Справа № 459/2461/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/200/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 травня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 24 грудня 2021 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 24 грудня 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України.

Призначено ОСОБА_6 покарання: за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки; за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 29.10.2019 року у виді обмеження волі строком 2 роки 5 місяців, яке згідно п.1 ч.1 ст. 72 КК України перевести в 1 рік 2 місяці та 15 днів позбавлення волі, та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки 2 (два) місяці.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з дня оголошення вироку.

В строк відбування покарання ухвалено зарахувати строк тримання його під вартою на стадії досудового розслідування та під час судового розгляду кримінального провадження з 04.08.2020 року (дата затримання) до 24.12.2021 року включно (дата оголошення вироку).

Запобіжний захід тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Після набрання вироком законної сили речові докази по справі цифрові диски залишено при матеріалах кримінального провадження.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Арешти, накладені ухвалами Червоноградського міського суду Львівської області від 06.08.2020 року скасовано.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 04.08.2020 року в період часу з 15:30 год. по 16:00 год., знаходячись в магазині «Аврора», який розташований за адресою: Львівська обл., м. Червоноград, вул. Шептицького, 12, діючи повторно, маючи прямий умисел, направлений на викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, відкрито, намагався викрасти із торгового залу вказаного магазину непродовольчі товари, а саме: корм для декоративних гризунів марки hobby meal Ласунчик медовий вагою 600 г., набір кульок для пістолета Граната , набір резинок силіконових в пакеті 1 уп., брелок Сова срібного кольору із червоними очима, резинку-тримач із гачками 1м., браслет на зав`язки зелено-рожевого кольору, вітамін С зі смаком апельсина, 50 шт., шкарпетки сірого кольору із малюнком, рушник кухонний мікрофібру з петлею 40 см., гумку із зображенням поперечного перерізу ківі, а всього на загальну суму 144 гривні. Перебуваючи у торговому залі магазину, ОСОБА_6 , взяв із стелажу вищевказані речі та помістив їх до рюкзака чорного кольору, який знаходився у нього на плечі. В подальшому, ОСОБА_6 , маючи непродовольчі товари в рюкзаку, пройшов повз касу магазину в сторону до виходу, не оплативши за даний товар, однак перед виходом з магазину був зупинений продавцем-касиром ОСОБА_9 і повідомлений про необхідність розрахунку за товар, який ОСОБА_6 поклав до свого рюкзака, проте останній на законні вимоги ОСОБА_9 не відреагував, та усвідомлюючи, що його дії переросли із таємного у відкритий характер викрадення, попрямував на вихід, де був затриманий працівниками даного магазину.

Окрім цього, 03.08.2020 року близько 06 год 49 хв ОСОБА_6 , діючи повторно, маючи умисел направлений на викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, таємно, шляхом проникнення, перелізши через паркан на огороджену територію домоволодіння належного ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_1 , яка являється сховищем, заволодів двома керамічними садовими статуетками у формі гриба та керамічною садовою статуеткою у формі лелеки, належним ОСОБА_10 та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим завдав матеріальної шкоди потерпілій в розмірі 595 гривень.

Не погоджуючись з даним вироком суду захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 24 грудня 2021 року скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 закрити.

В обґрунтування апеляційної скарги покликається на те, що оскаржуваний вирок винесено на підставі недопустимих доказів, яким суд не надав оцінку в нарадчій кімнаті, що потягло за собою ухвалення незаконного судового рішення.

Вважає, що судове рішення постановлене з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому вирок суду повинен бути скасований, а кримінальне провадження закрите у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України.

Зазначає, що встановлюючи вказані вище обставини на підставі отриманих в судовому засіданні доказів суд не дав належної оцінки доказам на предмет їх допустимості, а саме: на допустимість письмового доказу (протоколу огляду місця події від 04.08.2020 магазину «Аврора»). Вказує, що судом по даному епізоду неправомірно відхилено клопотання сторони захисту від 15.11.2021 з приводу визнання протоколу огляду місця події від 04.08.2020 проведеного в магазині «Аврора» та всі похідні докази недопустимими доказами.

Вказує, що як вбачається з фото таблиць до протоколу огляду місця події від 04.08.2020 на час вчинення слідчої дії, яка тривала 04.08.2020 з 17 год. 25 хв. до 17 год. 52 хв. робота магазину «Аврора» була зупинена: в магазині відсутні відвідувачі, а вчиняються слідчі дії за участю затриманого ОСОБА_6 , поліції, продавців, що спричинило втручання у право на недоторканість житла чи іншого володіння особи.

Звертає увагу, що ОСОБА_9 є свідком, продавцем магазину, яка підписувала протокол огляду 04.08.2020, як власник (користувач). Власник (користувачем) вказаного приміщення вона не являється, що вбачається з інформації з державного реєстру речових прав на нерухоме майно. Крім того, матеріалами справи не підтверджено те, що ОСОБА_9 є володільцем магазину. В той же, час володільцем (орендарем) магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » є ФОП ОСОБА_11 , в м.Червонограді не перебувала, що підтвердила в судовому засіданні 16.11.2021 продавець (свідок) ОСОБА_12 .

Наголошує, що в матеріалах справи відсутня згода на огляд місця події від 04.08.2020 проведеного в магазині «Аврора» як власника магазину, так і орендаря, ухвали слідчого судді, якою дано дозвіл на проведення огляду магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » 04.08.2020 теж не має.

На думку захисника, протокол огляду місця події 04.08.2020 проведеного в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 », є недопустимим доказом. Виявлені та вилучені речові докази, згідно протоколу огляду місця події також є недопустимими доказами. Всі докази, отримані на підставі протоколу огляду місця події від 04.08.2020 є недопустимими доказами по принципу доктрини «плодів отруєного дерева», а саме: інвентаризація товару від 04.08.2020, довідка про ціни на товар від 05,08.2020, постанова про визнання речовим доказом та прилучення речового доказу до кримінального провадження від 04.08.2020, клопотання про арешт майна від 05.08.2020 ухвала Червоноградського міського суду Львівської області від 06.08.2020 про арешт майна та інші.

Захисник стверджує, що суд першої інстанції не розглянув та не дав оцінку в судовому рішенні клопотання сторони захисту від 15.11.2021 з приводу визнання недопустимим доказом протоколу проведення слідчого експерименту від 11.08.2020 за участю свідка ОСОБА_9 , який не відповідає вимогам чинного законодавства та отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Також, захисник зазначає, що з протоколу огляду речей та документів від 07.08.2020 не ідентифіковано жоден товар, який брав в руки ОСОБА_6 . Вказує, що при допиті 23.12.2021 в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 зазначив, що нічого не викрав, вони (продавці) самі позносили речі коли він лежав зв`язаний, речей не викрадав.

Щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, захисник вказує, що встановлені вказані в судовому рішенні обставини на підставі отриманих в судовому засіданні доказів, суд першої інстанції не дав належної оцінки доказам на предмет їх допустимості.

Захисник зазначає, що стороною обвинувачення у кримінальному провадженні в якості доказів по епізоду за ч.3 ст. 185 КК України долучено товарний чек на суму 595 грн. без зазначення дати, року, П.І.Б. суб`єкта господарювання, який виписував даний товарний чек. По даному епізоду, суд першої інстанції не розглянув та не дав оцінку в судовому засіданні письмовому клопотанню сторони захисту від 04.10.2021 зі змінами, з приводу того, що товарний чек не відповідає вимогам чинного законодавства та не може підтвердити жодних обставин, отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, він є недопустимим (неналежним) доказом, оскільки вартість викраденого майна, що існувала на момент вчинення злочину не підтверджена з тих підстав, що на товарному чеку відсутня дата.

Вважає, що відсутність висновку експерта про вартість викраденого майна є істотним порушенням і тягне за собою скасування судових рішень через відсутність встановленого розміру шкоди, завданої злочином. В даному випадку вартість майна на момент вчинення злочину не підтверджена в законний спосіб, тому факт вчинення крадіжки заперечується з мотивів відсутності в діянні ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, визначеного ст. 185 КК України, зокрема об`єктивної сторони злочину його вартості, яка в законний спосіб не встановлена.

Акцентує, що при допиті 23.12.2021 в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 визнаючи вчинення діяння по цьому епізоду звернув увагу на той факт, що вартість викраденого не підтверджена належним чином.

Крім того, стороною обвинувачення у кримінальному провадженні в якості доказів по епізоду за ч.3 ст. 185 України долучено протокол огляду місця події від 04.08.2020, як власник (користувач) підписувала ОСОБА_10 , яка у такий спосіб надавала згоду на слідчу дію. В матеріалах справи відсутні відомості, що ОСОБА_10 є володільцем вказаного домоволодіння, що є підставою визнати проток огляду місця події 04.08.2020 проведеного в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 недопустимим доказом (відповідне клопотання від 15.11.2021 подавалося суду).

Крім цього, 28 квітня 2022 року на адресу Львівського апеляційного суду надійшло клопотання захисника-адвоката ОСОБА_7 , в якому він просить апеляційний суд оглянути (повторно дослідити) в судовому засіданні та надати належну оцінку наступним доказам: протоколу огляду місця події від 04.08.2020 року проведеного в магазині «Аврора» (том 1 а.с. 186-195); протоколу проведення слідчого експерименту від 11.08.2020 року проведеного в магазині «Аврора» (том 1, а.с. 205); товарний чек на суму 595 грн. (том 1, а.с. 230).

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора про законність судового рішення, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволення не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку дотримані.
Вирок суду ухвалений на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом першої інстанції відповідно до ст.94 КПК України в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. У вироку суду наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини кримінального провадження, навівши такі у вироку, та прийшов до обґрунтованого висновку про наявність у діях обвинувачених складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 185 КК України, оскільки обвинувачений ОСОБА_6 скоїв закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабежу), повторно, а також таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчиненого повторно, поєднаному із проникненням у сховище.
Дані обставини підтверджуються наявними у матеріалах кримінального провадження доказами, яким суд першої інстанції надав належну правову оцінку та вірно взяв до уваги, обґрунтувавши своє рішення.
Зокрема, винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 185 КК України доведена зібраними органом досудового розслідування матеріалами кримінального провадження, а також доказами, здобутими під час розгляду даного кримінального провадження в суді, а саме:
-показаннями допитаної в судовому засіданні суду першої інстанції 02.08.2021 року потерпіла ОСОБА_10 , яка пояснила, що 02.08.2020 року у них вдома ночували гості. Всю ніч собаки гавкали, а зранку 03.08.2020 року чоловік звернув увагу, що на подвір`і відсутні статуетки: гриби та лелека. Оглянувши записи камер відеоспостереження, побачили, що якийсь хлопець переліз через паркан, оглянув територію, перекинув статуетки за паркан, походив по подвір`ю та втік. Грибочки потім знайшли за 200 м від дому. Того хлопця затримали в тому ж одязі, що і на камері. Матеріальна шкода не відшкодована;
-показаннями допитаної в судовому засіданні суду першої інстанції свідка ОСОБА_9 , яка пояснила, що 04.08.2020 року вона перебувала на робочому місці. Коли в магазин зайшов молодий чоловік, одягнутий весь в зелений одяг, вона стала спостерігати за ним по камерам відеоспостереження. Він перебував у приміщенні магазину близько 15 хв і продавець ОСОБА_13 намагалась бути поруч з ним, але відлучалась по робочим потребам. На камері відеоспостереження було видно, як цей хлопчина забирав речі з полиць та клав собі в рюкзак, тому свідок вийшла з кабінету і перестріла разом зі свідком ОСОБА_14 цього чоловіка на виході з вимогою повернути викрадені речі. Він повернув резинку, а коли свідок намагалась піти за ключем, щоб закрити вхідні двері магазину, то цей молодий чоловік почав вириватись, тоді якийсь мужчина-покупець допоміг його затримати. В цей момент у хлопця в зеленому одязі з`явився в руці ніж, очевидно із задньої кишені, але вона не бачила моменту коли він його витягував. З його кишень повитягували корм для гризунів, шкарпетки, кульки до пістолета дитячого, браслети, брелки, три ножі, більше детально не пригадує. На запитання сторони захисту свідок уточнила, що ніж в руці обвинувачений тримав ззаду, а погрози висловлював усно. На уточнюючі запитання суду свідок пояснила, що в цей період в магазині перебувало близько 10-15 покупців. Коли свідок перешкодила обвинуваченому вийти з магазину, він повернув на її вимогу резинку, заперечивши заволодіння рештою предметів, тому свідок мала намір взяти ключі від вхідних дверей магазину і закрити такі. А коли вона відійшла від обвинуваченого, то за спиною почула шум і повернулась. В цей час свідок ОСОБА_13 тримала одною рукою двері, а іншою намагалась затягнути хлопця назад в магазин. В цей час покупці допомогли його затягнути в приміщення магазину,а якась жінка почала кричати, що в нього у руках ніж, звичайний кухонний ніж. В цей момент мужчина-покупець його скрутив, вихватив ніж і так його тримав близько 10 хвилин до приїзду поліції;
-показаннями допитаної в судовому засіданні суду першої інстанції 16.11.2021 року свідок ОСОБА_12 , яка пояснила, що 04.08.2020 року працювала в магазині «Аврора». Хлопець, якого в судовому засіданні впізнала, увійшов до магазину, був одягнений в одяг зеленого кольору. По камерам відеоспостереження побачили, що він ховає в рюкзак дрібні речі. Тоді вона, свідок ОСОБА_13 та свідок ОСОБА_15 почали його затримувати за допомогою якогось мужчини-покупця. Уточнила, що саме свідок ОСОБА_15 по камерам відеоспостереження побачила дії ОСОБА_16 і крикнула свідку ОСОБА_17 стати біля дверей, щоб перевірити його і не випускати. Коли почали затримувати ОСОБА_18 , з його кишені випав в його руку складений швейцарський ніж, який він не намагався розкласти і його відразу вибили з руки на підлогу. Вказує, що викрадені речі були ідентифіковані за бирками. Додатково зазначила, що власниці магазину ОСОБА_11 в м. Червоноград в той день не було взагалі, оскільки остання проживає в м. Полтава.
Крім вищенаведених доказів вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 185 КК України стверджується рядом письмових доказів по справі, а саме:
по епізоду 04.08.2020 року:
- рапортом про виявлення кримінального правопорушення з якого вбачається, що 04.08.2020 року о 15.53 год надійшов виклик по АДРЕСА_2 з приводу затримання особи, яка вкрала багато предметів і має ніж;
- заявою про притягнення до кримінальної відповідальності від 04.08.2020 року, поданою ОСОБА_9 ;
- заявою про кримінальне правопорушення від 04.08.2020 року ОСОБА_11 ;
- інвентаризаційною довідкою від 04.08.2020 року;
- довідкою про ціни на товар від 04.08.2020 року;
- заявою про долучення відеозаписів з камер відеоспостереження;
- відеозаписом з камер спостереження;
- постановою про визнання речовим доказом;
- протоколом огляду речей і документів від 07.08.2020 року;
- протоколом огляду місця події з додатками від 04.08.2020 року;
- постановою про визнання речовим доказом;
- ухвалою про арешт майна від 06.08.2020 року,
- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення;
- постановою про визнання речовим доказом;
- ухвалою про арешт майна від 06.08.2020 року;
- протоколом огляду речових доказів від 25.08.2020 року;
- протокол проведення слідчого експерименту від 11.08.2020 року з додатками;
- оглянутими в судовому засіданні речовими доказами.
По епізоду 03.08.2020 року:
- заявою про вчинення кримінального правопорушення;
- заявою на проведення огляду на території домоволодіння;
- протоколом огляду місця події від 04.08.2020 року з фото таблицею;
- протоколом огляду місця події від 04.08.2020 року з фото таблицею;
- постановою про визнання речовим доказом;
- ухвалою про арешт майна;
- товарним чеком про вартість статуеток;
- заявою про долучення відеозаписів із камер відеоспостереження з додатками;
- відеозаписом з камер спостереження з будинку по АДРЕСА_1 , оглянутого в судовому засіданні;
- оглянутими в судовому засіданні суду першої інстанції речовими доказами.

Наведені вище і досліджені судом першої інстанції докази отримані у порядку, встановленому КПК України, підтверджують існування обставин, які відповідно до статті 91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема подію кримінального правопорушення (час, місце, спосіб, наслідки вчинення злочину) та інші обставини, які мають значення для кримінального провадження, а відтак в силу положень статей 84, 85, 86 КПК України є належними, допустимими, достовірними.

Всі докази взаємодоповнюють один одного і в сукупності «поза розумним сумнівом» доводять вину ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 185 КК України, та одночасно спростовують доводи сторони захисту про недоведеність його вини у вчиненому.

На переконання колегії суддів, висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, які судом першої інстанції встановлені повно, та підтверджуються вищенаведеними доказами у своїй сукупності.

Що стосується твердження сторони захисту про недопустимість протоколу огляду місця події від 04.08.2020, то такі, на думку колегії суддів, є безпідставними та спростовуються наступним.

Згідно зі ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

У ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено право кожного мирно володіти своїм майном.

Положенням ч. 2 ст. 30 Конституції України заборонено проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.

Відповідно до вимог ст. 13 КПК України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно з статтею 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Ст. 234 КПК України визначено, що обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, здобутого в результаті його вчинення, а також установлення місцезнаходження розшукуваних осіб.
Таким чином, основною метою обшуку як слідчої дії є саме відшукання певних предметів чи відомостей, встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. При цьому обшук у будь-якому випадку пов`язаний із проникненням до житла чи іншого володіння особи. Огляду як слідчій дії також властиві певні ознаки, притаманні обшуку, зокрема, він спрямований на виявлення та фіксацію певних відомостей про кримінальне правопорушення. Однак огляд не завжди пов`язаний із проникненням до житла чи іншого володіння особи, а тому не завжди спричиняє втручання у право на недоторканість житла чи іншого володіння (позиція ВС в справі № 761/12614/20 від 26 травня 2021 р).
Так, законодавцем окрім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме, можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 7 листопада 2013 року в справі «Бєлоусов проти України» зазначив, що будь-яке втручання згідно з пунктом 1 статті 8 Конвенції повинно бути виправданим у розумінні пункту 2 як таке, що здійснюється «згідно із законом» і є «необхідним у демократичному суспільстві» задля досягнення однієї або більше законних цілей, що в ньому наводяться. Формулювання «згідно із законом» вимагає від оскаржуваного заходу як підґрунтя в національному законодавстві, так і його відповідності принципові верховенства права. Головною метою статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є захист особи від свавільного втручання державних органів. У цьому рішенні Європейський суд з прав людини дійшов висновку, що огляд працівниками міліції житла заявника не проводився згідно із законом, оскільки дозвіл на огляд отримано за обставин, в яких були відсутні процесуальні гарантії, що захищають його здатність висловлювати свою справжню думку.
З матеріалів кримінального провадження, вбачається, що 04.08.2020 року було проведено огляд місця події. З протоколу огляду місці події вбачається , що об`єктом такого огляду являвся магазин «Аврора», вхід в який обладнаний дверима коричневого кольору, які на момент огляду відчинені. При вході до магазину з правого боку наявні скриньки для зберігання речей сірого кольору, столик жовто-червоного кольору, на якому та під яким знаходились речі, замах на відкрите викрадення яких інкримінується обвинуваченому. Таким чином, ця слідча дія проводилась в загально доступному місці, доступ до нього був вільний, проникнення до приміщень, доступ до яких будь-яким чином обмежений, не здійснювалось і відшукання предметів чи відомостей не проводилось. В ході слідчої дії ні поняті, ні інші учасники жодних зауважень не висловлювали.
Відповідно до висновку, викладеному в постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 12 лютого 2019 року у справі №159/451/16-к (провадження № 51-1173км18) для з`ясування допустимості доказів,отриманих підчас огляду житла чи іншого володіння особи, якщо наявність та/або добровільність згоди володільця ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, враховуючи, але не обмежуючись, наявністю письмової згоди.
Також, з висновку, викладеному в постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 12 лютого 2019 року у справі №159/451/16-к (провадження № 51-1173км18) вбачається, що якщо потерпілий викликає правоохоронців для розслідування злочину, вчиненого в межах його володіння, виникає обґрунтована презумпція того, що потерпілий погоджується і з тим, що місце події буде оглянуто, хоча б для того щоб пересвідчитися, що злочинна подія дійсно мала місце.
Так, у матеріалах справи наявна заява про кримінальне правопорушення потерпілої ОСОБА_11 від 04.08.2020, згідно якої працівниками магазину «Аврора» виявлено факт грабежу, вчинений 04.08.2020 та потерпіла просить притягнути винних осіб до відповідальності згідно з чинним законодавством (т.1 а.с. 169).
Виходячи із аналізу кримінальних процесуальних норм, які містяться у ч. 1 ст. 233, ч. 2 ст. 234 та ч. 2 ст. 237 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє, за умови, що були наявні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди.
Такий висновок суду узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 01 листопада 2018 року (справа № 536/1048/16-к).
А тому апеляційний суд не вбачає підстав для визнання доказу - протоколу огляду місця події від 04.08.2020 року недопустимим доказом, й відповідно не вбачає підстав для визнання недопустимими усіх інших доказів, здобутих на підставі даного доказу як «плодів отруйного дерева», про що у своїх доводах вказує захисник.
З огляду на наведене вище, колегія суддів вважає, що доводи захисника з приводу недопустимості як доказу протоколу проведення слідчого експерименту від 11.08.2020 а магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » є безпідставними та на увагу не заслуговують.
Щодо доводів сторони захисту з приводу невідповідності вимогам чинного законодавства долученого до матеріалів справи товарного чеку, слід зазначити наступне.
Потерпілою ОСОБА_10 був наданий товарний чек на підтвердження власності викрадених двох керамічних садових статуеток у формі гриба та керамічною садовою статуеткою у формі лелеки, що спростовує доводи обвинуваченого в цій частині.
Твердження захисника, що вказаний товарний чек не може вважатись належним розрахунковим документом, з посиланням на відсутність в ньому суб`єкта господарювання є безпідставними, оскільки потерпіла надала документ, що мала на вказані керамічні садові статуетки з урахуванням спливу часу після придбання, у вказаному товарному чеку зазначена вартість вказаних товарів, підпис особи, яка здійснила продаж, характеристика керамічних садових статуеток, яка співпадає з характеристиками викрадених.
За епізодом від 04.08.2020 року висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчинені ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, його правова кваліфікація, відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних у справі і досліджених в повному обсязі в судовому засіданні усіх доказах в їх сукупності, які не викликають сумнів щодо їх належності та допустимості.

Доводи захисту про повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні згідно з його клопотанням в порядку ст. 404 КПК України є необґрунтованими.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

У клопотанні захисника не наведено жодних доказів дослідження судом першої інстанції доказів, що містяться у кримінальному провадженні, не повністю або з порушеннями, а відтак відповідно до положень ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що клопотання захисника задоволенню не підлягає.

На переконання колегії суддів, висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, які судом першої інстанції встановлені повно, та підтверджуються вищенаведеними доказами у своїй сукупності.

Колегія суддів вважає, що покарання обвинуваченому, призначено з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, що є достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження при апеляційному розгляді справи, у зв`язку з чим такі до задоволення не підлягають.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга є необґрунтованою й приходить до висновку, що судом вірно кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_6 , а призначене обвинуваченому покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

При перевірці справи колегія суддів не виявила допущених істотних порушень кримінально-процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які тягнули б за собою скасування вироку.
Вирок суду постановлений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим і підстав для його скасування немає.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 24 грудня 2021 року щодо ОСОБА_6 , залишити без зміни, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту постановлення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.

Головуючий:

Судді: