ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/233/22 Справа № 707/661/17 Категорія: ч.2 ст.364 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2022 року колегія суддів Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів судових засіданьОСОБА_5 , ОСОБА_6
за участі:
прокурораОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 29 жовтня 2020 року, яким

ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Червона Слобода, Черкаського району та області, українку, громадянку України, із вищою освітою, працюючою на посаді спеціаліста-землевпорядника Червонослобідської сільської ради, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

виправдано за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 підлягало перегляду в апеляційній та касаційній інстанції.

Вироком Черкаського апеляційного суду від 24.05.2021 р., апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задоволено частково, скасовано вирок від 29.10.2020 р. стосовно ОСОБА_8 та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України та призначено ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.364 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки, зі штрафом у розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 гривень.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік.

На підставі п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Процесуальні витрати в сумі 49672 грн. 20 коп. стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави.

Ухвалою Верховного Суду від 09.02.2022 р. касаційну скаргу засудженої ОСОБА_8 задоволено частково вирок Черкаського апеляційного суду від 24.05.2021 р. скасовано і призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Прийняте рішення касаційна інстанція мотивувала тим, що суд апеляційної інстанції не встановивши фактичних обставин, ніж вказано в обвинувальному акті, провівши часткове дослідження доказів, дійшов передчасного висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, що є порушенням закону України про кримінальну відповідальність.

в с т а н о в и л а :
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 , обвинувачується в тому, що вона в період часу з 22.11.2011 р. по 13.12.2011 р., знаходячись в службовому кабінеті у приміщенні Червонослобідської сільської ради за адресою: вул. Чапаева, 2/1, с. Червона Слобода Черкаського району Черкаської області, у робочий час, з 09 години 00 хвилин до 17 години 00 хвилин, порушуючи покладені на неї посадовою інструкцією та Земельним кодексом України обов`язки у сфері охорони та використання земель, діючи умисно, в інтересах: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ,. ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 та ОСОБА_37 , достовірно знаючи про місце розташування вказаних земельних ділянок в межах прибережної захисної смуги Кременчуцького водосховища р. Дніпро, без фактичного виїзду на місцевість для обстеження в натурі їх меж, виконала підписи в актах визначення та погодження меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) вказаним громадянам в адміністративних межах Червонослобідської сільської ради в межах населеного пункту с. Червона Слобода, тим самим підтвердивши відповідність розробленої технічної документації вимогам законодавства, допустила порушення вимог ст. 60 Земельного кодексу України та ст. 88 Водного кодексу України.

Після чого, ОСОБА_8 підготувала проект рішення Червонослобідської сільської ради про передачу земельних ділянок у приватну власність вищевказаним громадянам та 12.01.2012 р. на засіданні 19 сесії 6 скликання Червонослобідської сільської ради доповіла і підтвердила їх законність перед депутатами сільської ради, унаслідок чого, цього ж дня депутатами прийнято рішення №19-25 «Про передачу земельних ділянок у приватну власність згідно матеріалів технічної документації із землеустрою розроблених ПП «Гарант».

На підставі вказаного рішення сесії Червонослобідської сільської ради ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_38 , ОСОБА_20 , ОСОБА_39 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_40 , ОСОБА_35 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_32 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 набули право власності на 28 земельних ділянок загальною площею 1,3754 га.

Згідно з висновком експерта від 01.02.2017 р. №19/12-3/115 вищевказані земельні ділянки розташовані в адміністративних межах Червонослобідської сільської ради в межах населеного пункту с. Червона Слобода знаходяться повністю або частково в межах прибережної захисної смуги Кременчуцького водосховища р. Дніпро.

Унаслідок дій спеціаліста-землевпорядника Червонослобідської сільської ради ОСОБА_8 державі спричинено збитки, які згідно з висновком експертів від 27.01.2016 р. №61/940-1055/15-23 становить 1 494 000 гривень (один мільйон чотириста дев`яносто чотири тисячі сто гривень), що більш ніж у 3175 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та є тяжкими наслідками.

Дії ОСОБА_8 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.2 ст.364 КК України зловживання службовим становищем, тобто умисному, в інтересах третіх осіб використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано невинуватою та виправдано у зв`язку з відсутністю складу злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, вважаючи його незаконним, таким, що винесений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 29.10.2020 р. відносно ОСОБА_8 , та ухвалити новий вирок, яким визнати винною ОСОБА_8 та призначити їй покарання за ч.2 ст.364 КК України 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади строком на 2 роки, зі штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Разом з тим, просить провести часткове судове слідство у ході якого дослідити письмові докази кримінального провадження, які надані прокурором, а саме: у томі № 1: заяву ОСОБА_45 від 08.04.2013 р. - арк. 187-189; посадову інструкцію спеціаліста-землевпорядника Червонослобідської сільської ради від 18.03.2008 р. - арк. 54-55; розпорядження сільського голови № 109 від 18.03.2008 р. - арк. 56; рішення сесії Червонослобідської сільської ради № 11-10 від 15.07.2011 р. - арк. 74-80; рішення сесії Червонослобідської сільської ради № 19-25 від 12.01.2012 р. - арк. 64-71; рапорт прокурора від 22.10.2013 р. - арк. 190; акт дотримання вимог земельного законодавства від 05.02.2015 р. - арк. 62-63; висновок експерта № 61/940-1055/15-23 від 27.01.2016 р. - арк. 125-140; висновок експерта № 1/392 від 21.06.2016 р. - арк. 159-173; висновок експерта № 1/1099 від 08.08.2016 р. - арк. 143-157; висновок експерта № 19/12-3/115 від 01.02.2017 р. - арк. 84-123; протокол отримання зразків для експертизи від 11.03.2016 р. - арк. 177; постанову про відібрання зразків підпису від 11.03.2016 р. - арк. 178-179; протокол огляду речових доказів від 18.12.2013 р. - арк. 202-203; протокол огляду речових доказів від 19.12.2013 р. - арк. 199-201; витяг з ЄРДР - арк. 185-186; протокол тимчасового доступу до речей і документів від 16.12.2013 р. - арк. 191-193; ухвалу від 02.12.2013 р. - акр. 194; протокол тимчасового доступу до речей і документів від 16.12.2013 р. - арк. 195-197; ухвалу від 28.11.2013 р.-арк. 198. У томі № 2 постанови про зміну групи прокурорів на акр. 94-94; 197-198; 219-220.

Апеляційна скаргу мотивував тим, що суд першої інстанції, в порушення вимог ст.ст. 7, 9, 22, 23, 370, 374 КПК України упереджено підійшов до оцінки доказів на яких грунтується обвинувачення, а рішення про недоведеність вчинення ОСОБА_8 інкримінованого їй злочину побудував на суперечливих та належно не перевірених доводах сторони захисту, не проаналізувавши з точки зору належності, допустимості та достатності всі докази, які наявні у матеріалах кримінального провадження.

Вказує, що суд першої інстанції приймаючи рішення не надав будь-якої оцінки доказам, якими встановлено причетність ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого їй злочину, а лише перерахував їх.

У мотивувальній частині виправдувального вироку судом не вказаного про будь-який аналіз письмових доказів з точки зору їх належності, допустимості та достатності.

Разом з тим, на думку прокурора, судом безпідставно взято до уваги лише показання обвинуваченої ОСОБА_8 про непричетність до вчинення зловживання службовим становищем, тобто умисне, в інтересах третіх осіб використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

Залишення без оцінки вказаних даних, свідчить про намагання суду уникнути у вироку посилання на докази, які ставлять під сумнів невинуватість ОСОБА_8 та упередженість при оцінці доказів обвинувачення.

Крім того, зазначає, що у вступній частині оскаржуваного вироку взагалі не зазначено прізвище прокурорів, що підтримували державне обвинувачення у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 , як сторону обвинувачення.

Вважає, що суд мав достатньо доказів застосувати кримінальний закон і визнати ОСОБА_8 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

На апеляційну скаргу захисник обвинуваченої ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_46 подав заперечення в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 29.10.2020 р. без змін.

Вважає, що ні органом досудового слідства, ні прокурором в ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції об`єктивно, безсумнівно, не доведено вину ОСОБА_8 у зловживанні службовим становищем. Тобто умисному, в інтересах третіх осіб використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, а відтак відповідно ст.370 КПК України ухвалено законне, обгрунтоване і вмотивоване судове рішення.

На його думку, апеляційна скарга прокурора та мотивація викладена в ній, в повному обсязі не відповідає фактичним обставинам справи, показанням свідків, які отримані в ході судового розгляду справи, іншим дослідженим письмовим документам. Вина ОСОБА_8 прокурором поза розумним сумнівом не доведена, а в ході судового розгляду справи навіть спростована.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора із вказаних у ній мотивів, думки обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника адвоката ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, вважаючи рішення місцевого суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 не підлягає до задоволення з наступних підстав.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Частинами 1, 2 ст.2 КК України передбачено, що підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вини не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Згідно із положеннями ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

За ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішенні має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину та виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість, доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, які мають відношення до події та яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин, лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення, або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Згідно з положеннями ч.4 ст.17 КПК України вказаної статті усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на користь такої особи.

При цьому, як передбачає ч. 6 ст. 22 цього Кодексу, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст. 62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року та «Веренцов проти України» від 11 липня 2013 року Європейський Суд наголошує про те, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Згідно із ч.1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого. Тобто тягар доведення винуватості обвинуваченого покладено на сторону обвинувачення.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України суд ухвалює виправдувальний вирок у разі, якщо не доведено, що: було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно із п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку має містити підстави для виправдання обвинуваченого та мотиви, виходячи з яких, суд відкидає докази обвинувачення.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції були дотримані зазначені вимоги, а доводи апеляційної скарги прокурора є безпідставними.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції у судовому засіданні відповідно до вимог кримінального процесуального закону перевірив зібрані під час досудового розслідування докази винуватості виправданої, на які посилалися органи досудового розслідування та, згідно зі ст.94 КПК України, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.

Зокрема, суд першої інстанції, керуючись законом, оцінив всі докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення виправдувального вироку. Обґрунтував, дослідивши і проаналізувавши, зокрема й показання ОСОБА_8 , яка вину не визнала та показала, що протиправних дій не вчиняла, неправомірної вигоди вона не отримувала.

Статтею 23 КПК України закріплено, що суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Так, зі змісту вироку суду першої інстанції вбачається, що дослідивши докази, зібрані у даному кримінальному провадженні, суд прийшов до висновку, про відсутність в діянні ОСОБА_8 складу інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що у вироку суд припустився вибіркової, неналежної оцінки доказів у їх сукупності, та упередженості при оцінці доказів не знайшло свого підтвердження під час апеляційного перегляду.

У оскаржуваному вироку суду наведені показання обвинуваченої ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_29 , ОСОБА_50 , дані, що містяться у протоколах слідчих дій, висновках експертиз та інших письмових доказах, зміст яких детально відтворено у вироку, та їм надана відповідна оцінка.

Так, допитана в судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК не визнала та показала, що до виготовлення технічної документації із землеустрою вона жодного відношення не мала, організації при виготовленні технічної документації, повинні вказати перелік обмежень у використанні земельної ділянки і наявні земельні сервітути, ці обов`язки покладені на Держземагенства та ПП «Гарант», але ці організації не вказали на існування обмежень щодо приватизації земельних ділянок. Її роль у виготовленні земельної документації зводилась до підписання її, як працівником Червонослобідської сільської ради, акта погодження меж між суміжними землекористувачами, що вона і робила в кожному випадку до кожної земельної ділянки. Акти погодження меж до неї були підписані іншими суміжними землекористувачами. Вона піднімала питання стосовно того, що в її посадові обов`язки не входить підготовка проектів рішень до сесії сільської ради. Вона не відповідає за дії колегіального органу місцевого самоврядування, тобто Червонослобідської сільської ради, за дії посадових осіб Держземагенства та ПП «Гарант», які при виготовленні документації не вказали на існуючі обмеження. Прибережна смуга в межах с.Червона Слобода не була встановлена, а тому твердження, що вона достовірно знала про місце розташування вказаних за кадастровими номерами земельних ділянок у прибережній захисний смузі є необґрунтованими. Встановлення прибережної захисної смуги також не входить до її компетенції, вона створюється за окремими проектами землеустрою, якого в сільській ради також не має. Також додала, що жодної неправомірної вигоди вона для себе чи для іншої фізичної або юридичної особи не отримувала, перед собою такої мети не ставила.

На підтвердження винуватості ОСОБА_8 в інкримінованому їй злочині за ч.2 ст.364 КК України судом досліджені наступні докази, надані стороною обвинувачення, зокрема, покази свідків.

Так, свідок ОСОБА_47 , в судовому засіданні показала, що в 2012 році була депутатом сільської ради 6 скликання. Як вирішувалось вказане питання в той день не пам`ятає, але якщо розглядаються подібні земельні питання, то зазвичай доповідач-землевпорядник викладає суть питання, а депутати запитують в нього чи існують якісь спірні питання чи заборони;

Свідок ОСОБА_51 в судовому засіданні показав, що в 2012 році був депутатом сільської ради 6 скликання, які події відбувались в той день на сесії не пам`ятає. На той час він був членом земельної комісії, які зазвичай збираються та розглядають земельні питання, складають протоколи та коли потрібно виїжджають на місце розташування земельних ділянок;

Свідок ОСОБА_49 в судовому засіданні показала, що на той час була секретарем Червонослобідської сільської ради, як відбувались події в той день не пам`ятає. Зазвичай по земельним питанням доповідає землевпорядник, на той час ОСОБА_8 не була депутатом та членом виконавчого комітету Червонослобідської сільської ради;

Свідок ОСОБА_29 , в судовому засіданні показав, що в той період він подав заяву в сільську раду та отримав земельну ділянку та державний акт на неї, документацією не займався, його ділянка знаходилась на відстані приблизно 100-200 метрів від води.

Свідок ОСОБА_52 в судовому засіданні показав, що був депутатом сільської ради. В той день ОСОБА_8 доповідала на сесії. Він був головою земельної комісії, члени комісії на доповідь ОСОБА_8 дали позитивний висновок, був складений протокол, який члени комісії підписали. Також додав, що члени комісії виїжджали на місце, де розташовані земельні ділянки, їх було більше 50, тому члени комісії дали згоду.

Також судом першої інстанції були досліджені письмові докази надані органом обвинувачення, а саме, посадова інструкція спеціаліста-землевпорядника Червонослобідської сільської ради від 18.03.2008 року, в якій викладені посадові інструкції та функціональні обов`язки державних службовців та працівників Червонослобідської сільської ради, затверджені рішенням виконавчого комітету від 19.11.2007 року №298 «Про розподіл функціональних обов`язків державних службовців та працівників Червонослобідської сільської ради»; заява ОСОБА_45 від 08.04.2013 року; розпорядження сільського голови Червонослобідської сільської ради № 109 від 18.03.2008 року, яким з 18.03.2008 року ОСОБА_8 переведено на посаду спеціаліста-землевпорядника Червонослобідської сільської ради; рішення сесії Червонослобідської сільської ради №11-10 від 15.07.2011 року, відповідно до якого громадянам України ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ,. ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_53 , ОСОБА_20 , ОСОБА_54 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_55 , ОСОБА_32 , ОСОБА_56 , та ОСОБА_57 надано дозвіл на розробку технічної документації із землеустрою земельних ділянок в адміністративних межах Червонослобідської сільської ради в межах населеного пункту с. Червона Слобода для ведення індивідуального садівництва; рішення сесії Червонослобідської сільської ради №14-10 від 28.10.2011 року, відповідно до якого громадянам України ОСОБА_35 , ОСОБА_58 та ОСОБА_59 надано дозвіл на розробку технічної документації із землеустрою земельних ділянок в адміністративних межах Червонослобідської сільської ради Черкаської області в межах населеного пункту с. Червона Слобода для ведення індивідуального садівництва; рішення сесії Червонослобідської сільської ради №19-25 від 12.01.2012 року, відповідно до якого ОСОБА_8 підготувала проект рішення Червонослобідської сільської ради про передачу земельних ділянок у приватну власність ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ,. ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_60 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 та ОСОБА_37 , та 12.01.2012 на засіданні 19 сесії 6 скликання Червонослобідської сільської ради та цього ж дня депутатами прийнято рішення «Про передачу земельних ділянок у приватну власність згідно матеріалів технічної документації із землеустрою розроблених ПП «Гарант»; акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 05.02.2015 року, відповідно до якого всупереч статей 116, 118, 186-1 Земельного кодексу України, ст.9 Закону України «Про державну експертизу землевпорядної документації» Червонослобідська сільська рада рішенням від 28.10.2001 року №14-11 передала 11-ти громадянам у власність земельну ділянку загальною площею 0,88 га для ведення індивідуального садівництва без затвердження проектів із землеустрою; рапорт прокурора Черкаської міжрайонної екологічної прокуратури ОСОБА_61 від 22.10.2013 року, відповідно до якого внаслідок злочинних дій службових осіб Червонослобідської сільської ради Черкаського району Черкаської області державним інтересам завдано збитків на загальну суму 165 475,13 грн., що більш ніж у 308 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та є тяжким наслідком. За таких умов, в діях службових осіб Червонослобідської сільської ради Черкаського району Черкаської області вбачаються ознаки злочину передбаченого ч.2 ст.364 КК України; протоколи огляду речових доказів та тимчасового доступу до речей і документів висновок експерта №19/12-3/115 від 01.02.2017 року, відповідно до якого земельні ділянки, що належать ОСОБА_28 , ОСОБА_54 , ОСОБА_62 , ОСОБА_30 , ОСОБА_29 , ОСОБА_32 , ОСОБА_27 , ОСОБА_24 , ОСОБА_11 , ОСОБА_41 , ОСОБА_26 , ОСОБА_57 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_14 ОСОБА_63 , ОСОБА_20 , ОСОБА_17 , ОСОБА_10 , ОСОБА_64 , ОСОБА_13 розташовані на території Червонослобідської сільської ради, населеного пункту с.Червона Слобода Черкаського району Черкаської області, що повністю знаходяться в межах прибережної захисної смуги Кременчуцького водосховища. Земельні ділянки, що належать ОСОБА_55 , ОСОБА_25 , ОСОБА_65 , ОСОБА_35 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 розташовані на території Червонослобідської сільської ради, населеного пункту с.Червона Слобода Черкаського району Черкаської області, що частково знаходяться в межах прибережної захисної смуги Кременчуцького водосховища. Земельні ділянки, що належать ОСОБА_66 , ОСОБА_67 , ОСОБА_68 , ОСОБА_69 , ОСОБА_70 , ОСОБА_71 , ОСОБА_72 , ОСОБА_73 , ОСОБА_74 , ОСОБА_75 та ОСОБА_76 розташовані на території Червонослобідської сільської ради, населеного пункту с.Червона Слобода Черкаського району Черкаської області, що повністю знаходяться поза межами прибережної захисної смуги Кременчуцького водосховища; висновок експертів за результатами проведення судової земельно-технічної та оціночно-земельної та експертизи з питань землеустрою № 61/940-1055/15-23 від 27.01.2016 року, відповідно до якого в результаті проведення експертної грошової оцінки земельних ділянок визначена ринкова вартість досліджуваних земельних ділянок, що належать ОСОБА_28 , ОСОБА_54 , ОСОБА_62 , ОСОБА_30 , ОСОБА_29 , ОСОБА_32 , ОСОБА_27 , ОСОБА_24 , ОСОБА_11 , ОСОБА_41 , ОСОБА_26 , ОСОБА_57 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_14 ОСОБА_63 , ОСОБА_20 , ОСОБА_17 , ОСОБА_10 , ОСОБА_64 , ОСОБА_13 , ОСОБА_55 , ОСОБА_25 , ОСОБА_65 , ОСОБА_35 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , ОСОБА_66 , ОСОБА_67 , ОСОБА_68 , ОСОБА_69 , ОСОБА_70 , ОСОБА_71 , ОСОБА_72 , ОСОБА_73 , ОСОБА_74 , ОСОБА_75 та ОСОБА_76 станом на 12.01.2012 р.; висновок експерта №1/1099 від 08.08.2016 року, відповідно до якого підпис в графі «землевпорядник» навпроти прізвища ОСОБА_8 у актах визначення та погодження меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) сільської ради в межах населеного пункту с.Червона Слобода, в технічних документаціях виконаний ОСОБА_8 ; висновок експерта №1/392 від 21.06.2016 року з ілюстративною таблицею до нього, відповідно до якого підпис в графі «землевпорядник» навпроти прізвища ОСОБА_8 у актах визначення та погодження меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) сільської ради в межах населеного пункту с.Червона Слобода, в технічних документаціях ОСОБА_32 , ОСОБА_77 та ОСОБА_34 виконаний ОСОБА_8 .

За таких обставин колегія суддів вважає, що доводи прокурора про те, що суд при прийнятті рішення взяв до уваги лише показання обвинуваченої ОСОБА_8 та ненадання судом оцінки доказам у справі, спростовуються матеріалами справи, змістом вироку суду в якому суд дав належну оцінку як показам обвинуваченої, так і показам свідків.

Судова колегія апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про те, що в ході розгляду справи не було наведено суду доказів, які б поза розумним сумнівом підтверджували наявність у діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно зазначив у вироку, що діяння яке інкримінується обвинуваченій, а саме підписання акту погодження меж ділянки в натурі, підготовка проекту рішення, доповідь щодо виділення земельних ділянок на сесії сільської ради жодним чином не перебувають в причинно-наслідковому зв`язку з незаконним вибуттям цих земельних ділянок з власності сільської ради. Рішення щодо виділення земельних ділянок та перевірка технічної документації на відповідність вимогам законодавства приймається виключно органом місцевого самоврядування, в даному випадку Червонослобідською сільською радою, і лише таке рішення є підставою для вибуття земельних ділянок з комунальної власності, а тому обвинувачена не може нести кримінальну відповідальність за рішення колегіального органу.

Згідно довідки Червонослобідської сільської ради Черкаського району Черкаської області №614/02-09 від 20.04.2017 р. в адмінмежах с.Червона Слобода прибережна захисна смуга Кременчуцького водосховища р. Дніпро не встановлена, а тому ОСОБА_8 не могла достовірно знати, що дані земельні ділянки знаходяться в межах прибережної захисної смуги Кременчуцького водосховища р. Дніпро лише на підставі того, що вони знаходяться на відстані менш ніж 100 м. від зрізу води.

Колегія суддів погоджується з висновком суду, що доказів на підтвердження наявності суб`єктивної частини злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України стороною обвинувачення суду не надано, отже суб`єктивна сторона пред`явленого обвинувачення не доведена, що в свою чергу є підставою для визнання недоведеним обвинувачення в цілому.

Відповідно до ст.23 КК України вина це психічне ставлення особи до вчинюваної дії чи бездіяльності, передбаченої Кримінальним Кодексом України, та її наслідків, виражене у формі умислу або необережності.

Стаття 24 КК України визначає види умислу, відповідно до якої прямим умислом є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання. Непрямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання.

Суд першої інстанції прийшов до висновку про відсутність обставин, що доводили б наявність мотиву, а відтак умислу ОСОБА_8 на отримання незаконної матеріальної вигоди, який є необхідним елементом складу злочину, а недоведеність суб`єктивної сторони пред`явленого обвинувачення вже сама собою є достатньою підставою для визнання недоведеним обвинувачення в цілому.

Отже, суд першої інстанції шляхом допиту обвинуваченої ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_29 , ОСОБА_50 та дослідження письмових доказів дійшов висновку, що вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України не доведена, в діях ОСОБА_8 відсутній склад злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, і колегія апеляційного суду погоджується з такими висновками, виходячи з насупного.

Частина 2 ст.364 КК України (в редакції яка діяла у 2011 році), інкримінована обвинуваченій, передбачає кримінальну відповідальність за зловживання службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

Стаття 364 КК України передбачає кримінальну відповідальність за вчинення такого кримінального правопорушення як зловживання владою або службовим становищем.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.364 КК України, має три обов`язкові ознаки: діяння використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що полягає у певних діях або бездіяльності суб`єкта, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи; наслідки, що виявляються у завданні істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб; причинний зв`язок між діянням і наслідками.

Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст.364 КК України.

Кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, є спричинення таким злочином тяжких наслідків.

Суб`єкт злочину, передбаченого ст.364 КК України спеціальний, а саме службова особа, визначення якої зазначено у примітці 1 до ст.364 КК України.

З суб`єктивної сторони цей злочин характеризується умисною формою вини.

Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони зловживання є мотив: а) корисливі мотиви, б) інші особисті інтереси; в) інтереси третіх осіб.

Так, при кваліфікації діяння за ст.364 КК України достатньо встановити наявність у поведінці службової особи хоча б одного із зазначених мотивів.

Однак, як встановлено місцевим судом, і з цим погоджується колегія суддів в матеріалах справи відсутні докази щодо наявності умислу ОСОБА_8 на вчинення інкримінованого їй кримінального правопорушення та отримання нею неправомірної вигоди. Жодні надані стороною обвинувачення докази не підтверджують наявність у ОСОБА_8 умислу на отримання незаконної матеріальної вигоди.

Відсутність мотивів виключає кваліфікацію обвинувачення за ст.364 КК України і свідчить лише про вчинення службовою особою дисциплінарного проступку, а в окремих випадках службової недбалості, як правильно про це зазначив суд першої інстанції.

Таким чином, підсумовуючи все вищезазначене, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого та законного висновку про те, що дослідивши в судовому засіданні докази, які були надані стороною обвинувачення та проаналізувавши їх місцевий суд дійшов висновку, що у даному кримінальному провадженні стороною обвинувачення не було надано достатньо належних та допустимих доказів на підтвердження наявності у діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, а саме суб`єктивної сторони вказаного кримінального правопорушення, тобто не підтверджено доказами, що ОСОБА_8 мала умисел, який би був підкріплений відповідним мотивом для здійснення інкримінованого їй кримінального правопорушення.

На думку колегії суддів апеляційного суду прокурор в своїй апеляційній скарзі не навів істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Інших доказів, які б доводили та переконливо, поза розумним сумнівом, свідчили про винуватість обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення місцевому суду стороною обвинувачення не надано.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції у вступній частині оскаржуваного вироку не зазначив прізвище прокурорів, що підтримували державне обвинувачення у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 є слушними, однак ці порушення не є істотними та такими, що є підставою для скасування вироку, оскільки прокурори фактично приймали участь у даному кримінальному провадженні, що підтверджується матеріалами кримінального провадження.

В апеляційній скарзі прокурор просить провести часткове слідство та повторно дослідити письмові докази кримінального провадження обставини, досліджені під час кримінального провадження, які пов`язані із вчиненням ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, оскільки вони, на думку, апелянта судом першої інстанції належним чином не були досліджені, не проаналізовані та їм не надано належної оцінки.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції відмовила у задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження у суді апеляційної інстанції письмових доказів, що наявні у провадженні, оскільки вважає клопотання прокурора необґрунтованим та не вмотивованим, так як прокурор не погодився із оцінкою вищезазначених доказів місцевим судом.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, а також виходячи з досліджених в судовому засіданні доказів, місцевий суд обґрунтовано прийняв рішення про те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів вчинення обвинуваченою ОСОБА_8 інкримінованого їй кримінального правопорушення та у зв`язку з чим її було визнано невинуватою та виправдано у відповідності до п.3 ч.1 ст.373 КПК України і з таким висновком погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Суд першої інстанції, керуючись законом, всебічно, повно та неупереджено дослідив наявні у справі докази на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності. Доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції використав усі можливі правові механізми для встановлення істини по справі, зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, дослідив показання обвинуваченої, потерпілої, свідків та дійшов до обґрунтованого рішення про те, що сторона обвинувачення не довела, що в діянні обвинуваченої ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення.

Слід також зазначити, що Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Суд апеляційної інстанції враховує положення практики Європейського Суду з прав людини про те, що право на обґрунтоване рішення не вимагає детальної відповіді судового рішення на всі доводи висловлені сторонами. Крім того, воно дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (справ «Гірвісаарі проти Фінляндії», п.32.)

Пункт 1 ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (Burg and others v. France (Бюрг та інші проти Франції), (dec.); Gorou v. Greece (no.2) (Гору проти Греції №2) [ВП], § 41.

Таким чином, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи апеляційної скарги, обставин та фактів, які могли б вплинути на обґрунтованість прийнятого судом рішення щодо визнання невинуватою та виправдання ОСОБА_8 за ч.2 ст.364 КК України, і не були досліджені чи належним чином оцінені судом першої інстанції, апеляційний суд не вбачає.

Керуючись п.3 ч.1 ст.373, ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 29 жовтня 2020 року, яким ОСОБА_8 виправдано за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий:

Судді: