ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/471/22 Справа № 704/850/20 Категорія: ч.2 ст.185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Тальнівського відділу Звенигородської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 20 червня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця м. Тальне Черкаської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , непрацюючого, раніше судимого:

- 27.09.2004 року Тальнівським районним судом Черкаської області за ч.1 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі; 12.03.2009 року звільнений по відбуттю строку покарання;

- 28.04.2015 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч.3 ст.185, ч.1 ст.263 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК від відбування покарання звільнений іспитовим строком на 2 роки;

- 22.12.2015 року Тальнівським районним судом Черкаської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; 15.05.2018 року звільнений умовно достроково, згідно постанови Уманського міськрайоного суду Черкаської області від 07.05.2018 року, невідбутний строк покарання 1 рік 4 місяці 5 днів;

- 12.05.2022 року Маньківським районним судом Черкаської області за ч.2 ст.185 КК України, до 2 років позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 2 /два/ роки 6 /шість/ місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, вирішено поглинути призначеним за даним вироком покаранням, призначене вироком Маньківського районного суду Черкаської області від 12.05.2022 року, та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 2 /двох/ років 6 /шести/ місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 вирішено обчислювати з дня набрання цим вироком суду законної сили і приведення його до виконання.

Вирішено зарахувати у строк призначеного ОСОБА_8 , цим вироком суду покарання, строк відбутого ним покарання за вироком Маньківського районного суду Черкаської області від 12.05.2022 року.

Запобіжний захід по даному кримінальному провадженню не обирався.

Судові витрати та речові докази відсутні. Цивільний позов не заявлено,

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку, ОСОБА_8 , 10.09.2020 близько 17 год. 00 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в якості гостя у будинку ОСОБА_9 , що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , під час спільного вживання алкогольних напоїв, скориставшись тимчасовою відсутністю ОСОБА_9 , незаконно заволодів банківською кредитною карткою ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» № НОМЕР_1 видану ОСОБА_9 , по її банківському рахунку НОМЕР_2 , того ж дня, в період часу з 17 год. 36 хв. по 19год. 55хв., ОСОБА_8 реалізуючи свій злочинний умисел до кінця використовуючи зазначену вище банківську кредитну картку та знаючи пін код до неї незаконно, протиправно, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів через термінали «ПРИВАТБАНКУ», що розташовані за адресою вул. Соборна, буд. 22, та вул. Перемоги, буд.13, в м. Тальне Черкаської області за декілька банківських операцій зняв із зазначеної вище картки, а тим самим викрав, кошти на загальну суму 2400 грн., після чого з викраденим із місця; скоєння злочину зник, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 , матеріальну шкоду на загальну суму 2400 грн.

Він же, 12.04.2021 року перебуваючи в будинку що за адресою АДРЕСА_2 , за місцем проживання своєї знайомої ОСОБА_9 , яка являється доглядачкою ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та має право на розпорядження банківською карткою «Райффайзен Банк Аваль», яка на праві приватної власності належить ОСОБА_10 , скориставшись довірою, під приводом придбання продуктів харчування, отримав від ОСОБА_9 грошову картку разом із паролем та в подальшому, а саме 12.04.2021 року близько 19:20 год. перебуваючи в магазині «Дружба», що за адресою: вул. Гагаріна,115, м. Тальне, Звенигородського району, Черкаської області, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи суспільну небезпечність свого діяння, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу, використовуючи картку «Райффайзен Банк Аваль», № НОМЕР_3 за допомогою безготівкового платежу, розрахувався грошовими коштами, згідно рахункового чеку у сумі 486.00 гривень з банківського рахунку № НОМЕР_4 ОСОБА_10 , чим спричинив потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 486грн. Також 12.04.2021 близько 19:23 год. перебуваючи в магазині «Дружба», що за адресою: вул. Гагаріна,115, м. Тальне, Звенигородського району Черкаської області, купував продукти харчування використовуючи картку «Райффайзен Банк Аваль», ОСОБА_10 та за допомогою безготівкового платежу, розрахувався грошовими коштами, у сумі 278 грн.

Він же, 12.04.2021 року близько 21:45 год. перебуваючи в магазині «Добробут», що за адресою: вул. Соборна, 121, м. Тальне, Звенигородського району, Черкаської області, купував продукти харчування, використовуючи картку «Райффайзен Банк Аваль», ОСОБА_10 та за допомогою безготівкового платежу, розрахувався грошовими коштами, у сумі 381 грн.

Він же, 12.04.2021 року близько 21:47 год. перебуваючи в магазині «Добробут», що за адресою: вул. Соборна, 121, м. Тальне, Звенигородського району, Черкаської області, купував продукти харчування, використовуючи картку «Райффайзен Банк Аваль», ОСОБА_10 та за допомогою безготівкового платежу, розрахувався грошовими коштами, у сумі 648 грн.

Він же, 12.04.2021 року близько 21:50 год. перебуваючи в магазині «Добробут», що за адресою: вул. Соборна, 121, м. Тальне, Звенигородського району, Черкаської області, купував продукти харчування, використовуючи картку «Райффайзен Банк Аваль», ОСОБА_10 та за допомогою безготівкового платежу, розрахувався грошовими коштами, у сумі 335 грн.

Він же, 12.04.2021 року близько 21:53 год. перебуваючи в магазині «Добробут», що за адресою: вул. Соборна 121, м. Тальне, Звенигородського району, Черкаської області, купував продукти харчування, використовуючи картку «Райффайзен Банк Аваль», ОСОБА_10 та за допомогою безготівкового платежу, розрахувався грошовими коштами, у сумі 579 грн.

Він же, 12.04.2021 року близько 22:50 год. перебуваючи в магазині «АТБ МАРКЕТ», що за адресою: вул. Соборна 24, м. Тальне, Звенигородського району, Черкаської області, купував продукти харчування, використовуючи картку «Райффайзен Банк Аваль», ОСОБА_10 та за допомогою безготівкового платежу, розрахувався грошовими коштами, у сумі 334 грн.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України - таємне викрадених чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Тальнівського відділу Звенигородської окружної прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 20.06.2022 року щодо ОСОБА_8 . Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на повторність як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 . В решті вказаний вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, прокурор вважає, що даний вирок підлягає зміні через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що з матеріалів кримінального провадження не вбачається підстав для зазначення обставини, що обтяжує покарання - «повторність», враховуючи приписи ч. 4 ст. 67 КК України та п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки». Вважає, що суд безпідставно зазначив в мотивувальній частині вироку обставину, яка обтяжує покарання повторність, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу, з мотивів зазначених в ній та просила змінити ухвалу суду в частині призначеного покарання, так як суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає наступне.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно оскаржуваного вироку Христинівського районного суду Черкаської області від 20.06.2022 дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Відповідно до ч.1 ст.32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

У ст. 35 КК України передбачені правові наслідки повторності, сукупності та рецидиву кримінальних правопорушень, зокрема, повторність, сукупність та рецидив кримінальних правопорушень враховуються при кваліфікації кримінальних правопорушень та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», повторністю визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: 1) передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК; 2) передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака. При цьому для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.

Відповідно до вимог ст.67 КК України, обставинами, що обтяжують покарання є вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні, при встановленні змісту даної обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32 та 34 КК України.

Вказані норми КК України та Пленуму Верховного Суду України, судом першої інстанції при постановлені вироку не виконані, оскільки, обставина, що обтяжує покарання, а саме: повторність, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу (ч.2 ст.185 КК України), як ознака, що впливає на його кваліфікацію, тому суд не міг ще раз враховувати її при призначенні покарання, як таку, що його обтяжує.

Вищевказані порушення є істотними та тягнуть за собою безумовну зміну вироку суду першої інстанції.

Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок суду першої інстанції якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок - зміні із виключенням з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання «повторність».

Керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Тальнівського відділу Звенигородської окружної прокуратури ОСОБА_7 , задовольнити.

Вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 20 червня 2022 року щодо ОСОБА_8 , змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання «повторність».

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий

Судді