Головуючий суддя суду 1-ї інстанції: ОСОБА_14 Справа № 303/1425/18
Головуючий (суддя-доповідач)
в апеляційній інстанції: ОСОБА_15 Провадження №11-кп/991/15/22
судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_15
щодо ухвали від 08 серпня 2022 року
I. Зміст прийнятого рішення
1.2. Крім того, в наведеній ухвалі Апеляційна палата зробила ряд висновків з приводу оцінки інших доводів апеляційних скарг.
II. Стисла позиція щодо рішення більшості
2. Із наведеним рішенням колегії суддів у частині скасування вироку та закриття кримінального провадження не погоджуюся.
3. Вважаю, що за наслідками апеляційного перегляду необхідно було ухвалити рішення про: залишення апеляційних скарг сторони захисту без задоволення, а вироку Вищого антикорупційного суду від 21.09.2021 - без змін; часткове задоволення апеляційної скарги прокурора.
4. Власне, оскільки більшість членів колегії обрала помилкову, на мою думку, позицію стосовно (1) необхідності закриття кримінального провадження, (2) недопустимості частини доказів, (3) визнання незаконною ухвали про дозвіл на обшук у приміщеннях суду, (4) неправильності кваліфікації дій ОСОБА_2 , то я, користуючись наданим ч. 3 ст. 375КПК правом, висловлюю цю розбіжну думку.
І хоча, на моє переконання, вирішивши закрити кримінальне провадження, потреби надавати оцінку іншим доводам апеляційних скарг не було, але оскільки більшість колегії суддів навела й щодо них відповідні висновки, залишити їх без відповіді також не можу.
III. Детальні мотиви окремої думки
5. Моя незгода з рішенням більшості та мотивами, виходячи з яких була постановлена саме така ухвала, пояснюється нижченаведеним.
(§1) Відсутність підстав для закриття кримінального провадження
6. За наслідками апеляційного перегляду колегія суддів вирішила, що кримінальне провадження необхідно закрити на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК, оскільки у цій справі надходження обвинувального акта до суду відбулося 15.03.2018, тобто поза межами строку досудового розслідування, який, як вважає більшість колегії, закінчився 11.11.2017.
7. Із наведеним я не можу погодитися, оскільки зазначене рішення не лише обґрунтоване посиланням на норму кримінального процесуального закону, яка не підлягала застосуванню до обставин цієї справи, про що цілком правильно зазначив суд першої інстанції в ухвалі від 20.11.2020 (т. 10 а. с. 126-128), але й засноване на помилкових висновках, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
(А) Щодо неможливості застосування до обставин цієї справи п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК
8. Так, ч. 1 ст. 284 КПК (Закриття кримінального провадження та провадження щодо юридичної особи) було доповнено п. 10 на підставі підп. 19 п. 7 §1 «Внести зміни до таких законодавчих актів України:» розділу 4 Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» №2147-VIII від 03.10.2017 /далі - Закон №2147-VIII/.
8.1. Згідно з наведеною нормою кримінальне провадження закривається в разі, якщо після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений ст. 219 цього Кодексу, крім випадку повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи (п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК).
8.2. Метою введення до кримінального процесуального закону зазначеної норми (п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК) було запобігти ситуації, коли упродовж тривалого періоду в часі після закінчення досудового розслідування у кримінальному провадженні та до направлення обвинувального акта в суд особа може залишатися в стані невизначеності стосовно своєї подальшої долі, не маючи можливості через порушення розумного строку щодо кримінального провадження виправдати себе без зволікань.
8.2.1. Адже підозра розглядається у значенні, тотожному до поняття обвинувачення, що використовується у практиці Європейського Суду з прав людини /далі - ЄСПЛ/ як «офіційне повідомлення відповідного державного органу, що висловлює підозру у скоєнні кримінального правопорушення» (п. п. 42, 46 рішення від 27.02.1980 у справі «Девеер проти Бельгії» / Deweer v. Belgium, заява №6903/75; п. 73 рішення від 15.07.1982 у справі «Екле проти Німеччини» / Eckle v. Germany, заява №8130/78). Тому, повідомлення про підозру розглядається в контексті висунення особі обвинувачення, а статус підозрюваної особи дозволяє розглядати її як обвинувачену в контексті практики ЄСПЛ.
8.3. За змістом п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК (1) кінцевим моментом строку досудового розслідування є його закінчення, яке, як етап кримінального провадження, законодавець пов`язує у часі зі зверненням з обвинувальним актом до суду (його фактичним направленням), (2) а тому в межах строку досудового розслідування обвинувальний акт має бути не лише складено, затверджено та вручено, а й безпосередньо направлено на адресу суду, (3) в той час як направлення прокурором обвинувального акта після закінчення досудового розслідування до суду поза межами строків досудового розслідування у кримінальних провадженнях щодо злочинів, які не є тяжкими чи особливо тяжкими проти життя та здоров`я, виключає набуття особою процесуального статусу обвинуваченого (підсудного), а, отже, унеможливлює розгляд в суді кримінального провадження по суті та тягне за собою закриття кримінального провадження на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК (постанова Верховного Суду від 01.02.2022 у справі №330/2893/20).
8.4. Водночас у застереженні до п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК зазначено, що відповідні положення вводяться в дію через три місяці після набрання чинності цим Законом, не мають зворотньої дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань /далі - ЄРДР/ після введення в дію цих змін (п. 4 §2 «Прикінцеві положення» розділу 4 Закону №2147-VIII).
8.4.1. Тобто у наведеному застереженні законодавець не лише прямо визначив (1) час, з якого суди отримали повноваження застосовувати п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК (через три місяці після набрання чинності цим Законом), (2) але й чітко виділив обмежене коло справ, при вирішенні яких зазначену норму слід застосовувати (кримінальні провадження, по яким відомості про кримінальне правопорушення внесені в ЄРДР після введення в дію цих змін).
8.4.2. Тому, застосування п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК із закриттям кримінального провадження є неможливим, якщо відомості про вчинення інкримінованого обвинуваченим кримінального правопорушення були внесені в ЄРДР до введення в дію відповідної норми згідно із Законом №2147-VIII. Даний висновок повністю узгоджується з практикою суду касаційної інстанції (постанови Верховного Суду від 11.04.2019 у справі №647/1297/17, від 22.01.2020 у справі №752/3703/19-к), який з причин помилкового застосування п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК до кримінального провадження, розпочатого 24.07.2017, скасував рішення суду апеляційної інстанції та призначив новий розгляд в апеляційному суді (постанова Верховного Судувід 19.05.2022 у справі №722/151/20).
8.4.4. Разом із цим необхідно відзначити про нерелевантність до обставин справи №303/1425/18 висновків ухвали Верховного Суду від 16.02.2022 у справі №725/5513/19 (в рішенні більшості її помилково зазначено за №725/5515/19), посилання на яку наведено в ухвалі від 08.08.2022.
Так, при постановленні ухвали у справі №725/5513/19 суд касаційної інстанції зробив висновок щодо можливості застосування п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК до кримінального провадження, відомості про яке були внесені в ЄРДР 14.02.2018, тобто до введення в дію згаданої норми, оскільки у зазначеній справі (№725/5513/19) обвинувальний акт було направлено до суду 01.10.2019 і станом на час внесення відповідних відомостей до ЄРДР (14.02.2018) у ній органи досудового розслідування були обізнані щодо запланованого введення положень п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК в дію з 16.03.2018, якими кримінальний процесуальний закон доповнено за кілька місяців до того (03.10.2017) згідно із Законом №2147-VIII.
У зв`язку із наведеним до обставин справи №303/1425/18 більш релевантною є постанова Верховного Суду від 19.05.2022 у справі №722/151/20, за наслідками розгляду якої суд касаційної інстанції з причин помилкового застосування п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК до кримінального провадження, розпочатого 24.07.2017, скасував рішення суду апеляційної інстанції та призначив новий розгляд в апеляційному суді, оскільки згадана норма застосовується до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення внесені до ЄРДР після введення в дію згаданих змін.
