Житомирський апеляційний суд
Справа №274/1946/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 154 КПК Украъни Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2022 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
підозрюваного: ОСОБА_7 ,
захисників: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі в режимі відеоконференції матеріали провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 25.08.2022 року про відсторонення від посади,

в с т а н о в и л а:
Ухвалою слідчого судді Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 25.08.2022 задоволено клопотання старшого слідчого СВ Бердичівського районного відділу поліції ГУ Національної поліції в Житомирській області капітана поліції ОСОБА_11 Відсторонено підозрюваного ОСОБА_7 від посада першого заступника Бердичівського міського голови строком до 18.10.2022.

Контроль за виконанням ухвали покладено на старшого слідчого СВ Бердичівського районного відділу поліції ГУ Національної поліції в Житомирській області ОСОБА_12 .

Своє рішення слідчий суддя обґрунтував тим, що встановлені ризики того, що ОСОБА_7 незаконними засобами впливатиме на свідків, у кримінальному провадженні, може знищити або підробити речі і документи, які мають суттєве значення для досудового розслідування, зважаючи на нездатність запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання, застосованого до підозрюваного, забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного, враховуючи, що відсторонення ОСОБА_7 від посади першого заступника Бердичівського міського голови не створює негативних наслідків для інших осіб, а також з огляду на положення абз. 1 ч.5 ст.65-1 Закону України «Про запобігання корупції».

Згідно ухвали слідчого судді, слідчий звернувся до слідчого судді із вказаним клопотанням, в обґрунтування якого зазначив, що досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні №0000024 установлено, що у достовірно невстановлений слідством час, але не пізніше 16.03.2022, при невстановлених слідством обставинах, у першого заступника Бердичівського міського голови ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, а саме дизельним паливом Бердичівської територіальної громади, яке призначалося для задоволення потреб територіальної громади в умовах дії воєнного стану від 24.02.2022 в результаті збройної агресії Російської федерації проти України.

Надалі у невстановлений слідством час, але не пізніше, 16.03.2022 ОСОБА_7 , з метою реалізації свого злочинного умислу, вступив у злочинну змову із начальником МКАРС ОСОБА_13 .

У подальшому начальник МКАРС ОСОБА_13 , 16.03.2022 за вказівкою ОСОБА_7 , підписав акт приймання-передачі матеріальних цінностей від 16.03.2022.

КП «Управління автомобільних шляхів» ЖМР (код СРДПОУ 03344119) дизельного палива в кількості 82522л., яке надалі поставлено на баланс МКАРС відповідно до рішення виконавчого комітету Бердичівської міської ради № 69 від 14.03.2022.

Того ж дня, 16.03.2022, за вказівкою ОСОБА_7 , начальник МКАРС ОСОБА_13 склав фіктивний договір зберігання та акт приймання-передачі вказаного палива між МКАРС та ПСП «Агрофірма «Світанок» (код СДРПОУ 03754024), але в натурі вказане дизельне паливо з ДО «Кобінат «Рекорд» до ПСП «Агрофірма «Світанок» (код СДРПОУ 03754024) не передавалося, а за вказівкою першого заступника Бердичівського міського голови ОСОБА_7 , завезено на зберігання до ТОВ «Тех-сервіс», що за адресою: Житомирська область, м. Бердичів, вул. Шкіряників, 14-а, без укладання будь-яких офіційних документів, з метою подальшого використання вказаного палива у власних цілях без укладення будь-яких офіційних документів, що підтверджують передачу вказаного пального третім особам.

Під час досудового розслідування на території ТОВ «Тех-сервіс» виявлено недостачу палива в кількості 31396 л.

Таким чином ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_13 , реалізуючи свій злочинний умисел направлений на розтрату чужого майна, діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх злочинних дій та настання суспільно-небезпечних наслідків, користуючись своїм службовим становищем, в умовах воєнного стану, розтратили дизельне пальне в кількості 31396л. на загальну суму 1064324грн. 40коп., чим спричинили збитків територіальній громаді міста Бердичів в особливо великих розмірах.

ОСОБА_7 , відповідно до розпорядження Бердичівського міського голови ОСОБА_14 14.12.2020 приступив до виконання обов`язків першого заступника Бердичівського міського голови.

Відповідно до розпорядження міського голови № 61/05-01 від 10.05.2022 в обов`язки ОСОБА_7 входить:

координує і спрямовує діяльність фінансового управління Бердичівської міської ради, відділу інформаційної діяльності та комунікацій з громадськістю виконавчого комітету Бердичівської міської ради, управління економічного розвитку Бердичівської міської ради, управління містобудування, архітектури та земельних відносин Бердичівської міської ради, відділу державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Бердичівської міської ради, а також роботу головного спеціаліста, відповідального секретаря адміністративної комісії при виконавчому комітеті;

координує взаємодію виконавчого комітету з питань майна, що перебуває на балансі комунальних підприємств, установ Бердичівської міської територіальної громади, вносить пропозиції Бердичівському міському голові щодо ефективного використання майна для задоволення потреб територіальної громади Бердичева.

18.08.2022 ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

Слідство вважає, що у відповідності до вимог п.5 ч.2 ст.155 КПК України встановлено наявність достатніх підстав вважати, що вчиненню зазначеного кримінального правопорушення сприяв той факт, що підозрюваний ОСОБА_7 , обіймав посаду першого заступника Бердичівського міського голови, що дозволило йому скористатись при вчиненні кримінального правопорушення своїм службовим становищем.

Також органом досудового розслідування встановлено, що підозрюваний ОСОБА_7 , продовжуючи обіймати посаду першого заступника Бердичівського міського голови, може впливати на підлеглих йому працівників, знищити чи підробити речі і документи, які мають суттєве значення для досудового розслідування, він підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину шляхом використання посадового становища, та може незаконними засобами впливати на свідків у кримінальному провадженні. Може продовжувати свою злочинну діяльність, пов`язану з розтратою державного майна та зможе застосовувати свій вплив, пов`язаний із займаною посадою, до свідків у вказаному кримінальному провадженні з метою їх залякування, що зможе суттєво зашкодити проведенню об`єктивного досудового розслідування.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання старшого слідчого СВ Бердичівського РВП в Житомирській області ОСОБА_11 відмовити.

Зазначає, що оскаржувана ухвала є незаконною та підлягає скасуванню у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених в ухвалі, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Суд мав повернути на доопрацювання клопотання або відмовити у його задоволенні у зв`язку із не наведенням ризиків, не встановленням необхідного рівня втручання у права та свободи особи та недоведеністю взаємозв`язку між займаною посадою та можливістю впливати на свідків, а також відсутністю необхідності застосовування такого заходу забезпечення кримінального провадження.

Посилається на те, що із вказаним клопотанням сторона захисту у суді першої інстанції категорично не погоджувалась, оскільки викладені слідчим доводи не обґрунтовані та безпідставні, а надані суду матеріали провадження не доводять жодну із обставин, перелічених в клопотанні, не містять даних про причетність ОСОБА_7 до кримінального правопорушення, а сама підозра є необгрунтованою.

Вказує, що слідчий суддя дійшов помилкового висновку щодо обґрунтованості оголошеної ОСОБА_7 підозри у вчиненні кримінального правопорушення, оскільки обставини щодо вчинення кримінального правопорушення не підтверджені наявними у матеріалах справи доказами. В підозрі взагалі не викладено жодних обставин, які б свідчили про вчинення ОСОБА_7 протиправних дій та наявність складу кримінального правопорушення. Крім того у підозрі відсутній навіть стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення стосовно способу вчинення кримінального правопорушення, винуватості підозрюваного, форми вини, тощо.

Зазначає, що виходячи із самого характеру інкримінованого злочину, ризик знищення доказів є таким, що вичерпав себе ще на стадії проведення першочергових, невідкладних слідчих дій та НСРД.

Вказує, що слідчим суддею не враховано наслідків відсторонення для ОСОБА_7 особисто і для інших осіб, та здійснено непропорційне втручання у права і свободи особи.

Підозрюваний ОСОБА_7 та його захисники підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити. ОСОБА_7 додатково пояснив, що відсторонення його від посади заступника міського голови негативно відображається на виконанні органу самоврядування своїх повноважень, оскільки фактично замість чотирьох заступників Бердичівського міського голови, які займаються різними направленнями життєдіяльності громади, залишився лише один, який не має можливості виконати весь обсяг роботи. Крім того підозрюваний також послався на важке матеріальне становище його сім`ї у зв`язку з його відстороненням від посади без збереження заробітної плати.

Прокурор заперечив щодо задоволення апеляційної скарги та просив залишити ухвалу слідчого судді без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення учасників апеляційного розгляду, перевіривши матеріали судового провадження та ухвалу слідчого судді в межах ст.404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.154 КПК України відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і не залежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу. Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців, в межах строку досудового розслідування.
За змістом ч.1 ст.157 КПК України відсторонення від посади, може бути застосовано судом, якщо прокурором буде доведено наявність підстав вважати, що такий захід необхідний для запобігання протиправній поведінці підозрюваного, який перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадження іншим чином.

Як встановлено слідчим суддею, в провадженні СВ Бердичівського РВП ГУНП в Житомирській області перебувають матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000024, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

18.08.2022 ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

Вирішуючи питання про відсторонення підозрюваного ОСОБА_7 від посади першого заступника Бердичівського міського голови, слідчий суддя належним чином обґрунтував прийняте рішення.
Так, відповідно до ч.2 ст.157 КПК України при вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя, суд зобов`язаний врахувати такі обставини: 1)правову підставу для відсторонення від посади; 2)достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; 3)наслідки відсторонення від посади для інших осіб.
Одними із елементів, які формують правову підставу для відсторонення підозрюваного від посади, є наявність підстав вважати, що перебування особи на посаді сприяло вчиненню злочину та наявність обґрунтованих підстав вважати, що подальше перебування підозрюваного на посаді перешкоджатиме кримінальному провадженню. Відповідне аргументування, згідно п.6 ч.2 ст.155 КПК України, має бути викладене в клопотанні слідчого та перевірене слідчим суддею під час його розгляду.

Слідчим суддею встановлено, що існує обґрунтована підозра у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.
Ухвалюючи рішення, слідчий суддя врахував, що наявність обґрунтованої підозри підтверджується зібраними органом досудового розслідування доказами, які долучені до клопотання слідчого та перевірені слідчим суддею.

Доводи апеляційної скарги щодо відсутності у кримінальному провадженні доказів на підтвердження вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочині, висновків слідчого судді не спростовують, оскільки на даній стадії кримінального провадження слідчий суддя не вирішує питання наявності в діянні особи складу кримінального правопорушення та винуватості особи у вчиненні такого правопорушення, які вирішуються судом при ухваленні вироку, а лише встановлює наявність доказів, на підставі яких було повідомлено про підозру, що може слугувати підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Зазначені докази повинні доводити можливу причетність особи до кримінального правопорушення, а також дотримання процедури повідомлення про підозру. Слідчим суддею застосовано відсторонення підозрюваного ОСОБА_7 від посади з дотриманням даних положень та в межах своїх повноважень.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини "розумна підозра" у вчиненні кримінального злочину, про яку йдеться у ст.5 параграфу 1(c) Конвенції про захист прав основоположних свобод людини, передбачає "наявність обставин або відомостей, які могли б переконати неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила злочин" (див. рішення О`Нага United Kingdom of 16 October 2001, § 34).

Факти, які викликають підозру, не обов`язково мають бути одного рівня з тими, які необхідні для обґрунтування засудження чи навіть пред`явлення обвинувачення; це досягається на наступній стадії кримінального розслідування (Murray v. the United Kingdom, of 28 October 1994, § 55; K.-F. v. Germany of 27 November 1997, § 57; Erdagoz v. Turkey, of 22 October 1997, § 51).

Наявні у матеріалах клопотання докази та обставини, на які посилається слідчий у клопотанні, є достатніми на час розгляду клопотання про застосування такого виду заходу забезпечення кримінального провадження, як відсторонення від посади в межах кримінального провадження, та підтверджують наявність достатніх підстав вважати, що сталася подія кримінального правопорушення, підозрюваний причетний до цієї події та обґрунтовано підозрюється у вчиненні такого кримінального правопорушення.

Крім того, прокурор у судовому засіданні обґрунтував наявність ризиків, передбачених ст.177 КПК України, а саме те, що підозрюваний ОСОБА_7 , продовжуючи обіймати посаду першого заступника Бердичівського міського голови, може впливати на підлеглих йому працівників, знищити чи підробити речі і документи, які мають суттєве значення для досудового розслідування, шляхом використання посадового становища незаконними засобами впливатиме на свідків у кримінальному провадженні та зможе застосовувати свій вплив, пов`язаний із займаною посадою до свідків у вказаному кримінальному провадженні з метою їх залякування, що зможе суттєво зашкодити проведенню об`єктивного досудового розслідування.

Слідчим суддею також враховано, що такі повноваження ОСОБА_7 безпосередньо сприяли можливості вчинення ним інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, як зазначено в підозрі.

Колегія суддів також погоджується з висновками слідчого судді, що перебуваючи в подальшому на посаді першого заступника Бердичівського міського голови, ОСОБА_7 матиме можливість вчиняти дії, спрямовані на приховування, спотворення необхідних для кримінального провадження речей, документів, оскільки на даний час органом досудового розслідування проводяться невідкладні слідчі та процесуальні дії, що мають суттєве значення для досудового розслідування даного кримінального провадження. Підлягає також з`ясуванню факт зникнення дизельного пального з TOB "Тех-сервіс" в період із 30.05.2022 до 01.07.2022. Посилання апелянта та сторони захситу на відсутність такого факту в даному провадженні не може бути предметом розгляду. Слідчий суддя та апеляційний суд не в праві встановлювати відповідні обставини, перевіряти їх доказами, та надавати таким доказам відповідну оцінку.

Посилання сторони захисту на негативні наслідки такого відсторонення ОСОБА_7 від посади не спростовують необхідності застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження на даній стадії досудового розслідування, тим більш що відповідно до положень абзацу 1 ч.5 ст. 65-1 ЗУ «Про запобігання корупції» особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею кримінального правопорушення у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом. І ті негативні наслідки відсторонення, на які посилається сторона захисту, не переважають над необхідністю застосування цього заходу забезпечення кримінального провадження на даній його стадії.

За таких обставин, слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку, що без застосування заходу забезпечення кримінального провадження у виді відсторонення від посади підозрюваного у даному кримінальному провадженні неможливо забезпечити швидке, повне та неупереджене досудове розслідування, і потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи підозрюваного ОСОБА_7 та інших осіб(членів сім`ї, співробітників, тощо) на даному етапі досудового розслідування.

З такими висновками слідчого судді погоджується колегія суддів.
Доводи апеляційної скарги висновків слідчого судді не спростовують і не дають підстав вважати, що під час розгляду клопотання про відсторонення від посади підозрюваної, слідчим суддею були порушені вимоги закону, які б давали підстави для скасування судового рішення.

Разом з тим апеляційний суд звертає увагу на те, що застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як відсторонення від посади, має тимчасовий характер, і після того, як обставини, що стали підставою для такого відсторонення, відпадуть, підозрюваний може повернутися до виконання своїх службових обов`язків.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 422 КПК України колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 25.08.2022 року про відсторонення ОСОБА_7 від посади залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: