Провадження №11-кп/801/850/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 жовтня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали об`єднаного кримінального провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.08.2018 за №0003437 та 28.09.2018 за №0003961, за апеляційною скаргою зі змінами адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційною скаргою з доповненнями прокурора ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30.06.2022 , яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пилипівка Фастівського району Київської області, громадянина України, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 135, ч. 1 ст. 297 КК України, та призначено йому покарання:
-за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 6 місяців арешту. На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_7 від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 6 місяців арешту, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності;
-за ч. 1 ст. 317 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 9 років позбавлення волі із конфіскацією усього належного йому майна;
-за ч. 3 ст. 135 КК України у виді 8 років позбавлення волі;
-за ч. 1 ст. 297 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді 9 років позбавлення волі із конфіскацією усього належного йому майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 29.09.2018 року по дату набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 вирішено обраховувати з дати набрання вироком законної сили.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у виді тримання під вартою, залишено без змін.
Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин без мети збуту, при невстановлених судовим розглядом обставинах, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав наркотичний засіб метадон, який зберігав при собі без мети збуту.
В подальшому ОСОБА_7 , 18.08.2018, близько 18:30 год, перебуваючи біля спортивного стадіону Вінницького Національного технічного університету, що по вул. Воїнів Інтернаціоналістів 5-А в м. Вінниці, був помічений співробітниками поліції та помітно нервував. На запитання працівників поліції щодо наявності при собі заборонених речей, ОСОБА_7 добровільно видав із правої кишені шортів, в яких був одягнений, з-поміж іншого, паперовий згорток із кристалічною речовиною білого кольору.
Згідно висновку експерта №1771 від 21.01.2019 надана на експертне дослідження кристалічна речовина білого кольору, містить у своєму складі наркотичний засіб - метадон. Метадон відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено. В кристалістичній речовині, масою 0,0625 г, маса метадону становить 0,0419 г.
Крім того, ОСОБА_7 , попередньо вчинивши кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, 24.09.2018, близько 22:00 год, перебуваючи в приміщені квартири АДРЕСА_2 , разом із ОСОБА_10 , та маючи на меті організацію місця для незаконного вживання наркотичного засобу метадон, шляхом ін`єкцій, приготував три полімерні медичні шприци, ємністю 5,0 мл кожен, після чого наповнив їх наркотичною речовиною метадоном.
Створивши місце та приготувавши пристрої для вживання наркотичної речовини, ОСОБА_7 бажаючи надати приміщення власної квартири для спільного вживання наркотичних засобів, зателефонував ОСОБА_11 та запропонував їй приїхати до нього та спільно вжити наркотичні речовини, якими він може її пригостити. На пропозицію ОСОБА_7 ОСОБА_11 погодилась та приїхала до квартири АДРЕСА_2 .
Після приїзду ОСОБА_11 , приблизно о 23:00 год 24.09.2018, ОСОБА_7 знаходячись в приміщенні кухні власної квартири разом із ОСОБА_10 , реалізовуючи свій намір на надання приміщення з метою вживання наркотичних засобів, шляхом введення голки у вену на зап`ястку правої руки ОСОБА_10 зробив останній ін`єкцію наркотичного засобу зі шприца. Після чого, безоплатно збув ОСОБА_11 шприц із наркотичним засобом метадоном для його використання за призначенням, а саме - споживання шляхом ін`єкції у наданому ОСОБА_7 помешканні.
Так, ОСОБА_11 маючи можливість, однак, не бажаючи використати за призначенням шприц із наркотичним засобом, потай від ОСОБА_7 вилила його вміст в раковину.
Крім цього, 24.09.2018, ОСОБА_7 , попередньо вчинивши кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання та збут наркотичних засобів, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, у невстановленому місці, 24.09.2018 в невстановлений час, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав наркотичну речовину метадон, яку приніс до місця свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 та зберігав для її подальшого збуту іншим особам.
Так, ОСОБА_7 , 24.09.2018, близько 23:00 год, знаходячись в приміщенні кухні, за місцем свого проживання, зокрема в квартирі АДРЕСА_2 , безоплатно реалізував наркотичний засіб метадон невстановленої маси, шляхом введення ін`єкції ОСОБА_10 у вену на зап`ястку правої руки за її згодою. Після цього, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут попередньо заготовлених наркотичних засобів, безоплатно надав медичний шприц, що був наповнений наркотичним засобом метадоном невстановленої маси, ОСОБА_11 , який остання мала використати у власних цілях. Отримавши від ОСОБА_7 шприц із наркотичною речовиною, ОСОБА_11 , не бажаючи його використати за призначенням, потай від ОСОБА_7 , вилила його вміст в раковину, розпорядившись ним на власний розсуд.
Згідно висновку експерта №1618 від 07.11.2018 в наданих на дослідження залишках рідини бурого кольору, що знаходяться всередині трьох полімерних медичних шприців, ємністю 5,0 мл, з плавленим носиком, виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою 0,000132 г, масою 0,000892 г та масою 0,000174 г (загальна маса метадону становить 0,001198 г).
Крім того, 24.09.2018, близько 23:00 год, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем своєї реєстрації та проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , разом із ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , запропонував останнім шляхом ін`єкції у вену вжити наркотичні засоби, які були ним попередньо заготовлені. На цю пропозицію погодилась ОСОБА_10 , після чого ОСОБА_7 з одного із попередньо заготовлених шприців ввів ОСОБА_10 голку у вену на зап`ястку правої руки та зробив ін`єкцію наркотичного засобу, після чого ОСОБА_10 направилась до однієї з кімнат вищевказаної квартири та лягла на ліжко і втратила свідомість.
Вказаними діями ОСОБА_7 поставив ОСОБА_10 в небезпечний для життя стан. В подальшому ОСОБА_11 звернула увагу ОСОБА_7 на критичний стан здоров`я ОСОБА_10 , на що ОСОБА_7 спробував привести ОСОБА_10 у свідомість шляхом ляпасів по обличчю, що йому не вдалось та внаслідок чого останній упевнився в наявності небезпеки для життя ОСОБА_10 . Незважаючи на це, після невдалої спроби привести ОСОБА_10 у свідомість, ОСОБА_7 запевнив ОСОБА_11 про відсутність загрози життю та здоров`ю ОСОБА_10 , після чого ОСОБА_11 залишила помешкання.
Далі ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що ОСОБА_10 знаходиться в небезпечному для життя стані внаслідок його власних дій, завідомо знаючи, що він може надати їй допомогу шляхом виклику карети швидкої медичної допомоги, доставлення ОСОБА_10 до медичного закладу, самостійного надання їй невідкладної медичної допомоги чи в будь-який інший спосіб, та маючи реальну можливість надати таку допомогу в проміжок часу між 23:30 год 24.09.2018 та другою половиною доби 27.09.2018, відмовився від її надання, передбачаючи при цьому настання негативних наслідків у виді загибелі ОСОБА_10 від такого свого діяння, проте, легковажно розраховував на їх відвернення.
В подальшому, приблизно в другій половині доби 27.09.2018, точного часу судовим розглядом не встановлено, у вищевказаному помешканні, внаслідок залишення ОСОБА_10 без будь-якої допомоги настала смерть останньої.
Так, 28.09.2018 о 22:05 год, на балконі квартири АДРЕСА_2 , працівниками поліції під предметами побуту виявлено замасковане ОСОБА_7 тіло ОСОБА_10 .
Згідно висновку експерта № 882 від 13.11.2018 на трупі ОСОБА_10 виявлено цяткову ранку на правому зап`ястку, яка утворилась незадовго до настання смерті від дії гострого предмету з колючими властивостями, яким міг бути і медичний шприц. Також, при експертизі трупа ОСОБА_10 виявлені: крововилив в м`яких тканинах голови в лобно-тім`яній ділянці, синці на обличчі, крововиливи в м`яких тканинах грудей, синець в правій підпахвинній ділянці, садна на тулубі справа, синці та садно на руках, садна на ногах, які утворились від дії тупих твердих предметів, незадовго до настання смерті, мають ознаки легких тілесних ушкоджень та в причинному зв`язку зі смертю не стоять. Враховуючи результати судово-токсикологічної експертизи, а також морфологічні зміни, виявлені при експертизі трупа ОСОБА_10 , можливо зробити висновок, що її смерть настала в результаті токтичної дії наркотичної речовини (метадону), що викликало розвиток набряку головного мозку та легень.
Згідно висновку експерта №85-к від 07.07.2020 враховуючи вираженість трупних змін при огляді трупа ОСОБА_10 , згідно протоколу огляду місця події 28.09.2018, при проведенні судово-медичної експертизи 01.10.2018, а також враховуючи пору року та причину смерті ОСОБА_10 можливо зробити висновок, що смерть її настала близько однієї доби до моменту огляду трупа на місці події та не менш ніж за 3-4 доби до моменту проведення судово-медичної експертизи в морзі, що найбільш ймовірно відповідає другій половині доби 27.09.2018.
Крім того, що 24.09.2018, близько 23:00 год, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем своєї реєстрації та проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , разом із ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , запропонував останнім шляхом ін`єкції у вену вжити наркотичні засоби, які були ним попередньо заготовлені у невстановлений спосіб та час. На цю пропозицію погодилась ОСОБА_10 , після чого ОСОБА_7 з одного із попередньо заготовлених шприців ввів ОСОБА_10 голку у вену на зап`ястку правої руки та зробив ін`єкцію наркотичного засобу, після чого ОСОБА_10 направилась до однієї з кімнат вищевказаної квартири та лягла на ліжко і втратила свідомість.
Вказаними діями ОСОБА_7 поставив ОСОБА_10 в небезпечний для життя стан. В подальшому ОСОБА_11 звернула увагу ОСОБА_7 на критичний стан здоров`я ОСОБА_10 , на що ОСОБА_7 спробував привести ОСОБА_10 у свідомість шляхом ляпасів по обличчю, що йому не вдалось та внаслідок чого останній упевнився в наявності небезпеки для життя ОСОБА_10 . Незважаючи на це, після невдалої спроби привести ОСОБА_10 у свідомість, ОСОБА_7 запевнив ОСОБА_11 про відсутність загрози життю та здоров`ю ОСОБА_10 , після чого ОСОБА_11 залишила помешкання.
Далі ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що ОСОБА_10 знаходиться в небезпечному для життя стані внаслідок його власних дій, завідомо знаючи, що він може надати їй допомогу шляхом виклику карети швидкої медичної допомоги, доставлення ОСОБА_10 до медичного закладу, самостійного надання їй невідкладної медичної допомоги чи в будь-який інший спосіб, та маючи реальну можливість надати таку допомогу в проміжок часу між 23:30 год. 24.09.2018 та другою половиною доби 27.09.2018, відмовився від її надання передбачаючи при цьому настання негативних наслідків у виді загибелі ОСОБА_10 від таких своїх дій, проте, легковажно розраховував на їх відвернення.
В подальшому приблизно в другій половині доби 27.09.2018, точного часу судовим розглядом не встановлено, внаслідок залишення ОСОБА_10 , без будь-якої допомоги настала смерть останньої.
Так, ОСОБА_7 розуміючи, що смерть ОСОБА_10 настала після того, як він ввів їй наркотичну речовину, усвідомлюючи те, що він сам поставив потерпілу в небезпечний для життя стан, бажаючи приховати факт смерті ОСОБА_10 , не повідомивши про це родичів останньої, правоохоронні органи та/або медичні установи чи будь-кого іншого, нехтуючи нормами суспільної моралі в частині шанобливого ставлення до померлих, не вживши заходів до поховання тіла ОСОБА_10 згідно встановлених традицій суспільства, в порушення вимог ст.ст. 6, 26 Закону України «Про поховання та похоронну справу» порушуючи право людини на поховання її тіла і належне ставлення до тіла після смерті, зневажаючи тим самим пам`ять про померлу людину, вирішив сховати труп ОСОБА_10 .
З цією метою, ОСОБА_7 переніс труп ОСОБА_10 з житлової кімнати на балкон власної квартири, де, використовуючи меблі, предмети інтер`єру та особисті речі, приховав та замаскував тіло померлої, залишивши його лежати на балконі. Надалі, 28.09.2018 о 22:05 год, тіло ОСОБА_10 у тому ж місці виявлено працівниками поліції.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі з доповненнями просить скасувати вирок в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок. Вказує, що судом не взято до уваги особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який обвинувачується в вчинені ряду умисний тяжких кримінальних правопорушень, не визнав своєї провини у їх вчиненні, має стійку антигромадську позицію, не намагався вибачитись перед потерпілою, не спробував відшкодувати завдані його діями збитки або усунути заподіяну шкоду. Також прокурор вказує на безпідставне призначення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Адвокат ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі зі змінами просить зменшити міру покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_7 так, як за своїм розміром вона є надто суворою та несправедливою.
Заслухавши доповідача, виступ обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги зі змінами, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з доповненнями сторони обвинувачення та вказав на безпідставність вимог, заявлених стороною захисту, обговоривши доводи апеляційних скарг, з внесеними доповненнями та змінами, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов наступних висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 135, ч. 1 ст. 297 КК ґрунтуються на зібраних у справі доказах, достовірність і достатність яких не ставиться під сумнів сторонами та ніким із учасників судового розгляду не оскаржується.
Твердження апелянтів про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого як внаслідок м`якості так і внаслідок суворості колегія суддів вважає неспроможними з огляду на таке.
Згідно зі ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи основне покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції дотримався вимог кримінального закону та враховував ступінь тяжкості вчиненого злочину, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який в силу ст. 89 КК України раніше не судимий; вчинив сукупність умисних кримінальних правопорушень, в тому числі, як кримінального проступку, нетяжких злочинів так і тяжкого злочину; на обліку в КП «ВОПНЛ ім. Ющенка» не перебуває; в КП ВОНД «Соціотерапія» перебуває на диспансерному наркологічному обліку з 12.12.2017 з діагнозом: розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів; по місцю проживання характеризується позитивно.
На підставі наведених даних, суд дійшов висновку про необхідність обрання ОСОБА_7 покарання у виді реального позбавлення волі.
Колегія суддів не вбачає підстав, які вказували б на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість/м`якість, та погоджується з визначеним видом і розміром призначеного покарання, оскільки судом врахувано всі наявні у кримінальному провадженні обставини.
Апеляційні скарги сторін не містять переконливих доводів, які б свідчили про необхідність зміни призначеного основного покарання в сторону пом`якшення чи призначення більш судового покарання.
Основне покарання, призначене ОСОБА_7 в межах кримінального закону та у розмірі, передбаченому санкціями статей, відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.
При цьому доводи прокурора, наведені доповненнях до апеляційної скарги, про застосування судом закону, який не підлягав застосуванню, в частині призначення додаткового покарання, апеляційний суд вважає слушними.
Санкція частини 2 статті 307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі із конфіскацією майна. У цій нормі конфіскація майна передбачена як обов`язкове додаткове покарання.
Відповідно до ч. 2 ст. 59 КК України, конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
Корисливим тяжким або особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який зі злочинів, визначених у частинах 4, 5 статті 12 КК, якщо його вчинено із корисливих спонукань. Під корисливими спонуканнями слід розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що ні досудовим слідством, ні судом наявність в обвинуваченого ОСОБА_7 корисливого мотиву при незаконному придбанні, зберіганні, а також незаконному збуті наркотичних засобів, не встановлено. Тому застосування у даному випадку додаткової міри покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді конфіскації майна навіть за умови, що воно передбачено санкцією цієї статті як обов`язкове, є безпідставним.
З огляду на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні на підставі п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України в частині призначення додаткового покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 - 409 КПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора задовольнити частково.
Апеляційну скаргу зі змінами адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30.06.2022 щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку додаткове покарання у виді конфіскації майна, призначеного за ч. 2 ст. 307 КК України, та сукупністю злочинів.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців із дня її проголошення, набуває законної сили з моменту оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4