Справа № 743/1369/16-к Головуючий у І інстанції Ченцова С. М.
Провадження № 11-кп/4823/247/22
Категорія - ч. 1 ст. 115 КК України Доповідач Демченко О. В.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 вересня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіДемченко О. В.

суддів: Акуленко С.О., Салая Г.А.,

при секретарі Дудко Т.В.,

за участю:

прокурора Шимка Є.М.,

захисника обвинуваченого адвоката Верех А.М.,

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000462 від 28.08.2016 року, за апеляційними скаргами захисника - адвоката Верех А.М. та прокурора у кримінальному провадженні прокурора Чернігівської окружної прокуратури Рубіса М.О. на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 23 грудня 2021 року по обвинуваченню:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, розлученого, освіта середня, пенсіонера, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_1 , -

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України.

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України і призначено йому покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_1 ухвалено рахувати з моменту затримання.

Зараховано обвинуваченому ОСОБА_1 , у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, за період з 28.08.2016 по 26.06.2017 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зараховано обвинуваченому ОСОБА_1 , у строк відбування покарання строк перебування під вартою за періоди: з 25.10.2017 по 20.12.2017; з 29.10. 2020 по 30.10.2020 та 18.02.2021 , з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у зв`язку із проведенням експертиз у сумі 1540 гривень 70 копійок.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що 27 серпня 2016, у вечірній час, ОСОБА_1 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, та знаходячись у власному будинку по АДРЕСА_1 , в ході сімейної сварки, з метою протиправного заподіяння смерті своїй матері ОСОБА_2 та усвідомлюючи наслідок своїх дій, умисно наніс їй не менше 46 ударів кулаками рук та невстановленим слідством тупим предметом в область голови, грудної клітки, тулуба та кінцівок, чим спричинив потерпілій тілесні ушкодження, від яких вона померла на місці вчинення кримінального правопорушення, внаслідок травматичного шоку, який є ускладненням політравми: закрита черепно-мозкова травма - рвано-скальпована рана обличчя, рвано-забитті рани голови, множинні садна та синці голови, обличчя та шиї, крововиливи в м`які тканини голови, субарахноїдальні крововиливи; закрита травма грудної клітки - синці та садна спини та грудної клітки, крововиливи в м`які тканини грудної клітки, перелом лівої ключиці, перелом правої лопатки, перелом грудини, множинні переломи ребер з обох сторін, крововиливи в тканину легень; синець тильно-зовнішньої поверхні правої стопи, садно лівого стегна, садно здухвинної ділянки живота, синець та садно передньої поверхні правого плечового суглобу, садна передньої поверхні правого плеча, синець та садна тильної поверхні лівої кісті, садна лівого ліктьового суглобу, синець та садна передньої поверхні лівого плечового суглобу.

Своїми діями, що виразились у вбивстві, тобто в умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, ОСОБА_1 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 115 КК України.

Захисник Верех А.М., звертаючись в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 з апеляційною скаргою просить скасувати оскаржуваний вирок, а кримінальне провадження відносно останнього за ч.1 ст. 115 КК України закрити. Зазначає, що ОСОБА_1 свою вину не визнав та в місцевому суді вона не доведена. Вказує, що її підзахисний свою матір ніколи не бив, а до інтернату мати хотіла піти через те, що обвинуваченому тяжко за нею доглядати. Кров на штанях з`явилась, коли той тягнув матір, а до вбивства ОСОБА_2 причетні сторонні особи, які витягнули матір через вікно на вулицю, побили, а потім затягнули в будинок, коли ОСОБА_1 спав. Також зазначає, на досудовому слідстві були порушені вимоги ст. 234 КПК України, а саме: ні дозволу господаря дому, ні ухвали суду на проведення обшуку не було. В даному випадку в зв`язку з грубими порушеннями КПК України, з порушенням правил обшуку отримана інформація є недопустимим доказом, так як ні слідчий, ні прокурор в подальшому не звернулися до слідчого судді за дозволом на проведення обшуку. В зв`язку з вказаними порушеннями не можуть бути доказами вилучені речі при обшуку житла, та які мають суттєве значення для даної справи і які були предметом експертних досліджень (одежа потерпілої, кочерга та інше).

В апеляційній скарзі прокурор просить дослідивши протоколи затримання обвинуваченого, ухвали про застосування запобіжного заходу - вирок Новозаводського районного суду міста Чернігова від 23.12.2021 стосовно ОСОБА_1 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 115 КК України, яким додатково визнати обставиною, що обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку та призначити таке ж покарання як визначив суд першої інстанції. Зарахувати ОСОБА_1 у строк відбування покарання строк перебування під вартою: з 28.08.2016 по 26.06.2017, з 25.10.2017 по 20.12.2017, з 29.10.2020 по 30.10.2020 та 18.02.2021, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи фактичних обставин вчиненого особою злочину та доведеності винуватості обвинуваченого у його вчиненні, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, ухвалюючи вирок, судом зараховано обвинуваченому ОСОБА_1 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, з дня затримання по день звільнення обвинуваченого з-під варти із зали суду, згідно вироку Чернігівського районного суду від 26.06.2017, а саме: з 28.08.2016 по 26.06.2017, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Крім того, судом зараховано обвинуваченому ОСОБА_1 у строк відбування покарання строк перебування під вартою: з дня обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою - 25.10.2017 по день зміни запобіжного заходу на домашній арешт - 20.12.2017, та дні затримання після розшуку: з 29.10.2020 по 30.10.2020 та 18.02.2021, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Однак, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Відповідно до правового висновку, викладеного в постанові Великої Палати Верховного суду від 29 серпня 2018 року (провадження № 13-31 кс 18, справа №663/537/17), у разі якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-УІІІ «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» в силу як прямої так і зворотної дії кримінального закону в часі. На зазначене положення послався Верховний Суд у постанові від 04 березня 2021 року у справі № 751/9392/17 при обчисленні строку попереднього ув`язнення особі, яка була затримана 19 грудня 2017 року та поміщена до слідчого ізолятора на виконання вироку суду і в подальшому перебувала під вартою під час судового розгляду іншого кримінального провадження. Відповідно до п. «г» ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 № 838-VIII зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення, крім іншого, також включається строк перебування особи, яка відбуває покарання в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. Таким чином, обвинуваченому ОСОБА_1 у строк відбування покарання слід додатково зарахувати строк перебування під вартою: з дня обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою - 25.10.2017 по день зміни запобіжного заходу на домашній арешт - 20.12.2017, та дні затримання після розшуку: з 29.10.2020 по 30.10.2020 та 18.02.2021, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Крім того, у вироку зазначено, що обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_1 є вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння. Однак, потерпілою у кримінальному провадженні являлась ОСОБА_2 , яка на момент вчинення кримінального правопорушення досягла пенсійного віку, оскільки виповнилося 77 років. Відповідно до ст. 10 Закону України «Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні» громадянами похилого віку визнаються особи, які досягли пенсійного віку, встановленого статтею 26 Закону України "Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування", а також особи, яким до досягнення зазначеного пенсійного віку залишилося не більш як півтора року. Таку обтяжуючу покарання обставину, як «вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку» зазначено в обвинувальному акті, однак судом залишено поза увагою. У зв`язку з цим, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність (ст. 67 КК України).

На апеляційну скаргу захисника Верех А.М. від прокурора надійшло заперечення, в якому він просить залишити без задоволення подану скаргу.

Обвинувачений був належним чином повідомлений про час і місце розгляду справи, що підтверджено поштовим повідомленням. Адвокат Верех А.М. в судовому засіданні пояснила, що мала телефонну розмову з її підзахисним, попередила його про необхідність явки до суду.

З урахуванням особливостей апеляційної скарги сорони обвинувачення, апеляційний суд вважає за можливе розглянути справу у відсутності обвинуваченого, оскільки, на переконання суду, апеляційна скарга прокурора фактично спрямована не на погіршення, а на покращення становища засудженого.

Заслухавши доповідача, пояснення сторін захисту та обвинувачення, дослідивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів до наступних висновків.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, вважає, що встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо обсягу та доведеності вини ОСОБА_1 , правильно кваліфікувавши його дії, що виразились у вбивстві, тобто в умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, ОСОБА_1 за ч.1 ст.115 КК України.

В оскаржуваному вироку місцевий суд навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, наявних в матеріалах кримінального провадження, яким суд першої інстанції у порядку ст. 94 КПК України дав оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність цих доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку і прийняв обґрунтоване рішення про доведеність винуватості у вчиненні інкримінованого ОСОБА_1 кримінального правопорушення.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а не скасуванню, як про це зазначено в апеляційній скарзі прокурора, виходячи саме з положень ст. 413 КПК України.

В той же час, доводи апеляційної скарги захисника про недоведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих злочинів, як на стадії досудового розслідування так і при розгляді справи в суді, є безпідставними та спростовуються сукупністю наведених у вироку доказів.

Допитаний в засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_1 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України не визнав. Його покарання ретельно описані у вироку суду першої інстанції і сторони кримінального провадження не наполягали на повторному допиті обвинуваченого в суді апеляційної інстанції.

На думку обвинуваченого ОСОБА_1 до вбивства матері можуть бути причетні інші особи.

Крім того у суді обвинувачений повідомив, що у нього конфліктів із матір`ю не було. Згідно еспертизи матір убили з 24 години до 2 години. Будинок був закритий. Ті хто вбив матір, на думку обвинуваченого, влізли у будинок через розбите вікно, відкрили коридор, витягнули матір із хати, потім занесли у хату та кинули її під «койку». До дня коли настала смерть матері він два дні вживав алкоголь.

Проте, вина обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні вказаного злочину підтверджується:

- даними протоколу огляду місця події від 28.08.2016 року та фото таблицею до нього, відповідно до якого у господарстві АДРЕСА_1 , відповідно до якого двері будинку на момент огляду зачинені на ключ і їх відчиняв ОСОБА_1 , який проживає за вищезазначеною адресою. У кімнаті будинку, на підлозі, у напрямку до рукомийника, маються краплі речовини бурого кольору, а на рукомийнику маються сліди стікання речовини бурого кольору, зовні схожі на кров. На дерев`яному кухонному столі мається ганчірка світлого кольору з плямами червоного та бурого кольору. При вході до кімнати №2, з лівої сторони біля печі, яка розміщена в лівому дальному куті та дерев`яної шафи, яка стоїть між двома вхідними дверима до кімнат №3 і АДРЕСА_2 лежить труп жінки ОСОБА_2 , яка знаходиться у роздягнутому стані, на ногах до колін приспущені колготи темного кольору та труси світлого кольору. Тіло лежить на правому боці, голова запрокинута та синього кольору. На переніссі мається рана з якої сочиться кров, ліва рука відкинута у бік і по всьому тілу померлої маються синці. На підлозі у кімнаті №2 маються плями бурого кольору, ззовні схожі на кров зі слідами затирання. У кімнаті №3, від якої лежить труп, на підлозі маються сліди затирання речовини бурого кольору ззовні схожі на кров. Із правої сторони кімнати стоїть шафа, двері якої зі слідами бурого кольору у вигляді смуг. На дивані лежить матрац світлого кольору зі слідами плям речовини бурого кольору. Навпроти шафи, на боковій стороні печі, маються сліди затирання речовини бурого кольору. Під час огляду вхідних дверей будинку пошкодження врізаного замка та пошкодження вікон не виявлено.

( т.1 а.с. 212-228).

Даючи оцінку цьому доказу, колегія судді вважає, що він є належним і допустимим. Житло, в якому мешкав ОСОБА_1 , в даному випадку є місцем скоєння злочину. Тому слідчий зобов`язаний був негайно оглянути його та вилучити усі предмети, які мають значення до скоєного злочину. Як вбачається з протоколу огляду місця події, ОСОБА_1 добровільно впустив працівників поліції до свого житла. Тому ніяких порушень процесуального законодавства при проведенні цієї слідчої дії апеляційний суд не вбачає.

- показаннями експерта ОСОБА_3 , яка безпосередньо приймала участь у ході огляду місця події, вказала що у будинку був порушений порядок, слідів волочіння не виявлено. На капцях та штанях обвинуваченого виявлено бризки крові. Сліди крові, які виявлені на передній лицьовій поверхні правої поли в 27 см. від горизонтальної лінії та навколо серединної лінії на ділянці розміром 60x15 см, не могли утворитись за обставин на які вказує обвинувачений «коли намагався підняти та витягнути матір, яка лежала у горизонтальному положенні на підлозі», оскільки то були саме бризки крові.

- даними висновку експерта №750 від 07.11.2016 року, відповідно до якого при проведенні судово-медичної експертизи трупа громадянки ОСОБА_2 виявлено тілесні ушкодження в ділянці голови, грудної клітки, тулуба, кінцівок, котрі утворились не менш ніж від 46 травмуючих впливів, встановити послідовність отримання комплексу у вигляді політравми за суто судово-медичними даними не представляється можливим. Під час отримання тілесних ушкоджень потерпіла могла знаходитись в різноманітних положеннях, оскільки тілесні ушкодження розташовані як на передній так і на задній поверхнях тіла та в різних анатомічних ділянках голови. Враховуючі дані, що були отримані під час дослідження трупних явищ (28.08.2016 року о 19 год.) смерть настала приблизно за 24-48 годин з моменту початку проведення експертизи, тобто відповідає даті 27.08.2016 року. Смерть громадянки ОСОБА_2 , настала від травматичного шоку який є ускладненням політравми: закрита черепно-мозкова травма - рвано- скальпована рана обличчя, рвано-забиті рани голови, множинні садна та синці голови, обличчя та шиї, крововиливи в м`які тканини голови, субарахноїдальні крововиливи; закрита травма грудної клітки - синці та садна спини та грудної клітки, крововиливи в м`які тканини грудної клітки, перелом лівої ключиці, перелом правої лопатки, перелом грудини, множинні переломи ребер з обох сторін, крововиливи в тканину легень; синець тильно-зовнішньої поверхні правої стопи, та інші тілесні ушкодження, описані у вироку та у висновку судово-медичного експерта. Вищенаведений комплекс тілесних ушкоджень утворився від дії тупих предметів, незадовго до смерті (що вимірюється часом від 6 до 12 годин) та за ступенем тяжкості, має ознаки тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя та має прямий причинно-наслідковий зв`язок між отриманими травмами та настанням смерті. Даний висновок підтверджується наявністю вище перерахованих тілесних ушкоджень та ознак травматичного шоку: Громадянка ОСОБА_2 після отримання комплексу тілесних ушкоджень у вигляді політравми могла: «говорити, ходити, повзати» протягом проміжку часу, що вимірюється годинами (від 6 до 12 годин) до втрати свідомості внаслідок наростання явищ травматичного шоку. Тілесні ушкодження утворились від дії тупих предметів, індивідуальні особливості яких не відобразились. Утворення всього комплексу тілесних ушкоджень виключно від ударів руками (кулаками рук), не можливо. Виявлений комплекс тілесних ушкоджень не міг утворитись при падінні з висоти власного зросту, як з прискоренням так і без прискорення ( т.1 а.с. 143-149);

- показаннями допитаного в суді першої інстанції експерта ОСОБА_4 ( на час проведення експертизи - ОСОБА_5 ), яка вказала, що незадовго до настання смерті ОСОБА_2 їй спричинено не менше 28 ударів, за 3-5 діб - 12 ударів, за 5-7 діб - 6 ударів. Саме за 6-12 годин до настання смерті ОСОБА_2 їй було спричинено не менше 28 ударів. Виявлені тілесні ушкодження утворились від дії тупих предметів. Скальпована рана на голові могла утворитись внаслідок удару та тиснення. Смерть ОСОБА_2 настала внаслідок травматичного шоку, зумовленого політравмою, що включає в себе закриту травму голови та закриту травму грудної клітки. Виявлений комплекс тілесних ушкоджень при падінні утворитись не міг. При огляді трупу на місці події виявлено, що померла була частково вдягнута та поряд з трупом знаходилась сорочка. На обличчі та шиї мались синці, на голові скальпована рана.Крім того експерт зазначила, що серед тілесних ушкоджень, які утворились за 5-7 діб до моменту настання смерті мався перелом нижньої третини правої ліктьової кисті. Вказаний перелом викликає досить болісні відчуття та виключається можливість його утворення від падіння на площину з висоти власного зросту в тому числі і з попереднім наданням тілу прискорення.

-даними протоколу проведення слідчого експерименту від 28.08.2016 року та відеозаписом до нього, в ході якого ОСОБА_1 продемонстрував як він у суботу 27.08.2016 року два рази вдарив матір долонею по голові, після чого вона встала і билась головою об стіну, бо була сліпа. Вона сама бились об стінку, зайти у хату ніхто не міг, двоє дверей закривались на ключ та ще й на крючок. (т.1 а.с. 229-232). На думку колегії суддів, цей доказ підтверджує винуватість обвинуваченого, який фактично визнав, що застосовував до своєї матері фізичну силу. Водночас колегія суддів відмічає, що одразу після реєстрації злочину, поліцейськими було вжито заходів для розслідування отримання ОСОБА_1 тілесних ушкоджень. Встановлено, що він отримав тілесні ушкодження унаслідок власної необережності (т.1 а.с. 39-41). Тому колегія суддів вважає, що при проведенні слідчого експерименту ОСОБА_1 давав показання добровільно і цей доказ підставно покладено в обґрунтування вироку.

- даними рапорту т.в.о. начальника ІТТ Ріпкинського ВП ЧВП ГУНП в Чернігівській області Авраменко Р.Л., з якого вбачається, що під час затримання 28.08.16 року о 17 годині ОСОБА_1 за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ст. 115 КК України , під час медичного огляду у нього виявлені тілесні ушкодження: на правому плечі і верхній третій передпліччя старі синяки, осадини множинні старі садна на руках, в області нижнього кута лівої лопатки свіжа гематома ( т.2 а.с. 39);

- даними висновків №590 та №591 судово-психіатричних експертиз, згідно з якими у ОСОБА_1 не виявлено клінічних ознак психічного захворювання, він міг усвідомлювати свої дії та керувати ними на період часу до якого відноситься кримінальне правопорушення у вчиненні якого він підозрюється. ОСОБА_1 за своїм психічним станом може правильно сприймати обставини, які мають значення для кримінального провадження та давати про них правдиві свідчення. У ОСОБА_1 на теперішній час не виявлено психічних та поведінкових розладів внаслідок зловживання алкоголем з синдромом залежності, у зв`язку з чим протиалкогольне лікування йому не показане ( т.1 а.с. 173-176, 178-180);

- даними медичного епікризу №5062, згідно з яким вбачається, що ОСОБА_1 з 29.08.2016 по 05.09.2016 перебував на стаціонарному лікуванні у Чернігівській обласній психоневрологічній лікарні з діагнозом: психічні і поведінкові розлади внаслідок зловживання алкоголю. Синдром відміни з судомами і делірієм;

- даними висновку додаткової судово-психіатричної експертизи №348 від 25.05.2017 року, які свідчать про те, що у ОСОБА_1 на період до якого відноситься інкриміноване йому порушення (27 серпня 2016 року) мали місце психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю з синдромом залежності, але він міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. У ОСОБА_1 на теперішній час мають місце психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю з синдромом залежності. У теперішній час утримання, але в умовах які виключають вживання (F10.2- за Міжнородною Класифікацією Хвороб 10-го перегляду). Щодо частини запитання «Чи страждає ОСОБА_1 у даний час психічною хворобою, що позбавляє можливості усвідомлювати свої дії або керувати ними ?», то відповісти на нього не можливо, у зв`язку з тим, що чинне законодавство пов`язує здатність особи усвідомлювати свої дії та керувати ними лише з тим періодом часу, до якого відноситься інкриміноване даній особі кримінальне правопорушення. ОСОБА_1 за його психічним станом на теперішній час примусові заходи медичного характеру не показані ( т.1 а.с. 206-211);

- даними висновку №183 судової цитологічної експертизи від 19.09.2016 року, згідно із яким кров ОСОБА_1 відноситься до групи А (ІІ) з ізогемаглютиніном анти-В за ізосерологічною системою АВ0 ( т.1 а.с. 240, 241);

- даними висновку №185 судової імунологічної експертизи від 27.09.2016 року, яким встановлено, що згідно висновку експерта №231 від 30.08.2016 р. відділення судово-медичної імунології кров трупа ОСОБА_2 , 1938 року народження, відноситься до групи А (ІІ) з ізогемаглютиніном анти-В за ізосерологічною системою АВ0. У змивах на марлевому тампоні із шафи (об.№1), у змивах на марлевому тампоні з полу біля шафи (об.№2), у змивах на марлевому тампоні з під лавки (об.№3), у змивах на марлевому тампоні з полу біля стола (об.№4), у змивах на марлевому тампоні зі стіни (об.№5), вилучених з будинку АДРЕСА_1 знайдено кров. Кров у змивах (об.№1-3) належить людині. При серологічному дослідженні крові у змивах (об.№1-3) виявлений антиген А, який міг походити від особи з групою крові А (ІІ) з ізогемаглютиніном анти-В, і походження її від потерпілої ОСОБА_2 не виключається ( т.2 а.с. 3-6);

- даними висновку №186 судової імунологічної експертизи від 28.09.2016 року яким встановлено, що у слідах на фрагменті тканини білого кольору зі слідами РБК вилученій при огляді місця події з кімнати у буд. АДРЕСА_3 (об.№1) та кофті з РБК вилученій при огляді місця події з кімнати №3 з підлоги біля дивану у буд. АДРЕСА_3 (об.№2), знайдено кров людини. При серологічному дослідженні слідів крові на фрагменті тканини (об.№1) та кофті (об.№2) виявлений антиген А та ізогемаглютиніном анти-В. Таким чином, кров відноситься до групи А (ІІ) з ізогемаглютиніном анти-В, і походження її від потерпілої ОСОБА_2 та підозрюваного ОСОБА_1 не виключається при наявності у останнього джерела зовнішньої кровотечі ( т.2, а.с. 9-13) ;

- даними висновку №187 судової імунологічної експертизи від 29.09.2016 р. яким встановлено, що у слідах на штанах (об.№3, 4), на шкарпетці «І» (об.№5), на шкарпетці «ІІ» (об.№6), зі змиву з правого шльопанця (об.№7), що належать підозрюваному ОСОБА_1 , знайдено кров людини. При серологічному дослідженні слідів крові на штанах (об.№3, 4), на шкарпетці «І» (об.№5), на шкарпетці «ІІ» (об.№6), зі змиву з правого шльопанця (об.№7) виявлений антиген А, який міг походити від особи з групою крові А (ІІ) з ізогемаглютиніном анти-В, і походження її від потерпілої ОСОБА_2 та підозрюваного ОСОБА_1 не виключається при наявності у останнього джерела зовнішньої кровотеч ( т.2 а.с. 16-20);

- даними висновку №2443, 169 (б) комплексної судової дактилоскопічної та імунологічної експертизи від 07.11.2016 року яким встановлено, що кров ОСОБА_2 відноситься до А (ІІ) з ізогемаглютиніном анти-В системи АВ0. Кров ОСОБА_1 відноситься до А (ІІ) з ізогемаглютиніном анти-В системи АВ0. На поверхні наданого на експертне дослідження дерев`яного бильця, вилученого під час огляду місця події від 28.08.2016 року, виявлено сліди крові. На поверхні металевої кочерги, вилученої під час огляду місця події від 28.08.2016 року, слідів крові не виявлено. Виявлені сліди крові належать людині. При визначенні антигенів системи АВ0 були виявлені антиген А та ізогемаглютинін анти-В системи АВ0, що належить особі (особам) з групою крові А (ІІ) з ізогемаглютиніном анти-В системи АВ0. З урахуванням груп крові осіб, які проходять по справі, виявлені на поверхні дерев`яного бильця сліди крові можуть походити як від потерпілої ОСОБА_2 так і від підозрюваного ОСОБА_1 ( т.1 а.с. 244-253);

- речовими доказами: змивами з лівої та правої руки ОСОБА_1 , контрольним зразком марлевого тампону, зразком крові, зрізами нігтів з правої та лівої руки ОСОБА_1 , які використовувались під час експертних досліджень і зберігаються у кімнаті зберігання речових доказів Ріпкинського ВП ЧВП ГУНП в Чернігівській області ( т.1 а.с.237);

- речовими доказами: тканиною білого кольору зі слідами бурого кольору, змивами рідини бурого кольору з будинку АДРЕСА_3 , кофтою чорного кольору з кімнати №3, дерев`яним бильцем з дивану з кімнати №3, кофтою червоно кольору, сорочкою в клітинку чорно-білого кольору, шкарпеткою, спортивною кофтою, подушкою, металевою кочергою, зрізами нігтів з правої та лівої руки трупа ОСОБА_2 , ключами від будинку АДРЕСА_3 , вилученими з місця вчинення злочину, що зберігаються у кімнаті зберігання речових доказів Ріпкинського ВП ЧВП ГУНП в Чернігівській області ( т.2 а.с. 30,31);

- речовими доказами: спортивною кофтою, штанами спортивними, шкарпетками у кількості 2 шт., взуттям шльопанцями, що зберігаються у кімнаті зберігання речових доказів Ріпкинського ВП ЧВП ГУНП в Чернігівській області ( т.2 а.с. 33);

- речовими доказами: залишками марлевих тампонів зі змивами з лівої та правої руки ОСОБА_1 (1 пак.), залишками марлевих тампонів зі змивами вилучених при ОМП (1 пак.), зразком крові ОСОБА_1 (1 пак.), нігтьовими пластинами з рук ОСОБА_1 та нитками з марлі зі слідами після та без дослідження, контролем марлі (1 пак.), що зберігаються у кімнаті зберігання речових доказів Ріпкинського ВП ЧВП ГУНП в Чернігівській області ( т.2 а.с. 35);

- речовими доказами: речами з трупу ОСОБА_2 , фрагментами двох кісток та клаптем шкірі від трупу ОСОБА_2 , зразок крові трупу ОСОБА_2 , зразок крові ОСОБА_1 , що зберігаються у кімнаті зберігання речових доказів Ріпкинського ВП ЧВП ГУНП в Чернігівській області ( т.2 а.с. 37).

Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_1 підтверджується показаннями свідків, які були допитані судом першої інстанції при ухваленні вироку та які були досліджені судом апеляційної інстанції в нарадчій кімнаті, оскільки клопотання про їх повторний допит сторонами не заявлялося, при цьому місцевий суд дослідив ці докази з дотриманням засад безпосередності та надав їм правову оцінку. В свою чергу колегія суддів апеляційного суду не змінює оцінку цих доказів і не встановлює на їх підставі нових обставин у кримінальному провадженні, а відтак колегія суддів вважає за необхідне акцентувати уваги лише на тих показаннях свідків, які впливають на вирішення обвинувачення по суті.

Так, свідок ОСОБА_6 будучи допитаною в суді першої інстанції показала, що працює на швидкій допомозі. Вона першою побачила загиблу ОСОБА_7 в незвичній позі в її будинку. Стан ОСОБА_1 був збуджений, було видно що він перед цим вживав алкоголь, його трясло та був схвильований.

Свідок ОСОБА_8 допитаний судом першої інстанції показав, що після 9 години прийшов ОСОБА_9 , сказав що померла баба, вбили. Вони пішли подзвонити у магазин. Потім приїхали працівники поліції. ОСОБА_9 відкрив їм двері для проведення огляду місця події. Його запросили, коли приїхала слідча група.

Свідок ОСОБА_10 показала, що 28.08.2016 року, десь о 8-30 прийшов ОСОБА_1 , постукав, та кричав «бабай здох», він так називав свою мати. Додатково пояснила, що перед цією подією вона бачила потерпілу, у неї все лице було у синцях, аж чорне, просила щоб викликали депутата по вулиці, поки немає сина. Одного разу мати обвинуваченого сховалась у неї за великим деревом, Після винесення виправдовувального вироку, ОСОБА_11 разом із іншими особами приходили до неї, погрожували, просили сказати хто вбив матір, начебто вона знає. Показання цього свідка підтверджують, що у обвинуваченого з його матір?ю були напружені відносини і він дозволяв собі застосовувати до неї фізичну силу, що підтверджує правильність обвинувачення.

Свідок ОСОБА_12 , пояснила, що працює соціальним працівником та є депутатом селищної ради. До неї звернулась сусідка ОСОБА_13 та повідомила, що ОСОБА_11 побив свою матір, щоб вона як депутат зайшла до них. Ці показання також підтверджують те, що обвинувачений неодноразово бив свою матір.

Свідок ОСОБА_14 , пояснив, що він працює дільничим інспектором поліції Ріпкинського відділу поліції і підтвердив факт побиття обвинуваченим своєї матері.

З метою повноти судового розгляду судом апеляційної інстанції досліджені звукозаписи показань потерпілого ОСОБА_15 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , досліджений місцевим судом аудіозапис судового засідання з показаннями свідка ОСОБА_18 , проте було встановлено, що інформації, яка підлягає доказуванню у цьому провадженні чи з метою поліпшення правового становища обвинуваченого вказані свідки не повідомили, а тому колегія суддів не використовує ці показання при обґрунтуванні судового рішення.

За таких обставин, проаналізувавши та оцінивши об`єктивно досліджені у судовому засіданні, відповідно до вимог ст.ст.85, 94 КПК України, вказані вище всі докази, надані сторонами кримінального провадження, в їх сукупності, враховуючи їх логічність, послідовність та узгодженість між собою, суд першої інстанції повно та всебічно з`ясував та встановив під час судового розгляду обставини вчинення кримінальних правопорушень та колегія суддів дійшла висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України в судовому засіданні доведена повністю.

Колегія суддів апеляційного суду підкреслює, що місцевим судом перевірялася версія сторони захисту про непричетність ОСОБА_1 до вчинення кримінального правопорушення, а причетність до нього ОСОБА_10 та ОСОБА_17 , що не узгоджується з дослідженими доказами, з чим однозначно погоджується і апеляційний суд.

ОСОБА_1 давав показання, що він ніколи не бив свою матір, вона не бачила і синці у неї від того, що сама вдарялась, що суперечить показам свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 висновку експертизи, про наявність у неї тілесних ушкоджень до моменту смерті та показам експерта ОСОБА_4 , яка зазначила, що серед тілесних ушкоджень, які утворились за 5-7 діб до моменту настання смерті мався перелом нижньої третини правої ліктьової кисті. Вказаний перелом викликає досить болісні відчуття та виключається можливість його утворення від падіння на площину з висоти власного зросту, в тому числі і з попереднім наданням тілу прискорення.

Версія ОСОБА_1 про те, що кров на його одяг потрапила у результаті того, що він перетягував матір до середини кухні, спростовується висновками експертиз та показами експерта ОСОБА_3 , яка надала показання що на капцях та штанях обвинуваченого виявлені саме бризки крові. Наявність на одязі ОСОБА_1 саме бризків крові, на переконання колегії суддів, однозначно вказує саме про активні дії обвинуваченого під час нанесення ударів, що в сукупності з наведеними вище доказами, підтверджує висновок суду першої інстанції про вчинення вбивства потерпілої саме її сином ОСОБА_1 .

Також вірним є висновок місцевого суду про те, що неспроможними є показання ОСОБА_1 в частині звинувачення інших осіб, які за його версією влізли у будинок через розбите вікно, відкрили коридор, витягнули матір із хати, потім занесли у хату та кинули її під «койку», що суперечить дослідженим доказам: протоколу огляду місця події, де зазначено, що під час огляду вхідних дверей будинку пошкодження врізаного замка та пошкодження вікон не виявлено, висновку експертизи та показанням експерта ОСОБА_3 проте, що слідів волочіння не виявлено. Загибла ОСОБА_2 була особою похилого віку, фактично малозабезпеченою, ніяких ворожих стосунків з односельцями в неї бути не могло. Тому версія обвинуваченого про обставини загибелі його матері колегією суддів визнаються неспроможними і до уваги не беруться.

За таких обставин, вирок суду в частині доведеності вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого злочину є законним і обґрунтованим.

Перевіряючи доводи прокурора в частині неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з тим, що судом безпідставно не було визнано обставиною, що обтяжує покарання, яка зазначена в обвинувальному акті - вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку, апеляційний суд знаходить їх слушними.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпіла ОСОБА_2 народилася ІНФОРМАЦІЯ_2 (Том №2, а.п. 104), тобто на момент вчинення злочину набула статусу особи похилого віку.

Так, громадянами похилого віку визнаються особи, які досягли пенсійного віку, встановленого статтею 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», а також особи, яким до досягнення зазначеного пенсійного віку залишилося не більш як півтора року.

А відтак, судом безпідставно не визнано обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого вчинення злочину щодо особи похилого віку.

За таких обставин вирок не може вважатися законним і обґрунтованим в цій частині. Водночас, колегія суддів вважає, що задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині становища обвинуваченого не погіршує, підстав для ухвалення нового вироку немає, виходячи з такого.

Підстави для скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення вироку апеляційним судом передбачені ч. 1 ст. 420, ч.1 ст. 421 КПК. При цьому колегія суддів наголошує, що обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання, не входять до обсягу обвинувачення, а є окремими правовими поняттями. Прокурор у своїй апеляційній скарзі не просить застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення, не просить призначити покарання більше, ніж призначив місцевий суд, але просить зарахувати строк попереднього ув`язнення в строк позбавлення волі як 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, що навпаки покращує становище обвинуваченого. Саме тому апеляційний суд вважає, що усі питання апеляційних скарг можна вирішити шляхом постановлення ухвали, а не вироку і участь обвинуваченого в судовому засіданні не являється обов`язковою.

Згідно ч.1 ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Згідно з ч.5 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки про застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Відповідно до правового висновку, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року щодо правозастосування положення ч. 5 ст. 72 КК стосовно правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 цього Кодексу. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII на підставі як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і до неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі Закон № 2046-VIII), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі він має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки його зворотна дія як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.

З вищенаведеного слідує, що доводи прокурора про зарахування ОСОБА_1 у строк відбування покарання строк перебування під вартою: з 28.08.2016 по 26.06.2017, з 25.10.2017 по 20.12.2017, з 29.10.2020 по 30.10.2020 та 18.02.2021, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі є частково обґрунтованими, оскільки період з 28.08.2016 по 26.06.2017 судом зараховано вірно.

З показань судово-медичного експерта ОСОБА_4 в засіданні суду першої інстанції вбачається, що безпосередньо перед настанням смерті ОСОБА_2 було заподіяно тілесні ушкодження унаслідок нанесення 28 ударів. Інші тілесні ушкодження заподіяні за кілька днів до настання смерті. Висновку про прямий причинний зв`язок цих тілесних ушкоджень (заподіяних за кілька днів до смерті) та смертю ОСОБА_2 немає. Тому апеляційний суд вважає, що обвинувачення, визнане судом доведеним, слід змінити саме в цій частині, що не погіршує становища обвинуваченого.

Зважаючи на викладене, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, судове рішення підлягає зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 418-419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника - адвоката Верех А.М. та прокурора у кримінальному провадженні прокурора Чернігівської окружної прокуратури Рубіса М.О. задовольнити частково.

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 23 грудня 2021 року щодо ОСОБА_1 змінити.

В абзаці 1 вироку слова «46 ударів» замінити словами «28 ударів».

Доповнити мотивувальну частину вироку словами: «обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого вчинення злочину щодо особи похилого віку».

Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_1 у строк відбування покарання строк перебування під вартою: з 25.10.2017 по 20.12.2017, з 29.10.2020 по 30.10.2020 та 18.02.2021, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

С.О. Акуленко О.В.Демченко Г.А. Салай