Номер провадження: 11-кп/813/1833/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.10.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 08 липня 2022 року, у кримінальному провадженні №0000642, внесеному до ЄРДР 20.10.2021 року, відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Одеси, громадянина України, українця, не одруженого, не працевлаштованого, с середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше засудженого:
-03.06.2022 року Малиновським районним судом м. Одеси за ст. 186 ч.2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки,
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Макарове, Ширяївського району, Одеської області, громадянина України, не одруженого, не працевлаштованого, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не засудженого,
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі, строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

У відбутий термін покарання засудженому ОСОБА_8 зараховано час знаходження під вартою з 20.10.2021 року по 22.10.2021 року.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 03.06.2022 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України визначено виконувати самостійно.

Після вступу вироку в законну силу засудженого ОСОБА_8 взяти під варту та етапувати до місця виконання покарань.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з дня його фактичного затримання.

ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі, строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 3 (три) роки із покладанням обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч. 1, ст. 76 КК України.

У відбутий термін покарання засудженому ОСОБА_10 зараховано час знаходження під вартою з 20.10.2021 року по 22.10.2021 року.

Вирішено питання щодо долі речових доказів, заходів забезпечення, та процесуальних витрат.

Відповідно до оскаржуваного вироку 20.10.2021 року, в нічний час, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_10 перебували на вулиці Дідріхсона в місті Одесі, де підшукували чуже майно, яке можна було б викрасти з метою власного збагачення.
Приблизно о 03:00 год., проходячи біля будинку № 31 по вул. Дідріхсона в м. Одесі, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , помітили автомобіль марки «Subaru» моделі «Legacy» 2004 року в кузові сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , припаркований на узбіччі проїжджої частини, який належить ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Підійшовши до вищевказаного автомобіля ОСОБА_8 за допомогою фізичної сили рук потягнув ручку водійських дверцят автомобілю, тим самим відчинив її.
Далі, ОСОБА_8 , сів до салону автомобіля на місце водія, в той час як ОСОБА_10 , залишився поряд з автомобілем та став спостерігав за навколишньою обстановкою, з метою не бути виявленими та викритими сторонніми особами.
Оглядаючи салон вищевказаного автомобіля, ОСОБА_8 в підлокітнику між сидіннями знайшов ключ, який вставив в замок запалювання, та провернув його, тим самим впевнившись, що за його допомогою можна запустити двигун.
В той момент у ОСОБА_8 раптово виник злочинний намір направлений на незаконне заволодіння вказаним вище транспортним засобом, про що останній повідомив ОСОБА_10 , який, розуміючи характер протиправних дій, надав свою згоду на спільне протиправне заволодіння автомобілем.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння автомобілем, та розуміючи, що за допомогою знайдених ключів можливо завести двигун виявленого автомобіля, не маючи ані дійсного, ані уявного права власності на транспортний засіб, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, усвідомлюючи суспільно-небезпечний і протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи їх настання, маючи раптово виниклий злочинний умисел, з метою використання виявленого автомобілю для поїздки, ОСОБА_8 сів за кермо автомобіля марки «Subaru» моделі «Legacy» 2004 року в кузові сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , вартістю 171322 гривні 23 копійки, який належить ОСОБА_11 , та запустив двигун за допомогою знайдених ключів, та рушив з місця.
Проїхавши декілька метрів, ОСОБА_8 підібрав ОСОБА_10 , який сів на переднє пасажирське сидіння.
Протиправно заволодівши автомобілем, потерпілої ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 спричинили їй матеріальну шкоду на суму 171322 гривні 23 копійки та поїхали по місту Одесі в сторону Тираспольського шосе, залишивши автомобіль в районі зупинки вул. Нескучної, тим самим розпорядившись викраденим транспортним засобом на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, та розміру призначено покарання, просить вирок відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме п. 4. ч. 2 ст. 412 КПК України.
Вирок в частині обвинуваченого ОСОБА_10 не оскаржується учасниками справи.

Позиції учасників судового розгляду.
Захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, фактичні обставини кримінального провадження, та проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому перегляду не підлягають.
Що стосується доводів апеляційної скарги відносно того, що судом було допущено істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме п. 4. ч. 2 ст. 412 КПК України, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до положень ст. 1 КПК порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

У відповідності до положень ст. 2 КПК одним із завдань кримінального провадження є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Відповідно до ст.ст. 8, 9 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням засад законності та верховенства права, згідно з якими людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і визначають зміст та спрямованість діяльності держави.

Законність, як загальна засада кримінального провадження, полягає в забезпеченні єдиного порядку кримінального провадження в усіх кримінальних провадженнях, неухильному дотриманні процесуальної форми та передбаченої процедури, однаковості застосування закону і поширюється на всі стадії та інститути кримінального процесу, всіх його суб`єктів, усі дії і процесуальні рішення.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 49 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо: 1) відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою.
Згідно до ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
В інших випадках обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні:
1) щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою;
2) щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів виховного характеру, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою;
3) щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад;
4) щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження, - з моменту встановлення цього факту;
5) щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів медичного характеру або вирішується питання про їх застосування, - з моменту встановлення факту наявності в особи психічного захворювання або інших відомостей, які викликають сумнів щодо її осудності;
6) щодо реабілітації померлої особи з моменту виникнення права на реабілітацію померлої особи;
8) щодо осіб, стосовно яких здійснюється спеціальне досудове розслідування або спеціальне судове провадження, - з моменту прийняття відповідного процесуального рішення;
9) у разі укладення угоди між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості - з моменту ініціювання укладання такої угоди.
Тобто, положення ст. 52 КПК України містять вичерпний перелік випадків, коли участь захисника є обов`язковою, однак у цьому кримінальному провадженні такі випадки відсутні.
З реєстру матеріалів досудового розслідування в рамках кримінального провадження №0000642 від 20.10.2021 року вбачається, що 22.10.2021 року постановою слідчого СВ ВП №1 ОРУП №1 підозрюваному ОСОБА_8 було залучено захисника.
Згідноі доручення Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги в Одеській області від 23.10.2021 року №015-0005950 ОСОБА_8 призначено захисника ОСОБА_9 для надання правової допомоги в рамках кримінального провадження №0000642 від 20.10.2021 року.
13.12.2021 року до Приморського районного суду м. Одеси надійшов обвинувальний акт відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_8 обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, в рамках кримінального провадження №0000642 від 20.10.2021 року.
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 14.12.2021 року у вказаному кримінальному провадженні було призначено підготовче судове засідання.
Підготовче судове засідання відбулось 17.12.2021 року, зокрема за участі обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , за наслідками якого призначено судовий розгляд вказаного кримінального провадження.
В подальшому розгляд справи неодноразово відкладався через неявку сторін кримінального провадження.
Так, з матеріалів справи вбачається, що 01.07.2022 року було розпочато розгляд справи по суті за участю прокурора, обвинувачених та захисника ОСОБА_12 , яка діє в інтересах ОСОБА_13 . З журналу судового засідання вбачається, що перед початком судового розгляду головуючий суддя поставив на обговорення питання, щодо можливості слухання справи за відсутності захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 . Учасники судового вважали за можливим проведення судового засідання за відсутності захисника ОСОБА_9 , якщо проти зазначеного не буде заперечувати обвинувачений ОСОБА_8 . В свою чергу обвинувачений ОСОБА_8 виявив бажання розглядати справу за відсутності його захисника. Під час вказаного судового засідання було визначено скорочений, порядок розгляду справи з урахуванням позицій обвинувачених, які визнали свою вину, їм були роз`ясенні наслідки такого порядку дослідження доказів, а також суд переконався у правильності їх розуміння. При цьому здійснив допит обвинувачених стосовно обставин вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, зокрема, щодо часу, місця, способу його вчинення, та оголошено перерву до 07.07.2022 року для підготовки до судових дебатів (а.с. 100-105).

У судове засідання, призначене на 07.07.2022 року, були викликані учасники кримінального провадження, зокрема захисник ОСОБА_9 , шляхом надсилання SMS-повідомлення, яке доставлено 01.07.2022 року о 15-20 год., на мобільний номер телефону НОМЕР_2 , який зокрема зазначено апелянтом у апеляційній скарзі, що підтверджується довідкою про доставку SMS-повідомлення.
З журналу судового засідання суду першої інстанції від 07.07.2022 року, вбачається, що захисник ОСОБА_9 , у судове засідання не прибув, та судом повторно поставлено на обговорення питання щодо можливості продовження судового розгляду за відсутності захисника. за відсутності захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 . Учасники судового вважали за можливим проведення судового засідання за відсутності захисника ОСОБА_9 , якщо проти зазначеного не буде заперечувати обвинувачений ОСОБА_8 . В свою чергу обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував проти продовження розгляду справи за відсутності захисника ОСОБА_9 . Після чого суд перейшов до судових дебатів та видалився до нарадчої кімнати для ухвалення оскаржуваного вироку (а.с. 116-119).

Апеляційний суд звертає увагу, що під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував проти встановлених обставин та зазначив, що під час судового розгляду у суді першої інстанції вважав можливим здійснювати свій захист самостійно. Також в апеляційній скарзі захисник не заперечував про те, що він був обізнаний щодо стадії розгляду кримінального провадження, зокрема призначених судових засідань.
З урахуванням думки обвинуваченого, яка не змінилась навіть під час апеляційного розгляду та положень Конституції України і кримінального процесуального закону, які гарантують право обвинуваченого на вільний вибір захисника, а також права на ефективний захист, апеляційний суд вважає, що наведене, посилання захисника ОСОБА_9 щодо порушення права обвинуваченого ОСОБА_8 на захист під час розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції є необґрунтованими і спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Також є безпідставними доводи захисника ОСОБА_9 про те, що він мав приймати участь у судовому засіданні 07.07.2022 року у режимі відеоконференції за допомогою системи «ЕаsyCon», оскільки вматеріалах справи відсутня заява захисника про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, а також така заява з реєстраційною позначкою суду першої інстанції про її отримання не долучена до апеляційної скарги.
Твердження сторони захисту, що фактично у судовому засіданні судом була прийнята відмова ОСОБА_8 від захисника ОСОБА_9 у розумінні ст. 54 КПК України, не знайшли свого підтвердження, оскільки обвинуваченим не ініціювалось питання про прийняття такої відмови, та відповідно не вирішувалось судом.

Крім того, необхідно зауважити, що після проголошення вироку 08.07.2022 року, його копія була вручена обвинуваченому ОСОБА_8 під розписку та останнім не оскаржувався, при цьому в апеляційній скарзі не ставиться питання перед судом апеляційної інстанції щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції.

Таким чином, істотних порушень кримінального процесуального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, апеляційний суд не вбачає.

За таких обставин апеляційний суд вважає, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому відсутні підстави для його скасування та задоволення апеляційної скарги.
Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
Водночас, апеляційним судом встановлено, що у вироку Приморського районного суду м. Одеси від 08 липня 2022 року суддя невірно зазначив ім`я обвинуваченого ОСОБА_14 , а саме « ОСОБА_15 », замість вірного « ОСОБА_16 », у зв`язку з чим апеляційний суд, з метою запобігання виникнення суперечностей щодо виконання оскаржуваного вироку, вважає за необхідне рекомендувати судді виправити зазначену описку.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 08 липня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000642, внесеному до ЄРДР 20.10.2021 року, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289КК України,- залишити без змін.

Засудженого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , затримати у залі апеляційного суду та під вартою доставити в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для організації виконання вироку в частині призначеного покарання.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4