ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2234/22 Справа № 629/166/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Лозівської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_5 на ухвалу Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 липня 2022 року про повернення прокурору обвинувального акту у кримінальних провадженнях № 0000142 та № 0000194, щодо ОСОБА_6 , а також клопотання прокурора про продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лозова, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , згідно 89 КК України, раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_5

в режимі відеоконференції

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :

За ухвалою Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 липня 2022 року обвинувальні акти № 0000142 від 09 серпня 2018 року та 0000194 від 10 лютого 2021 року відносно ОСОБА_6 , за ч. 2 ст. 307 КК України повернуті прокурору Лозівської окружної прокуратури ОСОБА_5 , як такі що не відповідає вимогам КПК України.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_6 , продовжений ухвалою суду до 19 серпня 2022 року, вважати продовженим, в межах встановленого ухвалою суду від 21 червня 2022 року, строку.
Судом першої інстанції встановлено, що об`єднані обвинувальні акти у кримінальних провадженнях № 0000142, № 0000194 не містять посилання на відповідні висновки експертів, стосовно встановлення маси та виду наркотичного засобу, а також достатньо повний виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленим, стосовно об`єму шприца, також не була конкретизована ознака повторності по обвинувальному акту № 0000194 по даті вчинення попереднього епізоду або засудження, що суперечить п.5 ч.2 ст. 291 КПК України.
В апеляції:
- прокурор просить ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акту в суді першої інстанції.
В обґрунтування зазначає, що твердження суду щодо відсутності посилання в обвинувальному акті на висновки експерта не відповідає вимогам закону, оскільки будь-які висновки експерта відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК України, є процесуальними джерелами доказів.
Також вказує, що визначення обсягу доказів, якими сторона обвинувачення буде підтверджувати наведені в обвинувальному акті обставини, є правом, яке відповідає принципу змагальності, а не обов`язком.
Окрім цього зазначає, що сам шприц у кожному з кримінальних проваджень є речовим доказом та може бути досліджений під час судового розгляду, якщо під час визначення порядку дослідження доказів, суд встановить такий порядок.
Також вказує про безпідставне твердження суду щодо не конкретизації повторності.
Заслухавши прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які просили ухвалу суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, до повноважень суду першої інстанції віднесено прийняття рішення під час підготовчого судового засідання про повернення обвинувального акту прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.
За висновком суду першої інстанції, обвинувальний акт складений в порушення п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки не містить виклад усіх суттєвих обставин кримінального правопорушення, які підлягають встановленню та доказуванню.
Однак, з таким висновком колегія суддів не погоджується, оскільки він не відповідає фактичним обставинам справи і не ґрунтується на кримінальних процесуальних нормах закону та суперечить по своїй суті.
Відповідно до п. 5 ч. 2 статті 291 КПК України, обвинувальний акт має містити в собі, зокрема, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення, з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Таким чином, закон вимагає обов`язкове відображення в обвинувальному акті трьох складників: 1) фактичних обставин кримінального правопорушення; 2) правової кваліфікації (в теорії кримінального процесу використовується назва "формула обвинувачення"); 3) формулювання обвинувачення.
В позиції, викладеної в постанові Верховного Суду України від 24.11.2016 року № 5-238кс16, визначено, що важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист. Фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
Повернення обвинувального акту прокурору передбачає не формальну невідповідність такого акту вимогам закону, а наявність у ньому таких недоліків, які перешкоджають суду призначити судовий розгляд.
В ст.ст. 109, 291 КПК України викладено вичерпні вимоги до змісту обвинувального акта та його додатків. Повернення обвинувального акта прокурору зі стадії підготовчого провадження в суді першої інстанції допускається лише у разі порушення прокурором чи слідчим цих вимог.
У відповідності до ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, тобто підводиться підсумок стадії досудового розслідування шляхом формулювання офіційного обвинувачення.
Перевіривши обвинувальні акти у кримінальних провадженнях № 0000142 та № 0000194 щодо ОСОБА_6 , колегія суддів вважає, що при його складанні дотримано вимоги, передбачені ст. 291 КПК України, а висновки суду першої інстанції є такими, що не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства.
Суд, в порушення вимог ст. 372 КПК України не навів мотивів, з яких він дійшов висновку щодо невідповідності обвинувального акта вимогам ст. 291 КПК України.
Так, при перевірці матеріалів провадження встановлено, що 17 січня 2019 року до Лозівського міськрайонного суду Харківської області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000142 щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Після цього, 05 квітня 2021 року, до Лозівського міськрайонного суду Харківської області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000194 щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Зі змісту пред`явленого обвинувачення слідує, що в ньому викладені фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та наведена правова кваліфікація.
Посилання суду в оскаржуваній ухвалі на те, що обвинувальні акти не містять посилання на висновки експертів стосовно маси та виду наркотичного засобу, не є обґрунтованими, оскільки обвинувальний акт містить всі необхідні елементи з зазначенням саме тих обставин, які прокурор вважає встановленими.
Безпідставними є твердження про те, що прокурор не посилається на експертизи наркотичних засобів, а також не зазначає в яких ємностях та в якій кількості знаходилися наркотичні речовини, оскільки висновки суду є помилковими, зважаючи на норми КПК України не містять вимоги при викладенні фактичних обставин чи формулюванні обвинувачення посилатися на висновки судових експертиз.
Саме прокурор, як сторона обвинувачення, зобов`язаний доводити обґрунтованість пред`явленого обвинувачення, надаючи вже під час судового розгляду відповідні докази. Крім того, як вбачається зі змісту реєстрів матеріалів досудових розслідувань у кримінальних провадженнях № 0000142 та № 0000194, прокурор посилається на відповідні висновки судових експертиз, а тому наведені твердження суду є безпідставними. Фактично суд надав оцінку окремим елементам пред`явленого обвинувачення, що на стадії підготовчого судового засідання є недопустимим.
Що стосується зауваження суду першої інстанції в частині не конкретизації ознаки повторності по обвинувальному акту № 0000194, то вони є також безпідставними виходячи з того, що суд, в порушення ст. 337 КПК України, повертаючи обвинувальний акт, фактично вийшов за межі судового розгляду, оскільки визначення кваліфікуючої ознаки злочину є предметом дослідження безпосередньо під час судового розгляду, а не на стадії підготовчого судового засідання, як було зроблено судом першої інстанції.
За наведених обставин, рішення суду про повернення прокурору обвинувального акту не можна визнати обґрунтованим, а викладені в ухвалі суду першої інстанції підстави, які слугували поверненню прокурору обвинувального акту, колегія суддів вважає такими, що не відповідають зазначеним вище нормам закону, а тому ухвала підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та такі висновки не ґрунтуються на кримінальних процесуальних нормах закону, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ст. 409 КПК України, у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, оскаржувана ухвала суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження поверненню на новий розгляд у суді першої інстанції.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає необхідним задовольнити апеляційну скаргу прокурора, а ухвалу суду скасувати з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Окрім цього, 02 серпня 2022 року, від прокурора Лозівської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_5 надійшло клопотання про продовження застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_6 .
Обґрунтовуючи своє клопотання прокурор вказує, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні тяжких кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, може переховуватись від суду, незаконно впливати на свідків, вчинити інше кримінальне правопорушення.
Заслухавши прокурора, який підтримав та просив задовольнити своє клопотання, захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення клопотання прокурора, обговоривши доводи клопотання, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Вирішуючи питання обґрунтованості клопотання прокурора та необхідності продовжити обвинуваченому ОСОБА_6 строку застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.
Статтею 199 КПК України передбачено порядок продовження строку тримання під вартою, а з частини третьої даної норми слідує, що звертаючись до суду з клопотанням про продовження строків тримання під вартою, прокурор має викласти, зокрема обставини, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують продовження тримання особи під вартою.
Відповідно до ч. 4 ст. 199 КПК України, слідчий суддя зобов`язаний розглянути клопотання про продовження строку тримання під вартою до закінчення строку дії попередньої ухвали згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.
З огляду на те, що строк дії попередньої ухвали про продовження строку тримання обвинуваченого під вартою спливає 19 серпня 2022 року, а розгляд кримінального провадження потребує відповідного часу, є необхідність розглянути клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою.
Вирішуючи питання доцільності продовження тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів, у відповідності до ст. 178 КПК України, враховує ступінь тяжкості інкримінованого обвинуваченому злочинів, які відносяться до категорії тяжких, суворість покарання, що йому загрожує у разі визнання винуватим у вчиненні цих злочинів, яке передбачено, зокрема у виді позбавлення волі на строк до десяти років з конфіскацією майна, особу обвинуваченого, який раніше судимий, не одружений, не працює.
Оцінюючи вищевказані обставини, апеляційний суд зважає на практику ЄСПЛ, та те, що тяжкість обвинувачення не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту. У справі «Ілійков проти Болгарії» № 33977/96 від 26 липня 2001 року ЄСПЛ зазначив, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів». Ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню (рішення ЄСПЛ «Бекчиєв проти Молдови»).
З огляду на викладене, ризики передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України не зменшилися та не припинили існувати.
Разом з цим, апеляційний суд враховує практику Європейського Суду з прав людини, який неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.
Отже, колегія суддів, враховуючи вищенаведене, а також, що апеляційне провадження щодо обвинуваченого не закінчено, вважає, що у цій конкретній справі суспільний інтерес превалює над принципом поваги до свободи обвинуваченого та саме запобіжний захід у вигляді тримання під вартою забезпечить виконання обвинуваченим процесуальних обов`язків, тому доводи прокурора про доцільність продовження строку тримання під вартою ОСОБА_6 є обґрунтованими, а жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 цього Кодексу.
Матеріали провадження не містять переконливих відомостей про застереження, які б унеможливлювали перебування обвинуваченого ОСОБА_6 під вартою та стороною захисту в судовому засіданні апеляційного суду не доведені.
Колегія суддів, також погоджується з висновком суду щодо визначення обвинуваченому ОСОБА_6 застави у розмірі 90 800 гривень, оскільки таке рішення в повній мірі відповідає вказаним вище нормам кримінального процесуального закону та фактичним обставинам кримінального провадження і є достатнім та необхідним для запобігання визначених судом ризиків та забезпечення належної процесуальної поведінки обвинувачених.
Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає наявними підстави для продовження обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою і неможливим на цей час застосування щодо нього більш м`якого запобіжного заходу.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.
Ухвалу Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 липня 2022 року про повернення прокурору обвинувального акту у кримінальних провадженнях № 0000142 та № 0000194, щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Клопотання прокурора про продовження застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, - задовольнити.
Продовжити ОСОБА_6 , обвинуваченому у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 01 жовтня 2022 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4