(Б) Щодо звернення з обвинувальним актом у межах строку досудового розслідування
9. І навіть, якщо, виходячи із висновків ухвали Верховного Суду від 16.02.2022 у справі №725/5513/19 (в рішенні більшості її помилково зазначено за №725/5515/19), погодитися з тим, що до обставин цієї справи за обвинуваченням ОСОБА_1 і ОСОБА_2 можуть бути застосовані положення п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК як підстава для закриття кримінального провадження, між обставинами справ №725/5513/19 і №303/1425/18 знак рівності поставити не можна.
9.2. Наводячи відповідні твердження щодо своєчасного направлення обвинувального акта, я виходжу з того, що згідно з п. 5 ч. 1 ст. 3 і ч. 1 ст. 5 КПК норми кримінального процесуального закону в частині дотримання правил визначення уповноваженого органу для проведення досудового розслідування необхідно застосовувати в редакції, чинній у період із 03.07.2017 (дата початку розслідування) по 13.03.2018 (дата закінчення розслідування).
9.3. У зв`язку із цим слід зауважити, що вимоги до підслідності кримінальних проваджень закріплені у ст. 216 КПК, у той час як порядок дій з її визначення (послідовність, строки, спосіб, відповідальні особи тощо) урегульовано положеннями ст. ст. 214, 218 КПК.
9.3.1. Так, досудове розслідування злочинів, передбачених ст. 368 Кримінального кодексу України /далі - КК/, здійснюють: (а) детективи Національного антикорупційного бюро України /далі - НАБУ/, якщо злочин вчинено суддею (абз. 1 ч. 5, абз. 5 п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК); (б) слідчі органів державного бюро розслідувань /далі - ДБР/, а до введення в дію положень ч. 4 ст. 216 цього Кодексу - слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, якщо злочин вчинено працівником правоохоронного органу, крім випадку його підслідності НАБУ (п. 1 ч. 4 ст. 216, абз. 1 п. 1 та абз. 1 п. 20-1 розділу XI «Перехідні положення» КПК); (в) слідчі органів Національної поліції, якщо розслідування відповідного злочину не віднесено до підслідності інших органів досудового розслідування (ч. 1 ст. 216 КПК).
9.3.2. Із повідомлення директора ДБР, опублікованого в офіційному виданні «Урядовий кур`єр» №221 (6337) за 23.11.2018, вбачається початок діяльності ДБР з 27.11.2018.
9.3.3. Тобто у період з 03.07.2017 (дата початку досудового розслідування) по 30.11.2017 (дата прийняття рішення про визначення підслідності за НАБУ) слідчі органів прокуратури мали повноваження слідчих, визначені КПК, як і слідчі поліції та детективи НАБУ.
9.4. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР (ч. 2 ст. 214 КПК). За правилами ч. 1 ст. 214 КПК слідчий невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР та розпочати розслідування.
9.4.1. Водночас КПК не передбачає обов`язкової вимоги щодо дотримання правил підслідності при внесенні відомостей до ЄРДР, а ст. 214 КПК не містить вказівки на можливість не вносити відомості, якщо кримінальне правопорушення не підслідне відповідному органу розслідування (постанова Верховного Суду від 23.11.2021 у справі №332/1189/18).
9.4.2. Природньо, що на початкових етапах розслідування відомості про подію злочину є фрагментарними, а комплексність умов норм КПК, якими визначається підслідність кримінальних проваджень, зокрема підслідність НАБУ, іноді унеможливлює точне та беззаперечне встановлення належного органу досудового розслідування одразу на початку розслідування з огляду на недостатність необхідних фактичних даних (постанови Верховного Суду від 24.03.2021 у справі №520/2989/16-к та від 11.10.2021 у справі №554/5163/17).
9.5. Досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 218 КПК).
9.5.1. Якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність (ч. 2 ст. 218 КПК).
9.5.2. При цьомуч. 2 ст. 218 КПК у редакції, чинній з 03.07.2017 (дата початку досудового розслідування) по 30.11.2017 (дата прийняття рішення про визначення підслідності за НАБУ), не містила посилання на час, у межах якого прокурор мав визначити підслідність за іншим органом досудового розслідування (постанова Верховного Суду від 24.03.2021 у справі №520/2989/16-к).
9.5.3. Разом із тим, несвоєчасне проведення слідчим відповідних процесуальних дій може призводити до беззворотньої втрати важливих доказів, а відтак - неможливості забезпечення виконання основних завдань кримінального провадження (постанова Верховного Суду від 06.07.2022 у справі №454/2576/17).
9.6. Так, положеннями про час, протягом якого прокурор повинен визначити підслідність, ч. 2 ст. 218 КПК було доповнено лише з 25.11.2021 на підставі Закону України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо запровадження діяльності Бюро економічної безпеки України та пов`язаного з цим удосконалення роботи деяких державних правоохоронних органів» №1888-IX від 17.11.2021.
9.6.1. Згідно з наведеним законом абз. 2-3 ч. 2 ст. 218 КПК викладено у редакції, у відповідності до якої прокурор розглядає письмове повідомлення слідчого протягом десяти днів з дня його отримання та в разі підтвердження наведених у ньому обставин зобов`язаний прийняти постанову про визначення підслідності. Прокурор у разі самостійного встановлення обставин, що свідчать про необхідність визначення іншої підслідності, протягом десяти днів з дня встановлення таких обставин зобов`язаний прийняти постанову про визначення підслідності.
9.6.2. Тобто навіть сам факт закріплення законодавцем з 25.11.2021 у ч. 2 ст. 218 КПК положень про строк виконання прокурором обов`язку визначити підслідність підтверджує те, що до вказаної дати зазначене питання залишалося неврегульованим.
9.6.3. Отже, у кримінальному процесуальному законі до 25.11.2021 не існувало норми, яка б передбачала граничні строки виконання прокурором обов`язку визначення підслідності у випадку виявлення ситуації, коли досудове розслідування здійснюється органом, якому воно не підслідне.
9.7. Із огляду на наведене у ході застосування описаного підходу колегії суддів необхідно було виходити із таких установлених судом першої інстанції фактів, які в ході апеляційного перегляду учасники не оспорювали, згідно з якими:
(1) 03.07.2017 відповідно до протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) слідчий прокуратури ОСОБА_16 прийняв усну заяву від ОСОБА_6 про вимагання неправомірної вигоди (т. 2 а. с. 43-46);
(5) 21.07.2017 керівник САП ОСОБА_20 своєю постановою визначив групу прокурорів у зазначеному кримінальному провадженні, до якої включив себе, прокурорів САП Кричуна В. В., Щербая Т. А. , прокурорів Прокуратури Закарпатської області ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 (т. 2 а. с. 37);
(6) 11.09.2017 у ході проведення НС(Р)Д стороною обвинувачення було зафіксовано вчинення саме суддею ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК (т. 3 а. с. 218-220; т. 8 а. с. 51);
9.9.1. Адже у період з 03.07 по 30.11.2017 жодна норма КПК не визначала строку, упродовж якого прокурор зобов`язаний був прийняти рішення щодо визначення підслідності кримінального провадження, розслідування якого відносилося до підслідності іншого органу, ніж той, що розпочав його та здійснював.
9.9.2. Крім того, в зазначений період часу кримінальний процесуальний закон не містив положень, які б передбачали пряму заборону на здійснення досудового розслідування кримінального провадження тим органом, яким його було розпочато, до його передачі іншому органу згідно з правилами про підслідність.
9.10. При цьому не можна погодитися із доводами апеляційної скарги ОСОБА_2 з приводу того, що застосуванню підлягала ч. 7 ст. 214 КПК, оскільки зазначена норма передбачає випадок, коли відомості до ЄРДР внесені прокурором, у той час як в цій справі відповідні відомості були внесені слідчим.
9.11. Також не можна погодитися із посиланням колегією суддів в ухвалі, щодо якої висловлено цю окрему думку, на ч. 5 ст. 36 КПК і висновок Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, зроблений в постанові від 24.05.2021 у справі №640/5023/19, так як вони є нерелевантними обставинам цього кримінального провадження.
9.11.1. Зокрема, ч. 5 ст. 36 КПК і зазначений висновок суду касаційної інстанції, стосуються ситуації, коли прокурор передає справу до неналежного за підслідністю, визначеною КПК, органу, з причин неефективності розслідування, не оцінюючи при цьому ефективність дій належного за підслідністю органу.
