Справа № 442/5401/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/310/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 травня 2022 року року м. Львів.

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

Головуючої-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судових засідань ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 28 березня 2022 року про відмову в зарахуванні у строк відбування покарання засудженому ОСОБА_6 , період з 22.05.2019 року по набрання вироком у справі законної сили,

з участю прокурора ОСОБА_8

засудженого ОСОБА_6

захисника засудженого адвоката ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

оскарженою ухвалою в задоволенні заяви засудженого ОСОБА_6 про застосування до нього Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року та зарахування у строк відбування покарання період з 22.05.2019 року по набрання вироком у справі № 465/1214/19 законної сили відмовлено.

Не погоджуючись із даною ухвалою, захисник засудженого подав апеляційну скаргу, у якій просить ухвалу Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 28 березня 2022 року скасувати та постановити ухвалу, якою клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення задоволити повністю.

Свої апеляційні вимоги мотивує тим, що 17.02.2020 р. розглянувши клопотання засудженого, суддя ОСОБА_1 уже сформував свою думку щодо даного кримінально-виконавчого спору, а тому не міг розглядати заяву засудженого ОСОБА_6 по суті.

Також зазначає, що остаточне покарання ОСОБА_6 визначено на підставі сукупності вироків за ст. 70 КК України. На думку захисту, переживаюча (ультраактивна) дія матиме місце і у тому випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року, її було визначено покарання на підставі ст. 70 КК України, причому незалежно від того у якому кримінальному провадженні був застосований запобіжний захід. Згідно вироку від 22 травня 2019 року у справі 456/2286/21 ОСОБА_6 засуджений за злочин, який він вчинив 14 червня 2017 року. В такому разі Закон № 838-VIII мав бути застосований, оскільки має переживаючу дію.

Заслухавши доповідь судді, думку засудженого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних вимог, вивчивши та дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така не підлягає до задоволення виходячи із наступного.
Так апеляційним судом встановлено, що адвокат ОСОБА_7 01.03.2022 р. заявив клопотання про відвід головуючого судді Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області ОСОБА_1 від розгляду заяви ОСОБА_6 про застосування до нього Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За результатами розгляду даного клопотання ухвалою суду від 02.03.2022 року в задоволенні даної заяви адвокату ОСОБА_7 було відмовлено.

Оскільки, заява ОСОБА_6 подана 20.11.2019 про перерахунок терміну попереднього ув`язнення по суті не розглядалась суддею ОСОБА_1 по суті (була повернута), на час розгляду заяви про відвід судді, здійснювався новий розгляд заяви ОСОБА_6 , поданої 14.07.2021. , то колегія суддів вважає доводи адвоката ОСОБА_7 про застосування ст. 76 КПК України є безпідставними та не обґрунтованими.
Апеляційним судом встановлено, що 29.08.2019 вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області № 456/1214/19, ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.190 КК України до 1 року позбавлення волі, за вчинення злочину 01.02.2019. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання за даним вироком і покарання, призначеного вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 30.05.2019, визначено ОСОБА_6 за сукупністю злочинів 5 років 6 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання рахувати з 05.05.2018, тобто з дня обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою на підставі ухвали слідчого судді Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 05.05.2018. На підставі ч.5 ст. 72 ККУ ОСОБА_6 у строк остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання частково відбуте за вироком Львівського апеляційного суду від 22.05.2019, а саме: з 22.05.2019 по 30.05.2019; та зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21.07.2017 по 24.07.2017 включно та з 05.05.2018 по 22.05.2019 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Відповідно до Правового висновку щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), викладеного у п. п. 102-107 Постанови Верховного Суду від 29.08.2018 року, постановленої у справі №663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України). Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Як встановлено апеляційним судом, ОСОБА_6 відбуває покарання за злочин, вчинений 01.02.2019, відтак, колегія суддів погоджується із думкою суду першої інстанції, що положення вказаного вище Закону не поширюються у даному випадку на засудженого ОСОБА_6 .
Колегія суддів вважає, що доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника засудженого є безпідставними і такими, що не підтверджуються матеріалами справи та не заслуговують на увагу.
Таким чином, апеляційна скарга захисника засудженого не підлягає до задоволення, а ухвала суду першої інстанції є законною та обґрунтованою.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 409, 419 КПК України колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
ухвалу Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 28 березня 2022 року про відмову в зарахуванні у строк відбування покарання засудженому ОСОБА_6 , період з 22.05.2019 року по набрання вироком у справі законної сили залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4