ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 682/1173/21

Провадження № 11-кп/4820/372/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Хмельницького апеляційного суду
в складі: судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,

з участю: прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції з ДУ «Хмельницький слідчий ізолятор» матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000829 23 жовтня 2021 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора Шепетівської окружної прокуратури на вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 19 січня 2022 року, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 19 січня 2022 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця Російської Федерації, Сахалінської області, м. Долинськ, із професійно-технічною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 15.02.1985 року Славутським міським судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 140, ч. 3 ст. 81, ч. 3 ст. 85, ст. 17, ч. 2 ст. 215-3, ст. 42 КК України до 8 років позбавлення волі;

- 01.03.1993 року Славутським міським судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 17 ч. 3 ст. 140 КК України до 2 років позбавлення волі;

- 21.06.1994 року Славутським міським судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 140, ч.3 ст. 42 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 30.05.1997 року Славутським міським судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 82, п. 3 ч. 1 ст. 26 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 09.08.2001 року Славутським міським судом Хмельницької області за ч. 4 ст. 140, ст. 44 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 06.03.2002 року Нетішинським міським судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 194, ст. 70, 71 КК України до 6 років позбавлення волі;

- 18.07.2007 року Нетішинським міським судом Хмельницької області за ст. 395 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 30 н.м.д.г., що становить 510 грн.;

- 18.05.2009 року Нетішинським міським судом Хмельницької області за ст. 395 КК України до 2 місяців арешту;

- 14.12.2009 року Славутським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 185 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 13.11.2012 року Славутськимміськрайонним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 297, ч. 2 ст. 185 ст. 70, 71 КК України до 6 років 1 місяця позбавлення волі;

-13.05.2016 року Славутським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі;

- 29.05.2017 року Славутським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого 06.07.2020 року у зв`язку із відбуванням терміну покарання;

- 12.08.2021 року Славутським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 249, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі;

- 30.09.2021 року Славутським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 246 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Славутськогоміськрайонного суду Хмельницької області від 30 вересня 2021 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з часу набрання вироком законної сили.

У строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати період тримання під вартою за вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 30.09.2021 року по 06.01.2022 року.

Обрано ОСОБА_6 запобіжний захід до набрання вироком законної сили тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 1029 грн. 72 коп. процесуальних витрат за проведення товарознавчої експертизи.

Питання стосовно речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

За вироком суду, 22 жовтня 2021 року близько 13 год. 00 хв. на березі р. Утка, поблизу території домогосподарства АДРЕСА_3 , під час спільного з ОСОБА_8 вживання алкогольних напоїв, ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, скориставшись безпорадним станом потерпілого ОСОБА_8 , який заснув на землі, керуючись корисливим мотивом, повторно, з метою особистого незаконного збагачення, розуміючи суспільну небезпеку своїх дій, переконавшись, що з ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрав мобільний телефон, марки «Lenovo» моделі «А2010-а», чорного кольору, вартістю 400 грн., в якому знаходилися дві сім-картки мобільного оператора України ПрАТ «Київстар», вартістю 60 грн. за одну, загальною сумою 120 грн., флеш-картка пам`яті об`ємом 16 ГБ, марки «Kingston», вартістю 76 грн. 33 коп. та портативну акумуляторну батарею, марки «NOMI» моделі «С100», вартістю 150 грн. 25 коп., що належить ОСОБА_8 , спричинивши потерпілому майнову шкоду на загальну суму 746 грн. 58 коп.

В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 та правильності кваліфікації його дій, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність просить вирок суду скасувати. Ухвалити свій вирок, яким за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, з застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Вказує, що внаслідок того, що ОСОБА_6 за попереднім вироком покарання не відбував і запобіжний захід у тому кримінальному провадженні йому не обирався, місцевий суд призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків, був позбавлений можливості зарахувати йому період тримання його під вартою на виконання попереднього вироку суду з 06.01.2022 року, оскільки це суперечить наявним в матеріалах провадження доказам та кримінальному закону.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку обвинуваченого ОСОБА_6 про відсутність законних підстав для задоволення апеляційної скарги, прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги з підстав, наведених у ній, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Фактичні обставини провадження, правова кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно, жодною стороною кримінального провадження не оспорюються, а тому, апеляційним судом, відповідно до ст. 404 КПК України, не перевіряються.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається із матеріалів провадження, ОСОБА_6 неодноразово судимий, востаннє вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 30.09.2021 року за ч. 3 ст. 246 КК України, за яким з застосуванням ч. 1 ст. 71, п. п. «б» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України йому остаточно призначено покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.

На виконання вказаного вироку, 06.01.2022 року ОСОБА_6 був затриманий та взятий під варту з метою відбування покарання за вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 30.09.2021 року і саме з цього періоду відбуває покарання за даним вироком суду.

Більше того, Славутський міськрайонний суд Хмельницької області від 30.09.2021 року визнаючи ОСОБА_6 винним та призначаючи йому покарання, жодного рішення стосовно обрання йому запобіжного заходу, зарахування попереднього ув`язнення у строк відбування покарання не приймав.

Таким чином, ОСОБА_6 , відбуває призначене покарання за вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 30.09.2021 року у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі з 6 січня 2022 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Отже, в порушення вказаних вимог закону про кримінальну відповідальність, при призначенні покарання судом помилково зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання період перебування обвинуваченого під вартою з 06.01.2022 року за попереднім вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 30.09.2021 року.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок місцевого суду слід змінити та виключити з вироку Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 19 січня 2022 року рішення про зарахування ОСОБА_6 у строк відбування покарання періоду тримання під вартою за вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 30 вересня 2021 року з 06.01.2022 року, оскільки це не впливає на правову кваліфікацію дій обвинуваченого, доведеність вини та правильність призначеного покарання.

З огляду на те, що обрання обвинуваченому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в даному кримінальному провадженні не впливає на правову кваліфікацію дій ОСОБА_6 , доведеність вини та правильність призначеного покарання і це є правом суду, а обвинувачений на момент прийняття такого рішення вже був затриманий на виконання попереднього вироку суду, колегія суддів не вбачає законних підстав для прийняття будь-якого процесуального рішення в цій частині.

Враховуючи вище викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418 КПК України , колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Шепетівської окружної прокуратури задовольнити частково.

Вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 19 січня 2022 року щодо ОСОБА_6 в частині зарахування строку тримання під вартою змінити.

Виключити з вироку Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 19 січня 2022 року рішення про зарахування ОСОБА_6 у строк відбування покарання періоду тримання під вартою за вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 30 вересня 2021 року з 06.01.2022 року.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3