ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 672/725/21

Провадження № 11-кп/4820/423/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Хмельницького апеляційного суду
в складі: головуючої судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,

з участю: прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції з ДУ «Хмельницький слідчий ізолятор», Городоцьким районним судом Хмельницької області кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000315 від 16 квітня 2021 року та за № 0001348 від 23 липня 2021 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від 22 лютого 2022 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тростянець Славутського району Хмельницької області, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , із професійно-технічною освітою, неодруженого, раніше судимого:

- 04.02.2021 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, ст. 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на один рік,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів у виді 1 року позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до даного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 04.02.2021 року та остаточно визначено покарання ОСОБА_6 у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Запобіжний захід, обраний відносно ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою, до вступу вироку в законну силу залишено без змін.

Зараховано до строку відбування покарання ОСОБА_6 строк тримання під вартою з моменту затримання 11.10.2021 року.

Скасувано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27.07.2021 року, на два металевих ліжка часів СРСР, бильця яких зеленого кольору.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_6 , будучи засудженим 04.02.2021 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, ст. 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік, належних висновків для себе не зробив, маючи не зняту та не погашену судимість, на шлях виправлення не став та повторно вчинив умисний, корисливий злочин.
Так, 26.02.2021 року приблизно о 18 год. 00 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи в кімнаті літньої кухні господарства, що належить ОСОБА_8 , по АДРЕСА_2 , побачив на підвіконні жіночу сумочку останньої та виявив в середині конверт АТ КБ «Приватбанк», де знаходилась банківська картка, у зв`язку з чим прийняв рішення про вчинення крадіжки даної картки, з метою подальшого зняття грошових коштів.
В ході цього, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та їх наслідків, бажаючи їх настання, перебуваючи в кімнаті літньої кухні за вищевказаною адресою, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, дістав з жіночої сумки конверт АТ КБ «Приватбанк», де знаходилась банківська картка № НОМЕР_1 , що належить потерпілій, яка за функціональним призначенням є засобом доступу до банківських рахунків та є різновидом офіційного документу (згідно із Законом України «Про інформацію» від 02.10.1992 року, Законом України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» від 05.04.2001 року, Закону України «Про банки та банківську діяльність» від 07.12.2000 року), з метою подальшого незаконного використання такої картки шляхом зняття грошових коштів, належних ОСОБА_8 , тим самим незаконно заволодів нею.
Таким чином, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 357 КК України, яке виразилось у викраденні офіційного документа, вчинене з корисливих мотивів.
В подальшому, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , перебуваючи в кімнаті літньої кухні, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, дістав з конверту банківську картку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , держателем якої є ОСОБА_8 , та шляхом зміни пін-коду за допомогою мобільного телефону, який належить потерпілій, змінив пін-код до даної банківської картки.
Згодом, ОСОБА_6 пішов до банкомату АТ КБ «Приватбанк», що знаходиться по вул. Грушевського, 88, у м. Городок Хмельницької області, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та їх наслідків, бажаючи їх настання, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, використавши банківську картку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_8 , викрав із неї грошові кошти в сумі 7000 гривень.
Через деякий час ОСОБА_6 повернувся до господарства ОСОБА_8 по вул. Тельмана, 160, у м. Городок Хмельницької області та поклав банківську картку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 в сумку.
27.02.2021 року ОСОБА_6 покинув господарство, що належить ОСОБА_8 та розпорядився грошовими коштами на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, яке виразилось у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно.
24.04.2021 року в денний час ОСОБА_6 , перебуваючи в житловому будинку ОСОБА_9 по АДРЕСА_3 , в якому з дозволу власника проживав з січня 2021 року, маючи вільний доступ до всіх жилих кімнат та приміщень на території господарства, вирішив з корисливих мотивів викрасти металеві вироби з метою їх подальшої реалізації.
24.04.2021 року приблизно о 22 год. 00 хв., ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення майна ОСОБА_9 , скориставшись відсутністю власника господарства та сторонніх осіб, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та їх наслідки, бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, умисно, таємно, повторно викрав в одній з кімнат два металевих ліжка з бильцями зеленого кольору вартістю 600 гривень кожне на суму 1200 гривень та з веранди житлового будинку 10 кг шиферних цвяхів вартістю 300 гривень. Викрадені речі ОСОБА_6 виніс з житлового будинку на вулицю та продав жителю міста Городок Хмельницької області ОСОБА_10 , який не був обізнаний про злочинні дії ОСОБА_6 , а виручені грошові кошти витратив на власні потреби.
За вказаних обставин ОСОБА_6 умисно, таємно, повторно викрав належні ОСОБА_9 товарно-матеріальні цінності на загальну суму 1500 грн.
Таким чином, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, яке виразилось у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок та закрити провадження, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого в суді.

Вирок вважає незаконним та необґрунтованим, а висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Суд першої інстанції, зазначивши у вироку, що ОСОБА_6 на обліках у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, не врахував, що відповідно до висновку судово-психіатричного експерта № 556 від 01.12.2021 року на час вчинення інкримінованих йому діянь останній виявляв психічні розлади.

Поза увагою суду залишились пояснення обвинуваченого про те, що, будучи наркозалежною особою, маючи пов`язані з цим проблеми зі здоров`ям, психічні вади, дав працівникам поліції зізнавальні покази, оскільки вирішив на той момент допомогти ОСОБА_11 , який є свідком у даному провадженні, уникнути кримінальної відповідальності. Так, ОСОБА_6 не заперечував обставин, що дійсно знімав кошти з картки, наданої йому ОСОБА_11 , проте не знав, що картка викрадена останнім.

На думку захисника, неповнота судового розгляду полягає і в тому, що не був безпосередньо допитаний у суді свідок ОСОБА_11 .

Потерпілі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 показали суду, що не виключають причетності до вказаних кримінальних правопорушень ОСОБА_11 .

Крім того, на думку захисника, покази останніх не доводять вини обвинуваченого у вчиненому, оскільки не містять однозначної інформації про його причетність до заволодіння їх майном.

Суд не врахував, що покази свідка ОСОБА_10 є непослідовними, оскільки він повідомив, що вперше бачив ОСОБА_6 та зазначив, що в процесі купівлі-продажу металу були задіяні інші особи.

На думку захисника, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03.08.2021 року, згідно з яким потерпілий ОСОБА_9 впізнав обвинуваченого, є недопустимим доказом, оскільки його зміст не відповідає вимогам ст. 228 КПК України.

Так, суд не врахував, що закон допускає впізнання особи за фотознімками в разі неможливості забезпечити її присутність під час даної слідчої дії, тоді як причин через які така проводилась у відсутність ОСОБА_6 , не зазначено.

Крім того, протокол вказаної слідчої дії не міститься опису про зовнішній вигляд, прикмети або сукупність ознак, за якими ОСОБА_9 може впізнати особу, що вчинила крадіжку його майна, а також обставини за яких потерпілий бачив ОСОБА_6 .

Захисник вважає, що об`єктивні докази, які суд поклав в основу оскаржуваного вироку, не підтверджують жодним чином умислу ОСОБА_6 на заволодіння майном потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на підтримку поданої апеляційної скарги, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку місцевого суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Згідно з ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В судових засіданнях, як суду першої, так і апеляційної інстанцій обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав та показав, що у грудні 2020 січні 2021 тимчасово проживав з ОСОБА_11 у його тітки ОСОБА_8 . Останній дав йому банківську картку, сказав пін-код до неї і попросив зняти кошти. При цьому повідомив, що є власником даної картки. А тому, на прохання останнього, він зняв у банкоматі з цієї картки грошові кошти у сумі 7000 грн.

Навесні 2021 року разом із ОСОБА_11 проживали у будинку ОСОБА_9 . Одного дня на подвір`ї цього будинку виявив розкручені ліжка. ОСОБА_11 повідомив, що це металобрухт. Крім того, останній попросив зателефонувати до ОСОБА_10 , щоб здати його, що він і зробив.

Європейський суд з прав людини у п. 43 свого рішення від 14.02.2008 року у справі «Кобець проти України» зазначив, що доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростованих презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, а отже при оцінці доказів слід керуватись критерієм доведення «поза розумним сумнівом».

Незалежно від того, що обвинувачений свою вину не визнав, його винуватість у вчиненні даних кримінальних правопорушень підтверджується сукупністю суб`єктивних та об`єктивних доказів, наданих стороною обвинувачення та досліджених відповідно до ст. 23 КПК України безпосередньо в ході судового розгляду судом першої інстанції.
Так, потерпіла ОСОБА_8 підтвердила, що у лютому 2021 року в неї проживали ОСОБА_11 та ОСОБА_6 . У квітні 2021 року дізналась, що на її ім`я видано кредит. Пізніше стало відомо, що кошти з її кредитної карти зняв ОСОБА_6 у сумі 7000 грн. Зазначила, що кредитна картка завжди була в її сумці, пін-код був зазначений на картонному конверті до цієї картки.
Потерпілий ОСОБА_9 підтвердив, що на початку 2021 року, орієнтовно два-три місяці, у його будинку проживали ОСОБА_6 та ОСОБА_11 . Одного дня він прийшов до свого будинку і побачив на подвір`ї два ліжка. Останні повідомили, що хочуть їх почистити. Однак, наступного дня виявив відсутність ліжок та шиферних цвяхів.
Показання потерпілого ОСОБА_9 узгоджуються із показаннями допитаного судом першої інстанції свідка ОСОБА_10 , який повідомив, що займається прийомом металобрухту. У квітні 2021 року йому зателефонував ОСОБА_6 і сказав, що у нього є металобрухт . Домовились про зустріч. Він під`їхав за адресою, яку вказав останній. На місці був обвинувачений та ще невідомий йому чоловік, вони загрузили металобрухт ліжка у розібраному вигляді та металевий ящик з цвяхами та кусочками металу. На запитання чи метал крадений, вони відповіли, що ні. Розраховувався із ОСОБА_6 .
Такими показаннями потерпілих та свідка спростовуються показання обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що він не має відношення до крадіжки металевих ліжок та шиферних цвяхів, а також банківської картки та зняття грошей. Крім того, ОСОБА_10 підтвердив, що усі телефонні переговори про прийом металобрухту, зустріч на місці, де забирав метал, і розрахунок проводив з ОСОБА_6 , а не з іншою особою.

Вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень підтверджується також і об`єктивними доказами.

Так, вищезазначені показання потерпілої ОСОБА_8 узгоджуються із відомостями протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 16 квітня 2021 року, якими підтверджується, що остання просила вжити заходи до особи на ім`я ОСОБА_12 , який в лютому 2021 року під час проживання в належному їй будинку АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, таємно викрав її банківську кредитну картку «ПриватБанк», з якої зняв грошові кошти в сумі 7500 грн. (Т. 2, а.п. 9).
Даними протоколу огляду предметів від 16.04.2021 року, згідно з якими ОСОБА_8 було надано для огляду: жіночу сумку, з якої ОСОБА_6 викрав банківську картку; платіжну картка АТ КБ «ПриватБанк» з № НОМЕР_1 та картонний конверт до неї з написом «Картка Універсальна», на якому рукописним текстом зазначено пін-код до цієї картки; два фотознімки з камери фотофіксації банкомату; три копії чеків АТ КБ «ПриватБанк»; дві виписки по рахунку ОСОБА_8 , які в подальшому були визначні речовими доказами та передані на зберігання (Т. 2 а.п. 24-26, 27-28).
Даними виписки по картці/рахунку НОМЕР_2 АТ КБ «ПриватБанк» № 70НМТ1771С62NR31 від 16.04.2021 року та чеками № 1, № 6, № 1 від 26.02.2021 року підтверджується, що 26.02.2021 року з рахунку ОСОБА_8 було здійснено три банківські операції зняття готівки в банкоматі по вул. Грушевського, 88, в м. Городок Хмельницької області в сумі 5000 грн. (о 20:27:45 год.), 1000 грн. (о 20:28:45 год.), 1000 грн. (о 20:29:31 год.), без урахування комісії (Т. 2 а.п. 17-20).
Зазначене узгоджується із даними фототаблиць, на яких зафіксовано, що саме ОСОБА_6 26.02.2021 року у зазначений період часу (20:28:06 год.; 20:29:59 год.) зняв кошти з банківської картки з № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_8 (Т. 2 а.п. 22, 23).
Даними протоколу тимчасового доступу до документів і їх тимчасове вилучення від 29.06.2021 року та додатком до нього підтверджується, що на підставі ухвали слідчого судді з АТ КБ «ПриватБанк» було вилучено лазерний CD-R диск з наявною на ньому інформацією банку по рахунку № НОМЕР_1 , а саме: виписки про рух коштів з 24.02.2021 року по 27.02.2021 року та фото-, відеоматераіли з банкомату, який фіксував зняття коштів з даного рахунку. Під час огляду зазначених документів встановлено, що ОСОБА_6 з 20:27:08 год. до 20:30:07 год. з банківської картки з № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_8 зняв готівку в банкоматі по АДРЕСА_4 трьома трансакціями в сумі 5000 грн. (о 20:27:45 год.), 1000 грн. (о 20:28:45 год.), 1000 грн. (о 20:29:31 год.), без урахування комісії (Т. 2 а.п. 43-79).

Вищезазначені показання потерпілого ОСОБА_9 узгоджуються із відомостями протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 23 липня 2021 року, якими підтверджується, що останній просив вжити заходи до двох невідомих чоловіків, які з січня 2021 року по 20 квітня 2021 року, перебуваючи в будинку АДРЕСА_3 таємно, шляхом вільного доступу, викрали два металевих ліжка часів СРСР, 10 кг шиферних цвяхів. У вчиненні кримінального правопорушення підозрює ОСОБА_6 , ОСОБА_11 (Т. 2, а.п. 92).
Даними протоколу огляду місця події від 23.07.2021 року з ілюстративними таблицями до нього підтверджується, що місцем вчинення кримінального правопорушення є будинок АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_9 (Т. 2, а.п. 94-102).
Даними протоколу огляду місця події від 23.07.2021 року з ілюстративними таблицями до нього, відповідно до яких об`єктом огляду є подвір`я будинку АДРЕСА_5 , який належить свідку ОСОБА_10 , підтверджується, що в ході проведеного огляду виявлено та вилучено два металевих ліжка. Зі слів ОСОБА_10 , він їх придбав у двох невідомих чоловіків біля будинку АДРЕСА_3 (Т. 2, а.п. 116-118).
Даними висновку експерта про оцінку № 04082021_040801 підтверджується, що вартість викрадених у потерпілого ОСОБА_9 двох металевих ліжок часів СРСР, бильця яких зеленого кольору, станом на 24.04.2021 року становить 1200 грн.(Т. 2, а.п. 124-148).
Вартість 10 кг нових шиферних цвяхів, станом на 24.04.2021 року, складає 300 грн., бувших у використанні 50 грн., що підтверджується даними довідки ПП Кордубан від 12.10.2021 року (Т. 2, а.п. 149).
Даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03.08.2021 року та довідки до нього підтверджується, що ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_6 за зовнішніми рисами та формою обличчя, зачіскою, як особу, яка викрала з належного йому будинку два металевих ліжка та цвяхи (Т. 2, а.п.112-114).
Крім того, вина ОСОБА_6 підтверджується іншими дослідженими судом доказами, а саме даними: витягів з ЄРДР № 0000315 від 16.04.2021 року (Т. 2, а.п. 4, 5, 32); витягів з ЄРДР № 0001348 від 23.07.2021 року (Т. 2, а.п. 88, 89); протоколу огляду речових доказів від 05.08.2021 року з фототаблицями, відповідно до яких біля магазину «Кошик» по вул. Грушевського, 88, в м. Городок Хмельницької області здійснено зважування двох металевих ліжок часів СРСР (Т. 2, а.п. 150-152).
Наведені вище і досліджені судом першої інстанції докази отримані у порядку, встановленому КПК України, підтверджують існування обставин, які відповідно до статті 91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема подію кримінального правопорушення (час, місце, спосіб, наслідки вчинення злочину) та інші обставини, які мають значення для кримінального провадження, а відтак в силу положень статей 84, 85, 86 КПК України є належними, допустимими, достовірними.

Врахувавши наведені докази, місцевий суд «поза розумним сумнівом» прийшов до правильного висновку про те, що такі в сукупності підтверджують вину ОСОБА_6 у таємному викраденні банківської картки та грошових коштів з неї, які належали потерпілій ОСОБА_8 , а також товарно-матеріальних цінностей (ліжка, цвяхи), належних потерпілому ОСОБА_9 .

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 суд кваліфікував правильно за ч. 1 ст. 357 КК України, як викрадення офіційного документа, вчинене з корисливих мотивів, та за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно. З такою кваліфікацією його дій погоджується апеляційний суд.
Отже, доводи апеляційної скарги щодо відсутності в діях обвинуваченого ОСОБА_6 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України є необґрунтованими.

Доводи захисника про те, що ОСОБА_6 відповідно до висновку судово-психіатричного експерта № 556 від 01.12.2021 року на час вчинення інкримінованих йому діянь виявляв психічні розлади, що не було враховано судом першої інстанції, на увагу апеляційного суду не заслуговують, враховуючи наступне.

Так, дійсно згідно з висновком судово-психіатричного експерта № 556 від 01.12.2021 року обвинувачений ОСОБА_6 станом на 26.02.2021 року та 24.04.2021 року (на час інкримінованих йому діянь) виявляв психічні та поведінкові розлади внаслідок поєднаного вживання наркотиків та інших психоактивних речовин, синдром залежності, емоційно-нестійкий розлад особистості.

Однак, такі розлади не позбавляли його можливості усвідомлювати свої дії та керувати ними. Обвинувачений застосування до нього примусових заходів медичного характеру не потребує. ОСОБА_6 був здатний правильно усвідомлювати реальний зміст власних дій та повною мірою свідомо керувати ними і передбачати їхні наслідки на момент вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень (26.02.2021 року та 24.04.2021 року). Через відсутність медичних документів неможливо точно встановити з якого часу останній страждає на вищевказані розлади (Т. 1, а.п. 166-168).

Крім того, правильним є висновок суду про те, що ОСОБА_6 на обліках у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, оскільки зазначене підтверджується довідками КНП «Городоцька міська багатопрофільна лікарня від 28 квітня 2021 року та КНП Дунаєвецької міської ради «Дунаєвецька багатопрофільна лікарня» від 16 серпня 2021 року (Т. 2, а.п. 170, 171, 173).

Будь-які інші докази на підтвердження наявності психічних розладів, які перешкоджали обвинуваченому усвідомлювати значення своїх дій та керувати на ними на момент вчинення кримінальних правопорушень у матеріалах провадження відсутні, не надано таких і стороною захисту.

Доводи апеляції про те, що ОСОБА_6 через психічні вади дав працівникам поліції зізнавальні покази щодо вчинених кримінальних правопорушень і відмовився від захисника, чим порушено його право на захист, не ґрунтуються на вимогах закону.

Статтею 52 КПК України передбачено випадки, коли участь захисника у кримінальному провадженні є обов`язковою. Однак, у даному випадку відсутні такі підстави. Участь захисника у даному кримінальному провадженні не обов`язкова, а тому ОСОБА_6 мав право на власний розсуд обрати собі захисника або відмовитись від нього.
Посилання ж захисника на те, що психічні вади перешкодили йому зробити правильний вибір є безпідставними, оскільки спростовуються даними висновку судово-психіатричного експерта № 556 від 01.12.2021 року, зазначеними вище.
Крім того, відповідно до висновку судово-психіатричного експерта № 556 від 01.12.2021 року ОСОБА_6 з урахуванням його стану здоров`я, емоційного стану, індивідуально-психологічних особливостей та рівня розумового розвитку здатний правильно сприймати обставини, що мають значення у справі, давати на них відповідні показання (Т. 1, а.п. 166-168). Тобто, ним підтверджується відсутність таких психічних вад, які перешкодили обвинуваченому під час досудового розслідування приймати правильні рішення, в тому числі, без участі захисника.

Безпідставними та такими, що не ґрунтуються на вимогах закону, є посилання апелянта на неповноту судового розгляду, яка полягає в тому, що не був безпосередньо допитаний у суді свідок ОСОБА_11 , оскільки потерпілі показали суду, що не виключають його причетності до вказаних кримінальних правопорушень, а свідок ОСОБА_10 повідомляв, що в процесі купівлі-продажу металу були задіяні ще й інші особи.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Суд першої інстанції правильно, в межах висунутого обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 357 та ч. 2 ст. 185 КК України та на підставі зібраних стороною обвинувачення доказів, які були відкритті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, та досліджені безпосередньо у судових засіданнях, показань потерпілих, свідка, допитаних судом, здійснив судовий розгляд даного кримінального провадження лише щодо останнього.

Натомість, сторона захисту не скористалась своїм правом, передбаченим ст. 350 КПК України, на заявлення клопотання про виклик та допит у судовому засіданні свідка ОСОБА_11 .

Твердження про те, що показання свідка ОСОБА_10 є непослідовними, не заслуговують на увагу, оскільки спростовуються наявними у справі доказами, а саме: журналом судового засідання та звукозаписом такого від 16 лютого 2022 року (Т. 3, а.п. 3-4; задній форзац Т. 3).

У судовому засідання 16 лютого 2022 року свідок ОСОБА_10 давав чіткі та послідовні показання щодо обставин події, а саме прийому металобрухту у ОСОБА_6 . Зокрема, останній підтвердив, що обвинуваченого до цієї події особисто не знав. Однак, зазначив, що усі телефонні дзвінки надходили від ОСОБА_6 . На місці, де забирав металобрухт, по АДРЕСА_3 , спілкувався, а також проводив розрахунок, теж лише з обвинуваченим.

Не ґрунтуються на вимогах закону доводи про те, що протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03.08.2021 року, згідно з яким потерпілий ОСОБА_9 впізнав обвинуваченого, є недопустимим доказом.

Відповідно до ч. 7 ст. 228 КПК України фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.

Із протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03.08.2021 року вбачається, що вказані вимоги були в повній мірі дотримані під час проведення даної слідчої дії.

Крім того, перед пред`явленням особи для впізнання у потерпілого ОСОБА_9 попередньо було з`ясовано, чи може він впізнати особу, опитано його про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких він бачив цю особу. На це останній повідомив, що зможе впізнати особу, яку він поселив у будинку АДРЕСА_3 та яка у квітня 2021 року викрала у нього два металевих ліжка та шиферні цвяхи.

Серед пред`явлених йому осіб для впізнання він впізнав особу, зображену на фото № 2, за зовнішніми рисами та формою обличчя, зачіскою, як особу, яка викрала з належного йому будинку два металевих ліжка та цвяхи. Згідно з довідкою до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03.08.2021 року на фотознімку № 2 зображений ОСОБА_6 (Т. 2, а.п.112-114).

Посилання на відсутність у протоколі опису про зовнішній вигляд, прикмети або сукупність ознак, за якими ОСОБА_9 може впізнати особу, що вчинила крадіжку його майна, не ґрунтується на вимогах ч. 1 ст. 228 КПК України.

Так, даною нормою закону передбачено, що у протоколі вказана інформація зазначається лише тоді, коли особа, яка впізнає, заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак.

Твердження захисника про те, що закон допускає впізнання особи за фотознімками лише в разі неможливості забезпечити її присутність під час даної слідчої дії, є безпідставними, оскільки не ґрунтуються на вимогах КПК України.

За таких обставин, порушень під час проведення впізнання особи за фотознімками не допущено, а тому протокол даної слідчої дії є допустимим доказом.

Доводи апеляційної скарги про те, що об`єктивні докази, які суд поклав в основу оскаржуваного вироку, не підтверджують жодним чином умислу ОСОБА_6 на заволодіння майном потерпілих є безпідставними, оскільки спростовуються вищевикладеним, зокрема, сукупністю всіх зібраних у справі допустимих, належних та достатніх доказів, яким суд дав належну правову оцінку.

Інші доводи апеляційних скарг не можна визнати переконливими, оскільки вони не містять доказів, які б спростували висновки суду першої інстанції та впливали на законність судового рішення.

Що стосується призначеного ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, та на підставі ст. 70 КК України у виді 1 року позбавлення волі, то таке відповідає загальним засадам призначення покарання, зазначеним у ст. 65 КК України та постанові пленуму Верховного суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року.

Суд першої інстанції правильно врахував, що ОСОБА_6 на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання компрометуючі дані щодо нього відсутні, раніше судимий, що свідчить про стійкість його злочинних намірів, відсутність каяття та небажання стати на шлях виправлення.

Обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 місцевим судом не встановлено.

Суд обґрунтовано визнав обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку, рецидив злочинів.

Крім того, судом правильно враховано досудову доповідь, складену Хмельницьким районним відділом філії ДУ «Центр пробації» в Хмельницькій області від 23.11.2021 року, відповідно до якої ризики вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення визначено як високі, виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі неможливе (Т. 1, а.п. 151-154).

За таких обставин, беручи до уваги характер діяння, спосіб його вчинення, суспільну небезпеку кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, який не розкаявся, суд прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання в мінімальних межах санкцій ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 1 ст. 357 КК України.

Крім того, місцевим судом правильно застосовано положення ст. 70 КК України при призначені покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів у виді 1 року позбавлення волі.

Судом обґрунтовано враховано невідбуту частину покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 04.02.2021 року та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано до даного покарання та остаточно визначено покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Колегія суддів погоджується з видом та мірою призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання. Вважає, що саме така міра покарання буде справедливою, необхідною та достатньою для попередження вчинення ним кримінальних правопорушень у майбутньому. Таке покарання буде перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами вчиненого і особою винного.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б ставили під сумнів висновки суду першої інстанції та були безумовною підставою для скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Отже, вирок місцевого суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим, підстави для його скасування, як того просить апелянт відсутні.

А тому, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від 22 лютого 2022 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу його захисника адвоката ОСОБА_7 без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуюча ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3