Справа № 462/162/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/723/20 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2022 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

Головуючої-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції кримінальне провадження №60002840 від 12.09.2019 р. про обвинувачення
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Стрий, тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

-у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Львова, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

- у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України, -

за участю: прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_9

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_10 , адвоката ОСОБА_9 захисника обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 22 травня 2020 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,-

встановила:

вироком Залізничного районного суду м. Львова від 22 травня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_6 , шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 03.01.2020 року більш суворим покарання за цим вироком, призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з часу приведення вироку до виконання та згідно вимог ст.72 ч.1 п.1а КК України зараховано до цього строку відбуте ним покарання за попереднім вироком, з розрахунку одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту.
Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 20.05.2019 р., яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки виконувати самостійно.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_7 , шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 03.01.2020 року більш суворим покарання за цим вироком, призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з часу приведення вироку до виконання та згідно вимог ст.72 ч.1 п.1а КК України зараховано до цього строку відбуте ним покарання за попереднім вироком, з розрахунку одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту.
Відповідно до ст.72 КК України, вирок Франківського районного суду м. Львова від 24.09.2019 р., яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до 850 грн. штрафу та вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 16.12.2010 р., яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до 850 грн. штрафу - виконувати самостійно.
Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 26.11.2019 р., яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік виконувати самостійно.
Цивільний позов ОСОБА_11 задоволено повністю.
Стягнуто солідарно із ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (паспорт НОМЕР_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_11 8640 грн. майнової шкоди та 1000 грн. на відшкодування заподіяної моральної шкоди.
Цивільний позов ОСОБА_12 задоволено повністю
Стягнуто солідарно із ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 9999 грн. майнової шкоди.
Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_6 за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_7 12.09.2019 р. близько 01.30 год., знаходячись у під`їзді будинку АДРЕСА_3 , повторно, таємно, шляхом зрізування тросового замка, викрали у потерпілої ОСОБА_13 велосипед марки « ARIDS» вартістю 7258 грн. Таким чином, обвинувачені вчинили таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.
Окрім того, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_7 12.09.2019 р. близько 01.55 год., знаходячись у під`їзді будинку АДРЕСА_4 , повторно, таємно, шляхом зламу врізного замка, проникли в середину кладового приміщення, звідки викрали належний потерпілому ОСОБА_12 електросамокат «Xiaomi Mi Electric Scooter M365 Black» вартістю 9999 грн. Таким чином, обвинувачені вчинили таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникнення у приміщення, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України.
Окрім того, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_7 12.09.2019 р. близько 02.20 год., знаходячись у під`їзді будинку АДРЕСА_4 , повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрали належний потерпілому ОСОБА_14 велосипед марки «Romet rambler 26» вартістю 4688,75 грн. Таким чином, обвинувачені вчинили таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.
На вирок суду обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить переглянути вирок, оскільки на його думку судом першої інстанції не було взято до уваги жодних пом`якшуючих обставин та його клопотань про менш суворий вирок. Звертає увагу, що він є вдівець, на його утриманні перебуває двоє малолітніх дітей.
На вирок суду обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок змінити, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків Шевченківського районного суду м. Львова від 20.05.2019 р. та Залізничного районного суду м.Львова від 22.05.2020 року.
В обґрунтування вказує, що незгідний з вироком суду в частині призначення покарання, а саме вирішення питання про самостійне виконання вироку Шевченківського районного суду м. Львова від 20.05.2019 р., оскільки при звільненні засудженого від відбування покарання з випробуванням, іспитовий строк слід обчислювати з дня проголошення вироку суду, яким особу засуджено та звільнено від відбування покарання з випробуванням, а не з дня набрання ним законної сили.
Зазначає, що вирок Шевченківського районного суду м. Львова, яким його, ОСОБА_6 , засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, було проголошено 20 травня 2019 року.
Одночасно, вироком Залізничного районного суду м.Львова від 22 травня 2020 року його, ОСОБА_6 , визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2,3 ст.185 КК України, що мали місце 12 вересня 2019 року.
Таким чином, Залізничним районним судом м.Львова, при ухваленні вироку від 22.05.2020 року, було порушено правила призначення покарання, а саме не призначено остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.
На вирок суду прокурор ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання за Сихівським районним судом м. Львова від 03.01.2020 більш суворим покарання за цим вироком, призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 20.05.2019, зміненого ухвалою Львівського апеляційного суду від 23.09.2019 в частині покарання обвинуваченого ОСОБА_15 , та залишеного в силі в частині покарання відносно ОСОБА_6 , та визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1 (один) місяць.
ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2,3 ст.185 КК України та призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального провадження, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_7 шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 26.12.2019 більш суворим покаранням за цим вироком, та призначити остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ст.72 КК України вирок Франківського районного суду м. Львова від 24.09.2019, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.185 КК України до 850 грн. штрафу та вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 16.12.2010, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.185 КК України до 850 грн. штрафу - виконувати самостійно.
Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 26.11.2019, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим терміном 1 рік - виконувати самостійно.
В обґрунтування вказує, що суди, призначаючи остаточне покарання, повинні застосовувати правила, передбачені ст. 71 КК України, якщо злочин вчинено саме після постановления попереднього обвинувального вироку, а не після набрання ним законної сили. При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК. оскільки в такому разі апеляційний суд фактично лише посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально, а не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вирок у цій частині.
Такий же висновок щодо застосування ч.4 ст. 70 та ч.1 ст.71 КК України надано об`єднаною палатою Верховного Суду в постанові від 01.06.2020 №766/39/17 (провадження № 51-8867кмо18).
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання, вищезазначених вимог не дотримався.
Звертає увагу, що як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 раніше засуджений вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 20.05.2019 за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з визначенням іспитового строку тривалістю 2 (два) роки, який переглянутий Львівським апеляційним судом від 23.09.2019 та в частині міри покарання відносно ОСОБА_6 залишено в силі, та вироком Сихівського районного суду від 03.01.2020 за ч.2 ст. 185 КК України до 6 (шести) місяців арешту, у якому зазначено, що покарання за вироком від 20.05.2019 виконувати самостійно. В той же час, нові кримінальні правопорушення за вироком суду від 22.05.2020, передбачені ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України, Жалобою вчинено 12.09.2019, тобто після ухвалення вироку від 20.05.2019 під час встановленого ним іспитового терміну та до вироку від 03.01.2020.
Суд, призначивши вироком від 22.05.2020 обвинуваченому за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки, за ч.3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки (три), за ч.1 ст.70 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, незважаючи на те, що кримінальні правопорушення вчинені ОСОБА_6 після вироку Шевченківського районного суду від 20.05.2019, на підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 03.01.2020, більш суворим покаранням за цим вироком, визначила остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 3 (трьох) позбавлення волі, а вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 20.05.19 виконувати окремо.
На думку апелянта, з огляду на викладене, враховуючи те, що кримінальні правопорушення, передбачені ч.ч.2,3 ст. 185 КК України, вчинені до ухвалення вироку Сихівського районного суду м. Львова від 03.01.2020 та після ухвалення вироку Шевченківського районного суду м. Львова від 20.05.2019, який Львівським апеляційним судом від 23.09.2019 в частині покарання відносно ОСОБА_6 залишено в силі, який виконується самостійно, суд першої інстанції повинен був визначити ОСОБА_6 покарання як із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, так із застосуванням положення ст. 71 КК України. Зазначених обставин суд першої інстанції не врахував, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосував закон, який не підлягає застосуванню та не застосував закон, який підлягає застосуванню, що вплинуло на правильність визначення остаточного покарання.
Відтак ОСОБА_6 слід спочатку призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України, ч. 3 ст. 185 КК України, ч.1 ст.70 КК України, після цього на підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначити покарання за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Сихівського районного суду від 03.01.2020, а потім відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду від 20.05.2019, оскільки злочини вчинені під час іспитового терміну за цим вироком, та визначити остаточне покарання за сукупністю вироків.
На вирок суду адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок змінити та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України.
В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що незгідна з вироком суду в частині призначення покарання, а саме вирішення питання про самостійне виконання вироку Шевченківського районного суду м. Львова від 20.05.2019 року.
Звертає увагу, що 20 травня 2019 року Шевченківський районний суд виніс вирок згідно з яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. З ст. 185 КК України, та призначено покарання до трьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки. 23.09.2019 року ухвалою Львівського апеляційного суду вирок суду в частині ОСОБА_6 залишено без змін. 03.01.2020 року Сихівським районним судом м. Львова визнано винним за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання - 6 місяців арешту.
Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 20.05.2019 року набрав законної сили 23.09.2019 року.
Згідно з висновком Верховного Суду у постанові 461/604/18 від 18.06.2019 року, якщо новий злочин скоєно після постановления вироку, але до набрання ним законної сили, правила складання покарань, передбачені в статті 71 КК України, не можуть бути застосовані. В такому випадку засудженому необхідно призначити покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
На думку апелянта, Залізничним районним судом м. Львова, при ухваленні вироку від 22.05.2020 року, було порушено правила призначення покарання, а саме не призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України.
Заслухавши доповідача, виступ прокурора, який підтримав апеляційні скарги прокурора ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_9 частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 заперечив, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які підтримали подані ними апеляційні скарги та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , а апеляційну скаргу прокурора підтримали частково, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 слід залишити без задоволення, апеляційні скарги прокурора ОСОБА_10 обвинуваченого ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_9 захисника обвинуваченого ОСОБА_6 задоволити частково, вирок Залізничного районного суду м. Львова від 22 травня 2020 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні ними інкримінованих їм кримінальних правопорушень за ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджуються представленими в справі доказами в їх сукупності та в апеляційних скаргах не оспорюються.
Як встановлено колегією суддів, обвинувачений ОСОБА_6 за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_7 12.09.2019 р. близько 01.30 год., знаходячись у під`їзді будинку АДРЕСА_3 , повторно, таємно, шляхом зрізування тросового замка, викрали у потерпілої ОСОБА_13 велосипед марки « ARIDS» вартістю 7258 грн. Таким чином, обвинувачені вчинили таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.
Окрім того, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_7 12.09.2019 р. близько 01.55 год., знаходячись у під`їзді будинку АДРЕСА_4 , повторно, таємно, шляхом зламу врізного замка, проникли в середину кладового приміщення, звідки викрали належний потерпілому ОСОБА_12 електросамокат «Xiaomi Mi Electric Scooter M365 Black» вартістю 9999 грн. Таким чином, обвинувачені вчинили таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникнення у приміщення, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України.
Окрім того, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_7 12.09.2019 р. близько 02.20 год., знаходячись у під`їзді будинку АДРЕСА_4 , повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрали належний потерпілому ОСОБА_14 велосипед марки «Romet rambler 26» вартістю 4688,75 грн. Таким чином, обвинувачені вчинили таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.
За змістом статей 408, 420 КПК України погіршення становища обвинуваченого можливе лише при ухваленні судом апеляційної інстанції свого вироку, а при постановленні ухвали не допускається.
Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Водночас за приписами ч.1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
З апеляційної скарги вбачається, що апелянти, зокрема, не погоджуються з рішенням місцевого суду стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до закону, суди, призначаючи остаточне покарання, повинні застосовувати правила, передбачені ст. 71 КК України, якщо злочин вчинено саме після постановлення попереднього обвинувального вироку, а не після набрання ним законної сили. При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК. оскільки в такому разі апеляційний суд фактично лише посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально, а не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вирок у цій частині.
Вказане узгоджується з висновком щодо застосування ч.4 ст. 70 та ч.1 ст.71 КК України надано об`єднаною палатою Верховного Суду в постанові від 01.06.2020 №766/39/17 (провадження № 51-8867кмо18).
Проте, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання, вищезазначених вимог не дотримався.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 раніше засуджений вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 20.05.2019 за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з визначенням іспитового строку тривалістю 2 (два) роки, який переглянутий Львівським апеляційним судом від 23.09.2019 та в частині міри покарання відносно ОСОБА_6 залишено в силі, та вироком Сихівського районного суду від 03.01.2020 за ч.2 ст.185 КК України до 6 (шести) місяців арешту, у якому зазначено, що покарання за вироком від 20.05.2019 виконувати самостійно.
В той же час, нові кримінальні правопорушення за вироком суду від 22.05.2020, передбачені ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України, Жалобою вчинено 12.09.2019, тобто після ухвалення вироку від 20.05.2019 під час встановленого ним іспитового терміну та до вироку від 03.01.2020.
Проте, суд першої інстанції, призначивши вироком від 22.05.2020 обвинуваченому за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки, за ч.3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки (три), за ч.1 ст.70 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, не врахувавши, що кримінальні правопорушення вчинені ОСОБА_6 після вироку Шевченківського районного суду від 20.05.2019, на підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 03.01.2020, більш суворим покаранням за цим вироком, визначила остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 3 (трьох) позбавлення волі, а вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 20.05.19 виконувати окремо.
Відтак, враховуючи те, що кримінальні правопорушення, передбачені ч.ч.2,3 ст. 185 КК України, вчинені до ухвалення вироку Сихівського районного суду м. Львова від 03.01.2020 та після ухвалення вироку Шевченківського районного суду м. Львова від 20.05.2019, який Львівським апеляційним судом від 23.09.2019 в частині покарання відносно ОСОБА_6 залишено в силі, який виконується самостійно, суд першої інстанції повинен був визначити ОСОБА_6 покарання як із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, так із застосуванням положення ст. 71 КК України. Зазначених обставин суд першої інстанції не врахував, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосував закон, який не підлягає застосуванню та не застосував закон, який підлягає застосуванню, що вплинуло на правильність визначення остаточного покарання.
Відтак ОСОБА_6 слід призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України, ч. 3 ст. 185 КК України, ч.1 ст.70 КК України, після цього на підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначити покарання за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Сихівського районного суду від 03.01.2020, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду від 20.05.2019, оскільки злочини вчинені під час іспитового терміну за цим вироком, та визначити остаточне покарання за сукупністю вироків.
Стосовно доводів наведених обвинуваченим ОСОБА_7 в поданій ним апеляційній скарзі, то колегія суддів звертає увагу на наступне.
Так, покарання, з яким апелянт не погоджується, то воно призначене судом з дотриманням вимог ст.ст. 65, 66 КК України: обране з врахуванням ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, одне із яких відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, а інше до тяжких, особи обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, в тому числі за корисливі злочини, на обліку у психіатричному та наркологічному закладах не перебуває, працюючого охоронцем в ПАТ «Ірокс», вдівця, те, що він має на утриманні двох не повнолітніх дітей: ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , за місцем проживання характеризується позитивно. Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_18 , судом визнано його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обтяжуючих покарання обставин судом не виявлено.
З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів й підстав для зміни вироку в частині призначення покарання немає.
Вирок суду в цій частині ухвалений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, і підстав для його зміни чи скасування немає.
За таких обставин доводи апеляційних скарг прокурора ОСОБА_10 обвинуваченого ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_9 захисника обвинуваченого ОСОБА_6 є обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню із скасуванням вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 та постановлення в цій частині нового вироку, а доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 слід визнати безпідставними, оскільки при апеляційному розгляді свого підтвердження не знайшли.
На підставі наведеного керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419, 420 КПК України, колегія суддів ,-
ухвалила :

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, апеляційні скарги прокурора ОСОБА_10 обвинуваченого ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_9 захисника обвинуваченого ОСОБА_6 задоволити частково.
Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 22 травня 2020 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.
Визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
Визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання за Сихівським районним судом м. Львова від 03.01.2020 більш суворим покарання за цим вироком, призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 20.05.2019, зміненого ухвалою Львівського апеляційного суду від 23.09.2019 в частині покарання обвинуваченого ОСОБА_15 , та залишеного в силі в частині покарання відносно ОСОБА_6 , та визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1 (один) місяць.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає чинності з дня проголошення та може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим який тримається під вартою в той же строк з часу вручення копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4