Справа № 522/5511/20
Провадження по справі № 1-кп/522/1112/22
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 березня 2022 року колегія суддів Приморського районного суду м. Одеси у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддіі ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
розглянувши у судовому засіданні в залі суду м. Одеси обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000080 від 14.01.2020 відносно:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сухумі, Республіка Грузія, грузина за національністю, громадянина Грузії, із середньою освітою, маючого посвідку на постійне проживання на території України № НОМЕР_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Руставі, Республіки Грузія, грузина за національністю, громадянина Грузії, офіційно не працевлаштованого, із середньою освітою, фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 , -

ВСТАНОВИЛА:
06 квітня 2020 року до Приморського районного суду м. Одеси надійшов обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000080 від 14.01.2020 р., відносно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України. Який згідно протоколу автоматизованого розподілу справ було розподілено на головуючого суддю ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 .
Адвокат ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , звернувся до суду із заявою про відвід головуючого судді Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 зі складу колегії суддів, від розгляду кримінального провадження №0000080 від 14.01.2020 р., відносно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України.

Обґрунтування заявленого адвокатом ОСОБА_8 відводу.
На думку сторони захисту, під час проведення судових засідань Приморським районним судом м. Одеси у справі № 522/1380/20 головуючим у цій справі суддею ОСОБА_1 допущено не тільки низку істотних порушень кримінального процесуального закону України, які у подальшому можуть призвести до скасування прийнятого у цій справі рішення судом 1-ї інстанції судом апеляційної інстанції, але й виявлено явну упередженість до обвинувачених, порушуються їх процесуальні права на захист, ведення судових засідань на зрозумілій їм мові.
Так, наприкінці підготовчого судового засідання лише після відповідного нагадування судді ОСОБА_1 представником потерпілої ОСОБА_9 адвокатом ОСОБА_10 було подано цивільний позов до обвинувачених. Надалі без відповідного клопотання представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 головуючим у справі суддею ОСОБА_1 було оголошено, що останньою спрямовано до суду доповнення до цивільного позову, яким збільшено позовні вимоги до обвинувачених. Вивченням цього доповнення до цивільного позову, поданим представником потерпілої адвокатом ОСОБА_10 до суду у поза процесуальний спосіб, встановлено, що це доповнення навіть не містить дату його складення і невідомо яким чином надійшло до суду.
Надалі судом було відповідно до вимог ч.1 ст. 349 КПК України було встановлено наступний порядок дослідження доказів: дослідження документів, речових доказів сторони обвинувачення, допит потерпілої ОСОБА_9 , свідків обвинувачення, дослідження доказів сторони захисту, допит обвинувачених.
В судовому засіданні 26.01.2021 року прокурором надано суду документи. Захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_8 не заперечував щодо долучення документів, наданих прокурором. Водночас адвокатом ОСОБА_8 звернуто увагу суду щодо наявності істотних порушень КПК України при отриманні цих доказів органом досудового розслідування, незаконному затриманні обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , а відтак численних порушеннях при проведенні обшуку автомобілю марки «Мерседес», 2004 року випуску, зареєстрований у Республіці Грузії, належних обвинуваченому ОСОБА_5 . За таких обставин адвокатом ОСОБА_8 при дослідженні наданих прокурором у якості доказів документів заявлено суду про необхідність дослідження цих доказів, у тому числі про перегляд додатків з відеофіксацією зазначених вище слідчих дій. Після цього, адвокат ОСОБА_8 повідомив суду про свій намір подати узагальнене клопотання про визнання доказів сторони обвинувачення очевидно недопустимими доказами відповідно ч.2 ст. 89 КПК України.
Натомість, за умови не дослідження усіх доказів сторони обвинувачення, у тому числі носіїв відеоінформації, додатків до протоколів відповідних слідчих дій, відповідно до встановленого судом порядку дослідження доказів, на думку сторони захисту, головуючий у справі № 522/1380/20 суддя ОСОБА_1 , діючи упереджено відносно обвинувачених, за умови відсутності відповідного клопотання представника потерпілої адвоката ОСОБА_10 та прокурора, не змінюючи порядок дослідження доказів за своєю ініціативою не зважаючи на законні заперечення сторони захисту надав можливість допитати прокурору потерпілу ОСОБА_9 , а в судовому засіданні 29.12.2021 року свідка ОСОБА_11 (мати потерпілої ОСОБА_9 ). При цьому, незважаючи на те, що такими діями вкотре було порушено права обвинувачених на дослідження доказів сторони обвинувачення у повному обсязі, головуючий у справі СУДДЯ ОСОБА_1 , невдоволений законними вимогами адвоката ОСОБА_12 щодо необхідності додержання встановленого судом порядку дослідження доказів у дещо емоційній формі почав знімати запитання останнього свідку ОСОБА_9 , що стосувались ідентифікації викраденого у доньки ОСОБА_11 майна. Такими діями судді ОСОБА_13 не було забезпечено рівність учасників кримінального процесу при дослідженні доказів та допиту свідків обвинувачення.
Окрім того, на думку сторони захисту, в останньому судовому засіданні перед заявления цього відводу, що відбулось 29.12.2021 року, головуючим у справі суддею ОСОБА_1 , в порушення вимог ч.3 ст. 29 КПК України вкотре не було забезпечено права обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , які є громадянами Грузії, на переклад з української на грузинську мову. Принагідно слід зазначити, що протягом 2021 року усі судові засідання у цій справі за ініціативою суду проводились на російській мові, клопотання прокурора щодо продовження міри запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_6 за споглядацької позиції суду оголошувались прокурором без попереднього надання копій цих клопотань стороні захисту. Незважаючи на те, що ці клопотання були немотивовані, надавались суду прокурором з порушенням вимог ч.ч.2,3 ст. 184 КПК України, головуючий у справі суддя ОСОБА_1 демонстративно ігнорував законні вимоги сторони захисту щодо приведення цих процесуальних документів прокурором у відповідність до вимог чинного кримінального процесуального закону України.

Позиція учасників судового розгляду.
У судовому засіданні захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_8 підтримав подану заяву та просив її задовольнити з підстав, що викладені у заяві. Також зазначив, що такі дії, що викладені у заяві як підстави для відводу викликають у сторони захисту побоювання у подальшій об`єктивності та неупередженості головуючого судді ОСОБА_1 .
Обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні підтримав заяву про відвід в повному обсязі.
Прокурор в судовому засіданні заперечувала проти задоволення відводу головуючого у колегії суддів судді ОСОБА_1 , так як заява адвоката є безпідставною та надуманою.
Інші учасники судового розгляду, будучи належним чином сповіщеними про день, час та місце розгляду заяви про відвід, в судове засідання не з`вились, обвинувачений ОСОБА_6 не був доставлений з ОСІ, для проведення судового засідання в режимі відеоконференції - на зв`язок не вийшов.
Заслухавши захисника, дослідивши наявні в розпорядженні суду матеріали справи, додані до заяви про відвід, суд виходить з наступного.

Мотиви суду.
Пункт 4 частини 1 статті 75 КПК України передбачає, що суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
З метою дотримання загальновизнаних інституційних гарантій правосуддя таких як незалежність і безсторонність суду, усунення судді відбувається через самовідвід (самоусунення) або на підставі заяви про відвід, поданої особою, що бере участь у кримінальному провадженні.
Відповідно до частин 3-5 статті 80 КПК України, заява про відвід може бути заявлена як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження; заява про відвід під час судового провадження подається до початку судового розгляду; відвід повинен бути вмотивованим.
Відповідно до ч.1 ст.81 КПК України, у разі заявлення відводу судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду.
Кримінальне процесуальне законодавство висуває загальні вимоги до вмотивованості відводу, тому суд також застосовує практику ЄСПЛ як джерело права.
Суд керується сталою практикою ЄСПЛ в оцінці вмотивованості відводу, зокрема критеріями, що були чітко висвітлені у справі Mironenko та Martenko проти України (Рішення ЄСПЛ від 10 грудня 2009 року, заява № 4785/02, параграфи 66-71) та в основоположних справах Wettstein проти Швейцарії (Рішення ЄСПЛ від 21 грудня 2000 року, заява № 33958/96, параграфи 42-44) та Kyprianou проти Кіпру (Рішення ЄСПЛ від 15 грудня 2005 року, заява № 73797, параграфи 119, 121). ЄСПЛ вказав, що наявність безсторонності має визначатися, для цілей п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.
Існування неупередженості повинно визначатися на підставі суб`єктивного критерію, в контексті якого слід враховувати особисті переконання та поведінку самого судді, що означає необхідність встановити, чи мав останній у певній справі будь-яку особисту зацікавленість або упередженість, а також на підставі об`єктивного критерію, в контексті якого необхідно встановити, чи забезпечував суддя достатні гарантії аби виключити будь-які обґрунтовані сумніви щодо його неупередженості, відповідно до практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (п. 43 рішення ЄСПЛ у справі «Ветштайн проти Швейцарії»).
Стосовно об`єктивного критерію, то це означає, що при вирішенні того, чи є в цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (рішення у справі «Білуха проти України», № 33949/02, § 49-52, від 09.11.2006).
Так, під час розгляду обвинувального акту у судовому засіданні адвокат ОСОБА_8 висловлював недовіру головуючому у справі судді ОСОБА_1 , заперечував щодо дій головуючого під час надання до суду цивільного позову представником потерпілого, під час дослідження доказів у справі - допиту потерпілого, дослідження письмових доказів, вважаючи, що дії головуючого судді викликають сумніви в об`єктивності.
Таким чином, сумніви заявника щодо неупередженого розгляду в цій справі нього суддею ОСОБА_1 та сумніви щодо прийняття за результатом її розгляду обґрунтованого, вмотивованого та законного рішення, мають суб`єктивний, а не об`єктивний характер, жодними належними та допустимими доказами не підтверджуються, а заявлений відвід не містить належних та підтверджених даних, які б свідчили про наявність підстав для відводу судді, що передбачені ст.75 КПК України.
Проте, між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а також може бути пов`язана з питанням його особистих переконань (суб`єктивний критерій) (див. рішення у справі «Кіпріану проти Кіпру»).
Не зважаючи на те, що поведінка судді не викликає об`єктивних побоювань щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача, однак може бути пов`язана з питанням особистих переконань сторони захисту щодо безсторонності конкретного судді.
Подальший розгляд обвинувального акту за участю головуючого судді у справі ОСОБА_1 буде свідчити про недовіру до суду сторони захисту, що відповідно до вимог п.4 ч.1 ст. 75 КПК України є обставиною, що виключає участь судді у кримінальному провадженні.
При цьому суд вважає, що у разі не задоволення заявленого відводу від розгляду справи та її розгляду головуючим суддею ОСОБА_1 у складі колегії суддів, по суті незалежно від прийнятого рішення, сторона захисту та інші учасники судового розгляду, або інші сторонні спостерігачі, можуть в подальшому стверджувати, що таке рішення судді, є наслідком його упередженості.
В судовому засіданні встановлено, що у сторони захисту є сумніви щодо об`єктивного відправлення правосуддя у вказаній справі головуючим суддею ОСОБА_1 , а тому суд, враховуючи, що «інститут відводу» покликаний ліквідувати найменший сумнів у відправленні суддею правосуддя, навіть якщо сумніви є безпідставними, оскільки тут є головним «публічний інтерес», з метою уникнення будь-яких сумнівів в об`єктивності судді у стороннього спостерігача, колегія суддів приходить до висновку, що заява про відвід головуючого судді ОСОБА_1 підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 75-78, ч.2 ст. 376 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Заяву захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_8 про відвід головуючого судді ОСОБА_1 у складі колегії суддів задовольнити.

Відвести суддю ОСОБА_1 від розгляду обвинувального акту у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000080 від 14.01.2020 р., відносно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України, та передати обвинувальний акт до канцелярії Приморського районного суду м.Одеси для здійснення автоматизованого розподілу справи для визначення головуючого судді у справі.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали колегії суддів проголошено о 16:00 годині 04.04.2022 року в залі суду № 131.

Головуючий суддя: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_2

31.03.2022