9.12.1. У зв`язку із цим не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження висновки більшості колегії про те, що рішення про продовження строку досудового розслідування приймалося заступником прокурора Закарпатської області ОСОБА_17 за клопотанням неуповноваженої особи - слідчого ОСОБА_16 (т. 3 а. с. 251-257).
9.12.2. Таким чином, застосувавши норму (п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК), яка до обставин цієї справи не підлягала застосуванню, а також зробивши помилкові висновки щодо необхідності застосування у цій справі положень ч. 5 ст. 36, ст. ст. 214, 216 КПК, більшість колегії суддів допустила істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які призвели до ухвалення помилкового рішення про закриття кримінального провадження.
9.13.1. Так, в ході вирішення відповідного питання необхідно виходити із того, що продовження досудового розслідування відбувається на період, який обчислюється місяцями і днями. Водночас при обчисленні строків місяцями строк закінчується у відповідне число останнього місяця (ч. 4 ст. 115 КПК). При обчисленні строків днями та місяцями не береться до уваги той день, від якого починається строк… (ч. 5 ст. 115 КПК).
9.13.3. У ході застосування ч. ч. 4, 5 ст. 115 КПК до вищезазначених фактів вбачається, що:
(а) на наступний день після повідомлення 12.09.2017 ОСОБА_2 про підозру, тобто 13.09.2017, згідно з ч. 5 ст. 115 КПК розпочався перебіг двомісячного строку, який у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 219 КПК надавався органу досудового розслідування законом для того, щоб закінчити досудове розслідування, датою закінчення якого було 13.11.2017;
(б) із дотриманням вимог щодо строків досудового розслідування та порядку їх продовження зазначений двомісячний строк спочатку 07.11.2017 було продовжено заступником керівника регіональної прокуратури (заступник прокурора Закарпатської області ОСОБА_17) на строк до трьох місяців, що відповідало його повноваженню, закріпленому в п. 2 ч. 2 ст. 294 КПК, після чого 11.12.2017 його продовжив до п`яти місяців, тобто до 11.02.2018 включно, Генеральний прокурор України у відповідності до права, наданого йому п. 3 ч. 2 ст. 294 КПК;
(г) 07.03.2018 у цьому кримінальному провадженні було складено обвинувальний акт, який 13.03.2018 прокурор направив до суду;
(ґ) зазначений обвинувальний акт надійшов до суду 15.03.2018.
10. Отже, ураховуючи все вищенаведене у п. п. 6-9 цієї окремої думки, звернення з обвинувальним актом до суду у цій справі відбулося у межах строків досудового розслідування.
(§2) Щодо недопустимості доказів
11.1. Так, підстави та порядок визнання доказів недопустимими визначаються ст. ст. 86-89, 95, 97 КПК.
11.1.1. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом (ч. 1 ст. 86 КПК). Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч. 1 ст. 87 КПК).
11.1.2. За змістом наведених норм таку властивість доказу як його допустимість законодавець пов`язує саме з порядком отримання фактичних даних. У зв`язку із цим недопустимість доказів обумовлюється порушенням не будь-яких процесуальних правил, а лише тих, які забезпечують порядок отримання доказів у кримінальному провадженні. Тому, на вирішення питання про допустимість доказу не можуть впливати порушення інших правил кримінально-процесуальної процедури, що не мають відношення до порядку збирання доказів.
11.1.3. Крім того, як вбачається із самої назви ст. 87 КПК (Недопустимість доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини), її змісту, а також практики Верховного Суду щодо її застосування, визнання доказів недопустимими обумовлюються не будь-якими порушеннями кримінально-процесуальної форми збирання доказів, а лише тими, що спричиняють шкоду фундаментальним правам і свободам людини (постанови Верховного Суду від 28.01.2020 у справі №359/7742/17, від 08.10.2019 у справі №639/8329/14-к та від 12.11.2019 у справі №236/863/17).
11.1.4. При цьому ст. ст. 86-89, 95, 97 КПК не передбачають, що будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи (п. п. 39-40 постанови Верховного Суду від 12.10.2021 у справі №166/867/18).
11.1.6. Тому, оцінюючи допущені стороною обвинувачення порушення, суд у кожному випадку має проводити аналіз суті допущеного порушення у його взаємозв`язку із якістю доказу та з наслідками прийняття такого доказу для прав і свобод людини, справедливості судового розгляду в цілому.
11.1.7. Отже, вирішуючи в порядку ст. 87 КПК питання про недопустимість доказів, суд має встановити: 1) чи мало місце порушення норми, яка забезпечує дотримання порядку збирання доказів, 2) чи спричиняє таке порушення вплив на дотримання прав і свобод людини і 3) чи є цей вплив настільки істотним, щоб обумовити визнання доказу недопустимим.
11.2. Разом з тим, у разі встановлення судом процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли вони: прямо та істотно порушують права і свободи людини; та/або надають підстави для сумнівів у достовірності отриманих фактичних даних, які не видалося за можливе усунути в ході судового розгляду (постанови Верховного Суду від 01.12.2020 у справі №318/292/18, від 15.06.2021 у справі №204/6541/16-к, від 07.09.2021 у справі №711/2233/18, від 12.10.2021 у справі №166/867/18).
11.3. Застосовуючи наведений підхід під час вирішення порушеного стороною захисту питання, колегії суддів належало з`ясувати чи забезпечують встановлені ст. 216 КПК правила предметної підслідності належний порядок збирання доказів та чи призводить до істотного порушення прав і свобод людини недотримання таких правил.
11.4. Надаючи відповіді на вказані питання, необхідно виходити із того, що предметна підслідність являє собою сукупність правил, дотримання яких дозволяє встановити орган, який, з огляду на його спеціалізацію, зможе найбільш ефективно здійснювати розслідування кримінальних правопорушень певного виду.
11.4.1. Вказаний процесуальний інститут покликаний оптимізувати і впорядкувати діяльність слідчих органів з розслідування кримінальних правопорушень різних видів, його існування унормовує розподіл державних ресурсів, забезпечує оперативне та злагоджене вирішення міжвідомчих спорів, дозволяє уникнути дублювання повноважень різних органів.
11.4.2. Тому, вважаю, що правила предметної підслідності не є складовою встановленого КПК порядку збирання доказів, а лише забезпечують раціональний розподіл державних ресурсів, оперативність, злагодженість, ефективність та належну координацію органів досудового розслідування на відповідній стадії кримінального провадження.
11.4.3. Порушення правил щодо підслідності саме по собі не впливає на якість зібраних доказів, оскільки для усіх визначених ст. 216 КПК органів досудового розслідування передбачено однакові правила збирання доказів поза залежністю від їх спеціалізації.
11.4.4. Так само їх порушення не впливає і на дотримання прав та свобод людини у кримінальному провадженні, оскільки зміст та обсяг прав сторони захисту не змінюється в залежності від того, який орган проводить досудове розслідування.
11.4.5. Той факт, що, з огляду на принцип спеціалізації, розслідування певних видів кримінальних правопорушень віднесено до компетенції якогось конкретного слідчого органу, не означає, що для такого органу існують особливі правила збирання доказів або що лише цей орган може забезпечити дотримання прав і свобод людини у відповідному кримінальному провадженні. На усі без виключення слідчі органи покладено однакові обов`язки із дотримання вимог Конституції та законів України при здійсненні своєї діяльності.
11.4.6. Із огляду на це, переконаний у тому, що проведення досудового розслідування на певному етапі іншим органом досудового розслідування, ніж визначено у ст. 216 КПК, не має наслідком порушення прав та свобод людини, гарантованих законами та Конституцією України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
11.5. За таких обставин, вважаю, що проведення досудового розслідування іншим слідчим органом, ніж визначено у ст. 216 КПК, не має наслідком визнання недопустимими доказів, зібраних таким органом.
11.6. Таким чином, на мою думку, знайшли своє підтвердження доводи апеляційної скарги прокурора, з якими не погодилася більшість колегії, з приводу безпідставності визнання судом першої інстанції недопустимими доказів, зазначених у підп. 8.1.1-8.1.13 п. 8.1 оскаржуваного вироку, з причин неналежності органу досудового розслідування.
12. Помилковим є й висновок колегії суддів щодо недопустимості даних протоколів негласних слідчих (розшукових) дій /далі - НС(Р)Д/, проведених та складених на підставі ухвали Апеляційного суду Львівської області від 05.07.2017, у частині фіксування та роздруківки розмов ОСОБА_1 , оскільки (1) вони отримані з порушенням ч. 9 ст. 49 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» від 02.06.2016 /далі - Закон №1402-VIII/ (в рішенні більшості помилково зазначено ст. 46), і (2) дозвіл на відповідні НС(Р)Д надавався за клопотанням слідчого, а не прокурора, та не передбачав дозволу на фіксацію розмов ОСОБА_1 .
12.1. У кримінальному провадженні не завжди відомо всіх осіб, причетних до готування і вчинення злочину, а також належність їх до спеціальних суб`єктів. У зв`язку з цим у п. 1.12.5. Інструкції №114/1042/516/1199/936/1687/5 зазначено, що форма проведеного контролю за вчиненням злочину передбачає можливість викриття та запобігання вчиненню кримінального правопорушення як відомою, так ще і не відомою особою.
12.2. Оскільки на підставі ухвали Апеляційного суду Львівської області від 05.07.2017 відносно ОСОБА_2 відбувалося проведення НС(Р)Д, у період проведення якої він, у тому числі спілкувався та зустрічався із ОСОБА_1 , тому дана НС(Р)Д відбувалася відносно однієї особи, проте під час проведення якої були виявлені ознаки кримінального правопорушення у діях іншої особи, що не є порушенням вимог КПК та відповідає формі проведеного контролю. Ця позиція суду узгоджується із позицією Верховного Суду, висловленою, у постанові від 11.10.2021 у справі №554/5163/17.
12.3. Отже, дані протоколів НС(Р)Д, проведених та складених на підставі ухвали Апеляційного суду Львівської області від 05.07.2017, у частині фіксування та роздруківки розмов ОСОБА_1 також є допустимими доказами.
(§3) Щодо проведення обшуку в приміщеннях суду
13. За наслідками апеляційного перегляду більшість колегії суддів також зробила висновок про незаконність ухвали слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду від 12.09.2017 у справі №308/891/17, якою було надано дозвіл на обшук у кабінеті судді ОСОБА_1 з прийомною, з мотивів її постановлення із порушенням суддівських гарантій, передбачених ч. 9 ст. 49 Закону №1402-VIII (в рішенні більшості помилково зазначено ст. 46), оскільки дозвіл на обшук надано слідчою суддею на підставі клопотання неуповноваженої особи (слідчого, а не одного з прокурорів, зазначених у ч. 9 ст. 49 згаданого Закону).
14. Із наведеним висновком більшості колегії я погоджуюся лише в частині дозволу на проведення обшуку безпосередньо у кабінеті судді ОСОБА_1.
Водночас висновок про визнання незаконною ухвали від 12.09.2017 є помилковим у тій її частині, яка стосується надання дозволу на обшук у приймальні перед кабінетом судді, зокрема, за робочим місцем помічника ОСОБА_12 , оскільки в цій частині колегія суддів припустилася помилки - неправильно застосувала кримінальне процесуальне законодавство.
15. Так, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї ст. (ч. 1 ст. 233 КПК).
15.1. Відповідно до ч. 2 ст. 233 КПК під іншим володінням особи розуміється, зокрема приміщення службового призначення, які знаходяться у володінні особи. Зазначені положення кримінального процесуального закону застосовуються з урахуванням практики ЄСПЛ (ч. 5 ст. 9 КПК).
15.3. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді (ч. 2 ст. 234 КПК).
15.5. При цьому проведення слідчих (розшукових) дій у нічний час (з 22 години до 6 години) не допускається, за винятком невідкладних випадків, коли затримка в їх проведенні може призвести до втрати слідів кримінального правопорушення чи втечі підозрюваного (ч. 4 ст. 223 КПК). Тобто невідкладність проведення обшуку може бути пов`язана не лише із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, але й із потребою запобігти втраті слідів кримінального правопорушення.
15.6. За загальним правилом, у разі необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором або прокурор звертається до слідчого судді з відповідним клопотанням (ч. 3 ст. 234 КПК).
15.7. Поруч із наведеним, складовою незалежності суддів є їхня недоторканність, призначення якої - забезпечити здійснення правосуддя (п. 4.2. мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 01.12.2004 у справі №19-рп/2004 «про незалежність суддів як складову їхнього статусу»).
Незалежність і недоторканність судді гарантуються Конституцією і законами України. Дотримання вказаних засад нерозривно пов`язане зі спеціальним порядком кримінального провадження щодо суддів (ст. 126 Конституції України).
15.7.1. Правова природа таких гарантій полягає в тому, що вони не можуть розглядатися як особисті привілеї судді, а навпаки, мають публічно-правове призначення та служать засобом захисту від необґрунтованого притягнення до кримінальної відповідальності, політичної репресії, примусового усунення від виконання своїх посадових та професійних обов`язків (постанова Великої Палати Верховного Суду від 11.12.2019 у справі №536/2475/14-к).
15.7.2. Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 480 КПК особливий порядок кримінального провадження застосовується стосовно, зокрема, судді.
15.7.3. Тобто кримінальний процесуальний закон передбачає спеціальні правила, які урегульовують особливості проведення слідчих (розшукових) дій щодо судді, в тому числі обшуку як їх різновиду (глава 20 КПК «Слідчі (розшукові) дії»).
15.7.4. Недотримання особливого порядку проведення слідчих дій відносно судді порушує передбачені Конституцією та законами України гарантії суддівської незалежності та недоторканності.
15.8. Однією з наведених суддівських гарантій є те, що проведення стосовно судді слідчих дій, що можуть проводитися лише з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора або його заступника, керівника регіональної прокуратури або його заступника (ч. 9 ст. 49 Закону №1402-VIII у редакції, чинній станом на дату звернення з клопотання щодо проведення обшуку і прийняття рішення про дозвіл на його проведення).
15.8.1. Слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні (ч. 1 ст. 223 КПК).
15.8.2. Таке ускладнення кримінальної процесуальної форми проведення слідчих дій відносно суддів є реалізацією конституційних гарантій їх незалежності та захисту від протиправного впливу і втручання будь-яких суб`єктів у їхню професійну діяльність зі здійснення правосуддя в державі.
15.8.3. Отже, однією з додаткових гарантій суддівської недоторканності є те, що рішення про надання дозволу на проведення обшуку в кабінеті судді має ухвалюватися слідчим суддею і лише за клопотанням Генерального прокурора або його заступника, керівника регіональної прокуратури або його заступника.
15.9. Перелік осіб щодо яких здійснюється особливий порядок кримінального провадження, наведений у ч. 1 ст. 480 КПК, вичерпний, у ньому помічник судді відсутній.
15.9.1. Адже відповідно до ч. 1 ст. 157 Закону №1402-VIII кожний суддя має помічника, статус і умови діяльності якого визначаються цим Законом та Положенням про помічника судді, затвердженим Радою суддів України.
15.9.2. Закон №1402-VIII і Положення про помічника судді суду загальної юрисдикції, затверджене рішенням Ради суддів України №14 від 25.03.2011 /далі - Положення/, не передбачають для помічника судді гарантій судді, зокрема щодо порядку проведення слідчих (розшукових) дій, незважаючи на те, що згідно з абз. 3 п. 20 зазначеного Положення помічник судді за дорученням судді готує проекти судових рішень.
15.9.3. Водночас ст. 6 Конвенції гарантує право сторін на прийняття рішення справедливим і безстороннім судом. Помічник судді не є частиною такого суду (п. 14 розділу III «Роль та обов`язки суддів і помічників суддів» Висновку №22 (2019) Консультативної ради європейських суддів про роль помічників суддів /далі - Висновок/).
15.9.4. Крім того, процедури і вагомі гарантії суддівської незалежності та безсторонності покликані захищати процес ухвалення рішень окремим індивідуальним суддею, а не його помічником (п. 18 розділу III Висновку).
15.9.5. Зважаючи на наведене, гарантії суддівської недоторканності, передбачені ч. 9 ст. 49 Закону №1402-VIII, стосуються виключно судді та не поширюються на його помічника.
15.10.1. Зокрема, не вважаючи за потрібне додатково визначати, чи становив обшук в офісі експерта Верховної касаційної прокуратури Болгарії, який знаходився у приміщенні державного органу, втручання в його право на повагу до житла, ЄСПЛ зазначив, що у цій ситуації мало місце втручання в право громадянина ОСОБА_13 на повагу до його приватного (особистого) життя.
15.10.3. Ситуація з проведенням обшуку, в ході якого відбувається відкриття і перегляд вмісту шухляд робочого столу, котрими користується помічник судді в силу їх знаходження за його робочим місцем (вказане мало місце у цій справі, коли проводився обшук за робочим місцем помічника судді ОСОБА_1.), є релевантною до випадку з проведення обшуку, про який йшлося у вищезгаданій справі «Пеєв проти Болгарії» / Peev v. Bulgaria, оскільки роль Пеєва як експерта-криміналіста в роботі прокурорського офісу була такою ж допоміжною (допомога прокурору), як і є допоміжною роль помічника судді (допомога судді). Крім того, так само як згаданий експерт, помічник судді не є державним службовцем, не приймає самостійних рішень, а є працівником патронатної служби, котрий забезпечує виконання суддею повноважень щодо здійснення правосуддя(п. 1 Положення, постанова Великої Палати Верховного Суду від 29.09.2020 у справі №368/561/19).
15.10.4. Із наведеного вбачається, що під час обшуку в приміщенні суду проведення такої слідчої дії тягне за собою втручання в право на повагу до приватного життя не всіх співробітників офісу, а лише саме тієї особи, безпосередньо за робочим місцем якої й відбувається відшукання предметів, з метою виявлення та вилучення яких і проводиться відповідний захід. Адже у ході обшуку, зазвичай поза волею і бажанням володільця, відбувається відкриття шухляд і шаф, перегляд їх вмісту, що нівелює розумні очікування на приватність, які до проведення такої слідчої дії були у володільця, у зв`язку з якими фактичний користувач майна вирішив за місцем роботи зберігати певні особисті речі.
15.11. Ураховуючи, що володільців приміщення, в якому проводиться обшук, може бути декілька, а не обов`язково один, особливо коли йдеться про кабінети в службових приміщеннях, то, виходячи з положень ст. 8 Конвенції в їх розумінні ЄСПЛ, у ході вирішення питання про надання дозволу на обшук приміщення органу державної влади вже після його проведення слідчий суддя має чітко ідентифікувати фактичного володільця майна, в права якого на приватне життя під час обшуку й відбулося втручання.
15.12. І безумовно, якщо фактичні дані свідчать, що в ході проведення обшуку мало місце втручання в права кількох осіб, щодо кожної з них у своєму рішенні слідчий суддя має надати оцінку законності та пропорційності відповідного втручання, оскільки не кожне втручання, а саме здійснення незаконного та/або не пропорційного втручання вважається порушенням права особи у розумінні п. 1 ст. 8 Конвенції.
15.13. Як відомо з вироку, суду першої інстанції під час допиту безпосередньо в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 (помічниця судді ОСОБА_1. станом на 11.09.2017) повідомила, що (а) виявлені на її робочому місці (у робочому столі) кошти в розмірі 500 грн вона власноруч туди поклала, (б) їх отримала від ОСОБА_1 у процесі розмови з ним про справу ОСОБА_6 (підп. 5.1.2 п. 5 оскаржуваного вироку).
15.14. Крім того, в суді апеляційної інстанції під час безпосереднього дослідження доказів було з`ясовано, на що більшість колегії не звернула уваги, що
(1) 11.09.2017 у період з 11 год 00 хв по 11 год 20 хв ОСОБА_6 співробітниками УЗЕ в Закарпатській області були вручені 2000 грн (4 купюри номіналом по 500 грн з серіями та номерами: УБ1889726, ЗФ6485368, ВБ4329530, ВИ2848468), які були скопійовані та оброблені спеціальним люмінесцентним барвником «Светлячок-М», котрий в ультрафіолетовому випромінюванні світиться жовтим кольором (т. 2 а. с. 102-105);
(2) 11.09.2017 у період з 15 год 44 хв по 17 год 08 хв слідчим Прокуратури Закарпатської області ОСОБА_16 у службовому приміщенні судді ОСОБА_1. в адмінприміщенні Мукачівського міськрайонного суду, адресу якого в протоколі зазначено як м. Мукачево, вул. Льва Толстого, 13а, на підставі ч. 3 ст. 233 КПК у зв`язку з безпосереднім переслідуванням підозрюваного у вчиненні злочину (судді ОСОБА_1 ) було здійснено обшук, хід якого відображений у протоколі та на відеозаписі, згідно з якими обшук проводився у кабінеті, в якому безпосередньо знаходиться робоче місце ОСОБА_1 , а також у приймальні перед вказаним кабінетом, де знаходиться робоче місце помічника судді ОСОБА_12. (т. 2 а. с. 127-131; т. 7 а. с. 200);
(3) на відеозаписі зазначеного обшуку чітко видно, що в ході обшуку робочого місця ОСОБА_12 в її присутності (а) у верхній шухляді робочого столу були виявлені її особисті речі, зокрема, гребінець для розчісування волосся червоно-білого кольору, флакон з кремом, записник/книга, губка для чищення взуття, особисті фотознімки та документи (паспорт), згорток тканини синьо-жовтого кольору, флакон зелено-білого кольору, та грошові кошти у сумі 500 грн однією банкнотою з серійним номером ВБ4329530, (б) на робочому столі виявлені матеріали судової справи за адміністративним позовом ОСОБА_6 до Управління соціального захисту населення Мукачівської РДА на 33 арк. (т. 7 а. с. 200). Зафіксовані на відео факти, які стосуються виявленої за робочим місцем ОСОБА_12 банкноти (купюри) з серійним номером ВБ4329530 номіналом 500 грн, котра містить сліди (нашарування) спеціального хімічного барвника, який у променях ультрафіолету світиться жовтим чи то жовто-зеленим кольором, а також виявлення на робочому столі помічника матеріалів справи за позовом ОСОБА_6 , відповідає змісту протоколу обшуку (т. 2 а. с. 127-131; т. 7 а. с. 200);
Тобто в робочому столі ОСОБА_12 у прийомній перед кабінетом судді ОСОБА_1 знаходилися її особисті речі, тому відповідне робоче місце було її особистим простором, на який поширювалися саме її, а не ОСОБА_1 гарантії приватності.
15.15. Застосовуючи наведений у підп. 15.1-15.12 п. 15 цієї окремої думки підхід до тлумачення змісту норм кримінального процесуального законодавства по відношенню до наведених у її підп. 15.13-15.14 фактів, слід виходити із того, що ухвала слідчої судді Ужгородського міськрайонного суду від 12.09.2017 відповідала закону і не порушувала суддівських гарантій в частині надання дозволу «постфактум» (post factum) на проведення 11.09.2017 обшуку в кабінеті, в якому безпосередньо знаходиться робоче місце помічника судді ОСОБА_1 - ОСОБА_12., де виявлено одну купюру номіналом 500 грн із серійним номером ВБ4329530 і матеріали судової справи за адміністративним позовом ОСОБА_6 до Управління соціального захисту населення Мукачівської РДА.
15.15.1. Адже слідча суддя в ухвалі від 12.09.2017 здійснила по суті контроль за законністю обшуку в частині слідчих дій, проведених за робочим місцем (столом) ОСОБА_12 , який був ефективним ретроспективним судовим переглядом такого обшуку в зазначеній частині, зважаючи на (а) непоширення гарантій суддівської недоторканості на помічників суддів, (б) релевантність до цієї ситуації обставин, які проаналізував ЄСПЛ у справі «Пеєв проти Болгарії» / Peev v. Bulgaria в частині наявності порушення права на приватність, гарантованого ст. 8 Конвенції, (в) доведеність фактичного володіння та користування робочим столом у приймальні перед кабінетом судді безпосередньо помічником ОСОБА_12 , особисті речі якої виявлені у шухляді її робочого столу, (г) відповідність ухвали слідчої судді Ужгородського міськрайонного суду від 12.09.2017 вимогам ч. 3 ст. 234 КПК в частині порядку отримання дозволу на обшук робочого місця помічника судді та ч. 3 ст. 233, ч. 4 ст. 223 КПК у частині невідкладності обшуку.
15.15.2. При цьому не має жодного значення те, що обшук фактично проводився в будівлі за іншою адресою, аніж зазначена в протоколі обшуку та ухвалі про дозвіл на його проведення, оскільки помилка в номері будинку є опискою (замість зазначення номеру будинку «13» в протоколі та ухвалі було вказано «13а»), яка, зважаючи на загальновідомий факт наявності в місті Мукачево лише одного Мукачівського міськрайонного суду, сама по собі не могла призвести до проведення наведеної слідчої дії в іншому місці, аніж те, дозвіл на обшук в якому було фактично надано.
15.16. Таким чином, колегії суддів необхідно було визнати допустимими доказами протокол обшуку, проведеного в суді, в частині втручання в особистий простір ОСОБА_12 , а також виявлені в шухляді її робочого столу грошові кошти та на столі - документи.
Отже, ухвала про дозвіл на обшук у відповідній частині була законною.
(§4) Щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_2 .
16. У мотивувальній частині ухвали, відносно якої висловлюється ця окрема думка, більшістю колегії суддів зазначила про неправильність кваліфікації дій ОСОБА_2 - дії кваліфіковані за ст. 368 КК, в той час як їх слід кваліфікувати за ст. 369 КК, оскільки мало місце пособництво в наданні неправомірної вигоди в інтересах ОСОБА_6 .
17. Із такими висновками більшості колегії також важко погодитися, оскільки вони ґрунтуються на помилковому тлумаченні фактів, пов`язаному з неврахуванням непрямих доказів, які доводять, що ОСОБА_2 був пособником саме ОСОБА_1 .
18. Так, диспозиція ч. 3 ст. 368 КК у редакції, яка діяла на момент скоєння інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення, встановлювала кримінальну відповідальність, зокрема, за одержання неправомірної вигоди службовою особою, яка займає відповідальне становище, у той час як ч. 3 ст. 369 КК - за надання неправомірної вигоди.
18.1. Відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає тільки за умови, якщо службова особа одержала її за виконання або невиконання в інтересах того, хто дає, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. При цьому важливо, щоб вона одержала незаконну винагороду за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади або організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або хоч і не мала повноважень вчинити відповідні дії, але завдяки своєму службовому становищу могла вжити заходів до їх вчинення іншими службовими особами (постанова Верховного Суду від 03.10.2019 у справі №520/8377/13-к).
18.2. Використанням влади чи службового становища є вчинення дій, зумовлених покладеними на службову особу обов`язками з виконання відповідних функцій, їх застосування всупереч тим цілям і завданням, для досягнення і реалізації яких вони надані службовій особі. Дії засудженого повинні перебувати у безпосередньому зв`язку з його службовими повноваженнями, бути зумовленими тими фактичними можливостями, що походять від службового становища, виконуваних функцій і наданих повноважень. При цьому вчинення чи невчинення службовою особою відповідних дій перебуває за межами об`єктивної сторони даного злочину, а отже кримінальна відповідальність настає незалежно від того, до чи після вчинення цих дій, зокрема, було одержано неправомірну вигоду, була чи не була вона обумовлена до їх вчинення, виконала чи не виконала службова особа обумовлене, збиралася чи ні вона це робити (постанова Верховного Суду від 27.10.2021 у справі №712/2374/18).
18.3. При цьому пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину чи предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети, або іншим чином сприяти приховуванню злочину (ч. 5 ст. 27 КК).
Переховування злочинця, знарядь чи засобів злочину, слідів злочину чи предметів, здобутих злочинним шляхом, а також придбання та збут таких предметів утворюють пособництво лише у випадку, коли вони будуть обіцяними до початку вчинення злочину чи під час його вчинення. Не обіцяне заздалегідь переховування злочинця, знарядь чи засобів злочину, слідів злочину чи предметів, здобутих злочинним шляхом, придбання та збут таких предметів не є пособництвом (постанова Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №326/952/16-к).
18.4. Слід зауважити, що по змісту та характеру дій, фактично скоєних при посередництві в наданні/отриманні неправомірної вигоди, посередник не може бути віднесений до виконавця (співвиконавця) її давання чи одержання, організатора цих діянь чи підбурювача до них, оскільки він по суті є пособником. Адже, дії посередника фактично полягають в пособництві надавачу неправомірної вигоди чи її одержувачу в скоєнні кримінально-караного діяння.
18.4.1. При цьому єдиною ознакою за якою відповідно до ч. 5 ст. 27 КК фізичного посередника в наданні/отриманні неправомірної вигоди можна визнати пособником злочину, є сприяння злочину усуненням перешкод.
18.4.2. Питання про кваліфікацію дій співучасника потрібно вирішувати, виходячи з того, що дії особи, яка сприяла у вчиненні злочину тому, хто дав чи одержав хабар (неправомірну вигоду), або організувала цей злочин, або підбурила до його вчинення, належить кваліфікувати як співучасть, у даванні чи одержанні хабара (неправомірної вигоди). При цьому питання про кваліфікацію дій співучасника потрібно вирішувати з урахуванням спрямованості його умислу виходячи з того, в чиїх інтересах, на чиїй стороні і за чиєю ініціативою - того, хто дав, чи того, хто одержав хабар (неправомірну вигоду), - він діяв (п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26.04.2002).
Однак, зазначена позиція висловлена виходячи з припущення, що посередник завжди діє по дорученню надавача чи отримувача неправомірної вигоди, а не по своїй ініціативі. Проте, як показує практика, можливі випадки, коли посередник не представляє жодну сторону, а переслідує власний корисливий інтерес - збагатитися шляхом виконання комплексу посередницьких дій при передачі неправомірної вигоди. Саме в такій ситуації виникають складнощі з кваліфікацією дій такого посередника (368 чи 369 КК), оскільки за подібних обставин він одночасно приймає участь у вчиненні двох злочинів - як у наданні, так і в одержанні неправомірної вигоди. Коли має місце подібна ситуація, то її особливістю є те, що в ній у відносинах з надавачем неправомірної вигоди посередник видає себе за представника її одержувача, а у відносинах з одержувачем виступає як довірена особа надавача такої вигоди. Тобто, від позастороннього посередництва необхідно відрізняти діяльність посередника, який рівною мірою діє в інтересах, на стороні чи за ініціативою як надавача неправомірної вигоди, так і її одержувача. Описану ситуацію необхідно розцінювати виключно як співучасть.
18.4.3. При цьому, оскільки посередник представляє чужі інтереси та виступає не від свого імені, так як рішення про надання неправомірної вигоди приймається не ним, а він лише здійснює волю іншого, то особа (посередник), яка передає неправомірну вигоду є не її надавачем, а пособником.
Крім того, у посередника відсутня головна ознака надавача неправомірної вигоди - можливість розпоряджатися предметом неправомірної вигоди як своїм власним. Посередник не розпоряджається предметом неправомірної вигоди, а реалізовує вольовий акт її надавача по розпорядженню неправомірною вигодою.
18.5. Із огляду на наведене під час перевірки висновків колегії суддів щодо неправильності кваліфікації дій ОСОБА_2 , на мою думку, потрібно виходити із таких установлених фактів, згідно з якими:
18.5.1. ОСОБА_6 звернувся до слідчого відділу Прокуратури Закарпатської області з повідомленням про факт вимагання у нього начальником юридичного відділу Мукачівського управління Пенсійного фонду ОСОБА_2 неправомірної вигоди за позитивне вирішення питання отримання сум щорічної матеріальної допомоги. Згіідно заяви розмір неправомірної вигоди мав становити 40-50 відсотків від фактично отриманої суми допомоги і підлягав додатковій конкретизації пізніше (т. 2 а. с. 43-46).
18.5.2. Між ОСОБА_6 і ОСОБА_2 відбулася зустріч 11.07.2017, яка проходила в кафе, в ході якої після перегляду наданих ОСОБА_6 документів ОСОБА_2 зазначає «тут міліонером должен бить», «я вам чим поскоріше, не волнуйтеся» (т. 3 а. с. 178), а також на репліку співрозмовника «головноє мені щоб у суді пройшло» ОСОБА_2 відповідає: «там будемо видити хто буде і в кого які запроси, я вам скажу, буде видко» (т. 3 а. с. 178).
18.5.3. Між ОСОБА_6 і ОСОБА_2 відбулася зустріч 17.07.2017, яка проходила в приміщенні Мукачівського управління Пенсійного фонду, в ході якої ОСОБА_2 зазначив (1) «Ви сьогодні здаєте, я завтра буду знати до якого судді попали. Я Вам скажу, я до нього підійду, будемо розмовляти», після чого «я Вам передзвоню. Якщо нічого не проізойдьот» та (2) «Всьо буде…я с суддьою буду говорити» (т. 3 а. с. 179-181).
18.5.4. Приблизно о 12 год 05 хв 19.07.2017 під час телефонної розмови ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_6 щодо того хто розглядатиме його справу, на запитання ОСОБА_6 «А хто суддя?» ОСОБА_2 двічі зазначив «ОСОБА_1», а також зазначив «добре, Я ще з ним сьогодні зв`яжуся, тому що він сказав, шо до кінця дня зі мною зв`яжеться. Я Вам на вечір передзвоню» (т. 3 а. с. 182-183, 185-186, т. 7 а. с. 34-36).
18.5.5. Після цього 19.07.2017 приблизно о 15 год 28 хв ОСОБА_2 мав розмову з ОСОБА_1 , у ході якої (1) ОСОБА_1 на запитання ОСОБА_2 повідомив «ще не дивився» та запитав «яка практика, так робиться чи не?», (2) на що ОСОБА_2 зазначив «смотрі, практика … я смотрел по практікє задовольняють то шо до 15 року… там де йдуть зміни у законодавстві, шо то Кабінет міністрів робить, ну а то до 15-го зобов`язання були, все-таки вираховувати там я дав… ту практику до позову того». Крім того, в ході цієї розмови ОСОБА_2 сказав ОСОБА_1 , обговорюючи про можливість одержання від ОСОБА_6 неправомірної вигоди, «Він платить… він каже, ето самоє, він заплатить тільки шоб на його користь було … », на що ОСОБА_1 відповів «всі так говорять».
18.5.6. 19.07.2017 приблизно о 19 год 31 хв ОСОБА_2 мав розмову з ОСОБА_6 , під час якої (1) повідомив ОСОБА_6 «он смотрітє він ще не дивився Вашу справу він казав шо він десь у понеділок буде дзвонити», (2) а також на питання співрозмовника «ну а у нього який апетит?» зазначив «ну будемо бачити спочатку його треба переговорити», (3) та на питання «но це суддя такий шо то-то може помогти і …?» ОСОБА_2 відповів «да можна говорити, ай!» (т. 3 а. с. 183-184, 186-187, т. 7 а. с. 34-36).
18.5.7. 27.07.2017 ОСОБА_2 та ОСОБА_6 мали зустріч біля Мукачівського міськрайонного суду, під час якої ОСОБА_2 говорив «значить я з суддею говорив, значить я йому пояснив ситуацію, він каже подивимось, ну тоїсть я йому казав в приделах двух тисяч гривень»і на питання хто їх передасть відповів «так, я йому дам» (т. 3 а. с. 189-192, т. 7 а. с. 200).
18.5.8. 27.07.2017 ОСОБА_2 приходив до службового кабінету ОСОБА_1 , де вони обговорювали справу ОСОБА_6 , під час якої (1) ОСОБА_1 повідомив «там заперечення є», «там так не можна зразу» і «заперечення глянути. Заперечення глянути треба», а також (2) повідомив ОСОБА_2 - «на 11 вересня, 13.30» (т. 3 а. с. 218-220, т. 8 а. с. 51).
18.5.9. 11.09.2017 в період з 10 год 20 хв по 10 год 50 хв оперативними працівниками УЗЕ в Закарпатській області за присутності понятих від ОСОБА_6 були отримані грошові кошти в сумі 2000 грн (4 купюри номіналом по 500 грн з серіями та номерами: УБ1889726, ЗФ6485368, ВБ4329530, ВИ2848468) (т. 2 а. с. 100-101), які цього ж дня були скопійовані та разом із контрольним взірцем оброблені спеціальним люмінісцентним барвником «Светлячок-М», після чого вручені ОСОБА_6 для подальшої передачі ОСОБА_2 в якості частини неправомірної вигоди, яку він, зі слів заявника, вимагав за сприяння у прийнятті рішення про збільшення виплат державної допомоги (т. 2 а. с. 77-80, 102-103).
18.5.10. 11.09.2017 о 13 год 11 хв ОСОБА_6 під час зустрічі з ОСОБА_2 передав йому грошові купюри (4 купюри номіналом по 500 грн), і під час розмови ОСОБА_6 сказав «Тут маєте по п`ятсот…», на що ОСОБА_2 відповів «Всьо», після чого по завершенню розмови ОСОБА_6 вийшов з приміщення Мукачівського міськрайонного суду (т. 3 а. с. 200; т. 7 а. с. 200).
18.5.11. 11.09.2017 приблизно о 13 год 20 хв ОСОБА_2 повторно прийшов до службового кабінету ОСОБА_1 , де вони продовжили обговорення справи ОСОБА_6 , в ході якої ОСОБА_2 зазначав (1) «заперечення я написав. Я опроверг там рішення там рішення і Європейського суду, Верховного суду»), на що ОСОБА_1 відповідав «…я не знаю. Я … потеряв рейтинг, я нич не нагнав», «пишіть заяву, я не знаю, ясно кажучи, я щось…», «пишіть заяву, здавайте, там подивимось. Добре?», «ти закинеш заяву, я подивлюся, я нічого не можу казати. Добре? В мене куча всякої -всякої беліберди», (2) але після конспіративного слова ОСОБА_1 « Йов ?» відбулися рухи ОСОБА_2 , які чітко на відеозаписі, зафіксованому із-за його спини, не дозволяють встановити, що саме він зробив. Й одразу після спілкування з ОСОБА_1 відвідувач ОСОБА_2 залишив його службовий кабінет, приблизно о 13 год 23 хв, після чого ОСОБА_1 покликав із сусідньої кімнати свого помічника ОСОБА_12 і надав їй розпорядження підготувати проект рішення про задоволення позову ОСОБА_6 , вказавши дослівно: «ОСОБА_8, іди сюда», «йому задовольняй то, що він там хоче», «Каже, шо мож. Там усьо є. Ну типа так заперечення на затвердження написав. Всяку ту фігню. Но увидь, короче, увидь. Кить нєт, та … ну, задовольни» (т. 3 а. с. 218-220).
18.5.12. 11.09.2017 в період з приблизно з 13 год 36 хв до 22 год 49 хв ОСОБА_1 мав телефонні розмови з різними особами, яким повідомляв про події, що відбулися. Відповідно до змісту цих розмов: (а) ОСОБА_1 прямо говорить, що його затримали за ст. 368 КК (одержання неправомірної вигоди) і він знаходиться у себе в кабінеті; (б) ОСОБА_1 пов`язує своє затримання саме із справою ОСОБА_6 ; (в) на питання абонента «чи передавали йому ( ОСОБА_1 ) гроші?» прямо зазначає, що « Но (так), тільки що, ай-ай, но! Ай бо ще по рішенню я ще не виніс якраз мав на 13-30 розглядати ту справу, ОСОБА_2 передав мені!, ОСОБА_2 передав мені, ОСОБА_2 !». Крім цього під час розмов ОСОБА_1 повідомляв: «мене затримали на хабарі 2000 гривень», «2000 гривень короче затримали на хабарові», «треба всьо притиримати, бо цей той Київський приїжджає 16, кажуть будуть з ним говорити, бо такий фільмац, чесно кажучи, та кіба хоча б було 2-3 штуки доларів, - дві тисячі гривень, розумієте. Но шо є то є», «та я мав справу розглядати в13-30, а в 13-29 мене затримали, а то якраз по тій справі, я ж то не пішов ні на розгляд, на на чо! Якщо то по заяві ОСОБА_6 про стягнення витрат ну є в мене одна справа така!» (т. 3 а. с. 221-227, т. 7 а. с. 48).
18.5.13. Одну купюру номіналом 500 грн з серією та номером ВБ4329530, котра містить сліди (нашарування) спеціального хімічного барвника, разом із матеріалами судової справи за адміністративним позовом ОСОБА_6 до Управління соціального захисту населення Мукачівської РДА на 33 арк. було виявлено під час обшуку на робочому місці ОСОБА_12 , зокрема, вказану купюру виявлено зліва від вхідних дверей, у верхній шухляді за робочим місцем помічника судді ОСОБА_1 - ОСОБА_12 в приймальні перед кабінетом судді ОСОБА_1 (т. 2 а. с. 130; т. 7 а. с. 200).
18.5.14. У п. 3 резолютивної частини Висновку №4854 від 22.09.2017 зазначено, що спеціальна хімічна речовина, виявлена на поверхні банкноти номіналом 500 грн з серією та номером ВБ4329530, вилученій під час обшуку на робочому місці ОСОБА_12 в приймальні перед кабінетом судді ОСОБА_1 має спільні родові ознаки із зразком спеціальної хімічної речовини «Светлячок-М» (т. 3 а. с. 73).
18.5.15. Допитана безпосередньо в судовому засіданні у суді першої інстанції ОСОБА_12 підтвердила, що зазначені 500 грн їй 11.09.2017 передав суддя ОСОБА_1 в ході їх розмови щодо справи ОСОБА_6 (підп. 5.1.2. п. 5 оскаржуваного вироку).
18.6. Із наведених у підп. 18.5 п. 18 цієї окремої думки фактів вбачається, що, на перший погляд, поведінка ОСОБА_2 виглядала позастороннім посередництвом, оскільки за відсутності прямих доказів попереднього узгодження його дій з ОСОБА_1 та його спонукальної поведінки щодо ОСОБА_6 може видатися ніби він не представляв, ні надавача неправомірної вигоди, ні її отримувача, а переслідував власний інтерес - збагатитися шляхом виконання комплексу посередницьких дій при передачі неправомірної вигоди.
18.6.1. Проте за змістом розмов між ОСОБА_3 і ОСОБА_1 та їх конспіративною поведінкою у спілкуванні один з одним вбачається, що ОСОБА_2 , запропонувавши ОСОБА_6 надати неправомірну вигоду судді діяв саме на стороні ОСОБА_1 , тобто він був пособником отримання ним неправомірної вигоди. Про це у своїй сукупності та взаємозв`язку непрямо свідчать: (1) контекст розмов, у ході яких ОСОБА_2 обіцяв ОСОБА_6 вирішити справу на його користь, зазначаючи що мав попередню розмову із суддею (див. підп. 18.5.2-18.5.4 п. 18 цієї окремої думки); (2) позапроцесуальні відносини судді ОСОБА_1 з ОСОБА_2 , у зв`язку з якими суддя приймав участь в обговоренні не з учасником судового провадження та не в судовому засіданні питання з приводу розгляду справи, яка надійшла йому на розгляд, і можливості прийняття в ній рішення за оплату, а також подальше поінформування ОСОБА_2 про таку розмову ОСОБА_6 (див. підп. 18.5.5-18.5.8 п. 18 цієї окремої думки); (3) обставини руху коштів від ОСОБА_6 до ОСОБА_1 через ОСОБА_2 і вилучення однієї з відповідних купюр у ОСОБА_12 , яка підтвердила отримання їх від ОСОБА_1 (див. підп. 18.5.9-18.5.15 п. 18 цієї окремої думки); (4) зміст розмови між ОСОБА_1 і ОСОБА_2 і поведінка ОСОБА_1 , законспіровані під кивки головою та незакінчені висловлювання/фрази, в ході якої суддя нічого не обіцяв, говорячи дослівно «...я нічого не можу казати. Добре?», але після залишення кабінету відвідувачем покликав помічницю ОСОБА_12 та сказав їй задовольнити те, що просив ОСОБА_2 (див. підп. 18.5.12 п. 18 цієї окремої думки).
18.6.2. Із огляду на вищезазначене взагалі важко уявити з чим ще, як не з попередніми домовленостями, може бути пов`язано те, що людина ( ОСОБА_2 ), яка ніби то не має з посадовою особою попередніх домовленостей ( ОСОБА_1 ), телефонує і приходить до судді на прийом та в ході розмов з ним вільно обговорює питання щодо вирішення справи, до якої не має офіційно жодного відношення, підтверджуючи намір передання неправомірної вигоди за вирішення справи, говорячи дослівно «Він платить… він каже, ето самоє, він заплатить тільки шоб на його користь було».
18.6.3. Також про те, що ОСОБА_2 діяв на стороні отримувача неправомірної вигоди свідчить відповідний характер і тон розмов між ним і ОСОБА_1 , а також їх рухи, зафіксовані у ході НС(Р)Д 11.09.2017, які вказують на розуміння людей один одним «з пів слова» та намагання свої дії законспірувати під нейтральним обговоренням, в ході якого суддя ніби нічого й не просить, ні на що не надаає згоди, але після отримання коштів надає завдання позов задовольнити, кажучи дослівно «йому задовольняй то, що він там хоче», «…Но увидь, короче, увидь. Кить нєт, та … ну, задовольни»».
18.6.4. В контексті наведеного слід також зауважити, що як засвідчує судова практика, доказування тих чи інших обставин кримінального правопорушення досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх, у тому числі непрямих доказів, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) факту вчинення кримінального правопорушення конкретною особою (постанова Верховного Суду від 23.10.2021 у справі №220/139/20).
Більше того, чинний КПК не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин чи елементів складу злочину на підставі сукупності непрямих доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину чи елемент складу злочину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку (постанови Верховного Суду від 08.02.2022 у справі №576/1437/19, від 16.02.2022 у справі №662/729/19).
18.7. Отже, у цій справі на основі аналізу непрямих доказів у їх сукупності можна дійти висновку, що ОСОБА_2 , запропонувавши ОСОБА_6 надати неправомірну вигоду судді та передавши її йому фізично, діяв саме на стороні ОСОБА_1 , тобто був пособником отримання ним неправомірної вигоди.
18.7.1. Разом із цим, не погоджуюся з висновками суду першої інстанції, що під час здійснення НС(Р)Д - аудіо-, відеоконтроль особи щодо ОСОБА_1 від 22.09.2017 чітко вбачаються серії та номера банкнот грошових купюр та момент, коли ОСОБА_2 поставив грошові купюри під блокнот ОСОБА_1 , оскільки чітко рухів рук ОСОБА_2 в бік записника ОСОБА_1 та покладення під нього грошових коштів на відеозаписі не видно. Проте це не має істотного впливу на доведеність наявності у діях осіб ознак кримінального правопорушення, оскільки обставини передачі грошових коштів підтверджуються іншими доказами, зокрема, й відомостями з протоколу НС(Р)Д - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 11.10.2017 з додатком, відповідно до яких ОСОБА_1 під час розмови з невстановленими абонентами повідомив, що отримав від ОСОБА_2 грошові кошти у сумі 2000 грн, у зв`язку із розглядом справи за позовом ОСОБА_6 (підп. 5.2.1.14. п. 5 вироку).
18.7.2. Таким чином, відсутні обставини які б надавали підстави для висновку, що дії ОСОБА_2 слід було кваліфікувати не як пособництво в одержанні неправомірної вигоди, а як надання неправомірної вигоди.
19. Підсумовуючи все вищенаведене хочу зазначити, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст. 2 КПК).
20. Мені прикро усвідомлювати, що у цій справі наведені завдання кримінального провадження, зокрема, в частині з`ясування винуватості ОСОБА_1 і ОСОБА_2 у вчиненні злочину, не були виконані внаслідок помилкових висновків і застосування норми, для застосування якої у цій справі не було жодних підстав.
Суддя: ОСОБА_15