ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2108/22 Справа № 215/2540/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 вересня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
потерпілого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою прокурора Криворізької північної окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 травня 2022 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривий Ріг, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 26.02.2021 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст.190 КК України до 1 року обмеження волі зі звільненням від покарання з іспитовим строком на 1 рік.
- 30.12.2021 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71, ст.72 КК України до призначення покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Тернівського районного суду міста Кривого Рогу від 26.02.2021 року, та остаточно призначено покарання 1 рік 2 місяці позбавлення волі. Затриманий 22.12.2021 року, перебуває під арештом в ДУ «Криворізька УВП (№3),
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст. 190 КК України, у кримінальному провадженні № 0000051,
Встановила:
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 травня 2022 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України та призначено покарання:
- за ст.185 ч.2 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік,
- за ст.190 ч.2 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ст.70 ч.4 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, до призначеного покарання за цим вироком, частково зараховано не відбуте покарання за вироком Тернівського районного суду м.Кривого Рогу від 28.07.2021 року за ч.2 ст.190 КК України призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Строк відбуття покарання ухвалено обчислювати з 31.05.2022 року.
Зараховано в строк покарання ОСОБА_9 час його перебування під арештом з дня затримання 22.12.2021 року по 31.05.2022 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні наступного.
23.01.2021 року приблизно о 15 годині 00 хвилин, ОСОБА_9 прийшов до своєї знайомої ОСОБА_10 , яка проживає разом з матір`ю ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_2 , так як вони домовились, що він полагодить мобільний телефон її матері. В ході спілкування ОСОБА_10 показала ОСОБА_9 мобільний телефон «MEIZU M5» ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_11 та розповіла, що його потрібно оглянути для перевірки правильної роботи всіх деталей.
В цей час та місці у ОСОБА_9 виник прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненого повторно, а саме, мобільним телефоном «MEIZU M5» ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_11 .
Реалізуючи свій зазначений вище раптово виниклий, прямий умисел ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, не маючи на меті повернути вказане майно, а саме мобільний телефон «MEIZU M5» ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , користуючись тим, що ОСОБА_10 довіряє йому, попросив передати йому вказаний мобільний телефон, під приводом здійснення його ремонту.
Далі, ОСОБА_10 , не здогадуючись про злочинні наміри ОСОБА_9 , довіряючи останньому, передала йому мобільний телефон «MEIZU M5» ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , вартість якого складає 1533,33 гривень.
Після чого, ОСОБА_9 , отримавши у зазначений спосіб мобільний телефон, що належить ОСОБА_11 , з місця вчинення злочину зник, розпорядившись вищевказаним майном на власний розсуд, завдавши ОСОБА_11 матеріальні збитки на вказану суму.
Крім того, 28.01.2021 року приблизно о 12 годині 00 хвилин ОСОБА_9 , проходив біля будинку № 31 по вул. Ухтомського у Тернівському районі м. Кривого Рогу, та зустрів раніше знайомого йому ОСОБА_7 та почав спілкуватися з останнім. В ході спілкування ОСОБА_7 показав ОСОБА_9 планшет «Samsung Galaxy Tab 2» 7.0 3G GT-P3100 White та розповів, що його потрібно оглянути для перевірки правильної роботи всіх деталей.
В цей час та місці у ОСОБА_9 виник прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненого повторно, а саме, планшетом «Samsung Galaxy Tab 2» 7.0 3G GT-P3100 White, що належить ОСОБА_12 ..

Реалізуючи свій зазначений вище раптово виниклий, прямий умисел ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, не маючи на меті повернути вказане майно, а саме планшет «Samsung Galaxy Tab 2» 7.0 3G GT-P3100 White, користуючись тим, що ОСОБА_7 довіряє йому, попросив передати йому вказаний планшет, під приводом здійснення його ремонту.
Далі, ОСОБА_7 , не здогадуючись про злочинні наміри ОСОБА_9 , довіряючи останньому, передав йому свій планшет, вартість якого складає 1533,33 гривень.
Після чого, ОСОБА_9 , отримавши вказаний планшет, що належить ОСОБА_7 , з місця вчинення злочину зник, розпорядившись вищевказаним майном на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_7 матеріальні збитки на суму 1533,33 гривень.
08.05.2021 року приблизно о 10 годині 30 хвилин ОСОБА_9 , прийшов до своєї племінниці - неповнолітньої ОСОБА_13 , яка проходила стажування у торгівельному кіоску, що розташований по АДРЕСА_3 .
В цей час та місці у ОСОБА_9 виник прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненого повторно, а саме, мобільним телефоном «ZTE Blade A7 2020 2/32 Gb», синього кольору, ІМЕІ: НОМЕР_3 , ІМЕІ 2: НОМЕР_4 , що належить матері ОСОБА_13 ОСОБА_14 .
Реалізуючи свій зазначений вище раптово виниклий прямий умисел ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, користуючись тим, що ОСОБА_13 довіряє йому, попросив передати йому вказаний мобільний телефон, під вигаданим приводом необхідності здійснення телефонного дзвінку, не маючи на меті повернути зазначений вище мобільний телефон.
Після чого, ОСОБА_13 , не здогадуючись про справжні наміри ОСОБА_9 , довіряючи останньому, передала йому зазначений мобільний телефон, вартість якого складає 2233,33 гривень.
ОСОБА_9 , отримавши у зазначений спосіб мобільний телефон, що належить ОСОБА_14 , з місця вчинення злочину зник, розпорядившись вищевказаним майном на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_14 матеріальні збитки на суму 2233,33 гривень.
Умисні дії, ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.2 ст. 190 КК України, за ознаками заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненого повторно.
Крім того, 11.02.2021 року, приблизно о 13.00 годині, ОСОБА_9 прийшов додому до свого батька ОСОБА_15 , який проживає за адресою: АДРЕСА_4 . Під час перебування в квартирі АДРЕСА_5 ОСОБА_9 побачив в кімнаті на журнальному столику мобільний телефон «HUAWEY Y5», ІМЕІ 1: НОМЕР_5 , ІМЕІ 2: НОМЕР_6 , що належить ОСОБА_16 ..
В цей час та місці у ОСОБА_9 виник прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, а саме мобільного телефону «HUAWEY Y5», ІМЕІ 1: НОМЕР_5 , ІМЕІ 2: НОМЕР_6 , що належить ОСОБА_16 .
Реалізуючи свій раптово виниклий прямий умисел, ОСОБА_9 діючи повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, користуючись тим, що увага його батька ОСОБА_15 відвернута, взяв в руки вказаний мобільний телефон, який визначив об`єктом свого злочинного посягання та з місця вчинення злочину ОСОБА_9 зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 1266,67 гривень.
Умисні дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.
Ухвалою Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 червня 2022 року виправлено описку в резолютивній частині вироку Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31.05.2022 року щодо ОСОБА_9 , змінивши вирок за яким ОСОБА_9 частково зараховано не відбуте покарання, за «вироком Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.07.2021 за ст.190 ч.2 КК України» на «вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30.12.2021 за ст.185 ч.2 КК України».

Прокурор не погодився з даним вироком суду. В апеляційній скарзі просить вирок змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність
Резолютивну частину вироку в частині призначення покарання ОСОБА_9 привести у відповідність до вимог ч.4 ст.70 КК України.
Вважати ОСОБА_9 засудженим до покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України - у вигляді 1 року позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 190 КК України - у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу від 30.12.2021 року, остаточно призначити до відбування ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що як вбачається з кримінального провадження та вступної частини оскаржуваного вироку, ОСОБА_9 засуджений вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 30.12.2021 року.
У цьому провадженні ОСОБА_9 вчинив кримінальні правопорушення з 23.01.2021 року по 08.05.2021 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.
Проте суд, призначаючи остаточне покарання обвинуваченому за ч.4 ст.70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень, лише частково зарахував не відбуте покарання за вироком Тернівського районного суду міста Кривого Рогу від 28.07.2021 року, при цьому взагалі не зазначив принцип визначення остаточного покарання, як того вимагає кримінальний закон.
Крім того, при визначенні ОСОБА_9 остаточного до відбування покарання, судом не вірно вказав вирок, покарання за яким підлягає частковому складанню за сукупністю кримінальних правопорушень - вирок Тернівського районного суду м.Кривого Рогу від 28.07.2021 року за ч.2 ст. 190 КК України.
Натомість суд, призначаючи покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, мав зазначити вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 30.12.2021 року, за яким ОСОБА_9 засуджено за ч.2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 1 року 2 місяців позбавлення волі.

Згідно повідомлення адміністрації ДУ Криворізька установа виконання покарань (№3), у зв`язку з відсутністю інтернету з 08.00 години, відсутня можливість провести дистанційні судові засідання, призначені на 08 вересня 2022 року.
Враховуючи викладене, думки прокурора та потерпілого, які вважали за можливе провести судове засідання апеляційної інстанції за відсутності обвинуваченого, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності обвинуваченого ОСОБА_9 , відповідно до вимог ч.4 ст. 405 КПК України.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити.
Потерпілий ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення даної апеляції.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Апеляційним переглядом встановлено, що суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Як убачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону в цілому були дотримані.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, і ніким з учасників кримінального провадження не оскаржуються.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів вважає їх такими, що ґрунтуються на вимогах закону.
Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ст. 370 КК України про ухвалення вироку компетентним судом згідно з вимогами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Так, статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.
Зокрема, ч.4 ст.70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.
Згідно з положеннями ч.1 ст.70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_9 засуджений вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30.12.2021 року.
У цьому провадженні ОСОБА_9 вчинив кримінальні правопорушення з 23.01.2021 року по 08.05.2021 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.
Проте суд, призначаючи остаточне покарання обвинуваченому за ч.4 ст.70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень, лише частково зарахував не відбуте покарання за вироком Тернівського районного суду міста Кривого Рогу від 28.07.2021 року, при цьому не зазначив принцип визначення остаточного покарання, як того вимагає кримінальний закон.
Крім того, при призначенні ОСОБА_9 остаточного покарання, судом першої інстанції невірно вказано вирок, покарання за яким підлягає частковому складанню за сукупністю кримінальних правопорушень - вирок Тернівського районного суду м.Кривого Рогу від 28.07.2021 року за ч.2 ст. 190 КК України, замість вірного - вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 30.12.2021 року, за яким ОСОБА_9 засуджено за ч.2 ст. 185, ст. 71 КК України, до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 2 місяців.
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст.409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Таким чином, суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_9 , допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок в цій частині зміні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької північної окружної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 травня 2022 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ст.ст.185 ч.2, 190 ч.2 КК України, у кримінальному провадженні № 0000051, в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_9 засудженим до покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік;
- за ч.2 ст. 190 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу від 30.12.2021 року, остаточно вважати ОСОБА_9 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4