Номер провадження: 11-кп/813/764/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.03.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 24.12.2021 року, щодо продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні №0000077 від 13.04.2018 року, відносно:

ОСОБА_10 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мерсін, Республіки Туреччини, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307 КК України,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 24.12.2021 року відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту про зміну запобіжного заходу. Задоволено клопотання сторони обвинувачення про продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Продовжено строк дії запобіжного заходу вигляді тримання під вартою у відношенні ОСОБА_11 строком на 60 днів, тобто до 21.02.2022 року. Визначено розмір застави, як запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання обвинуваченим ОСОБА_11 обов`язків, передбачених КПК України, у розмірі 950 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб - 2156500 грн.

Рішення суду мотивоване обґрунтованістю висунутого обвинувачення, наявністю ризиків, передбачених ст. 177 КПК України та тим, що інші менш суворі види запобіжних заходів, крім застави, не зможуть забезпечити мети заходів забезпечення кримінального провадження.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу суду скасувати або змінити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на домашній арешт, за місцем його проживання: АДРЕСА_2 , або на особисте зобов`язання, або на заставу в сумі 200000 грн.

В обґрунтування своїх доводів вказує, що підозра є необґрунтованою, а отже і застосування будь-якого запобіжного заходу є неможливим. Існування хоча б одного з ризиків, що передбачені статтею 177 КПК України прокурором не доведено. Так ОСОБА_11 хоча і не має родичів в Україні, проте має постійне місце проживання у м. Одесі. В справі наявний договір на готельне обслуговування та гарантійний лист ТОВ «Готель Тукан», який підтверджує наявність житла у ОСОБА_11 в Одесі. Вважає, що твердження сторони обвинувачення про те, що він нібито є безробітним нічим не доведене, оскільки як громадянин іншої держави він має бути працевлаштований саме у ній, а працевлаштуватись в умовах СІЗО неможливо. Крім того, він є акціонером фірми «CADDE», що підтверджується відповідним листом від 11.06.2018 року. Мати ОСОБА_11 отримує соціальні виплати від держави, які також є джерелом для існування їх родини. Одночасно зазначає, що обвинувачений має на утриманні матір, яка потребує на фізичний та психічний догляд через похилий вік та сердечне захворювання. Вказує, що визначений розмір застави є завідомо не підйомний для ОСОБА_11 , він може позичити лише 50 тис. грн. Крім того, вартість забороненої речовини, яка була вилучена у ОСОБА_11 та визначена прокурором як «180 доларів за 1 гр. на чорному ринку» не є належним визначенням розміру та не може бути взято до уваги. Окремо звертає увагу на тому, що подальше тримання під вартою ОСОБА_11 є порушенням ч. 3 ст. 197 КПК України, оскільки він перебуває під вартою більше ніж 12 місяців. Таким чином, вважає, що доказів того, що більш м`який запобіжний захід не забезпечить запобіганню наведеним ризикам, не існує, і стороною обвинувачення не доведений, а належна поведінка його підзахисного, може бути забезпечена шляхом обрання менш суворого виду запобіжного заходу, наприклад домашнім арештом, ти більш враховуючи епідеміологічну ситуацію та карантин.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 ставив питання щодо розгляду апеляційної скарги за участю обвинуваченого ОСОБА_8 , однак у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі рішення Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» 24.02.2022 введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, доставка обвинуваченого до суду не виконується, в зв`язку з чим розгляд справи за участю обвинуваченого є неможливим.
З урахуванням неможливості безпосередньої участі обвинуваченого під час розгляду апеляційної скарги, апеляційним судом прийнято рішення про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, однак проведення судового засідання у режимі відеоконференції не вдалося, оскільки було відсутнє з`єднання з ДУ «Одеський слідчий ізолятор».
Для забезпечення швидкого та ефективного здійснення правосуддя, а також недопущення порушення прав обвинуваченого та розумних строків апеляційного розгляду, враховуючи рекомендації Ради Суддів України від 02.03.2022 та наказу Голови Верховного Суду від 04.03.2022 щодо роботи судів в умовах воєнного стану, згідно з якими не можуть бути відкладними судові засідання, на яких має розглядатися питання про обрання або продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційний суд вважає за можливим та необхідним апеляційний розгляд провести за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 , інтереси якого в суді апеляційної інстанції представлені його захисником ОСОБА_7 .

Позиції учасників судового провадження.

Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення захисника обвинуваченого, яка підтримала доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 2 ст. 331 КПК України вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Згідно з ч. 3 ст. 331 КПК України, незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

Положеннями ст. 5 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, а також практикою Європейського суду з прав людини, передбачено, що обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

При розгляді апеляційних скарг, виконуючи вимоги ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Так ЄСПЛ неодноразово наголошував на тому, що передусім національні судові органи повинні вивчити всі факти «за» і «проти» наявності справжньої вимоги громадських інтересів, яка, за належного врахування принципу презумпції невинуватості, виправдовувала б відступ від правила поваги до особистої свободи, та викласти їх у своєму рішенні щодо відхилення клопотання про звільнення (справа «Летельє проти Франції», «Лабіта проти Італії»).

У частині першій статті 183 КПК України визначено, що тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК України. До цих ризиків належать такі спроби підозрюваного, обвинуваченого: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому особа підозрюється, обвинувачується.

Частиною 3 ст. 199 КПК України передбачено, що суд при продовженні строку тримання під вартою враховує обставини, які свідчать про те, що заявлені ризики не зменшилися або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання під вартою.

Щодо перевірки доводів захисника обвинуваченого про необґрунтованість підозри, то апеляційний суд зауважує на очевидній помилковості таких доводів з огляду на те, що на теперішній час останньому висунуте обвинувачення, яке, відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, є твердженням про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Тобто, на теперішній час ОСОБА_11 має процесуальний статус обвинуваченого в зазначеному кримінальному провадженні №0000077, а не підозрюваного.
Водночас, колегія суддів наголошує на тому, що твердження захисника є передчасними, оскільки наразі судом досліджуються докази, тобто триває стадія судового розгляду, в ході якої, з огляду на положення статей 89, 94 КПК України, буде надана відповідна оцінка діям обвинуваченого та обґрунтованості самого обвинувачення в цілому.
Всупереч доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого про недоведеність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України та зважаючи на обставини вчинення інкримінованих ОСОБА_12 злочинів, пов`язаних із контрабандним переміщенням через митний кордон України з приховуванням від митного контролю та незаконним зберіганням наркотичного засобу (кокаїн) в особливо великих розмірах з метою його подальшого збуту, їх характеру, тяжкості та суспільної небезпечності, а також можливої міри покарання, яка може бути йому призначена у разі визнання винуватим (відповідно до санкції ч. 3 ст. 305 КК України позбавлення волі на строк від 10-ти до 12-ти років з конфіскацією майна), колегія суддів вважає, що рішення суду 1-ої інстанції є законним та прийнятим з урахуванням положень статей 177, 178, 183 КПК України, оскільки є об`єктивні підстави вважати, що до теперішнього часу продовжує існувати ризик, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема, переховування обвинуваченого від суду.
У рішенні по справі «W проти Швейцарії» від 26.01.1993 ЄСПЛ зазначив, що врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитись від слідства.
Окрім того, ЄСПЛ у справі «Ілійков проти Болгарії» закріпив, що «суворість передбаченого покарання» є суттєвим елементом при оцінюванні «ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».
Додатковим підтвердженням існування зазначеного ризику слугує також характеристика особи обвинуваченого ОСОБА_8 , який є громадянами іншої держави респ. Туреччини, постійного місця проживання на території України не має, не працевлаштований, тобто законних засобів до існування не має, будь-які соціальні зв`язки в Україні відсутні.
Водночас апеляційний суд приймає до уваги посилання сторони захисту на те, що обвинувачений має на утриманні матір, яка потребує на фізичний та психічний догляд через похилий вік та сердечне захворювання, що обвинувачений є акціонером фірми «CADDE», раніше до кримінальної або адміністративної відповідальності не притягувався, проте зауважує, що зазначені обставини, враховуючи все встановлене колегією суддів вище, не можуть беззаперечно гарантувати належну процесуальну поведінку обвинуваченого та запобігти встановленим вище ризикам у разі застосування більш м`якого, ніж тримання під вартою, запобіжного заходу.
Щодо доводів сторони захисту про наявності у обвинуваченого постійного місця проживання в м. Одесі в ТОВ «Готель Тукан», колегія суддів такі твердження вважає голослівними з огляд на те, що гарантійний лист адміністрації готелю «Тукан» щодо гарантування забезпечення проживання ОСОБА_8 у готельному номері протягом необхідного строку не є підтвердженням наявності у обвинуваченого ОСОБА_8 постійного місця проживання в м. Одесі в розумінні вимог законодавства України.
Так, положення ч. 1 ст. 29 ЦК України визначають, що місцем проживання фізичної особи є житло (тобто житловий будинок, квартира, інше приміщення, придатне для проживання в ньому у відповідному населеному пункті), в якому вона проживає постійно або тимчасово.
При цьому, чинне законодавство дає ще й інше розуміння поняття «місце проживання», під яким слід розуміти адміністративно-територіальну одиницю, на території якої особа проживає строком понад 6 місяців на рік (ст. 3 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні»). Від місця проживання законодавець відмежовує «місце перебування», тобто адміністративно-територіальну одиницю, на території якої особа проживає строком менше шести місяців на рік.
Окрім того, апеляційний суд також враховує суспільний інтерес, який, з урахуванням презумпції невинуватості, виправдовує відступ від принципу поваги до особистої свободи, визначеного Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод, що відповідає правовим позиціям, викладеним в п. 35 рішення ЄСПЛ «Летельє проти Франції», оскільки злочини, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_11 , пов`язані із незаконним зберіганням та контрабандою наркотичного засобу, обіг якого обмежено кокаїну в особливо великому розмірі, який в свою чергу має негативний вплив на осіб, які вживають зазначені речовини, що в подальшому тягне за собою систематичність такого вживання та подальші непоправні наслідки для таких осіб, їх родин та суспільства в цілому.
Водночас, оцінюючи посилання захисника на непідйомність для обвинуваченого ОСОБА_8 визначеного в якості альтернативного запобіжного заходу застави, апеляційний суд вважає за необхідне звернути особливу увагу на наступне.
Згідно з п. 3 ч. 5 ст. 182 КПК України, розмір застави щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні особливо тяжкого злочину встановлюється у розмірі від 80 до 300 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Разом із тим, ч. 5 ст. 182 КПК України передбачає, що у виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.
Окрім того, позиція ЄСПЛ стосовно питання обрання національними судами запобіжного заходу у вигляді застави та визначення її розміру цілковито прослідковується в рішенні Суду у справі «Мангурас проти Іспанії» (Mangouras v. Spain) від 28.09.2010, в якому Суд зазначає, що розмір застави має оцінюватись в першу чергу «з огляду на особу підсудного, належну йому власність, його стосунки з поручителями, іншими словами, з огляду на впевненість у тому, що перспектива втрати застави або заходів проти його поручителів у випадку його неявки до суду буде достатньою для того, щоб стримати його від втечі».
На переконання апеляційного суду, на теперішній час проблема наркозлочинності прямо порушує права всіх людей (в тому числі й тих, що не вживають наркотичні речовини) на життя та здоров`я, безпечне середовище, а вживання наркотичних засобів та психотропних речовин наносить невиправну шкоду життю та здоров`ю особи, які відповідно до Конституції України визнаються найвищою соціальною цінністю та потребують пріоритетного захисту з боку держави.
З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що саме кількісний вміст наркотичного засобу, обіг якого обмежено кокаїну (майже 3 кг, зокрема, 2931, 45 г) та можливий прибуток від його збуту являються тими виключними обставинами, які надали право суду в даному конкретному випадку вийти за межі встановлення розміру застави, передбачені законом для злочинів зазначеної категорії та визначити обвинуваченому ОСОБА_8 заставу у розмірі, який перевищує 300 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, а саме у розмірі 950 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, яка здатна забезпечити виконання ним покладених на нього у разі внесення застави обов`язків та буде достатньою для запобігання вищенаведеним ризикам.
Оцінюючи твердження захисника про те, що подальше утримання ОСОБА_8 під вартою є порушенням вимог ч. 3 ст. 197 КПК України, апеляційний суд зауважує на тому, що п. 2 ч. 3 ст. 197 КПК України, на яку посилається захисник, встановлює можливий сукупний строк тримання особи під вартою в кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів (який не повинен перевищувати 12 місяців) під час досудового розслідування, натомість, такий строк не передбачений на стадії судового розгляду кримінального провадження, зокрема, приписи ч. 3 ст. 331 КПК України передбачають, що суд 1-ої інстанції до спливу продовженого строку тримання під вартою зобов`язаний розглядати питання доцільності продовження тримання обвинуваченої особи під вартою, якщо судове провадження не було завершено до його спливу.
Таким чином, з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, існування заявлених прокурором ризиків, беручи до уваги обставини вчинення інкримінованих обвинуваченому ОСОБА_12 злочинів, апеляційний суд вважає доводи захисника обвинуваченого в частині можливості застосування відносно нього більш м`якого запобіжного заходу необґрунтованими, оскільки на даний час тримання під вартою обвинуваченого є виправданим, у зв`язку з наявністю публічного інтересу, який переважає над повагою до особистої свободи.
Інших доводів на спростування вищенаведеного апеляційному суду не надано.
Крім того, в судовому засіданні апеляційного суду встановлено, що відносно ОСОБА_8 продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком до 21.04.2022, що свідчить про закінчення строку дії раніше обраного запобіжного заходу та втрати чинності оскаржуваної ухвали.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має в тому числі право:1) залишити ухвалу без змін; 2) змінити ухвалу; 3) скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу або закрити кримінальне провадження; 4) скасувати ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Приймаючи до уваги вищевикладене, апеляційний суд вважає, що висновки суду, щодо необхідності продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відповідають вимогам кримінального процесуального закону, ґрунтуються на матеріалах справи, а дані про обвинуваченого та висунуте йому обвинувачення, дають підстави вважати, що на даний час існують зазначені районним судом ризики, які виправдовують тримання обвинуваченого під вартою. Застосування до обвинуваченого більш м`якого запобіжного заходу неможливе, оскільки такий запобіжний захід не здатний запобігти наявним у кримінальному провадженні ризикам, забезпечити належну поведінку обвинуваченого та виконання ним своїх процесуальних обов`язків.

Апеляційним судом не встановлено обставин, які могли би бути підставою для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу - без змін.

Керуючись статтями 183, 196, 199, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 24.12.2021 року, щодо продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні №0000077 від 13.04.2018 року, відносно ОСОБА_10 ), обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307 КК України -залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4