ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 524/1294/19 Номер провадження 11-кп/814/374/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_20 Доповідач ап. інст. ОСОБА_21
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_21

суддів: ОСОБА_22, ОСОБА_23

з секретарем - ОСОБА_24

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_27 , захисника - адвоката ОСОБА_25 на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука від 22 листопада 2021 року по кримінальному провадженню № 0000027 за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кременчука Полтавської області, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 110 КК України,

за участю прокурора - ОСОБА_26

обвинуваченого - ОСОБА_1 ,

захисника - адвоката ОСОБА_25,

у с т а н о в и л а:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 22 листопада 2021 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 110 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік , з покладенням обов`язків , передбачених ст. 76 КК України.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Згідно з вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним за вчинення злочину за таких обставин.

Користуючись послугами телекомунікаційного оператора ПрАТ «Київстар» (вул.. Дегтярівська, б.53 м.Київ), з метою обміну інформацією з невизначеним колом осіб, перебуваючи за місцем свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , за допомогою власного персонального комп`ютера громадянин ОСОБА_1 в 2012 р. зареєстрував у загальнодоступній та соціально-орієнтованій інтернет-мережі «Вконтакте» за електронною адресою «ІНФОРМАЦІЯ_4» електронну сторінку (аккаунт) під мережевим псевдонімом « ОСОБА_2 », яке має електронне посилання: « ІНФОРМАЦІЯ_5 ».

Потім, ОСОБА_1 реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на поширення публічних закликів до вчинення дій, направлених на заміну меж території або державного кордону України, на порушення порядку, встановленого Конституцією України, бажаючи довести до кінця, упродовж квітня-травня 2014 року за місцем свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , за допомогою власного персонального комп`ютера розмістив на власній електронній сторінці під мережевим псевдонімом « ОСОБА_2 » (« ІНФОРМАЦІЯ_5 ») текстові матеріали, які містили заклики до вчинення умисних дій з метою зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України з метою доведення цих закликів до відома усіх користувачів сайту «Вконтакте», усвідомлюючи, що зазначений сайт відвідується необмеженим колом осіб, у тому числі громадянами України.

А саме, 06.04.2014 року, реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи, що зі змістом висловлювання може ознайомитися необмежена кількість осіб, ОСОБА_1 під мережевим псевдонімом « ОСОБА_2 » розмістив на своїй сторінці в соціальній мережі «Вконтакте», висловлювання, яке згідно з висновком судової лінгвістичної (сематико-текстуальної) експертизи писемного мовлення № 25666 від 30.11.2018 року, проведеної ХНДІСЕ ім..Засл.проф. Бокаріуса М.С. , виражене у формі прямого публічного заклику-лозунгу, в об`єктивному змісті якого йдеться про територіальні зміни: про спонукання читачів за будь-якої незрозумілої ситуації, розпочинати дії, що призведуть до приєднання до території Росії.

24.05.2014 року ОСОБА_1 , продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення дії до зміни меж території та державного кордону України, на порушення порядку, встановленого Конституцією України, під мережевим псевдонімом « ОСОБА_5 » розмістив на своїй сторінці в соціальній мережі «Вконтакте», висловлювання, яке згідно з висновком судової лінгвістичної (сематико-текстуальної) експертизи писемного мовлення № 25666 від 30.11.2018 року, проведеної ХНДІСЕ ім.Засл.проф. Бокаріуса М.С. , виражене у формі прямого публічного заклику-лозунгу, в об`єктивному змісті якого йдеться про територіальні зміни, а саме: заклик до читачів підтримувати об`єднання Луганської і Донецької республік в одну державу «Новороссия», що підкреслюється закликом-гаслом «Слава Новороссии!».

Також 26.05.2014 року ОСОБА_1 , продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення дії до зміни меж території та державного кордону України, на порушення порядку, встановленого Конституцією України, під мережевим псевдонімом « ОСОБА_5 » розмістив на своїй сторінці в соціальній мережі «Вконтакте», висловлювання, яке згідно з висновком судової лінгвістичної (сематико-текстуальної) експертизи писемного мовлення № 25666 від 30.11.2018 року, проведеної ХНДІСЕ ім.Засл.проф.Бокаріуса М.С., виражене у формі прямого публічного заклику-лозунгу, в об`єктивному змісті якого йдеться про територіальні зміни, а саме: заклик до читачів підтримувати об`єднання Луганської і Донецької республік в одну державу «Новороссия», що підкреслюється закликом-гаслом «Да здраствует Новороссия!». Зміст даних публікації був доведений до відома невизначеного кола осіб - користувачів соціально-орієнтованого ресурсу мережі Інтернет «Вконтакте», які відвідували електронну сторінку « ОСОБА_2 », а також шляхом автоматичного сповіщення усіх користувачів вказаної соціальної мережі, котрі додані до розділу «Друзі» вищеназваного акаунту.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб , які їх подали

Апеляційний перегляд вироку здійснюється за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_27 та захисника - адвоката ОСОБА_25

Адвокат в апеляційні скарзі просить вирок щодо ОСОБА_1 скасувати, а кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості у суді і вичерпанням можливості їх отримати.

На переконання апеляційних вимог адвокат вказує , що стороною обвинувачення не доведено обставини, які відповідно до ст.91 КПК України входять до предмету доказування, зокрема це подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб), форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Так, стороною обвинувачення не встановлено та не доведено ані події кримінального правопорушення, а саме: часу, місця та способу його вчинення, ані форми вини ОСОБА_6 , ані його мотивів і мети, що є обов`язковим, а всі докази , які наведені у вироку суду адвокат вважає такими , що жодним чином не доводять вину її підзахисного.

Вказує адвокат також і на те, що протоколи слідчий дій, показання свідків не викривають обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати у зв`язку з із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості;

ухвалити новий вирок , яким призначити ОСОБА_1 покарання за ч. 1 ст. 110 КК України у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, поклавши відповідні обов`язки згідно вимог ст. 76 КК України.

Апеляційні вимоги обґрунтовує тим , що судом в повній мірі не взято до уваги те, що ОСОБА_1 вчинив злочин проти основ національної безпеки України, а саме пов`язаний із посяганням на територіальну цілісність і недоторканість України, що віднесений чинним кримінальним законодавством України до найбільш суспільно небезпечних посягань.

Враховуючи процесуальну поведінку обвинуваченого, його ставлення до вчиненого злочину, відсутність розкаяння, вважаю, що мінімальне покарання, визначене санкцією ст. 110 КК України, не є необхідним і достатнім для його виправлення та перевиховання у майбутньому, у зв`язку з чим за скоєне кримінальне правопорушення ОСОБА_1 має бути призначено більш суворе покарання, хоча і з застосуванням положень ст. 75, 104 КК України.

Окрім цього, судом в резолютивній частині вироку при звільненні ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, не враховано положення ст. 104 КК України, хоча в мотивувальній частині вироку суд зазначає про наявність пом`якшуючої покарання обставини - вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні обвинувачений та його адвокат апеляційну скаргу підтримали та просили задовольнити з наведених в ній підстав. Заперечували з приводу задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор власну апеляційну скаргу підтримала та просила задовольнити. Заперечувала з приводу задоволення апеляційної скарги сторони захисту.

Мотиви суду

Заслухавши суддю доповідача , пояснення сторін на підтримання та спростування доводів апеляційної скарги , вивчивши матеріали кримінального провадження , перевіривши доводи апеляційних скарг , колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених положень закону , судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального - процесуального закону , а висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_1 у вчиненні злочину за який він засуджений , ґрунтуються на зібраних у справі доказах , які відповідають фактичним обставинам справи , підтверджуються сукупністю досліджених у судовому засіданні та оцінених судом з точки зору належності , допустимості , достовірності , достатності та взаємозв`язку й детально наведених у вироку.

Доводи апеляційної скарги адвоката в інтересах обвинуваченого є непереконливими.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення, визначеним частинами 2 та 4 статті 17 КПК України, за змістом яких ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Отже обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було.

В контексті принципу доведення вини поза розумним сумнівом колегія суддів акцентує увагу на тому, що показання свідків, письмові докази, не можуть оцінюватись відокремлено один від одного. Навіть якщо один із доказів не в повній мірі підтверджує вину особу у вчиненні злочину, аналіз цього доказу у взаємозв`язку із іншими доказами може свідчити про доведеність такої вини.

За нормативним визначенням ст.110 КК України, об`єктом злочину є безпека держави у політичній і воєнній сферах, яка полягає у відсутності загрози порушення встановлених Конституцією України, законами України і міжнародними правовими актами територіальної цілісності України та порядку визначення її території.

Державний кордон України - це лінія і вертикальна поверхня, що проходить по цій лінії, які визначають межі території України, а саме: межі суходолу, вод, надр, повітряного простору (стаття 1 Закону України "Про державний кордон України"). Ця лінія проходить: на суходолі - по характерних точках і лініях рельєфу або ясно видимих орієнтирах, на морі по зовнішній межі територіального моря України, а також певним чином на річках, озерах та інших водоймах, на мостах, греблях, інших спорудах, і позначається на місцевості чітко видимими прикордонними знаками (демаркація).

Об`єктивна сторона вказаного злочину характеризується діями, які можуть виявитися у таких чотирьох формах: дії, спрямовані на зміну меж території України; дії, спрямовані на зміну меж державного кордону України; публічні заклики до вчинення таких дій; розповсюдження матеріалів із закликами до вказаних дій.

Перші дві форми дій можуть бути вчинені насильницьким (в тому числі і збройним) або іншим шляхом всупереч Конституції України або нормам міжнародного права (наприклад, спроба змінити межі території України на користь іншої держави; вчинення конфлікту на державному кордоні України, пов`язаного зі спробою змінити межі кордону, в тому числі шляхом збройного нападу на прикордонну заставу).

Публічні заклики до вчинення вказаних дій означають усні (на мітингу, зборах, по радіо тощо) або письмові звернення до громадян (невизначеної або певної групи людей). Заклики можуть бути пов`язані зі спробами схилити невизначену кількість людей або певні організації чи інші угруповання до виходу автономної республіки, області, району або міста зі складу України або до відокремлення частини території України і приєднання її до території іншої держави.

Розповсюдження матеріалів до вчинення вказаних дій - це ознайомлення різними способами (розкидання, розклеювання, розсилання тощо) змісту матеріалів до відома невизначеної кількості осіб. Відповідні матеріали - письмові чи зафіксовані на іншому носієві інформації листівки, плакати, газети тощо - тут виступають засобами вчинення злочину.

Зміна території - це будь-які дії, спрямовані на передачу частини території України під юрисдикцію іншої держави або на зменшення території України шляхом утворення на її території іншої суверенної держави. Питання про зміну території України вирішуються виключно всеукраїнським референдумом, який може бути призначений тільки Верховною Радою України.

Зміна меж - створення з вказаною метою не передбачених законодавством воєнізованих або збройних формувань чи груп, захоплення й утримання пунктів пропуску через державний кордон тощо (у цих випадках дії винних мають кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених частинами першою або третьою статті 110 і статтею 260 або статтею 341 Кримінального кодексу України).

Щодо дій, спрямованих на зміну державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, то Конституція України не встановлює порядку зміни державного кордону. Зміна державного кордону (який є умовною лінією), навіть здійснена внаслідок збройного захоплення частини території країни, водночас означає зміну меж її території.

Злочин вважається закінченим з моменту вчинення будь-якої із зазначених у частині першій статті 110 Кримінального кодексу України дій.

Суб`єктом злочину може бути будь-яка особа, якій виповнилося 16 років.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується виною у формі прямого умислу. Обов`язковою ознакою злочину є наявність спеціальної мети - змінити межі території або державного кордону України.

Якщо особа вчинює певні дії з метою зміни меж території областей, інших адміністративних одиниць без намагання змінити зовнішні межі території України, відповідальність за статтею 110 Кримінального кодексу України виключається, У разі, коли такі дії вчинено службовою особою, вони можуть бути кваліфіковані за статтями 364, 365, 366 Кримінального кодексу України.

Для публічних закликів до вчинення дій, спрямованих на зміну меж території (державного кордону) України, і для розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення таких дій зазначена мета не є обов`язковою ознакою складу. Відповідальність за ці дії має нести й особа, яка особисто не має такої мети.

Психічне ставлення винного до наслідків, передбачених у частині третій статті 110 Кримінального кодексу України, може характеризуватися як умислом, так і необережністю.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги адвоката із доповненнями в контексті наведених вище вимог законодавства, колегія суддів звертає увагу на таке.

Так , місцевим судом із показань свідка ОСОБА_7 в судовому засіданні було встановлено, що він перебував в самообороні Полтавського майдану, був залучений в 2014 році керівником до збору інформації стосовно осіб, які в соціальних мережах займалися популяризацією та пропагандою малоросії та сепаратизму. З того часу він займався моніторингом, знаходив та встановлював акаунти, які можна було прив`язати до певної особи, збирав інформацію, робив скрини та роздруковував в офісі самооборони та передавав до Служби безпеки України. Особисто ним було знайдено в листопаді 2014 року акаунт « ОСОБА_8 », прізвище запам`ятав, оскільки у нього був товариш з таким же прізвищем. На цьому акаунті знаходились заклики сепаратистського характеру. Він вважає, що постами, які знаходились у нього на сторінці, особа закликала до порушення цілісності України. Чи були під цими постами коментарі чи ні, він не бачив. Фото, що було розміщено на сторінці ОСОБА_9 та містило сепаратистський характер, то був репост з іншої сторінки. Чи були коментарі від самого ОСОБА_9 під вказаним репостом він не знає, ставлення самого ОСОБА_9 до вказаного респоту йому не відоме.

Із показань свідка ОСОБА_10 , суд першої інстанції встановив, що вона є жінкою старшого брата обвинуваченого. Їй відомо, що у ОСОБА_11 був ноутбук. Вона була користувачем соціальної мережі «Контакт» та знаходилась в «Друзях» з ОСОБА_12 . Вказала, що за весь період їх спілкування в соціальній мережі «Контакт», вона не помічала у останнього якихось закликів чи картинок, що містили сепаратистський характер. Він адекватна та спокійна людина. Працівники правоохоронних органів надавали їй для ознайомлення роздруковані сторінки з мережі «Контакт», а також сторінки « ОСОБА_11 », постів щодо зміни меж території України.

Із висновку експерта за результатами проведення судової лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи писемного мовлення № 25666 за матеріалами кримінального провадження № 0000027 від 30.11.2018 року з додатками, суд встановив, що серед наданих на дослідження текстових матеріалів, розташованих у додатку № 1 до протоколу огляду від 13.09.2018 та додатку № 1 до протоколу повторного огляду від 14.09.2018року, містяться:

висловлювання, виражене у формі прямого публічного заклику - лозунгу, в об`єктивному змісті якого йдеться про територіальні зміни, а саме: про спонукання читачів за будь-якої незрозумілої ситуації, розпочинати дії, що призведуть до приєднання до території Росії. Він виражений наступними лексичними засобами: «В ЛЮБОЙ НЕПОНЯТНОЙ СИУАЦИИ ВСТУПАЙ В СОСТАВ РОСИИ», - розташоване у додатку № 1 до протоколу огляду від 13.09.2018, у публікації від 06.04.2018 (мал. 13);

висловлювання, виражені у формі прямого публічного заклику, в об`єктивному змісті яких йдеться про територіальні зміни, а саме: заклик до читачів підтримувати об`єднання Донецької і Луганських народних республік в одну державу «Новороссия», що підкреслюється закликом-гаслом «Слава Новороссии!». Він виражений наступними лексичними засобами: «Запомни этот день. Донецкая и Луганская народные республыки сегодня, 24 мая, подписали документ об обьеденении в составе единого государства «Новороссия», сообщает кореспондент. Слава Новороссии! Воля и труд!» - розташоване у додатку № 1 до протоколу огляду від 13.09.2018, у публікації від 24.05.2014 (мал.. 19);

висловлювання, виражене у формі прямого публічного заклику, в об`єктивному змісті якого йдеться про територіальні зміни, а саме: заклик до читачів підтримувати об`єднання Луганської і Донецької республік в одну державу «Новороссия», що підкреслюється закликом - гаслом « Да здраствует Новороссия! ». Він виражений наступними лексичними засобами: «Луганская и Донецкая республики обьеденились в Новороссию. Да здраствует Новороссия!» - розташоване у додатку № 1 до протоколу повторного огляду від 14.09.2018 року, у публікації від 26.05.2014 (мал.. 1). Питання щодо з`ясування того, чи виражені встановлені висловлювання у формі закликів до зміни меж території або державного кордону України - не вирішувалося через причини, вказані у п. «За питанням № 1» «ДОСЛІДЖЕННЯ». Серед наданих на дослідження висловлювань встановлені такі, що містять негативну інформацію до зазначених у наведених фрагментах груп, а саме: а) негативна інформація, виражена у формі заклику-гасла звільнити територію «Новороссии» від українців, які підтримують ідею незалежної України. На негативний зміст інформації вказує лексема «укроп» із негативною компонентою значення по відношенню до зазначеної групи осіб, що може не викликати схвалення, позитивного ставлення, у тому числі шляхом навішування лексичних ярликів. Вона виражена наступними лексичними засобами: « Вперед! Освободим Новороссию от укропов! » - розташоване у додатку № 1 до протоколу огляду від 13.09.2018, у публікації від 11.10.2014 (мал.. 18)., б) негативна (образлива) інформація, виражена у формі фактичного твердження і оцінного судження щодо співробітників «СБУ» і «ЦРУ США». На негативний (образливий) зміст інформації, вказує слово «твари» з образливою компонентною значення по відношенню до зазначеної групи осіб, що може не викликати схвалення, позитивного ставлення, у тому числі шляхом навішування лексичних ярликів. Вона виражена наступними лексичними засобами: «С другой стороны - СБУ и ЦРУ США сейчас запустили машину провокации против России: - убивают массово и женщин , и детей, чтобы спровоцировать Россию на ввод войск. Да, они твари, и кара им - смерть» - розташоване у додатку № 1 до протоколу огляду від 13.09.2018, у публікації від 27.05.2014 (мал.. 20).

Із протоколу огляду від 13.09.2018 року з фото таблицями суд встановивши, що у приміщенні кабінету № 14 адмінбудівлі №2 УСБУ в Полтавській області, розташованому за адресою: м.Полтава, вул.. Соборності, 40, з використанням службового комп`ютера марки «Golden Field», операційної системи Microsoft Windows 7, було проведено огляд сторінки у соціальній мережі «Вконтакте». Використовуючи Інтернет-браузер Opera із увімкненою функцією «VPN», введено електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_4 , після чого було здійснено перехід на соціальну сторінку « ОСОБА_2 », за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_5 . Власник даної сторінки зазначив місце проживання - Кременчук , місце навчання КЛУГА (КЛК НАУ) (Кременчуцький льотний коледж Національного авіаційного університету), рік випуску - 2018. Цікавих сторінок - 122 шт., серед яких « Антимайдан », «КЛК НАУ - Кременчугский летный колледж», «Веселый чекист», «Сталинский коммунистический союз», «Новороссия - ДНР», «ОСОБА_19. Вспоминаем вместе», « Украины больше нет », « Сводки от ополчения Новороссии », « Наша родина - ССР », « ОСОБА_18 ». Також встановлено, що в стрічці новин сторонки « ОСОБА_2 » містяться численні «репости» з антиукраїнських груп в соціальній мережі «Вконтакте», в яких стверджується, що Автономна Республіка Крим, Донецька і Луганська області не входять до складу України. Особа вітає т.зв. «Донецької народної республіки» та «Луганської народної республіки» і виступає за їх приєднання до складу Російської Федерації. У ході огляду зроблено 26 знімків з екрана, які у вигляді фото таблиці № 1 долучаються до протоколу огляду як додаток № 1 .

із протоколу повторного огляду від 14.09.2018 року з фотоаблицями суд встановив, що у приміщенні кабінету № 14 адмінбудівлі №2 УСБУ в Полтавській області, розташованому за адресою: м.Полтава, вул.. Соборності, 40, з використанням службового комп`ютера марки «Golden Field», операційної системи Microsoft Windows 7, було проведено огляд сторінки у соціальній мережі «Вконтакте». Використовуючи Інтернет-браузер Opera із увімкненою функцією «VPN», введено електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_4 , після чого було здійснено перехід на соціальну сторінку « ОСОБА_2 », за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_5 . У ході огляду зроблено 2 знімка з екрана, які у вигляді фото таблиці № 1 долучаються до протоколу огляду як додаток № 1.

Із акту огляду профілю в соціальній мережі «Вконаткте» від 25.05.2018 року з додатком у вигляді фотознімків, суд встановив, що було проведено огляд профілю в соціальній мережі «Вконтакте» «ОСОБА_1», який ймовірно належить громадянину України, уродженцю та мешканцю м.Кременчука, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 . Огляд проводився на службовому комп`ютері з використанням VPN- сервісу в соціально-орієнтованій мережі Інтернету «Вконтакте».

Із протоколу огляду речей та документів від 17.12.2018 року суд встановив, що було переглянуто оптичний диск, що містить дані про зв`язок абонентського номеру НОМЕР_1 у період часу з 01.01.2014 по 19.10.2018. Окрім інших папок, після відкриття файлу « НОМЕР_2 інтернет» встановлено, що на ньому знаходиться інформація щодо користувача телекомунікаційних послуг ПрАТ «Київстар» за адресою: АДРЕСА_1 , та додатком у вигляді диску.

Навівши зазначені докази та піддавши їх ретельному аналізу, суд встановив, що умисні дії обвинуваченого були спрямовані на розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення дій з метою зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України.

Колегія суддів не може погодитись із доводами адвоката, що показання свідка ОСОБА_16 не доводять причетність ОСОБА_1 до вчинення інкримінованого йому злочину.

Як пояснив суду першої інстанції свідок ОСОБА_16 , зайшовши на сторінку ОСОБА_1 в загальнодоступній мережі інтернет «Контакт», під час пошуку своїх товаришів, він побачив цілу стрічку заповнену дописами-закликами до створення Новоросії, приєднання до , як зазначено у вироку, ДНР, ЛНР та інші.

Аналіз вказаних свідчень у взаємозв`язку із результатами огляду, висновком експерта, дає підстави вважати, що з боку ОСОБА_1 мали місце заклики, які охоплюються диспозицією частини першої статті 110 КК України.

Не погоджується колегія суддів також із доводами адвоката, що показання і свідка ОСОБА_17 не підтверджують вину обвинуваченого.

По-перше , колегія суддів звертає увагу, що відповідно до ч.1 ст. 95 КПК України показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному

провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Якщо проаналізувати показання свідка ОСОБА_17 то в них йдеться про те, що він перебував в самообороні Полтавського майдану, був залучений в 2014 році керівником до збору інформації стосовно осіб, які в соціальних мережах займалися популяризацією та пропагандою малоросії та сепаратизму. З того часу він займався моніторингом, знаходив та встановлював акаунти, які можна було прив`язати до певної особи, збирав інформацію, робив скрини та роздруковував в офісі самооборони та передавав до Служби безпеки України. Особисто ним було знайдено в листопаді 2014 року акаунт « ОСОБА_8 », прізвище запам`ятав, оскільки у нього був товариш з таким же прізвищем. На цьому акаунті знаходились заклики сепаратистського характеру.

Отже вказаний свідок повідомив суду відомі йому факти про обставини вчиненого злочину і суд надавав їм оцінку у взаємозв`язку із іншими доказами у справі.

Не є переконливими доводи апеляційної скарги адвоката, що інші письмові докази у справі як то протоколи огляду, акти огляду, матеріали доступу до речей і документів, не містять інформації про вчинений злочин.

В контексті вказаних доводів апеляційної скарги, колегія суддів звертає увагу на таке.

Протоколи слідчих (розшукових) дій - це письмові акти, в яких слідчий, прокурор фіксують хід і результати проведення таких дій.

Процесуальним джерелом доказів є протоколи всіх слідчих (розшукових) дій, крім протоколів допитів свідків, потерпілих, підозрюваних, одночасного допиту двох чи більше вже допитаних осіб, оскільки доказове значення мають їх показання.

На переконання колегії суддів, у наведеному адвокатом в апеляційній скарзі переліку процесуальних актів слідчого, якраз і зафіксована доказова інформація, яка стала підставою для проведення експертного дослідження під час якого і була надана оцінка дописам в інтернет мережі «Контакт», обвинуваченим ОСОБА_1 .

Колегія суддів також не може погодитись із доводами адвоката в апеляційному суді, що сторінка під ім`ям обвинуваченого могла бути створена не ним, а іншою особою.

Так як вбачається із змісту журналу судового засідання та вироку суду , близькі родичі відмовились давати свої свідчення скориставшись своїм правом відповідно до статті 63 Конституції України.

В цьому контексті колегія суддів наголошує, що їх свідчення могли бути в тому числі і на користь обвинуваченого.

Сам обвинувачений в суді першої інстанції не заперечував того факту, що він користування своєю сторінкою. З огляду на наведене , він не міг не бачити зміст цієї сторінки і , в тому числі той, який йому ставиться в провину як злочинний.

Навіть якщо пристати на його позицію, що він не створював свою сторінку та не робив дописи , він міг би зреагувати на дописи інших осіб, якби це дійсно так було. Проте цього не сталось.

Будь-яких інших пояснень факту появи на його інтернет-сторінці в соціальній мережі «Контакт» ні обвинувачений , ні його адвокат не наводять. Не встановлено, що до створення інтернет-сторін в соціальній мережі «Контакт» причетні інші особи, а не обвинувачений, також і стороною обвинувачення.

Наведені ж обвинуваченим та його адвокатом пояснення цьому факту, колегія суддів розцінює як спосіб захисту і не приймає до уваги.

Питання щодо повторного дослідження доказів у справі, яке було заявлене адвокатом, колегією суддів відхилено через призму недотримання положень ч.3 ст.404 КПК України. Так , основним і єдиним мотивом для повторного дослідження доказів, адвокат наводить лише неправильну, як на її думку, оцінку доказів у справі судом першої інстанції.

Проте колегія суддів вважає, що сам по собі факт незгоди сторони захисту із оцінкою доказів у справі, не є самостійною підставою для повторного дослідження доказів в розумінні положень ст.404 КПК.

Таким чином колегія суддів приходить до висновку, що у вироку суду в повній відповідності до вимог частини 3 статі 374 КПК наведено докази , на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 , які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень статті 94 КПК. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази , що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається , що суд у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення , визнаного доведеним , із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце , час , спосіб вчинення злочину , його наслідки.

Дії обвинуваченого за визнаних судом першої інстанції встановленими фактичних обставин кримінального правопорушення правильно кваліфіковані за ч.1 ст.110 КК України, як умисні дії спрямовані на розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення дій з метою зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України.

Разом з тим колегія суддів вважає, що в порядку статті 404 КПК України слід виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції як на доказ вини обвинуваченого на рапорт оперуповноваженого ВКІБ СБУ в Полтавській області та витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань, оскільки вони не є процесуальним джерелом доказів в розумінні КПК.

Не може колегія суддів погодитись також із доводами апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання.

Відповідно до вимог статей 50,65 КК особі , яка вчинила злочин , має бути призначене покарання , необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості , співмірності та індивідуалізації , покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій , їх небезпечності та даним про особу винного.

Покарання є заходом примусу , що застосовується від імені держави за вироком суду до особи , визнаної винною у вчиненні злочині , і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання , необхідне і достатнє для виправлення засуджених , а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими , так і іншими особами . Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України , відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер , а також з принципу правової держави , з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі , встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність , але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження обираючи вид та міру покарання обвинуваченому суд врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який позитивно характеризується, вперше притягається до кримінальної відповідальності, висновок досудової доповіді, згідно якої обвинувачений не потребує ізоляції від суспільства та обставину, що пом`якшує покарання якою суд визнав вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Врахувавши зазначені обставини суд прийшов до висновку про можливість застосування положень ст.ст.75, 76 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням з покладенням обов`язків передбачених ст.76 КК України.

Із вказаним висновком погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Доводи апеляційної скарги прокурора в частині посилення покарання є неспроможними так як всі обставини, які наводяться прокурором в апеляції повно враховані судом при обранні виду та розміру покарання.

Посилення основного покарання з трьох до чотирьох років, про, що просить в апеляції прокурор, колегія суддів вважає неправильним. До того ж в апеляції жодним чином не вмотивовано чому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, від відбування якого просить звільнити прокурор, так вже істотно вплине на процес виправлення та перевиховання обвинуваченого.

Підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим через його м`якість, про що йдеться в апеляції прокурора, колегія суддів не знаходить.

За таких обставин апеляційні скарги прокурора та адвоката в інтересах обвинуваченого слід залишити без задоволення, а вирок суду без змін та в порядку статті 404 КПК України виключити із резолютивної частини посилання суду як на доказ вини на рапорт оперуповноваженого ВКІБ СБУ в Полтавській області та витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.376,404,405,407,419 КПК України, колегія суддів Полтавського апеляційного суду,-

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_27 , захисника - адвоката ОСОБА_25 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 залишити без задоволення, а вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука від 22 листопада 2021 року щодо ОСОБА_1 - без змін.

В порядку статті 404 КПК України виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції як на доказ вини обвинуваченого на рапорт оперуповноваженого ВКІБ СБУ в Полтавській області та витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3 місяців з моменту проголошення.

Судді:

____________ _________________ _____________

ОСОБА_21 ОСОБА_22 ОСОБА_23