ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/160/22 Справа № 697/181/21 Категорія: ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 310 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого в режимі

відеоконференції з

ДУ «Черкаський слідчий

ізолятор» ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінальних проваджень №№ 0000017, 0000097, 0000194, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 13 грудня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, громадянина України, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , неодруженого, з середньою освітою, непрацюючого, раніше судимого:

- 15.04.2010 Канівським міськрайонним судом Черкаської області за ч.1,2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі;

- 07.09.2011 Канівським міськрайонним судом Черкаської області за ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі;

- 12.11.2014 Канівським міськрайонним судом Черкаської області за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим терміном 2 роки;

- 04.02.2020 Канівським міськрайонним судом Черкаської області за ч.2 ст. 310 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим терміном 2 роки, у відповідності до ст. 89 КК України судимість не знята та не погашена,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 310 КК України, та призначено покарання:

за ч. 1 ст. 309 КК України - 3 місяці арешту;

за ч. 2 ст. 190 КК України - 1 рік позбавлення волі,

за ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі,

за ч. 2 ст. 310 КК України - 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 04.02.2020, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст. 310 КК України до 4 років позбавлення волі з встановленням іспитового терміну на 2 роки, остаточно призначено ОСОБА_7 до відбуття покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Обрано ОСОБА_7 запобіжний захід до набрання вироком законної сили у виді тримання під вартою, взявши ОСОБА_7 під варту в залі суду негайно.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз, на загальну суму 6774,93 грн.

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України,

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 13.12.2021 ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він в середині листопада 2020 року, перебуваючи в будинку ОСОБА_8 , який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, повідомивши неправдиві відомості щодо своїх дійсних намірів ОСОБА_8 , шляхом обману, заволодів бензопилою марки «Stihl МS180», яка належить ОСОБА_8 , запевнивши останнього в тому, що має намір зберігати бензопилу за місцем свого проживання, хоча в дійсності таких намірів не мав та після того, як ОСОБА_8 добровільно передав ОСОБА_7 бензопилу марки «Stihl МS180», вартість якої, згідно з висновком судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/124-21/511-ТВ від 14.01.2021 становить 1975,00 грн., останній 04.12.2020 продав бензопилу марки ««Stihl МS180» невідомому чоловіку на Колгоспному ринку в м. Каневі Черкаського району, Черкаської області за грошові кошти в сумі 500 грн., чим завдав своїми умисними діями потерпілому ОСОБА_8 майнової шкоди на загальну суму 1975,00 грн.

Він же, ОСОБА_7 на початку осені 2020 року, знаходячись на околиці с. Синявка, Черкаського району, Черкаської області, діючи умисно, в лісосмузі, незаконно придбав, шляхом зривання, рослини дикоростучої коноплі, які при собі переніс до будинку за місцем проживання по АДРЕСА_2 , де висушив їх та зберігав без мети збуту. В подальшому висушені ним рослини, які згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та їх аналогів № СЕ-19/124/-21/1075-МРВ від 26.01.2021 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого обмежено - канабіс, загальною масою 56,40 г., 22.01.2021 переніс при собі до магазину, що розташований по АДРЕСА_3 , де цього ж дня вищевказані висушені рослини були вилучені поліцейськими відділу поліції № 1 Черкаського управління поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області.

Він же, ОСОБА_7 , 05.12.2020, близько 08.00 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, зайшов на територію подвір`я, де проживає ОСОБА_8 , що розташоване по АДРЕСА_1 та діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом зриву замка на воротах гаража, таємно проник всередину вказаного приміщення, звідки викрав електричну дрель марки «ИЭ 1035 У2», вартістю 812,50 грн. згідно висновку товарознавчої експертизи №СЕ-124-21/3571-ТВ від 22.03.2021, чим завдав потерпілому ОСОБА_8 майнової шкоди на вказану суму.

Він же, ОСОБА_7 , на початку вересня 2020 року, діючи умисно, незаконно придбав, шляхом зривання на території домоволодіння за місцем проживання по АДРЕСА_2 рослини коноплі, які переніс до будинку за вищевказаною адресою, де в кімнаті подрібнив дані рослини та таким чином незаконно виготовив речовину рослинного походження зелено-коричневого кольору, яка відповідно до висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/124-21/8153-НЗПРАП від 22.06.2021 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить 55.08 г., який незаконно зберігав без мети збуту, для власного вживання, до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції 18.06.2021 в ході проведення обшуку.

Він же, ОСОБА_7 , в кінці березня 2021 року, перебуваючи за місцем свого проживання, яке розташоване по АДРЕСА_2 , незаконно посіяв насіння коноплі в пластиковий ящик, наповнений грунтом, який поставив в кімнаті будинку та доглядаючи за ними шляхом поливання та проривання бур`яну, незаконно виростив 12 рослин коноплі для власного вживання, які згідно з висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/124-21/8155-НЗПРАП від 23.06.2021 є рослинами роду коноплі (Саnnabis), які містять психотропну речовину.

Він же, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, на початку квітня 2021 року, перебуваючи за місцем свого проживання, яке розташоване по АДРЕСА_2 , незаконно посіяв насіння коноплі в пластиковий ящик, наповнений грунтом, який поставив в сараї, та доглядаючи за ними шляхом поливання та проривання бур`яну, незаконно виростив 28 рослин коноплі для власного вживання, які згідно з висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/124-21/8154-НЗПРАП від 22.06.2021 є рослинами роду коноплі (Саnnabis), які містять психотропну речовину.

Він же, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, в кінці квітня 2021 року, перебуваючи за місцем свого проживання, яке розташоване по АДРЕСА_2 , незаконно посіяв насіння коноплі в грунт та, доглядаючи за ними шляхом поливання та проривання бур`яну, незаконно виростив 17 рослин коноплі для власного вживання, які згідно з висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/124-21/8157-НЗПРАП від 22.06.2021 є рослинами роду коноплі (Саnnabis), які містять психотропну речовину.

Він же, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, в травні 2021 року, перебуваючи за місцем свого проживання, яке розташоване по АДРЕСА_2 , незаконно посіяв насіння коноплі в грунт та, доглядаючи за ними шляхом поливання та проривання бур`яну, незаконно виростив 12 рослин коноплі для власного вживання, які згідно з висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/124-21/8156-НЗПРАП від 22.06.2021, являються рослинами роду коноплі (Саnnabis), які містять психотропну речовину.

Не погоджуючись з вироком місцевого суду, прокурор подав апеляційну скаргу в якій просив його скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на необхідність визначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Ухвалити стосовно ОСОБА_7 в цій частині новий вирок, яким його засудити за ч.1 ст. 309 КК України до 3 місяців арешту, за ч.2 ст. 190 КК України до 1 року позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 310 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 04.02.2020 призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на те, що згідно вступної частини оскаржуваного судового рішення вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 04.02.2020 ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді 4 років позбавлення волі з одночасним звільненням від його відбування з випробуванням з встановленням іспитового строку терміном на 2 роки.

Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком, він вчинив у період з вересня 2020 року по травень 2021 року, тобто у період іспитового строку за попереднім вироком.

Отже, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, а саме: не призначено покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України за сукупністю вироків із вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 04.02.2020. Натомість, суд неправильно призначив остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень з урахуванням норми, передбаченої ч.4 ст. 70 КК України.

Крім того апелянт вказує на те, що ОСОБА_7 інкриміновано два кримінальних правопорушення, відповідальність за які передбачено ч.1 ст. 309 КК України, тобто нормою однієї і тієї ж частини статті Особливої частини Кримінального кодексу України. Натомість суд, визнаючи винним ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, всупереч вимог закону України про кримінальну відповідальність зазначив кваліфікацію його дій по кожному із зазначених вище епізодів окремо та призначив покарання за кожне кримінальне правопорушення (епізод), які кваліфіковані за однією і тією ж частиною ст. 309 КК України, та на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , яка частково підтримала апеляційні вимоги, оскільки суд першої інстанції ухвалою від 14.12.2021 виправив допущені описки у вироку, просила виключити з мотивувальної частини вироку посилання на необхідність призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України (абзац 22 вироку); думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав позицію прокурора в суді апеляційної інстанції; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаним вимогам закону вирок міськрайонного суду в повній мірі не відповідає.

Висновки міськрайонного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному їх дослідженні судом першої інстанції у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 310 КК України, судом інстанції кваліфіковано вірно.

Колегія суддів переглядає вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 13.12.2021, відповідно до ст. 401 КПК України, в межах апеляційної скарги прокурора, з врахуванням ухвали Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 14.12.2021, якою виправлено описки, допущені у вироку Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 13.12.2021.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 14.12.2021 виправлено описки в оскаржуваному вироку, в тому числі ті, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі. Вказана ухвала є чинною.

Разом з цим, виправляючи описки у вироку в частині застосування положень ст.. 71 КК України, суд першої інстанції з мотивувальної частини вироку не виключив посилання на положення ч. 4 ст. 70 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що доводи прокурора про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку суду посилання на призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України є слушними та підлягають задоволенню шляхом зміни вироку в цій частині та виключення зазначеного посилання (абзац 22 вироку).

В решті вирок суду залишити без змін.

Керуючись ст. 405, п. 2 ч. 1 ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 13 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на необхідність призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України (абзац 22 вироку).

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді