Номер провадження: 11-кп/813/1353/22
Справа № 523/5727/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.06.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

перекладача - ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги захисників обвинуваченого Газмаві (Балата) ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , на ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 25.04.2022 про зміну запобіжного заходу у вигляді застави на запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні №0000058, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16.01.2020 відносно:

ОСОБА_12 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Держави Ізраїль, уродженця м. Бака, Держави Ізраїль, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зі слів раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307 КК України,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 25.04.2022 постановленою під час судового розгляду у кримінальному провадженні №0000058, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16.01.2020 відносно ОСОБА_12 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , змінено запобіжний захід у вигляді застави на запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» строком на 60 днів, з визначенням розміру застави 11164500 гривень.

Рішення суду мотивоване тим, що поведінка обвинуваченого після застосування застави свідчить про його переховування від суду з метою уникнути відповідальності за вчинення особливо тяжких кримінальних правопорушень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, оскільки вважає рішення суду незаконним та таким, що постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та норм міжнародного права, зокрема статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

В обґрунтування доводів зазначає, що розгляд клопотання про зміну запобіжного заходу відбувся без участі обвинуваченого та його захисника, у зв`язку з чим з матеріалами поданих клопотань ознайомлені не були, чим порушено п. 3 ч. 2 ст. 415 КПК України. Вказує, що судом першої інстанції порушено ч. 2 ст. 412 КПК України, оскільки обвинувачений є громадянином Держави Ізраїль, який не володіє українською мовою участь захисника є обов`язкова. Наголошує, що у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання та технічний носій. Зазначає, що клопотання прокурора є необґрунтованим та неправомірним, оскільки зазначені прокурором ризики є надуманими, а системність та грубість допущених порушень свідчить про «особливе» ставлення правоохоронців та суду до обвинуваченого, що взагалі є нічим іншим, як правом дискримінації.

Просить ухвалу суду скасувати та постановити нову, якою призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 вказує, що судовий розгляд про зміну запобіжного заходу проводився без участі обвинуваченого та його захисників, які не були належним чином повідомлені про час та місце проведення судового засідання, чим порушено вимоги ч. 1, 9 ст. 135 КПК України. Зазначає, що прокурором в порушення ч. 2 ст. 184 КПК України стороні захисту не надано клопотання про застосування запобіжного заходу.

Просить ухвалу суду скасувати та постановити нову, якою призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обставини, встановлені судом першої інстанції під час розгляду клопотання про зміну запобіжного заходу.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що на початку висни діючи за попередньою змовою з ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та невстановленими особами, маючи намір на контрабанду наркотичного засобу - кокаїну в особливо великих розмірах, організували через держаний кордон України доставку електричного верстату для вальцювання з прихованим у ньому наркотичним засобом з Перу до України на морському судні через Одеський морський торгівельний порт.

Після переміщення з приховуванням від митного контролю наркотичного засобу, 11.09.2020 верстат було доставлено до орендованого складського приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , де залишено на зберігання без відкриття схованок.

Надалі, вказані вище особи, у ранковий час, 24.10.2020 потрапили у складське приміщення №2, де розпочали вилучення незаконного вкладення, шляхом розрізання металевих частин верстату, після чого діставали наркотичний засіб та фасували у текстильні мішки.

В ході огляду місця події від 24.10.2020 виявлено та вилучено порошкоподібну речовину, що містилась у 114 брикетах з надписами «МАМ», яка є наркотичним засобом, обіг якого обмежено - кокаїном, загальною вагою 114520 грам. Кількісний вміст кокаїну в спресованій речовині білого кольору, становить 80679,34 грами, що є особливо великим розміром.

Позиції учасників апеляційного розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення захисників та обвинуваченого, які підтримали доводи апеляційних скарг та просили їх задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими підчас судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 2 ст. 392 КПК України ухвали суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, підлягають апеляційному оскарженню в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Положеннями ч. 1 ст. 331 КПК України передбачено, що під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.
Відповідно до ч. 2 ст. 331 КПК України вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.
Згідно з ч. 1 ст. 200 КПК України прокурор, слідчий за погодженням з прокурором має право звернутися в порядку, передбаченому статтею 184 цього Кодексу, до слідчого судді, суду із клопотанням про зміну запобіжного заходу, в тому числі про скасування, зміну або покладення додаткових обов`язків, передбачених частиною п`ятою статті 194 цього Кодексу, чи про зміну способу їх виконання.
Частиною 1 статті 177 КПК України передбачено, що метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
У частині першій статті 183 КПК України визначено, що тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.
Згідно ч. 4 ст. 183 КПК слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені статтями 177 та 178 цього Кодексу, має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні: щодо злочину, вчиненого із застосуванням насильства або погрозою його застосування; щодо злочину, який спричинив загибель людини; щодо особи, стосовно якої у цьому провадженні вже обирався запобіжний захід у вигляді застави, проте був порушений нею; щодо злочину, передбаченого статтями 255-255-3 Кримінального кодексу України.
Відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Згідно з ст. 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК України, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Окрім цього, згідно ч. 5 ст. 9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Положеннями ст. 5 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, а також практикою Європейського суду з прав людини, передбачено, що обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.
При розгляді апеляційних скарг, виконуючи вимоги ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.
Як неодноразово наголошував ЄСПЛ у своїх рішеннях, пункт 3 статті 5 Конвенції вимагає, що обґрунтування будь-якого строку тримання під вартою, незалежно від того, наскільки коротким він є, має бути переконливо продемонстроване владою. Аргументи «за» і «проти» звільнення, включаючи ризик того, що обвинувачений може перешкоджати належному провадженню у справі, не повинні оцінюватись абстрактно (in abstracto), але мають підтверджуватися фактичними даними. Ризик того, що обвинувачений може переховуватися, не може оцінюватися виключно на підставі ступеня тяжкості можливого покарання. Він має оцінюватися з урахуванням ряду інших відповідних факторів, які можуть або підтвердити існування можливості переховування обвинуваченим, або доведуть, що така можливість є настільки невеликою, що вона не може обґрунтовувати досудове ув`язнення (див. рішення від 4 жовтня 2005 року у справі «Бекчєв проти Молдови» (Becciev v. Moldova), заява № 9190/03, пункти 56 і 59, з подальшими посиланнями).

Оцінюючи доведеність наявності у кримінальному провадженні заявлених прокурором ризиків, апеляційний суд враховує такі обставини.

З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 є громадянином Держави Ізраїль, де зареєстрований та проживає. На території України обвинувачений не працює, родинних зв`язків та легального доходу не має, що вказує на відсутність у нього на території України соціальних зв`язків, тому будучи обізнаним про ступінь тяжкості інкримінованого йому злочину та покарання, яке загрожує в разі визнання винуватим, може здійснити спроби переховуватись від органів досудового розслідування та суду з метою уникнення кримінальної відповідальності за інкримінований йому злочин.

Існування зазначеного ризику також підтверджується наданим відповідями про надання інформації Південного регіонального управління ДПС України №5/20 від 22.04.2022, №5/21 від 25.04.2022, відповідно до яких обвинувачений ОСОБА_9 на час застосування відносно нього альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави не проживав за вказаною суду першої інстанції адресою, місце знаходження його не відомо та мав намір вирішити питання щодо лікування за кордоном.

При цьому обвинувачений є власником паспорту Держави Ізраїль, відповідно до якого останній неодноразово виїздив за кордон у різні країни, що свідчить про можливість вільного пересування обвинуваченого по світу та додатково вказує на можливість переховування від органу досудового розслідування та суду.

Також апеляційний суд звертає увагу, що на даний час у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України на території України введено військовий стан, внаслідок чого до усіх іноземців та осіб без громадянства застосовано спрощений режим перетину державного кордону на виїзд.

Окрім цього ОСОБА_9 обвинувачується у вчинені злочинів, які мають надзвичайно високий ступінь суспільної небезпеки, зумовленої тяжкими наслідками для суспільства та направлений проти здоров`я населення.

У зв`язку з тим, що на даний час в державі спостерігається тенденція до зростання наркозалежних, особливо молоді, збільшення смертності населення та зріст злочинності внаслідок вживання наркотичних засобів, тому одним з основних напрямків державної політики є активізація роботи правоохоронних органів щодо своєчасного виявлення, припинення, знешкодження, а також справедливого покарання осіб, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів та психотропних речовин.

Доводи сторони захисту про порушення судом першої інстанції права на захист обвинуваченого, колегія суддів вважає слушними, проте зазначені недоліки були усунуті апеляційним судом шляхом розгляду апеляційної скарги за участю обвинуваченого, захисників та перекладача, які дали відповідні пояснення по суті клопотання прокурора та апеляційної скарги. Однак на думку апеляційного суду зазначені пояснення сторони захисту під час перегляду оскаржуваної ухвали не вплинули на правильність та обґрунтованість висновків суду першої інстанції щодо зміни обвинуваченому запобіжного заходу з урахуванням встановлених апеляційним судом фактичних даних щодо ризику можливого переховування обвинуваченого від суду, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України з метою уникнення кримінальної відповідальності.
Також, апеляційний суд зазначає, що захисники та обвинувачений повідомлялися судом першої інстанції про розгляд клопотання, відповідно до телефонограми від 25.04.2022 через захисника ОСОБА_7 , проте до суду першої інстанції не прибули.
Колегія суддів вважає, що в умовах воєнного стану, зволікати з розглядом питання про зміну запобіжного заходу відносно обвинуваченого, оскільки наявний ризик можливого зникнення та очікувати на явку захисника, який здійснює захист, є невиправданим та таким, що не відповідатиме положенням ст. 28 КПК України та рекомендації Ради Суддів України від 02.03.2022, наказу Голови Верховного Суду від 04.03.2022 щодо роботи судів в умовах воєнного стану, згідно з якими не можуть бути відкладними судові засідання, на яких має розглядатися питання про обрання або продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Разом з тим, апеляційний суд відхиляє доводи сторони захисту щодо відсутності журналу судового засідання та технічного носія судового засіданням під час розгляду клопотання про зміну запобіжного заходу, оскільки в матеріалах справи наявний журнал судового засідання від 25.04.2022 та технічний носій до нього.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що на підставі наданих апеляційному суду матеріалів, а також обставин та характеру вчинених злочинів, судом першої інстанції, всупереч доводів апеляційних скарг, прийняте законне та обґрунтоване рішення, а відносно обвинуваченого ОСОБА_9 на даний час неможливо застосувати більш м`який запобіжний захід, оскільки він не зможе запобігти наявному ризику, передбаченому п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, який об`єктивно продовжує існувати з огляду на зазначені апеляційним судом обставини.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має в тому числі право:1) залишити ухвалу без змін; 2) змінити ухвалу; 3) скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу або закрити кримінальне провадження; 4) скасувати ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Приймаючи до уваги вищевикладене, колегія суддів вважає, що висновки суду, щодо необхідності зміни обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з визначенням розміру застави відповідають вимогам кримінального процесуального закону, ґрунтуються на матеріалах справи, а дані про особу обвинуваченого та наявність встановленого вище ризику можливого перешкоджання кримінальному провадженню виправдовують зміну обвинуваченому запобіжного заходу з застави на тримання під вартою.
Застосування до обвинуваченого ОСОБА_9 більш м`якого запобіжного заходу неможливе, оскільки такий запобіжний захід не здатний запобігти наявному у кримінальному провадженні ризику, забезпечити належну поведінку обвинуваченого та виконання ним своїх процесуальних обов`язків, з урахуванням того, що останній зловживав процесуальними правами та порушив покладені на нього обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України.
Апеляційним судом не встановлено обставин, які могли би бути підставою для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд доходить висновку про те, що апеляційні скарги необхідно залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу суду першої інстанції - без змін.

Керуючись статтями 177, 183, 194, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив:

Апеляційні скарги захисників обвинуваченого Газмаві (Балата) ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.

Ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 25.04.2022 про зміну запобіжного заходу у вигляді застави на запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні №0000058, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16.01.2020 відносно ОСОБА_12 ) - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4