Справа № 163/816/21 Провадження №11-кп/802/277/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 квітня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні начальника Любомльського відділу Ковельської окружної прокуратури ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Старовижівського районного суду Волинської області від 22 листопада 2021 року,

ВСТАНОВИВ:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ковель, Волинської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, військовозобов`язаного, судимого:

- 23.06.2015 року Любомльським районним судом Волинської області за ч.1 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;

- 03.11.2016 року Любомльським районним судом Волинської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Любомльського районного суду від 23.06.2015 року за ч.ч.1, 3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України - 5 років позбавлення волі і призначено остаточне покарання 6 років позбавлення волі, 30.08.2019 на підставі ст. 81 КК України умовно - достроково звільнений від відбування покарання, невідбутий термін - 1 рік 8 місяців 3 дні,

засуджено за ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавленням волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст.71 КК України до призначеного ОСОБА_7 покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Любомльського районного суду Волинської області від 03.11.2016 року й остаточне покарання ОСОБА_7 визначено 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 22.03.2021 року з дати фактичного затримання.

До набрання вироком законної сили залишено щодо обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертиз 2615 (дві тисячі шістсот п`ятнадцять) грн. 20 коп. (т.2 а.с. 54, 65,80).

Речові докази, що зберігаються в камері зберігання речових доказів відділення поліції №1 Ковельського РУП ГУНП у Волинській області:

бензиновий тример марки Дніпро-М», С/Н: НОМЕР_1 повернуто потерпілому ОСОБА_10 (т.2 а.с.14,16);

болгарку марки «АРСЕНАЛ» модель «УШМ-125/920» - повернуто потерпілому ОСОБА_11 ,

чоловіче взуття темного кольору розміром «45» марки «ТАЛАН» - повернуто обвинуваченому ОСОБА_7 (т.2 а.с.42-43);

слід низу взуття, який зафіксовано у гіпсовому зліпку, поміщений в спецпакет № 3229165 знищити (т.2 а.с. 44, 45);

запірний пристрій із ланцюгом, поміщений в спецпакет № 4320398 повернуто потерпілому ОСОБА_11 (т.2 а.с. 44, 45).

Арешт, накладений ухвалами слідчого судді Любомльського районного суду від 22.03.2021 року на бензиновий тример марки Дніпро-М», С/Н: НОМЕР_1 , та ухвалою від 23.03.2021 року на кутову шліфувальну машину «Арсенал», чоловіче взуття торговельної марки «Талан» 45 розміру (т.2 а.с. 58 ) скасовано.

Згідно з вироком суду ОСОБА_12 визнаний винним та засуджений за те, що він в період часу з 17.00 год. 12.03.2021 по 17.00 год. 13.03.2021, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, керуючись корисливим мотивом та реалізовуючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу проник на територію господарства ОСОБА_10 , що знаходиться в АДРЕСА_2 , де шляхом зриву навісного замка проник до господарської будівлі, з приміщення якої таємно викрав належне ОСОБА_10 вартістю 3606,67 грн., а саме: бензиновий триммер марки «Дніпро - М», модель БТ - 430, 2400 ВТ, С/Н: WHH6, вартістю 1106,67 грн., омивач високого тиску «Karcher», вартістю 2300 грн. та електричний подовжувач вартістю 200 грн.

У подальшому він же, в період часу з 23.00 год. 14.03.2021 по 08.00 год. 15.03.2021 (точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено), керуючись корисливим мотивом та реалізовуючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу проник на територію господарства ОСОБА_11 , що знаходиться в АДРЕСА_1 , де шляхом зриву навісного замка проник до приміщення літньої кухні, з якої таємно викрав належне ОСОБА_11 майно вартістю 6207,80 грн., а саме: кутову шліфувальну машину марки «АРСЕНАЛ», модель УШМ-125/920», вартістю 407,80 грн., бензопилу марки «STIHL 180», вартістю 3800 грн. та набір інструментів, вартістю 2000 грн.

У поданій апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження і кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі, та на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Любомльського районного суду Волинської області від 03.11.2016 року у виді 1 року обмеження волі, що у відповідності до положень ст. 72 КК України становить 6 місяців позбавлення волі, визначивши ОСОБА_7 , остаточне покарання у виді 5 років 9 місяців позбавлення волі, водночас, виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів. Вказує про те, що при призначенні покарання, судом не було в повній мірі взято до уваги, що обвинувачений ОСОБА_7 , неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів та після умовно дострокового звільнення від відбування покарання на шлях виправлення не став та знову вчинив два кримінальних правопорушення, передбачених ч.3 ст. 185 КК України, вину визнав частково, збитку в повному обсязі не відшкодовано, та обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів. А тому, вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання з урахуванням особи останнього та вчинених ним злочинів, є явно м`яким, оскільки не зможе забезпечити досягнення мети, передбаченої у ч.2 ст.50 КК України. Окрім того, зазначає, що місцевим судом було необґрунтовано віднесено до обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів, оскільки дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України кваліфіковано за ознакою повторності, через те, вказана у оскаржуваному вироку обтяжуюча обставина підлягає виключенню з обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України. Разом з тим, звертає увагу суду, на те, що при призначенні обвинуваченому покарання на підставі ст. 71 КК України, судом першої інстанції безпідставно не застосовано положень ст. 72 КК України, а саме, при складанні покарань за сукупністю вироків, зокрема, не відбутої частини покарання за вироком Любомльського районного суду Волинської області від 03.11.2016 року у виді обмеження волі строком 1 рік 8 місяців 3 дні. Вказує, що судом, при призначенні покарання ОСОБА_7 визначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання до покарання призначеного за даним вироком, частково невідбутого покарання за вироком Любомльського районного суду Волинської області від 03.11.2016 року у виді 6 місяців позбавлення волі, призначено остаточне покарання у виді 4 роки 6 місяців позбавлення волі, однак положень ст. 72 КК України при призначенні покарань за сукупністю вироків застосовано не було.

Разом з тим, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 у поданій ним апеляційній скарзі, просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого та істотним порушенням кримінально процесуального закону та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 за пред`явленим йому обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України щодо ОСОБА_11 виправдати за недоведеністю та призначити йому покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України щодо ОСОБА_10 із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік. Вказує, що по епізоду вчинення крадіжки у ОСОБА_11 , то обвинувачений ОСОБА_7 до цього немає жодного відношення. Зазначає, що судом першої інстанції за цим епізодом взято до уваги показання самого потерпілого і членів його сім`ї, а також показання працівників поліції, зокрема, ОСОБА_13 , який будучи зацікавленим свідком, через те що, є працівником поліції, показав, що він з іншими працівниками поліції біля входу під сидінням дерев`яного крісла виявили болгарку. Однак, на думку сторони захисту, оскільки до будинку є вільний вхід з вулиці, то саме працівники поліції спочатку підкинули болгарку, а вже потім взяли дозвіл у свідка ОСОБА_14 . Разом з тим, вказує, що такі його доводи, підтверджуються і показаннями наданими суду свідком ОСОБА_14 , яка показала, що болгарку підкинули самі працівники поліції. Окрім того, звертає увагу суду, що на вищевказаній речі, відсутні сліди пальців рук ОСОБА_7 , чи інші сліди, які б вказували на те, що її поклав під крісло саме ОСОБА_7 , а не свідок ОСОБА_13 . Разом з тим, посилання місцевого суду на висновок експерта від 25.03.2021 року, щодо належності сліду низу взуття чоловіка на ліву ногу, що нібито належить ОСОБА_7 , який був виявлений у господарстві Ярощуків, то допитаний в судовому засіданні ОСОБА_7 , пояснив, що 14.03.2021 року він був в домоволодінні ОСОБА_15 , через те що, допомагав їм по домогосподарству, а тому, на думку сторони захисту не є дивним залишення ним сліду свого взуття. Водночас, це не доводить його причетності до злочину. Крім того, самі допитані ОСОБА_15 теж повідомили суду, що ОСОБА_7 в них працював 14.03.2021 року і міг залишити там свій слід взяття. Таким чином, вважає, що є обґрунтовані сумніви щодо ймовірної причетності ОСОБА_7 до вчинення крадіжки у ОСОБА_11 .
В судовому засіданні сторона захисту частково змінила доводи апеляційної скарги, просить вирок суду першої інстанції скасувати з направленням справи на новий судовий розгляд. Вказуючи, що обшук у ОСОБА_7 проведений незаконно, показання матері ОСОБА_7 ОСОБА_14 дані під примусом поліції, а також місцевим судом було незаконно відмовлено обвинуваченому ОСОБА_7 в задоволенні його заяви про відвід прокурора ОСОБА_9 , який упереджено ставився до нього, не перевірені судом показання свідків.
В апеляційний суд потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не з`явились, хоча повідомлялись належним чином про час і місце розгляду справи у відповідності до положень КПК України й будь-яких заяв про відкладення розгляду апеляційних скарг на інший день та відомості про поважність причин їх неявки від них не надходило.
Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, прокурора, який апеляційну скаргу сторони захисту із зміненими доводами просив відхилити, а апеляційну скаргу сторони обвинувачення, - задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 які подану апеляційну скаргу із зміненими апеляційними вимогами підтримали і просили їх задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора, - залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить до наступного висновку.

Судове рішення відповідно до положень ст.370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення по епізоду вчинення крадіжки з господарства ОСОБА_10 , за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційних скаргах прокурора та захисника обвинуваченого, не оспорюються, а тому апеляційний суд відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України їх не перевіряє.

За положеннями ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню : 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення .

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Згідно зі ст.94 КПК України суд, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказаних вимог закону місцевимсудом при ухваленні вироку дотримано.

Ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України по епізоду вчинення крадіжки з господарства ОСОБА_11 , місцевий суд проаналізував зібрані у кримінальному провадженні докази для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованого кримінального правопорушення по епізоду вчинення крадіжки з господарства ОСОБА_16 за обставин вказаних у вироку, стверджуються зібраними в кримінальному провадженні та належним чином перевіреними в судовому засіданні доказами, яким місцевий суд дав правильну юридичну оцінку, вірно кваліфікувавши його дії за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням в інше приміщення.

При цьому, посилання захисника обвинуваченого в змінених апеляційних вимогах про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони спростовується сукупністю наявних в матеріалах кримінального провадження доказів, які були досліджені судом першої інстанції.

Як встановлено в ході судового розгляду провадження місцевим судом, і з цим погоджується апеляційний суд, винність ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення по епізоду вчинення крадіжки з господарства ОСОБА_11 , повністю підтверджується зібраними та дослідженими судом доказами, які колегія суддів вважає належними та допустимими в розумінні положень ст.ст.85, 86 КПК України.

Так, вина ОСОБА_7 за вказаних в обвинувальному акті та вироку суду першої інстанції обставин, повністю підтверджується наступними доказами.

Показаннями потерпілогоОСОБА_11 , яий суду показав, що з належного йому господарства, а саме з приміщення літньої кухні, викрадено кутову шліфувальну машину марки «АРСЕНАЛ», бензопилу марки «STIHL 180», набір інструментів. Підозрює у вчиненні крадіжки ОСОБА_7 , оскільки саме він приходив до них ввечері 13.03.2021 р. та ввечері 14.03.2021. Інших сторонніх людей в них в той час не було. Вони розпивали спиртне в приміщенні літньої кухні, де і знаходились викрадені речі, тому ОСОБА_7 їх бачив. Коли ОСОБА_7 пішов додому 14.03.2021 він не знає, оскільки сп`янів та пішов спати, а його дружина та ОСОБА_7 ще залишались. Крадіжку було виявлено 15.03.2021 р., було зірвано навісний замок, на який зачинялась літня кухня. На даний час викрадені речі йому не повернуті.

Показаннями свідка ОСОБА_17 , яка надала суду показання про те, щопро крадіжку в будинку ОСОБА_10 вона почула наступного дня, а згодом виявлено крадіжку з їхнього господарства. Крім обвинуваченого сторонніх осіб в неї вдома не було, ОСОБА_7 бачив речі, що були викрадені з їхнього господарства, лише він їх бачив, оскільки вони перебували в літній кухні, де вони розпивали спиртне, а зберігались речі там тимчасово, оскільки їх не встигли розкласти по місцях.

Свідок ОСОБА_14 , яка є матір`ю обвинуваченого, показала суду, про те, що до неї додому вранці приїхали працівники поліції і повідомили, що зі слів сина вдома є болгарка, яку він викрав. Вона дозволила їм оглянути господарство, працівники поліції оглянули кімнати, господарські споруди, на горище не заходили. При вході в хату поблизу порогу, де стоїть дерев`яне крісло, працівник поліції сказав, що виявив болгарку під кріслом, а саме під кришкою. Яким чином вона там з`явилась не знає, син викрадену річ не міг додому принести, швидше її продав би. Крім того, не виключає, що цю болгарку працівники поліції підкинули самі. Вона писала заяви про видачу болгарки та про дозвіл на огляд житла і ще якість інші заяви, однак зміст цих заяв не пам`ятає і в них не вникала, оскільки погано себе почувала.

Показаннями свідка ОСОБА_13 , який в суді надав покази про те, що він з іншими працівниками поліції приїхав до господарства за місцем проживання ОСОБА_7 , вони попросили дозволу на огляд, мати обвинуваченого це дозволила. Біля входу в будинок працівники поліції під сидінням дерев`яного крісла виявили болгарку. Мати обвинуваченого була присутня під час огляду і цей момент виявлення болгарки бачила, також написала заяву про добровільну видачу болгарки.

Окрім показань вищевказаних потерпілого та свідків, вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення по епізоду вчинення крадіжки з господарства ОСОБА_11 об`єктивно підтверджується також і іншими письмовими доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження, а саме:

- протоколом прийняття заяви ОСОБА_11 від 19.03.2021 р. про кримінальне правопорушення та іншу подію (т.2 а.с.1).

- заявою ОСОБА_14 про видачу для огляду чоловічих черевиків, які належать її синові та болгарки, яка знайдена в її господарстві (т. 2 а.с.33, 34);

- протоколом огляду місця події від 19.03.2021 року, згідно з яким виявлено пошкодження на дверях в літню кухню, а саме два отвори від шурупів, на дверній коробці, а також виявлено частину металевого ланцюга, на який імовірно зачинявся замок, та частину металевої засувки. Також потерпілий ОСОБА_11 вказав, що саме з цього приміщення було викрадені належні йому речі. На вулиці при вході в літню кухню виявлено сліди від взуття (т.2 а.с.37-38);

- висновками експерта № СЕ -19/103-21/2226-ТВ від 25.03.2021 р., згідно з яким ринкова вартість кутової шліфувальної машини марки «АРСЕНАЛ» моделі « УШМ- 125/920» станом на 15.03.2021 р. могла становити 407,80 грн. (т. 2 а.с. 60-64);

- протоколом огляду речей від 29.03.2021, згідно з яким потерпілий ОСОБА_11 впізнав за зовнішніми ознаками належну йому кутову шліфувальну машину марки «АРСЕНАЛ» і яку саме в ніч на 15.03.2021р. в нього викрадено, та яка була виявлена в господарстві за місцем проживання ОСОБА_7 (т.2 а.с. 69);

- висновком експерта № СЕ -19/103-21/2227-ТР від 25.03.2021 р., згідно з яким слід низу взуття, зафіксований у гіпсовому зліпку, який був вилучений 19.03.2021 р. під час огляду місця події за адресою АДРЕСА_3 (господарство ОСОБА_11 ), залишений наданим на дослідження взуттям, черевиком на ліву ногу (т.2 а.с. 79);

При цьому, апеляційний суд вважає, що такі докази були отримані в законний спосіб, тобто у порядку передбаченому чинним законодавством.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано поклав вищевказані документальні та інші докази, які є послідовними та узгоджуються між собою, в основу вироку, як такі, що в своїй сукупності повно відтворюють картину подій, навівши при цьому переконливі мотиви свого рішення, що й відповідно спростовує доводи захисника обвинуваченого про відсутність належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення (по епізодувчинення крадіжки з господарства ОСОБА_11 ).

Водночас, апеляційний суд критично відноситься до тверджень захисника обвинуваченого в тій частині, що матеріали провадження не містять доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину по епізоду вчинення крадіжки з господарства ОСОБА_11 , оскільки, вони суперечать дослідженим доказам у справі, не відповідають обставинам, встановленим під час судового провадження, а тому відповідно розцінюються як намагання уникнути чи пом`якшити відповідальності за вчинене.

Проаналізувавши вищевказані докази колегія суддів вважає, що ними доводяться обставини, які підлягають доказуванню в порядку ст.91 КПК України, а саме: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини і мотив вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальними правопорушеннями; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

З врахуванням наведеного, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції, оцінивши зібрані під час досудового розслідування та досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, обґрунтовано дійшов висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, по епізодувчинення крадіжки з господарства ОСОБА_11 , передбаченого ч.3 ст.185 КК України, тобто таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням в інше приміщення, повністю доведена в ході судового розгляду належними та допустимими доказами.

Твердження сторони захисту про те, що саме працівники поліції могли підкинути болгарку в господарство ОСОБА_7 з посиланням на те, що обшук фактично проводився без санкції на його проведення, а лише за згодою власника домоволодіння, на увагу суду не заслуговує, оскільки сторона захисту з цього приводу не наводить та не надає будь-яких доказів. Крім того, як встановлено судом, ані обвинувачений ані його захисник в ході досудового розслідування не звертались з будь-якими заявами чи клопотаннями про фальсифікацію доказів з приводу злочину, який мав місце з потерпілим ОСОБА_11 .

При цьому, доводи апелянта про те, що свідок ОСОБА_14 підтвердила той факт, що працівник поліції підкинув болгарку у домогосподарство, не є таким, що заслуговує на увагу, оскільки, як вбачається із вироку суду, вона в судовому засіданні висловила лише припущення з цього приводу.

Відсутність на болгарці відбитків пальців обвинуваченого як про це вказує сторона захисту, на думку суду з урахуванням вище встановлених обставин, не вказує на відсутність його вини у вчиненні крадіжки з домогосподарства ОСОБА_11 .

Доводи захисника про те, що обшук в господарстві ОСОБА_7 проведений незаконно, не береться до уваги, оскільки місцевим судом встановлено і це підтверджується матеріалами кримінального провадження, що мати обвинуваченого ОСОБА_14 надавала згоду на огляд господарства та власноручно писала заяви працівникам поліції, в тому числі про видачу болгарки.

Посилання сторони захисту, що показання матері обвинуваченого ОСОБА_14 надані під примусом поліції, свого підтвердження в ході розгляду справи не знайшли. Окрім того, в матеріалах кримінального провадження немає будь-яких належних та допустимих доказів, що працівники поліції здійснювали на ОСОБА_14 тиск. А також, що остання зверталась в правоохоронні органи на такі дії.

Твердження ОСОБА_7 , що місцевим судом було незаконно відмовлено в задоволенні його заяви про відвід прокурора ОСОБА_9 , який упереджено ставився до нього, на увагу суду не заслуговує, оскільки як вбачається із ухвали Старовижівського районного суду Волинської області від 22 листопада 2021 року, ОСОБА_7 у своїй заяві про відвід прокурору не навів будь-яких підстав, що виключають можливість участі прокурора в даному судовому засіданні, що передбачені ст. 77 КПК України, з чим погоджується і колегія суддів.
Доводи захисника ОСОБА_8 про те, що висновок експерта № СЕ -19/103-21/2227-ТР від 25.03.2021 року, відносно належності сліду низу взуття чоловіка на ліву ногу, що нібито належить ОСОБА_7 який був виявлений в господарстві ОСОБА_15 , не доводить причетності останнього до вчинення злочину, оскільки в судовому засіданні обвинувачений пояснив, що 14.03.2021 року він був в домоволодінні ОСОБА_15 , через те, що помагав їм по домогосподарству, крім того, самі допитані ОСОБА_15 також повідомили суду, що ОСОБА_7 в них працював 14.03.2021 року і міг залишити свій слід взуття, не береться до уваги, оскільки повністю спростовується оціненими в сукупності іншими доказами, а саме показаннями наданими ОСОБА_17 та ОСОБА_11 , які в ході розгляду справи ствердили, що інших осіб, крім ОСОБА_7 , в них дома не було, а крадіжку ними виявлено саме після його візиту, крім того одну з викрадених речей в ОСОБА_11 болгарку, було виявлено саме в господарстві ОСОБА_7 .

Посилання захисника ОСОБА_8 про, нібито, недотримання судом першої інстанції стандарту доведення поза розумним сумнівом, не є обґрунтованими у зв`язку з наступним.

Згідно правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 01 квітня 2020 року, № 750/11509/18 стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Крім того, законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, про те, що докази, які надані стороною обвинувачення та досліджені у судовому засіданні, з огляду на положення частини 1 статті 94 КПК України є належними, допустимими і достовірними та поза розумним сумнівом повністю доводять винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним інкримінованого йому кримінального правопорушення по епізоду вчинення крадіжки з господарства ОСОБА_11 , передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, які узгоджуються між собою щодо часу, місця та способу вчинення кримінального правопорушення. При цьому, у справі не встановлено будь-яких даних, які б ставили під сумнів достовірність наведених вище зібраних на досудовому слідстві доказів.

Таким чином, доводи захисника про скасування вироку суду першої інстанції з направленням справи на новий судовий розгляд є необґрунтованими.
Поряд із цим, вирішуючи питання про правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив та їх правові наслідки» від 04.06.2010 №7, згідно якої, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що вказаних вимог закону судом дотримано не було.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчиненого повторно, поєднаного з проникненням в інше приміщення.

Між тим, судом при призначенні покарання було неправильно враховано в якості обставини, що обтяжує покарання, рецидив злочинів, оскільки дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України кваліфіковано за ознакою повторності.

За таких обставин, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора в цій частині та приходить до висновку про необхідність виключення з вироку посилання на рецидив злочинів, як обтяжуючу покарання обставину.

Прокурор у поданій апеляційній скарзі вказує про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі винного внаслідок м`якості.

Проте, такі його твердження до уваги судом не приймаються з врахуванням наступного.

Так, відповідно до п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Згідно з вимогами ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання з тим, щоб особі за вчинений нею злочин, було призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що вищевказані вимоги матеріального права при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання були повністю дотримані судом першої інстанції, а також в повній мірі враховані обставини, на які зроблено посилання в апеляційній скарзі, поданій прокурором.

Як убачається із вироку суду, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, місцевий суд з достатньою повнотою врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення (2 епізоди) і дані про його особу. При цьому, місцевий суд у своєму вироку навів переконливі доводи про можливість та необхідність застосування до обвинуваченого покарання саме у виді позбавлення волі, передбаченого у санкції ч.3 ст.185 КК України, та із застосуванням ст.71 КК України, тобто частково приєднав не відбуте покарання за вироком Любомльського районного суду Волинської області від 03.11.2016 року.

До обставин, які пом`якшують покарання, суд правильно відніс часткове добровільне відшкодування збитку, а обтяжуючих покарання обставин, судом встановлено не було.

Крім того, місцевий суд призначаючи покарання обвинуваченому врахував, що вчинений ним злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, згідно із ст.12 цього ж Кодексу залежно від ступеня тяжкості, відноситься до тяжких, разом з тим, по епізоду вчинення крадіжки майна у потерпілого ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_7 вину визнав частково, а по епізоду вчинення крадіжки майна ОСОБА_11 свою вину не визнав.

З достатньою повнотою судом було взято до уваги і дані про його особу, зокрема, те, що він на обліках в нарколога та психіатра не перебуває, не працює.

При призначенні покарання враховано було місцевим судом і думку потерпілого ОСОБА_10 , який просив обвинуваченого суворо не карати.
Проаналізувавши вищенаведене, апеляційний суд вважає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог закону та в повній мірі врахував ступінь тяжкості злочину, особу винного й інші обставини кримінального провадження, позицію потерпілого, суму та вартість викраденого.

За таких обставин, призначене обвинуваченому покарання повністю відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідними і достатніми для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 , попередження вчинення ним нових злочинів, й не є надто м`яким в даній ситуації, як про це вказує прокурор.

Враховуючи вищенаведені обставини провадження та норми законодавства, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому покарання за ч.3 ст.185 КК України та на підставі ст.71 цього ж Кодексу, відповідає тяжкості вчиненого та особі винного.

Таким чином, підстав для скасування вироку в частині призначеного покарання та призначення обвинуваченому більшого строку покарання, з мотивів наведених в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, апеляційний суд не вбачає.

Разом з тим, доводи прокурора що при застосуванні ст. 71 КК України, судом першої інстанції безпідставно не застосовано положень ст. 72 КК України, є слушними з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно до положень ч.1 ст. 72 КК України при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та за сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

Як встановлено судом, то згідно ухвали Рівненського районного суду від 22.08.2019 року, ОСОБА_7 було умовно достроково звільнено від відбування невідбутої частини покарання у виді обмеження волі строком 1 рік 8 місяців 3 дні. Попередньою, ухвалою Маневицького районного суду Волинської області від 02.07.2018 року покарання у виді позбавлення волі за вироком Любомльського районного суду Волинської області від 03.11.2016 року ОСОБА_7 було змінено на обмеження волі.

Таким чином, невідбуте покарання за вироком Любомльського районного суду Волинської області від 03.11.2016 року становить 1 рік 8 місяців 3 дні.

Враховуючи положення ст.ст. 71,72 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів, суд повинен був застосувати правила передбачені ст. 72 КК України щодо переведення покарань, однак, як вбачається з оскаржуваного вироку цього не зробив. А тому, апеляційний суд вважає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни вироку суду, оскільки застосуванням правил ст. 72 КК України становище обвинуваченого не погіршується.

На підставі викладеного, вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає зміні в частині призначення остаточного покарання.

Отже, за наслідками апеляційного розгляду колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку з наведених вище мотивів, задовольнивши частково апеляційну скаргу прокурора та залишивши без задоволення апеляційну скаргу захисника обвинуваченого.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні начальника Любомльського відділу Ковельської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Старовижівського районного суду Волинської області від 22 листопада 2021 рокущодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, змінити.

Виключити з вироку посилання на рецидив злочинів, як обтяжуючу покарання обставину.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного ОСОБА_7 покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком Любомльського районного суду Волинської області від 03.11.2016 року у виді 1(одного) року обмеження волі, що відповідно до п. б ч.1 ст.72 КК України відповідає 6 (шість) місяців позбавлення волі, та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді