому колегія суддів апеляційного суду, вважає не доцільним переглядати рішення в цій частині.
За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду в частині формулювання обвинувачення та кваліфікації дій ОСОБА_7 за епізодом вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.
Через відсутність правових підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 187 на ч. 2 ст. 186 КК України не вбачається підстав і для зміни призначеного йому судом першої інстанції остаточного до відбуття покарання, яке узгоджується із вимогами ст. ст. 50, 65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого, даними про особу винного, обставинами, що пом`якшують та обтяжують покарання, є необхідним та достатнім для його виправлення.
Доводи неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_12 , захисника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 про можливість застосування щодо неповнолітнього обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням заслуговують на увагу.
Згідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Згідно до вимог ст. 103 КК України при призначенні покарання неповнолітньому суд, крім обставин, передбачених у статтях 65-67 цього Кодексу, враховує умови його життя та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості особи неповнолітнього.
При призначенні покарання неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_9 місцевий суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, а саме врахував характер і ступінь небезпеки скоєних злочинів, які відносяться до категорії тяжких злочинів; особи підсудного ОСОБА_9 , який за місцем проживання та місцем навчання характеризується позитивно; раніше не судимий; був неповнолітній на момент вчинення злочинів; враховуючи зміст досудової доповіді органу пробації щодо підсудного ОСОБА_9 , в якій вказується про наявність низького ризику вчинення повторного кримінального правопорушення; фактично вину у вчиненому визнав, розкаявся; завдані збитки потерпілим відшкодував частково; смерть батька; наявність пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих обставин; конкретних обставин справи. Суд першої інстанції також взяв до уваги умови його життя та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості особи неповнолітнього.
Відповідно до мотивувальної частини вироку суд при призначенні неповнолітньому обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 186 КК України та ч.2 ст. 187 КК України врахував обставини, які пом`якшують покарання, якими судом визнано: вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім, його молодий вік, його навчання та працевлаштування, втрата батька, часткове відшкодування спричиненої шкоди. Наявність цих обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень у поєднанні із даними про особу обвинуваченого дали суду першої інстанції обґрунтовані підстави для застосування положень ст.69 КК України, шляхом призначення неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_9 покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.2 ст.187 КК України.
Судом апеляційної інстанції також додатково враховуються позитивні характеристики та значні досягнення при навчанні в шкільних закладах протягом тривалого часу, працевлаштування за основним місцем роботи, з метою матеріального утримання сім`ї в складі матері та сестри, відсутність претензій до нього зі сторони потерпілих, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції щодо необхідності відбування ОСОБА_9 реальної міри покарання є надто суворим і несправедливим.
Таким чином, як зазначається у вироку, встановлені судом пом`якшуючі обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і за наявності яких ОСОБА_9 призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України нижче нижньої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 187 КК України, однак без застосування ст.ст. 75, 76, 104 КК України, з чим колегія суддів апеляційного суду не погоджується.
Так, відповідно до ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Згідно ст. 104 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 цього кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження в обох епізодах кримінальних правопорушень (грабежу та розбійного нападу) участь неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 була другорядною і виконувалась по вказівці обвинуваченого ОСОБА_7 , який до цього неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за подібні дії. Разом з тим, ОСОБА_9 будучи на момент вчинення злочинів неповнолітньою особою у віці 16 років, перебував під психологічним та фізичним впливом ОСОБА_7 , який фактично схиляв його до вчинення кримінальних правопорушень.
Окрім того враховується судом і та обставина, що після вчинення неповнолітнім ОСОБА_9 кримінальних правопорушень і до ухвалення вироку пройшов тривалий час (більше як 3 роки) протягом яких ОСОБА_9 не вчинив жодного правопорушення.
Колегія суддів апеляційного суду вважає, що вищевказані обставини, а також ті обставини, які були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_9 значно знижують ступінь тяжкості вчинених неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_9 злочинів, а тому вважає за можливе залишити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст. 186 КК, ч.2 ст. 187, ст. 69, ч.1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки без конфіскації майна та застосувати щодо нього інститут звільнення від відбування покарання з випробування передбачений ст.ст.75,104 КК України із покладення обов`язків, визначених ст.76 КК України.
Від відбування призначеного покарання неповнолітнього обвинуваченого слід звільнити на підставі ст.ст.75,76, 104 КК України.
На думку апеляційного суду, таке покарання відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Водночас, доводи захисника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 , щодо можливості кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.2 ст. 186 КК України, а не за ч.2 ст. 187 КК України та призначення покарання за ч.2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, то такі свого логічного підтвердження в ході розгляду кримінального провадження не знайшли.
Що стосується клопотання заявленого захисником обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_8 про те, що обвинувачений ОСОБА_7 засуджений вироком Горохівського районного суду Волинської області від 28 травня 2019 року до покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту, вищевказаний вирок в апеляційному порядку не оскаржувався та набрав законної сили, а тому є підстави для застосування ч.4 ст. 70 КК України, то воно на увагу суду не заслуговує, оскільки в такому випадку буде погіршуватись становище обвинуваченого, що відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України є недопустимим.
Водночас, вирок Горохівського районного суду Волинської області від 28 травня 2019 року має виконуватись в порядку виконання судового рішення.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 409, 413 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 задовольнити частково.
Вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 19 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині формулювання обвинувачення та кваліфікації його дій за епізодом вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким доповнити виклад фактичних обставин вчиненого, визнаних судом доведеними, вказівкою про вчинення даного злочину особою, яка раніше вчинила розбій та вважати обвинуваченого ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, як умисні протиправні дії, які виразились у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненими особою, яка раніше вчинила розбій, за попередньою змовою групою осіб.
Апеляційну скаргу неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_12 задовольнити, апеляційну скаргу його ж захисника ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 19 березня 2021 року в частині призначеного покарання ОСОБА_9 змінити.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 187, ст. 69, ч.1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки без конфіскації майна.
На підставі ст.ст.75,76,104 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 (два) роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок суду - залишити без зміни.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.
Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення апеляційним судом, а обвинуваченим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: