КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/2464/2022 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 191 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2

Ухвала

Іменем України

21 липня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №19 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 28 квітня 2022 року у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Хмільна, Канівського району, Черкаської області, громадянина України, з середньою освітою, працюючого оператором ТОВ «Тиса», одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого -вироком Дніпровським районним судом м. Києва від 21.11.2011 року за ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 357, ст. 353, ст. 70 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого з місць позбавлення волі 11.02.2016 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 28.04.2022 ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.191 КК України і призначено йому покарання за даною статтею у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю на строк 2 (два) роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробовуванням, з встановленням іспитового строку на 2 (два) роки.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цивільний позов ТОВ «ФТД-РИТЕЙЛ» до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди на суму 6999 грн. 90 коп. задоволено.

Вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , будучи раніше притягнутим до кримінальної відповідальності за вчинення корисливого злочину, 18.11.2021, знаходячись на своєму робочому місці в складському приміщенні магазину «Фокстрот» за адресою: м. Київ, проспект Перемоги, 134/1, привласнив майно, а саме телефон VIVO у 33s 4/128 GB (mirror blsck) вартістю 6 999 грн. 90 коп., повторно, що належить TOB «ФТД-РИТЕЙЛ».

Так, ОСОБА_7 на підставі Наказу (розпорядження) прийняття на роботу №67-к/112 від 05 жовтня 2021 року був призначений на посаду молодшого комірника до магазину «Фокстрот» за адресою: м. Київ, вул. Чорнобильська, 16/80, TOB «ФТД-РИТЕЙЛ», код ЄДРГІОУ 43890029 та 05.10.2021 ознайомлений з Посадовою інструкцією молодшого комірника, згідно з якої безпосередньо виконує всі завдання та обов`язки, а саме: забезпечує збереження товарно-матеріальних цінностей на складі, з дотриманням встановленого Товариством порядку зберігання, забезпечує зберігання матеріальних цінностей. Уклав письмовий договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 06.10.2021. згідно якого, приймає на себе повну матеріальну відповідальність за незабезпечення, збереження ввірених йому підприємством матеріальних цінностей, що належать ТО В «ФТД «РИТЕЙЛ», .

Після чого, 22 жовтня 2021 року Наказом 78-к/18 ОСОБА_7 , молодший комірник магазину «Фокстрот» що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Чорнобильська, 16/80 був переміщений до магазину «Фокстрот» за адресою: АДРЕСА_2 , на посаду молодшого комірника, за основним місцем роботи, на повний робочий день (вісім годин) з індивідуальною матеріальною відповідальністю.

При цьому, 18.11.2021 року ОСОБА_7 , приблизно о 16 год. 40 хв., знаходячись на своєму робочому місці в магазині «Фокстрот» ТОВ «ФТД - РИТЕЙЛ», розташованого за адресою: місто Київ, проспект Перемоги, 134/1, виконував свою роботу в якості молодшого комірника, вирішив повторно привласнити майно, яке належить ТОВ «ФТД «РИТЕЙЛ».

З метою виконання свого злочинного умислу, ОСОБА_7 , достовірно знаючи про те, що в приміщенні складу нікого не має з персоналу, діючи з корисних мотивів з метою обернення на свою користь та особистого збагачення привласнив собі мобільний телефон VIVO у 33s 4/128 GB (mirror bsck) на загальну суму 6999 грн. 90 коп. без ПДВ, повторно та розпорядився ним на власний розсуд, шляхом закладу в ПТ «ЛОМБАРД «КРЕДИТ ЮНІОН», чим спричинив ТОВ «ФТД- РИТЕЙЛ», матеріального збитку.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 3 ст. 191 КК України, які виразилися у привласненні чужого майна, яке було йому ввірене.

Не погоджуючись з вироком суду, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення через суворість, просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 28.04.2022 щодо ОСОБА_7 , змінити в частині призначеного покарання та постановити ухвалу, якою вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 191 КК України до 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язанні з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю строком на 2 роки. На підставі с. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. У решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, згідно із обвинуваченням визнаного судом доведеним, між ТОВ «ФТД-РИТЕЙЛ» та ОСОБА_7 06.11.2021 було укладено договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, відповідно до умов якого ОСОБА_7 бере на себе повну матеріальну відповідальність за збереження довірених йому адміністрацією матеріальних цінностей і у встановленому порядку відповідає за їх збереження. Саме ці обставини обвинувачений ОСОБА_7 використав для вчинення злочину та отриманні відповідно до укладеного договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність можливості реалізував з протиправною метою.

На переконання прокурора, суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження, помилково заборонив обвинуваченому обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, внаслідок чого становище обвинуваченого було незаконно погіршено.

Крім того, апелянт зазначає, що місцевий суд проігнорував вимоги ст. 55 КК України та роз`яснення судів вищих інстанції, встановивши по відношенню до обвинуваченого заборону обіймати посади, пов`язанні з матеріальною відповідальністю. Апелянт вказує, що буквальне тлумачення змісту резолютивної частини оскаржуваного вироку вказує на заборону обвинуваченому обіймати посади, пов`язанні з будь-яким видом матеріальної відповідальності, але необхідної конкретизації виду забороненої діяльності не містить. За таких обставин прокурор вважає, що, суд першої інстанції помилково позбавив обвинуваченого можливості працювати за наймом.

На думку апелянта, за вчинення інкримінованого кримінального правопорушення ОСОБА_7 , суд мав би призначити додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади чи займатись діяльністю, пов`язаною тільки з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю, оскільки для досягнення цілей кримінального покарання, визначених ст. 65 КК України, принциповим є позбавлення обвинуваченого права обіймати посади, чи займатись діяльністю, яка дозволяє вчиняти апологічні інкримінованим злочини, в даному випадку обвинувачений для привласнення ввіреного йому майна використав можливості, які надавала посада, перебування на якій нерозривно пов`язане з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю.

Представник потерпілого ТОВ «ФТД-РИТЕЙЛ», будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце апеляційного розгляду, у судове засідання не з`явився, причини неявки суд не повідомив, а тому, з урахуванням ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційна скарга розглядається без участі представника потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно із ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у привласненні чужого майна, яке йому було ввірене, вчинене повторно, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 191 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності, які за згодою учасників судового провадження досліджувались у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються, як і кваліфікація дій обвинуваченого, а тому згідно із ч. 2 ст. 394 КПК України апеляційному перегляду не підлягають.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення через суворість, то колегія суддів зазначає наступне.

Так, судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 191 КК України, враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, має непогашену судимість, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого судом першої інстанції визнано і враховано щире каяття та активне сприяння слідству, обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого судом першої інстанції не встановлено. Врахувавши зазначені обставини, суд першої інстанції, призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, в межах, установлених санкцією інкримінованої статті, відповідно до положень КК України, у виді позбавлення волі, яке, на переконання колегії суддів, є обґрунтованим і достатнім та не оскаржується прокурором, як і звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Водночас, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, в повній мірі не врахував обставини справи та не дотримався вимог ст. 55 КК України.

Так, за змістом положень ст. 55 КК України, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове покарання має на меті недопущення вчинення даною особою в подальшому злочинів з використанням певної посади чи в результаті зайняття певною діяльністю, тобто є певним превентивним заходом. Таким чином покарання, передбачене у ст. 55 КК України, полягає у позбавленні особи його суб`єктивного права на посаду, яку він обіймав, або на службову, професійну чи іншу спеціальну діяльність, якою він займався під час вчинення злочину, а також у тимчасовому обмеженні його правоздатності - можливості обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

Рішення суду про позбавлення такого права має бути чітко і ясно сформульоване в резолютивній частині вироку для того, щоб не виникало жодних сумнівів під час його виконання. Якщо в санкції статті Особливої частини КК України визначено характер посади або вид (рід) діяльності, то формулювання покарання у вироку має точно відповідати змісту цієї санкції. Якщо ж покарання у санкції зазначене в загальній формі (наведене у формулюванні, що використовується у ст. 55 КК України), суд повинен конкретизувати правову заборону і точно зазначити (описати, окреслити) у вироку характер та коло тих посад або вид (рід) тієї діяльності, права обіймати які чи займатися якою він позбавляє обвинуваченого, та щоб відповідно до положень ст. 43 Конституції України не допускалось довільне обмеження права кожного на працю.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та встановлено судом першої інстанції, відповідно до Посадової інструкції ОСОБА_7 , як молодший комірник, забезпечував збереження товарно-матеріальних цінностей на складі, з дотриманням встановленого Товариством порядку зберігання та зберігання матеріальних цінностей. Поряд з цим, ОСОБА_7 уклав письмовий договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 06.10.2021 згідно якого, прийняв на себе повну матеріальну відповідальність за незабезпечення, збереження ввірених йому підприємством матеріальних цінностей, що належать ТО В «ФТД «РИТЕЙЛ», . І саме ці обставини ОСОБА_7 , як молодший комірник з індивідуальною матеріальною відповідальністю, використав для привласнення ввіреного йому майна.

Разом з тим, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на два роки, що не відповідає змісту та меті додаткового покарання, визначеного санкцією ст. 191 КК України, оскільки таке додаткове покарання не лише тимчасово обмежило ОСОБА_7 можливості займатися діяльністю чи обіймати посади, які дозволяють вчинити аналогічні злочини нерозривно пов`язані з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю, а й істотно розширило перелік посад, обіймання яких перебуває під забороно, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його суворість.

З огляду на викладене та враховуючи характер злочину, вчиненого обвинуваченим, колегія суддів вважає, що для досягнення цілей покарання, визначених у ч.2 ст. 65 КК України, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, буде позбавлення ОСОБА_7 права обіймати посади чи займатися певною діяльністю, яка не дозволяє вчинити аналогічні злочини, а саме додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю строком на 2 роки, у зв`язку з чим вирок Святошинського районного суду м. Києва від 28 квітня 2022 року підлягає зміні в частині призначення покарання, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 28 квітня 2022 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України, змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 191 КК України до 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язанні з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю строком на 2 роки.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. У решті вирок суду залишити без змін.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4