ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/106/22 Справа № 211/7591/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Криворізької східної окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 червня 2021 року у об`єднаному кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001585 від 16.11.2019 року, № 0000411 від 27.03.2020 року, №0000076 від 21.08.2020 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянки України, з середньою освітою, не заміжньої, яка має на утриманні трьох малолітніх дітей, офіційно не працевлаштованої, без місця реєстрації, фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої в силу ст. 89 КК України,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 червня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватою та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді громадських робіт на строк 100 (сто) годин ;
- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки;
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку на 2 роки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Як встановлено судом, 12.11.2019 року близько 17:00 години ОСОБА_7 прийшла до групи № 11 в дошкільний навчальний заклад № 67 «Червона калина», який розташований за адресою: вул. Водоп`янова, буд. 4 м. Кривого Рогу, з метою забрати свого сина. В роздягальні групи, яка розміщена на другому поверсі вказаного закладу, на шафі для змінного одягу, ОСОБА_7 помітила мобільний телефон "RedmiNote 7 Dual SIM", імей 1: НОМЕР_1 , імей 2: НОМЕР_2 в кольорі Neptune Blue. В цей момент у ОСОБА_7 раптово виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь.
Того ж дня близько 17 години 05 хвилин, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, скориставшись відсутністю контролю з боку потерпілої ОСОБА_9 , якій належить вказаний телефон, переконавшись у відсутності можливих свідків чи очевидців, усвідомлюючи, що її дії носять таємний характер, із поверхні шафи для змінного одягу, що в роздягальні вищевказаного дошкільного навчального закладу, таємно викрала мобільний телефон "Redmi Note 7 Dual SIM", імей 1: НОМЕР_1 , імей 2: НОМЕР_2 в кольорі Neptune Blue, вартість якого становила 5 245,51 гривень.
Після цього, ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зникла, обернувши викрадене на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальних збитків на суму 5 245,51 гривень.
Крім того, 25.03.2020 року близько 19:30 години, ОСОБА_7 знаходилася біля магазину «Абсолют», що знаходиться за адресою: вул. Водоп`янова м. Кривого Рогу. В цей час вона зустріла раніше знайомого їй ОСОБА_10 .. В ході спілкування ОСОБА_7 запропонувала ОСОБА_10 піти до неї додому, за адресою: АДРЕСА_2 .
Того ж дня, 25.03.2020 року, близько 20:00 години, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 прибули за адресою: АДРЕСА_2 . Перебуваючи в кухні зазначеного помешкання, ОСОБА_7 побачила на столі мобільний телефон «Хіаоmі Redmi 7А 2/16 GB, кольору Matte Black, імей: НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_10 . В цей час у ОСОБА_7 виник умисел, направлений на заволодіння даним телефоном шляхом зловживання довірою та звернення його на свою користь. ОСОБА_7 близько 21:00 години, перебуваючи на кухні квартири АДРЕСА_3 , діючи повторно, реалізуючи свій раптово виниклий умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, повторно, діючи з корисливих мотивів, під приводом скористатися мобільним телефоном для здійснення телефонного дзвінка, попросила у ОСОБА_10 належний йому мобільний телефон, при цьому достовірно розуміла, що повертати його не буде, а в подальшому розпорядиться ним на власний розсуд. ОСОБА_10 , не підозрюючи істинних намірів ОСОБА_7 , довіряючи останній, добровільно передав свій мобільний телефон «Хіаоmі Redmi» 7А 2/16 GB, кольору Matte Black, імей: НОМЕР_3 , вартість якого становить 2250,74 гривень.
Після цього, ОСОБА_7 , отримавши мобільний телефон потерпілого та не маючи наміру повертати його законному власнику, з місця скоєння злочину зникла, розпорядившись чужим майном на свою користь, спричинивши потерпілому майнового збитку на суму 2250, 74 гривень.
Крім того, 15.08.2020 року, близько 22:15 години ОСОБА_7 , діючи повторно, перебуваючи біля магазину «Абсолют», по вул. Водоп`янова, 4а м. Кривого Рогу, зустріла раніше знайомого їй ОСОБА_11 . В ході спілкування з останнім, ОСОБА_7 помітила, що в зовнішній кишені його штанів знаходиться мобільний телефон, після чого у неї виник умисел, направлений на таємне викрадення зазначеного майна та звернення його на свою користь.
Реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, ОСОБА_7 , перебуваючи в безпосередній близькості до потерпілого, діючи з корисливих мотивів, повторно, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер та наслідки свого діяння, та бажаючи їх настання, скориставшись тим, що ОСОБА_11 на деякий час відволікся та не слідкував за її діями, засунула руку до кишені одягнених на потерпілому штанів з метою таємного викрадення вищевказаного мобільного телефону. В цей час ОСОБА_11 помітив протиправні дії ОСОБА_7 та зробив їй зауваження, вимагаючи зупинитись, однак остання, усвідомлюючи, що сутність та характер її протиправних дій стали зрозумілими для потерпілого, однак нехтуючи вказаною обставиною, та продовжуючи свої злочинні дії відкрито, вихопила з кишені потерпілого мобільний телефон «ZTE Blade А7», чорного кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_4 , ІМЕІ 2: НОМЕР_5 , вартість якого становить 2184,05 гривень. Після цього ОСОБА_7 , ігноруючи вимоги потерпілого припинити злочинні дії та повернути вказаний телефон, втекла з місця вчинення злочину, утримуючи викрадене майно, спричинивши тим самим потерпілому майнового збитку на суму 2184,05 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді громадських робіт на строк 100 годин; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим до відбуття призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на неї обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи. В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги посилається на те, що суд при призначенні покарання не взяв до уваги, що ОСОБА_7 має на утриманні трьох дітей віком до 14 років, а тому в силу вимог ч. 3 ст. 61 КК України до неї не може бути застосовано обмеження волі.

Позиція учасників судового провадження.
У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.
Обвинувачена ОСОБА_7 проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечувала.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступного.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції встановив, що обвинувачена ОСОБА_7 повністю визнала свою вину в інкримінованих їй органом досудового розслідування кримінальних правопорушеннях, кваліфікованих за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК України, в зв`язку з чим, керуючись ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів на підтвердження винуватості обвинуваченої за інкримінованими їй кримінальними правопорушеннями, на яких ні сторона обвинувачення, ні обвинувачена не наполягали. Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які її засуджено, за обставин, установлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація її діянь за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК України у апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.
При призначенні покарання суд повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України щодо загальних положень призначення покарання з метою реалізації принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і, призначаючи покарання обвинуваченому, насамперед, враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому призначене особі судом покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України.
Відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.
З матеріалів провадження слідує, що обвинувачена ОСОБА_7 має на утриманні малолітніх дітей ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яким на час ухвалення оскаржуваного вироку виповнилось повних 6 років, 5 років та 5 років відповідно, проте суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України зазначені обставини не врахував, призначивши їй покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, порушивши таким чином вимоги ч. 3 ст. 61 КК України.
Отже, на думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
За вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 на підставі ст. 409 КПК України в частині призначеного покарання, підлягає скасуванню з ухваленням судом апеляційної інстанції на підставі ч. 1 ст. 421 КПК України нового вироку.
Враховуючи вимоги статей 65-67 КК України, колегія суддів враховує тяжкість скоєних кримінальних правопорушень та конкретні обставини їх вчинення, а також дані про особу обвинуваченої ОСОБА_7 , яка раніше в силу ст. 89 КК України не судима, за місцем проживання характеризується посередньо, працює без офіційного працевлаштування, має на утриманні трьох малолітніх дітей, щиро кається, повністю визнала свою вину, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про призначення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин, за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з подальшим звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на неї обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 421 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Криворізької східної окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 , - задовольнити.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді громадських робіт на строк 100 годин;
- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
Копію вироку негайно вручити прокурору та засудженій.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4