ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/902/22 Справа № 205/378/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 січня 2022 року про направлення для відбування покарання відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дніпропетровська, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
засудженого вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22 січня 2021 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік та звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком в 1 (один) рік, із покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 січня 2022 року було задоволено подання Новокодацької РВ філії ДУ Центр пробації у Дніпропетровській області та направлено засудженого ОСОБА_8 для відбуття покарання, призначеного вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22 січня 2021 року за ч. 2 ст. 185 КК України.
Початок строку виконання покарання ОСОБА_8 - рахувати з дня його фактичного затримання в порядку виконання вироку Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22 січня 2021 року.
Як встановлено судом, ОСОБА_8 22 січня 2021 року було засуджено Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, від відбування якого останнього було звільнено на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком 1 рік.
На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти його про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
16 березня 2021 року ОСОБА_8 з`явився до органу пробації, де був ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання з випробуванням, попереджений про те, що у разі порушення порядку та умов відбування покарання з випробуванням, а також у разі допущення систематичних порушень громадського порядку, до суду буде направлено подання про скасування звільнення від відбування покарання та направлення його в місця позбавленні волі для відбування призначеного судом покарання.
Однак, ОСОБА_8 не з`явився до органу пробації 02 вересня 2021 року та 06 січня 2022 року, та систематично вчинює адміністративні правопорушення, що стало підставою для звернення органом пробації до суду з поданням про скасування щодо нього випробувального терміну та направлення на відбування покарання у вигляді позбавлення волі.
Також, ОСОБА_8 25 липня 2021 року вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, за що на нього судом було накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 170 гривень на підстави постанови Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 вересня 2021 року. При цьому, відповідно до вказаної постанови судді, ОСОБА_8 було притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення домашнього насильства відносно його колишньої дружини ОСОБА_9 , яке виразилося у образах нецензурною лайкою та погрозами фізичної розправи.
Крім того, постановою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23 листопада 2021 року ОСОБА_8 був притягнений до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП України з накладенням на нього адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17000,00 грн. та позбавлення права керування транспортними засобами на один рік.
Також, постановою Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 грудня 2021 року ОСОБА_8 був притягнений до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП України та на нього було накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в дохід держави в розмірі 17000,00 грн. з позбавленням права керування транспортним засобами на один рік.
Окрім того, ОСОБА_8 чотири рази, а саме 17 серпня 2021 року, 17 вересня 2021 року, 09 жовтня 2021 року та 29 жовтня 2021 року був притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 126 КУпАП за керування транспортними засобами без права на керування транспортним засобом відповідної категорії, із накладенням на останнього адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800,00 грн.
Таким чином, суд дійшов висновку про те, що ОСОБА_8 під час проходження випробування, як умови звільнення його від призначеного покарання у вигляді позбавлення волі, систематично вчиняв умисні адміністративні правопорушення, що посягають на громадський порядок та громадську безпеку, що у своїй сукупності вказують на стійке небажання засудженого ОСОБА_8 стати на шлях виправлення, що є підставою для направлення засудженого для відбування призначеного покарання у вигляді позбавлення волі.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Захисник в своїй апеляційній скарзі просить ухвалу Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 січня 2022 року скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволенні подання Новокодацької РВ філії ДУ Центр пробації у Дніпропетровській області та направлення ОСОБА_8 для відбуття покарання, призначеного вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22 січня 2021 року за ч. 2 ст. 185 КК України.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник посилається на те, що висновки суду про неналежне виконання засудженим своїх обов`язків перед органом пробації не відповідають дійсності. Так, захисник звертає увагу, що внаслідок неявки 02 вересня 2021 року ОСОБА_8 отримав попередження від 03 вересня 2021 року про скасування звільнення від відбування призначеного судом покарання з випробуванням і направлення для відбування призначеного судом покарання. Обставини неявки 06 січня 2021 року не з`ясовані і попередження не виносилося.
Засуджений ОСОБА_8 при розгляді подання у суді першої інстанції не заперечував і наразі не заперечує факту неприбуття на реєстрацію 02 вересня 2021 року та надав з даного приводу обґрунтовані пояснення. Що стосується 06 січня 2021 року, то засуджений з`явився, але запізно, бо не був сповіщений про скорочений робочий день і не мав можливості з даного приводу дати обґрунтовані пояснення оскільки слідували свята за якими орган пробації вже звернувся до суду стосовно його.
Такі неявки, на думку сторони захисту, були поважними, і жодним чином не можуть свідчити про небажання стати на шлях виправлення. Тим паче, за період іспитового строку нових злочинів засуджений не вчинив.
Окрім цього, захисник вказує, що ОСОБА_8 працює і працював про, що також зазначено в його анкеті особової справи, що також є суттєвою обставиною, яку фактично не спростовано представником органу пробації і не враховано судом.
Далі, захисник вказує на те, що засуджений, хоч й притягувався до адміністративної відповідальності, про які зазначено в ухвалі суду, однак, розгляд справ про адміністративне правопорушення проводилися поверхнево, з порушенням права на захист та в деяких справах без участі особи. На думку сторони захисту, більшість вчинених засудженим адміністративних правопорушень за своїм змістом є однотипними і від їх вчинення не наступило тяжких наслідків.
При цьому, сторона захисту звертає увагу на те, що ОСОБА_8 виховує та утримує п`ятьох дітей для чого має багато працювати щоб забезпечити їм належний рівень життя, що в деякій мірі потягло за собою скоєння ним адміністративних правопорушень, по не власній волі, для отримання від своєї діяльності доходу і утримання дітей. Враховуючи ситуацію яка склалася, наразі є необхідність у сплаті адміністративних штрафів за правопорушення, щоб не допустити інших тяжких наслідків і не втопитися у боргах та мати можливість і далі забезпечувати своїх дітей. Дані обставини не можуть чекати, а потребують наполегливої праці вже сьогодні. Тим паче, ОСОБА_8 є фізичною особою підприємцем і його діяльність підлягає постійного розвитку і уваги і нехтування часом неприпустиме.
Таким чином, захисник вважає, що при вирішенні питання про скасування звільнення засудженого від відбування покарання з випробовуванням суддя мав з`ясувати, чи мав засуджений реальні можливості виконати покладені на нього обов`язки і чи можна розглядати факти, викладені у поданні органу, що відає відбуванням покарання, як свідчення небажання засудженого стати на шлях виправлення. Натомість, суд першої інстанції, ухвалюючи рішення, не дослідив особу засудженого, з`ясування чого може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Сам засуджений не є суспільно-небезпечною особою та схильним до агресії, оскільки за місцем мешкання характеризується позитивно, як добрий та порядний чоловік» громадський порядок не порушує, бере участь у облаштуванні місцевого житлового масиву та має на утриманні п`ятьох дітей, офіційно працевлаштований і працює.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги захисника засудженого заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість, просив залишити ухвалу суду першої інстанції без змін.
Засуджений та захисник засудженого в судові засідання не з`явились, причини своєї неявки суду не повідомили. Обговоривши в судовому засіданні питання щодо можливості розгляду справи за відсутності засудженого та його захисника, заслухавши думку прокурора, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Як вбачається із матеріалів справи, судом апеляційної інстанції судові засідання з розгляду апеляційної скарги захисника засудженого призначались чотири рази, а саме: 21 березня 2022 року, 04 квітня 2022 року, 25 квітня 2022 року та 23 травня 2022 року.
При цьому, 21 березня 2022 року за вх. № 11ЕП-2749 від захисника засудженого надійшло клопотання про перенесення судового засідання на іншу дату, вмотивоване тим, що захисник ОСОБА_8 - ОСОБА_7 не може прибути в судове засідання, у зв`язку із воєнним станом в України та неможливістю дістатися до суду апеляційної інстанції.
Відомостей щодо неявки 21 березня 2022 року самого ОСОБА_8 в судове засідання ані захисником, ані засудженим надано не було.
З метою забезпечення права на судових розгляд та доступ до правосуддя, колегія суддів врахувала подане клопотання та відклала справу на іншу дату 04 квітня 2022 року.
04 квітня 2022 року від захисника ОСОБА_7 до суду апеляційної інстанції за вх. №11ЕП-3342 надійшло аналогічне клопотання про перенесення судового засідання на іншу дату, вмотивоване тим, що останній не може прибути в судове засідання, у зв`язку із воєнним станом в України та неможливістю дістатися до суду апеляційної інстанції.
Відомостей щодо неявки 04 квітня 2022 року самого ОСОБА_8 в судове засідання ані захисником, ані засудженим надано не було.
Розгляд справи було відкладено на 25 квітня 2022 року, проте в день судового засідання від захисника ОСОБА_7 до суду апеляційної інстанції за вх. №11ЕП-4200 знову надійшло клопотання про перенесення судового засідання на іншу дату, вмотивоване тим, що останній не може прибути в судове засідання, у зв`язку із воєнним станом в України та неможливістю дістатися до суду апеляційної інстанції.
Відомостей щодо неявки 25 квітня 2022 року самого ОСОБА_8 в судове засідання ані захисником, ані засудженим надано не було.
З метою забезпечення права на судових розгляд та доступ до правосуддя, колегія суддів врахувала подане клопотання та відклала справу на іншу дату 23 травня 2022 року.
23 травня 2022 року від захисника ОСОБА_7 до суду апеляційної інстанції за вх. №11ЕП-5238 знову надійшло клопотання про перенесення судового засідання на іншу дату, вмотивоване тим, що засуджений ОСОБА_8 не може з`явитися в судове засідання, у зв`язку із воєнним станом в України та неможливістю дістатися до суду апеляційної інстанції. Сам захисник не може з`явитися в судове засідання у зв`язку із станом здоров`я. При цьому, жодних відповідних медичних довідок, які б підтверджували незадовільний стан здоров`я захисника та неможливість внаслідок цього прибути в судове засідання, ОСОБА_7 до клопотання не надав.
Тож, з огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що апеляційним судом вже неодноразово було відкладено розгляд справи через неявку засудженого та його захисника з метою реалізації ними своїх процесуальних прав та надання доступу до правосуддя, однак, останні, не надаючи жодних доказів на поважність підстав неявки в судові засідання, зловживають своїми процесуальними правами, не виконують свої процесуальні обов`язки, чим активно сприяють затягуванню розгляду справи та не дають суду апеляційної інстанції дотримуватись принципу розумних строків розгляду провадження в умовах оголошеного в державі воєнного стану, у зв`язку із чим апеляційний суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу без їх участі.
Водночас, роблячи висновки про необхідність розгляду справи за відсутності засудженого та його захисника, колегія суддів приймає до уваги той факт, що як ОСОБА_8 , так і ОСОБА_7 проживають безпосередньо в м. Дніпро, де активні бойові дії, станом на момент розгляду справи в суді апеляційної інстанції, не ведуться. При цьому, ані засуджений, ані захисник не позбавлені були можливості скористатись своїм процесуальним право на розгляд справи в режимі відеоконференції з найближчим до їх місця проживання судом першої інстанції. Доказів щодо залучення засудженого або захисника до лав територіальної оборони міста або військовослужбовців для здійснення захисту держави від дій агресора сторонами, які б свідчили про неможливість їх участі в судовому засіданні, також не надано.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника засудженого задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.
Згідно з п. 8 ч. 1 ст. 537 КПК України під час виконання вироків суд, визначений частиною другою ст. 539 цього Кодексу, має право вирішувати такі питання: про направлення звільненого від покарання з випробуванням для відбування покарання, призначеного вироком.
Частиною 2 ст. 78 КК України передбачено, що якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.
При скасуванні звільнення від відбування покарання з випробуванням суд зобов`язаний з`ясувати, чи мав засуджений реальні можливості виконати покладені на нього обов`язки і чи можна розглядати факти, викладені у поданні органу, що відає відбуванням покарання, як свідчення небажання засудженого стати на шлях виправлення.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 166 КВК якщо засуджений не виконує обов`язки, встановлені цим Кодексом, Законом України «Про пробацію», а також покладені на нього судом, або систематично вчиняє правопорушення, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, уповноважений орган з питань пробації вносить до суду подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання.
Подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання вноситься до суду після застосування уповноваженим органом з питань пробації до засудженого письмового попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування призначеного покарання.
Згідно з п.2, 3 Глави 3 Розділу IX «Порядку здійснення нагляду та проведення соціально-виховної роботи із засудженими до покарань, не пов`язаних з позбавленням волі», затвердженої наказом Міністерства юстиції України 29 січня 2019 року № 272/5, Невиконанням обов`язків вважається, якщо звільнений з випробуванням не виконав хоча б один з обов`язків за відсутності об`єктивних обставин, що фактично позбавляють його можливості їх виконувати (документально підтверджених).
Систематичним вчиненням правопорушень, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, є вчинення звільненим з випробуванням протягом іспитового строку трьох і більше таких правопорушень. У разі якщо звільнений з випробуванням продовжує не виконувати обов`язки або вчиняє адміністративні правопорушення після застосування до звільненого з випробуванням письмового попередження, уповноважений орган з питань пробації вносить до суду клопотання про скасування звільнення від відбування покарання і направлення звільненого з випробуванням для відбування призначеного покарання.
Так, згідно до матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_8 22 січня 2021 року було засуджено Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до одного року позбавлення волі, від відбування якого останнього було звільнено на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком один рік. На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти його про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
16 березня 2021 року ОСОБА_8 з`явився до органу пробації, де був ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання з випробуванням, попереджений про те, що у разі порушення порядку та умов відбування покарання з випробуванням, а також у разі допущення систематичних порушень громадського порядку, до суду буде направлено подання про скасування звільнення від відбування покарання та направлення його в місця позбавленні волі для відбування призначеного судом покарання. При цьому, засуджений ОСОБА_8 не з`явився до органу пробації 02 вересня 2021 року та 06 січня 2022 року.
Також, ОСОБА_8 систематично вчинює адміністративні правопорушення, зокрема, наступні.
25 липня 2021 року засуджений вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, за що на нього судом було накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 170 гривень на підстави постанови Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 вересня 2021 року. При цьому, відповідно до вказаної постанови, ОСОБА_8 було притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення домашнього насильства відносно його колишньої дружини ОСОБА_9 , яке виразилося у образах нецензурною лайкою та погрозами фізичної розправи.
Постановою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23 листопада 2021 року ОСОБА_8 був притягнений до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП України з накладенням на нього адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17000 грн. та позбавлення права керування транспортними засобами на один рік.
Постановою Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 грудня 2021 року ОСОБА_8 був притягнений до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП України та на нього було накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в дохід держави в розмірі 17000 грн. з позбавленням права керування транспортним засобами на один рік.
Окрім того, ОСОБА_8 чотири рази, а саме 17 серпня 2021 року, 17 вересня 2021 року, 09 жовтня 2021 року та 29 жотвня 2021 року був притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 126 КупАП - за керування транспортними засобами без права на керування транспортним засобом відповідної категорії, із накладенням на останнього адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800 грн.
Вказані обставини, на думку колегії суддів, свідчать про те, що ОСОБА_8 під час проходження випробування систематично вчиняв умисні адміністративні правопорушення, що посягають на громадський порядок та громадську безпеку, а також правопорушення при використанні транспортних засобів, що свідчить про його неповагу до встановлених у суспільстві правил поведінки, неусвідомлення свої протиправної поведінки та відсутність позитивних змін у свідомості останнього, направлених на виправлення, що у своїй сукупності вказують на стійке небажання засудженого ОСОБА_8 стати на шлях виправлення, що у відповідності до вимог ч. 2 ст. 78 КК України є безумовною підставою для направлення засудженого для відбування призначеного покарання у вигляді позбавлення волі.
Колегія суддів не погоджується із доводами апеляційної скарги захисника засудженого про те, що ОСОБА_8 хоч і притягувався до адміністративної відповідальності, однак, розгляд справ про адміністративне правопорушення проводилися поверхнево, з порушенням права на захист та в деяких справах без участі особи, а більшість вчинених засудженим адміністративних правопорушень за своїм змістом є однотипними і від їх вчинення не наступило тяжких наслідків, оскільки жодних доказів про те, що розгляд адміністративних справ відносно засудженого проводився поверхнево захисник не надав, відповідних постанов суду апеляційної інстанції про скасування рішень місцевого суду про визнання ОСОБА_8 винним та притягнення до адміністративної відповідальності не скористався, як незаконних і необґрунтованих, матеріали особової справи засудженого не містять. Позицію сторони захисту про те, що більшість вчинених адміністративних правопорушень ОСОБА_8 є однотипними та не призвели до тяжких наслідків, колегія суддів, також не приймає до уваги, так як сам факт ненастання тяжких наслідків від керування засудженим транспортними засобами у стані алкогольного сп`яніння та керування транспортними засобами без права відповідної категорії не спростовує суспільну небезпеку для населення від таких дій засудженого.
Щодо доводів апеляційної скарги захисника засудженого про те, що у ОСОБА_8 є п`ять неповнолітніх дітей, то на думку колегії суддів, це не може бути самостійною підставою для прийняття рішення про відмову у задоволенні подання органу пробації. Крім того, маючи п`ятьох неповнолітніх дітей, засуджений застосовував до своєї дружини домашнє насильство, яке виразилось у нецензурній лайці та погрозі фізичною розправою, за що відповідно до постанови Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 вересня 2021 року був притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 173-2 КупАП. На думку колегії суддів, така поведінка засудженого в родині може негативно впливати на психо-емоціний розвиток дітей.
Крім того, факт перебування у засудженого на утриманні п`ятьох неповнолітніх дітей, у сукупності з іншими обставинами, було враховано судом першої інстанції під час ухвалення вироку, яким засудженого було звільнено від відбування покарання з випробуванням.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_8 в період випробувального терміну належних висновків для себе не зробив, про що свідчить неодноразове притягнення останнього до відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень. Порушення засудженим ОСОБА_8 умов відбування покарання з випробуванням та вчинення неодноразово умисних адміністративних правопорушень в період іспитового строку свідчить про нехтування останнім загальновстановлених правил поведінки, а також враховуючи суспільну небезпеку скоєних ним правопорушень, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про категоричне небажання ОСОБА_8 стати на шлях виправлення, а відтак і відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги захисника засудженого та скасування ухвали суду першої інстанції про направлення засудженого для відбування призначеного вироком покарання у виді позбавлення волі.
Тож, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвалу Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 січня 2022 року про направлення для відбування покарання відносно засудженого ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 січня 2022 року про направлення для відбування покарання відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дніпропетровська, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
засудженого вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22 січня 2021 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік та звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком в 1 (один) рік, із покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 січня 2022 року було задоволено подання Новокодацької РВ філії ДУ Центр пробації у Дніпропетровській області та направлено засудженого ОСОБА_8 для відбуття покарання, призначеного вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22 січня 2021 року за ч. 2 ст. 185 КК України.
Початок строку виконання покарання ОСОБА_8 - рахувати з дня його фактичного затримання в порядку виконання вироку Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22 січня 2021 року.
Як встановлено судом, ОСОБА_8 22 січня 2021 року було засуджено Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, від відбування якого останнього було звільнено на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком 1 рік.
На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти його про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
16 березня 2021 року ОСОБА_8 з`явився до органу пробації, де був ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання з випробуванням, попереджений про те, що у разі порушення порядку та умов відбування покарання з випробуванням, а також у разі допущення систематичних порушень громадського порядку, до суду буде направлено подання про скасування звільнення від відбування покарання та направлення його в місця позбавленні волі для відбування призначеного судом покарання.
Однак, ОСОБА_8 не з`явився до органу пробації 02 вересня 2021 року та 06 січня 2022 року, та систематично вчинює адміністративні правопорушення, що стало підставою для звернення органом пробації до суду з поданням про скасування щодо нього випробувального терміну та направлення на відбування покарання у вигляді позбавлення волі.
Також, ОСОБА_8 25 липня 2021 року вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, за що на нього судом було накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 170 гривень на підстави постанови Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 вересня 2021 року. При цьому, відповідно до вказаної постанови судді, ОСОБА_8 було притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення домашнього насильства відносно його колишньої дружини ОСОБА_9 , яке виразилося у образах нецензурною лайкою та погрозами фізичної розправи.
Крім того, постановою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23 листопада 2021 року ОСОБА_8 був притягнений до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП України з накладенням на нього адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17000,00 грн. та позбавлення права керування транспортними засобами на один рік.
Також, постановою Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 грудня 2021 року ОСОБА_8 був притягнений до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП України та на нього було накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в дохід держави в розмірі 17000,00 грн. з позбавленням права керування транспортним засобами на один рік.
Окрім того, ОСОБА_8 чотири рази, а саме 17 серпня 2021 року, 17 вересня 2021 року, 09 жовтня 2021 року та 29 жовтня 2021 року був притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 126 КУпАП за керування транспортними засобами без права на керування транспортним засобом відповідної категорії, із накладенням на останнього адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800,00 грн.
Таким чином, суд дійшов висновку про те, що ОСОБА_8 під час проходження випробування, як умови звільнення його від призначеного покарання у вигляді позбавлення волі, систематично вчиняв умисні адміністративні правопорушення, що посягають на громадський порядок та громадську безпеку, що у своїй сукупності вказують на стійке небажання засудженого ОСОБА_8 стати на шлях виправлення, що є підставою для направлення засудженого для відбування призначеного покарання у вигляді позбавлення волі.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Захисник в своїй апеляційній скарзі просить ухвалу Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 січня 2022 року скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволенні подання Новокодацької РВ філії ДУ Центр пробації у Дніпропетровській області та направлення ОСОБА_8 для відбуття покарання, призначеного вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22 січня 2021 року за ч. 2 ст. 185 КК України.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник посилається на те, що висновки суду про неналежне виконання засудженим своїх обов`язків перед органом пробації не відповідають дійсності. Так, захисник звертає увагу, що внаслідок неявки 02 вересня 2021 року ОСОБА_8 отримав попередження від 03 вересня 2021 року про скасування звільнення від відбування призначеного судом покарання з випробуванням і направлення для відбування призначеного судом покарання. Обставини неявки 06 січня 2021 року не з`ясовані і попередження не виносилося.
Засуджений ОСОБА_8 при розгляді подання у суді першої інстанції не заперечував і наразі не заперечує факту неприбуття на реєстрацію 02 вересня 2021 року та надав з даного приводу обґрунтовані пояснення. Що стосується 06 січня 2021 року, то засуджений з`явився, але запізно, бо не був сповіщений про скорочений робочий день і не мав можливості з даного приводу дати обґрунтовані пояснення оскільки слідували свята за якими орган пробації вже звернувся до суду стосовно його.
Такі неявки, на думку сторони захисту, були поважними, і жодним чином не можуть свідчити про небажання стати на шлях виправлення. Тим паче, за період іспитового строку нових злочинів засуджений не вчинив.
Окрім цього, захисник вказує, що ОСОБА_8 працює і працював про, що також зазначено в його анкеті особової справи, що також є суттєвою обставиною, яку фактично не спростовано представником органу пробації і не враховано судом.
Далі, захисник вказує на те, що засуджений, хоч й притягувався до адміністративної відповідальності, про які зазначено в ухвалі суду, однак, розгляд справ про адміністративне правопорушення проводилися поверхнево, з порушенням права на захист та в деяких справах без участі особи. На думку сторони захисту, більшість вчинених засудженим адміністративних правопорушень за своїм змістом є однотипними і від їх вчинення не наступило тяжких наслідків.
При цьому, сторона захисту звертає увагу на те, що ОСОБА_8 виховує та утримує п`ятьох дітей для чого має багато працювати щоб забезпечити їм належний рівень життя, що в деякій мірі потягло за собою скоєння ним адміністративних правопорушень, по не власній волі, для отримання від своєї діяльності доходу і утримання дітей. Враховуючи ситуацію яка склалася, наразі є необхідність у сплаті адміністративних штрафів за правопорушення, щоб не допустити інших тяжких наслідків і не втопитися у боргах та мати можливість і далі забезпечувати своїх дітей. Дані обставини не можуть чекати, а потребують наполегливої праці вже сьогодні. Тим паче, ОСОБА_8 є фізичною особою підприємцем і його діяльність підлягає постійного розвитку і уваги і нехтування часом неприпустиме.
Таким чином, захисник вважає, що при вирішенні питання про скасування звільнення засудженого від відбування покарання з випробовуванням суддя мав з`ясувати, чи мав засуджений реальні можливості виконати покладені на нього обов`язки і чи можна розглядати факти, викладені у поданні органу, що відає відбуванням покарання, як свідчення небажання засудженого стати на шлях виправлення. Натомість, суд першої інстанції, ухвалюючи рішення, не дослідив особу засудженого, з`ясування чого може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Сам засуджений не є суспільно-небезпечною особою та схильним до агресії, оскільки за місцем мешкання характеризується позитивно, як добрий та порядний чоловік» громадський порядок не порушує, бере участь у облаштуванні місцевого житлового масиву та має на утриманні п`ятьох дітей, офіційно працевлаштований і працює.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги захисника засудженого заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість, просив залишити ухвалу суду першої інстанції без змін.
Засуджений та захисник засудженого в судові засідання не з`явились, причини своєї неявки суду не повідомили. Обговоривши в судовому засіданні питання щодо можливості розгляду справи за відсутності засудженого та його захисника, заслухавши думку прокурора, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Як вбачається із матеріалів справи, судом апеляційної інстанції судові засідання з розгляду апеляційної скарги захисника засудженого призначались чотири рази, а саме: 21 березня 2022 року, 04 квітня 2022 року, 25 квітня 2022 року та 23 травня 2022 року.
При цьому, 21 березня 2022 року за вх. № 11ЕП-2749 від захисника засудженого надійшло клопотання про перенесення судового засідання на іншу дату, вмотивоване тим, що захисник ОСОБА_8 - ОСОБА_7 не може прибути в судове засідання, у зв`язку із воєнним станом в України та неможливістю дістатися до суду апеляційної інстанції.
Відомостей щодо неявки 21 березня 2022 року самого ОСОБА_8 в судове засідання ані захисником, ані засудженим надано не було.
З метою забезпечення права на судових розгляд та доступ до правосуддя, колегія суддів врахувала подане клопотання та відклала справу на іншу дату 04 квітня 2022 року.
04 квітня 2022 року від захисника ОСОБА_7 до суду апеляційної інстанції за вх. №11ЕП-3342 надійшло аналогічне клопотання про перенесення судового засідання на іншу дату, вмотивоване тим, що останній не може прибути в судове засідання, у зв`язку із воєнним станом в України та неможливістю дістатися до суду апеляційної інстанції.
Відомостей щодо неявки 04 квітня 2022 року самого ОСОБА_8 в судове засідання ані захисником, ані засудженим надано не було.
Розгляд справи було відкладено на 25 квітня 2022 року, проте в день судового засідання від захисника ОСОБА_7 до суду апеляційної інстанції за вх. №11ЕП-4200 знову надійшло клопотання про перенесення судового засідання на іншу дату, вмотивоване тим, що останній не може прибути в судове засідання, у зв`язку із воєнним станом в України та неможливістю дістатися до суду апеляційної інстанції.
Відомостей щодо неявки 25 квітня 2022 року самого ОСОБА_8 в судове засідання ані захисником, ані засудженим надано не було.
З метою забезпечення права на судових розгляд та доступ до правосуддя, колегія суддів врахувала подане клопотання та відклала справу на іншу дату 23 травня 2022 року.
23 травня 2022 року від захисника ОСОБА_7 до суду апеляційної інстанції за вх. №11ЕП-5238 знову надійшло клопотання про перенесення судового засідання на іншу дату, вмотивоване тим, що засуджений ОСОБА_8 не може з`явитися в судове засідання, у зв`язку із воєнним станом в України та неможливістю дістатися до суду апеляційної інстанції. Сам захисник не може з`явитися в судове засідання у зв`язку із станом здоров`я. При цьому, жодних відповідних медичних довідок, які б підтверджували незадовільний стан здоров`я захисника та неможливість внаслідок цього прибути в судове засідання, ОСОБА_7 до клопотання не надав.
Тож, з огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що апеляційним судом вже неодноразово було відкладено розгляд справи через неявку засудженого та його захисника з метою реалізації ними своїх процесуальних прав та надання доступу до правосуддя, однак, останні, не надаючи жодних доказів на поважність підстав неявки в судові засідання, зловживають своїми процесуальними правами, не виконують свої процесуальні обов`язки, чим активно сприяють затягуванню розгляду справи та не дають суду апеляційної інстанції дотримуватись принципу розумних строків розгляду провадження в умовах оголошеного в державі воєнного стану, у зв`язку із чим апеляційний суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу без їх участі.
Водночас, роблячи висновки про необхідність розгляду справи за відсутності засудженого та його захисника, колегія суддів приймає до уваги той факт, що як ОСОБА_8 , так і ОСОБА_7 проживають безпосередньо в м. Дніпро, де активні бойові дії, станом на момент розгляду справи в суді апеляційної інстанції, не ведуться. При цьому, ані засуджений, ані захисник не позбавлені були можливості скористатись своїм процесуальним право на розгляд справи в режимі відеоконференції з найближчим до їх місця проживання судом першої інстанції. Доказів щодо залучення засудженого або захисника до лав територіальної оборони міста або військовослужбовців для здійснення захисту держави від дій агресора сторонами, які б свідчили про неможливість їх участі в судовому засіданні, також не надано.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника засудженого задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.
Згідно з п. 8 ч. 1 ст. 537 КПК України під час виконання вироків суд, визначений частиною другою ст. 539 цього Кодексу, має право вирішувати такі питання: про направлення звільненого від покарання з випробуванням для відбування покарання, призначеного вироком.
Частиною 2 ст. 78 КК України передбачено, що якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.
При скасуванні звільнення від відбування покарання з випробуванням суд зобов`язаний з`ясувати, чи мав засуджений реальні можливості виконати покладені на нього обов`язки і чи можна розглядати факти, викладені у поданні органу, що відає відбуванням покарання, як свідчення небажання засудженого стати на шлях виправлення.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 166 КВК якщо засуджений не виконує обов`язки, встановлені цим Кодексом, Законом України «Про пробацію», а також покладені на нього судом, або систематично вчиняє правопорушення, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, уповноважений орган з питань пробації вносить до суду подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання.
Подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання вноситься до суду після застосування уповноваженим органом з питань пробації до засудженого письмового попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування призначеного покарання.
Згідно з п.2, 3 Глави 3 Розділу IX «Порядку здійснення нагляду та проведення соціально-виховної роботи із засудженими до покарань, не пов`язаних з позбавленням волі», затвердженої наказом Міністерства юстиції України 29 січня 2019 року № 272/5, Невиконанням обов`язків вважається, якщо звільнений з випробуванням не виконав хоча б один з обов`язків за відсутності об`єктивних обставин, що фактично позбавляють його можливості їх виконувати (документально підтверджених).
Систематичним вчиненням правопорушень, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, є вчинення звільненим з випробуванням протягом іспитового строку трьох і більше таких правопорушень. У разі якщо звільнений з випробуванням продовжує не виконувати обов`язки або вчиняє адміністративні правопорушення після застосування до звільненого з випробуванням письмового попередження, уповноважений орган з питань пробації вносить до суду клопотання про скасування звільнення від відбування покарання і направлення звільненого з випробуванням для відбування призначеного покарання.
Так, згідно до матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_8 22 січня 2021 року було засуджено Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до одного року позбавлення волі, від відбування якого останнього було звільнено на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком один рік. На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти його про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
16 березня 2021 року ОСОБА_8 з`явився до органу пробації, де був ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання з випробуванням, попереджений про те, що у разі порушення порядку та умов відбування покарання з випробуванням, а також у разі допущення систематичних порушень громадського порядку, до суду буде направлено подання про скасування звільнення від відбування покарання та направлення його в місця позбавленні волі для відбування призначеного судом покарання. При цьому, засуджений ОСОБА_8 не з`явився до органу пробації 02 вересня 2021 року та 06 січня 2022 року.
Також, ОСОБА_8 систематично вчинює адміністративні правопорушення, зокрема, наступні.
25 липня 2021 року засуджений вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, за що на нього судом було накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 170 гривень на підстави постанови Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 вересня 2021 року. При цьому, відповідно до вказаної постанови, ОСОБА_8 було притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення домашнього насильства відносно його колишньої дружини ОСОБА_9 , яке виразилося у образах нецензурною лайкою та погрозами фізичної розправи.
Постановою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23 листопада 2021 року ОСОБА_8 був притягнений до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП України з накладенням на нього адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17000 грн. та позбавлення права керування транспортними засобами на один рік.
Постановою Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 грудня 2021 року ОСОБА_8 був притягнений до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП України та на нього було накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в дохід держави в розмірі 17000 грн. з позбавленням права керування транспортним засобами на один рік.
Окрім того, ОСОБА_8 чотири рази, а саме 17 серпня 2021 року, 17 вересня 2021 року, 09 жовтня 2021 року та 29 жотвня 2021 року був притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 126 КупАП - за керування транспортними засобами без права на керування транспортним засобом відповідної категорії, із накладенням на останнього адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800 грн.
Вказані обставини, на думку колегії суддів, свідчать про те, що ОСОБА_8 під час проходження випробування систематично вчиняв умисні адміністративні правопорушення, що посягають на громадський порядок та громадську безпеку, а також правопорушення при використанні транспортних засобів, що свідчить про його неповагу до встановлених у суспільстві правил поведінки, неусвідомлення свої протиправної поведінки та відсутність позитивних змін у свідомості останнього, направлених на виправлення, що у своїй сукупності вказують на стійке небажання засудженого ОСОБА_8 стати на шлях виправлення, що у відповідності до вимог ч. 2 ст. 78 КК України є безумовною підставою для направлення засудженого для відбування призначеного покарання у вигляді позбавлення волі.
Колегія суддів не погоджується із доводами апеляційної скарги захисника засудженого про те, що ОСОБА_8 хоч і притягувався до адміністративної відповідальності, однак, розгляд справ про адміністративне правопорушення проводилися поверхнево, з порушенням права на захист та в деяких справах без участі особи, а більшість вчинених засудженим адміністративних правопорушень за своїм змістом є однотипними і від їх вчинення не наступило тяжких наслідків, оскільки жодних доказів про те, що розгляд адміністративних справ відносно засудженого проводився поверхнево захисник не надав, відповідних постанов суду апеляційної інстанції про скасування рішень місцевого суду про визнання ОСОБА_8 винним та притягнення до адміністративної відповідальності не скористався, як незаконних і необґрунтованих, матеріали особової справи засудженого не містять. Позицію сторони захисту про те, що більшість вчинених адміністративних правопорушень ОСОБА_8 є однотипними та не призвели до тяжких наслідків, колегія суддів, також не приймає до уваги, так як сам факт ненастання тяжких наслідків від керування засудженим транспортними засобами у стані алкогольного сп`яніння та керування транспортними засобами без права відповідної категорії не спростовує суспільну небезпеку для населення від таких дій засудженого.
Щодо доводів апеляційної скарги захисника засудженого про те, що у ОСОБА_8 є п`ять неповнолітніх дітей, то на думку колегії суддів, це не може бути самостійною підставою для прийняття рішення про відмову у задоволенні подання органу пробації. Крім того, маючи п`ятьох неповнолітніх дітей, засуджений застосовував до своєї дружини домашнє насильство, яке виразилось у нецензурній лайці та погрозі фізичною розправою, за що відповідно до постанови Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 вересня 2021 року був притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 173-2 КупАП. На думку колегії суддів, така поведінка засудженого в родині може негативно впливати на психо-емоціний розвиток дітей.
Крім того, факт перебування у засудженого на утриманні п`ятьох неповнолітніх дітей, у сукупності з іншими обставинами, було враховано судом першої інстанції під час ухвалення вироку, яким засудженого було звільнено від відбування покарання з випробуванням.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_8 в період випробувального терміну належних висновків для себе не зробив, про що свідчить неодноразове притягнення останнього до відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень. Порушення засудженим ОСОБА_8 умов відбування покарання з випробуванням та вчинення неодноразово умисних адміністративних правопорушень в період іспитового строку свідчить про нехтування останнім загальновстановлених правил поведінки, а також враховуючи суспільну небезпеку скоєних ним правопорушень, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про категоричне небажання ОСОБА_8 стати на шлях виправлення, а відтак і відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги захисника засудженого та скасування ухвали суду першої інстанції про направлення засудженого для відбування призначеного вироком покарання у виді позбавлення волі.
Тож, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвалу Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 січня 2022 року про направлення для відбування покарання відносно засудженого ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4