У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000165, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 19 травня 2022 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Херсон Херсонської області, мешкає АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 19 травня 2022 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
Ухвалено строк відбуття покарання ОСОБА_5 рахувати з 26.03.2022 р.
Ухвалено зарахувати ОСОБА_5 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 26.03.2022 р. по день набрання вироком законної сили, з розрахунку день за день.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційного скарги.

Захисник ОСОБА_6 просить вирок відносно ОСОБА_5 скасувати та закрити кримінальне провадження.

Узагальнені доводи апелянта.

Захисник ОСОБА_6 зазначає, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Апелянт вважає, що висновки суду про те, що у вечері 23.03.2022 р. у обвинуваченого ОСОБА_5 виник злочинний умисел на вчинення крадіжки на АЗС «WOG» шляхом незаконного проникнення до вказаного приміщення та те, що 24.03.2022 р. з викраденими на АЗС грошима обвинувачений зник з місця вчинення кримінального правопорушення не підтверджуються наявними в матеріалах провадження доказами. Зокрема, відсутні експертизи на предмет встановлення причин пошкодження приміщення АЗС та терміналу ТОВ «Пейбокс», які виникли не внаслідок дій обвинуваченого, а внаслідок військових дій та протиправних дій третіх осіб, що виключає виникнення у обвинуваченого заздалегідь умислу на незаконне заволодіння чужим майном.
Суд, як на докази вини обвинуваченого, послався на показання свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які, хоча і затримали обвинуваченого неподалік АЗС «WOG», виявивши в його рюкзаку гроші, проте безпосередньо не перебували на місці події. Їх показання не співпадають з показаннями обвинуваченого.
На думку захисника, пославшись на показання обвинуваченого ОСОБА_5 про відсутність у нього умислу на вчинення крадіжки, суд дійшов протилежного висновку про наявність у обвинуваченого прямого умислу на заволодіння чужим майном.
Захисник звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_5 раніше не судимий, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_10 2017 року народження, яка народилась у цивільному шлюбі зі ОСОБА_11 , а з огляду на невчинення ним кримінального правопорушення, не має підстав й вважати, що обвинувачений буде ухилятись від покарання або продовжуватиме злочинну діяльність.
Захисник стверджує, що суд лише припустив можливість вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, без достатніх доказів неправомірного пошкодження ним приміщення АЗС та терміналу, а відтак в діях обвинуваченого відсутній склад інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

24.02.2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, Указом Президента України від 24.02.2022 за № 64/2022, затвердженого Законом України Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» на всій території України введено військовий стан.
23.03.2022 р., ввечері, більш точного часу не встановлено, обвинувачений ОСОБА_5 , перебуваючи біля АЗС «WOG», розташованої на автодорозі «Одеса-Мелітополь-Новоазовськ» 168 км, поблизу с. Шевченково Миколаївського (раніше - Вітовського) району Миколаївської області, побачив, що приміщення АЗС «WOG» пошкоджена в ході ведення військових дій та не функціонує. Розуміючи, що діє в умовах воєнного стану, ОСОБА_5 прийняв рішення про використання пошкоджень спричинених приміщенню автозаправної станції з метою заволодіння наявним там майном, шляхом незаконного проникнення на територію вказаного приміщення.
Після чого, ОСОБА_5 проник на територію АЗС «WOG», в приміщенні якого виявив пошкоджений платіжний термінал, належний ТОВ «Пейбокс», при виді якого у обвинуваченого виник умисел на викрадення наявних у терміналі коштів. Впевнившись у відсутності сторонніх осіб та в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки у виді неправомірного заволодіння чужим майном, вилучив стек з грошима, з якого викрав грошові кошти в сумі 76 215 грн., належні ТОВ «Пейбокс».
24.03.2022 р. обвинувачений ОСОБА_5 з викраденим грошима з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденими коштами за власним розсудом, спричинивши ТОВ «Пейбокс» майнову шкоду у сумі 76 215 грн.
Суд визнав недоведеним зазначені в обвинувальному акті обставини пошкодження обвинуваченим ОСОБА_5 платіжного терміналу та вскриття ним сейфу, у якому знаходився стек з грошима, оскільки жодного доказу на підтвердження цього прокурором не надано.
Дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене з проникненням у інше приміщення, в умовах воєнного стану.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога або психіатра не перебуває, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та часткове визнання вини, обставин, які обтяжують покарання не встановлено.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку. Дії ОСОБА_5 кваліфіковані судом за ч. 4 ст. 185 КК України вірно.

З приводу доводів захисника про те, що винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не доведена належними та допустимими доказами, апеляційний суд доходить наступного.

З досліджених судом першої інстанції матеріалів кримінального провадження вбачається наступне.
З протоколу огляду місця події від 24.03.2022 р. оглянуте приміщення АЗС «WOG», розташоване на автодорозі «Одеса-Мелітополь-Новоазовськ», 168 км, поблизу с. Шевченкове Миколаївського (раніше Вітовського) району Миколаївської області, на території якого знаходиться платіжний термінал, належний ТОВ «ПЕЙБОКС». З правого боку приміщення АЗС розташоване пластикове вікно, яке на момент огляду пошкоджене, а саме розбите. На момент огляду платіжний термінал має механічні пошкодження, а саме передня кришка піднята, над нею знаходиться монітор, який на момент огляду вимкнений. В передній нижній частині маються пошкодження коробок (касет) терміналу, а також планок кріплення. По всій частині терміналу маються механічні пошкодження у виді вм`ятин та подряпин. Під час огляду з середини терміналу вилучено стек для грошових коштів, який на момент огляду відчинений та який в подальшому був вилучений.
З протоколу огляду від 25.03.2022 р. з фототаблицями оглянутий стек для грошових коштів, який був у відкритому стані, на кришці наявний внутрішній замок з подряпинами на ньому. На момент огляду стек порожній. На ньому мається наліпка білого кольору з написом ТОВ «ПЕЙБОКС» № 000121 та напис НС 4473.
З довідки ТОВ «ПЕЙБОКС» № 134 від 24.03.2022 р. у терміналі № 8744196 (R07125620), розташованого на автодорозі «Одеса-Мелітополь-Новоазовськ», 168 км в день крадіжки 24.03.2022 р. знаходились грошові кошти у сумі 91 325 грн. (312 купюр).
З довідки ТОВ «ПЕЙБОКС» № 135 від 25.03.2022 р. внаслідок протиправних дій третіх осіб було пошкоджено всі складові терміналу.
З протоколів пред`явлення для впізнання за фотознімками від 25.03.2022 р. свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 впізнали чоловіка, яким виявився ОСОБА_5 , якого зупинено біля АЗС «WOG», розташованої неподалік с. Шевченкове Миколаївського (раніше Вітовського) району Миколаївської області та в рюкзаку в якого знаходились грошові кошти, які, як пояснив чоловік, він викрав з терміналу.
З протоколу огляду предмету (речей) від 25.03.2022 р. оглянутий сейфпакету SUD2003080 із записом про находження у ньому грошових коштів, вилучених у затриманого підозрюваного ОСОБА_5 , під час затримання в порядку ст. 208 КПК України. Під час огляду предмета виявлено, що у цьому пакеті містяться грошові кошти купюрами: 1000 грн. 9 шт., 500 грн. 91 шт., 200 грн. 73 шт., 100 грн. 51 шт., 50 грн. 33 шт., 20 грн. 16 шт., 10 грн. 16 шт., 5 грн. 9 шт., вилучені з рюкзака, належного ОСОБА_5 . Загальна сума грошових коштів складає 76 215 грн. (а.с. 93-97).

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав наведені докази належними, допустимими та достовірними, які є достатніми та взаємопов`язаними для постановлення обвинувального вироку.

Доводи захисника про відсутність у обвинуваченого умислу на незаконне заволодіння чужим майном є необґрунтованими.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.04.2018 р. (справа №569/1111/16-к) надано висновок щодо кваліфікуючої ознаки «проникнення у сховище». Зокрема, вказано на те, що:
Крадіжка, грабіж та розбій є однорідними злочинами, тобто такими, що посягають на однакові або подібні об`єкти кримінально-правової охорони і вчиняються з однією і тією ж формою вини та мають низку спільних кваліфікуючих ознак.
У зв`язку з цим слід дотримуватися однакового підходу при кримінально-правовій кваліфікації крадіжки, грабежу та розбою, в тому числі й при інкримінуванні кваліфікуючих ознак, зокрема проникнення.
Для правильної кримінально-правової кваліфікації дій особи за ч. 3 ст. 187 КК України також важливим є встановлення спрямованості умислу особи. Так, для основного складу розбою характерним є наявність в особи умислу на заволодіння чужим майном. Саме тому, вирішуючи питання про наявність у діях особи ознаки «проникнення» при вчиненні розбою, слід звертати увагу на наявність умислу на заволодіння чужим майном.
При здійсненні правової оцінки необхідно виділяти фізичний та юридичний критерії розуміння поняття «проникнення». Зокрема, для визначення фізичного критерію підлягає встановленню: 1) факт входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища); 2) час, спосіб, місце та обставини входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) з урахуванням режиму доступу до нього та до майна, яким бажає заволодіти особа.
Для з`ясування юридичного критерію слід встановлювати: 1) незаконність входження (потрапляння) в приміщення (житло, інше приміщення чи сховище) або перебування в ньому, що обумовлюється відсутністю в особи права на перебування там, де знаходиться майно, яким вона бажає незаконно заволодіти; 2) мету, яку досягає особа, вчиняючи обрані дії, усвідомлення нею характеру вчиненого суспільно небезпечного діяння, зокрема й факту незаконного входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) чи перебування в ньому, передбачення наслідків вчиненого діяння.

Так, у вказаному кримінальному провадженні встановлено наявність перешкод для потрапляння особи на територію приміщення АЗС, а саме відсутність вільного доступу на таку територію, при цьому, можна з впевненістю вказати, що перебування ОСОБА_5 на території АЗС було незаконним. Наявність умислу ОСОБА_5 саме на викрадення майна з території АЗС підтверджується тим, що останній затриманий поза приміщенням АЗС, і при ньому, у сумці, знаходились грошові кошти, які він викрав з терміналу належного ТОВ «ПЕЙБОКС», який знаходився в приміщенні АЗС «WOG», розташованої неподалік с. Шевченкове Миколаївського (раніше Вітовського) району Миколаївської області.

Та обставина, що свідки не були безпосередньо на місці події, і те, що їх показання не співпадають з показаннями обвинуваченого істотно не впливають на доведеність його винуватості у вчиненні крадіжки майна з території АЗС «WOG».

На думку захисника, суд виклавши показання обвинуваченого ОСОБА_5 , про відсутність у нього умислу на вчинення крадіжки, в той же час, дійшов протилежного висновку.
Разом з тим, оцінка доказів полягає у тому, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження оцінює кожний доказ окремо та в сукупності. Крім того, оцінка доказів передбачає аналіз його змісту або відомостей, які містяться у ньому шляхом зіставлення зі змістом інших доказів на предмет, чи узгоджуються вони між собою чи ні.
Суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші відкинуті або не враховані. За наявності суперечливих доказів суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення. Тобто вирок суду повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 370 КПК України, щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості.
В даному випадку, суд лише виклав показання обвинуваченого, та, як вбачається зі змісту вироку надав, їм належну правову оцінку, проаналізував показання обвинуваченого та навів докази їх неврахування, зокрема в тій частині, що в приміщенні АЗС були вибиті вікна та відкриті двері спростовані даними зазначеними у протоколі огляду місця події від 24.03.2022 р.
Той факт, що в судовому засіданні дійсно не підтверджено того, що обвинувачений пошкодив платіжний термінал та вскрив сейф, у якому знаходився стек з грошима не впливає на доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні крадіжки.

Позбавлені підстав доводи захисника і з приводу неврахування судом певних обставин кримінального провадження та даних про особу ОСОБА_5 .
Санкція інкримінованого ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.
Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які пом`якшують та обтяжують його.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною. Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання для досягнення його цілей, визначених ст. 50 КК України.
ОСОБА_5 вчинив тяжкий злочин, раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, з урахуванням наведених обставин суд призначив обвинуваченому покарання у мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 4 ст. 185 КК України.
Суд першої інстанції не знайшов доказів того, що на утриманні ОСОБА_5 перебуває дитина, копію свідоцтва про народження якої. надано суду, не знаходить таких доказів і апеляційний суд.
Отже, дискреційні повноваження суду було належним чином реалізовано під час постановлення вироку в цьому провадженні, мотиви і підстави призначеного ОСОБА_5 покарання у виді 5 років позбавлення волі у вироку наведені, апеляційний суд з ними погоджується і підстав для призначення іншого покарання не вбачає.

Підсумовуючи наведене, апеляційний суд доходить висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України доведена належними, допустимими й достатніми доказами отриманими відповідно до вимог кримінального процесуального закону, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, вирок є законним, обґрунтованим та вмотивованим, підстав для скасування вироку, як того просить апелянт не має. Покарання за вчинений злочин призначене відповідно до вимог ст. ст. 65, 67 КК України, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину та даних про особу обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 19 травня 2022 року, відносно ОСОБА_5 залишити без змін, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_5 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

_____________________ ______________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3