Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/7/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.05.2022 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеокнференції, кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які діють в інтересах ОСОБА_9 та першого заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_10 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 12 березня 2020 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, українець, громадянина України, з професійно освітою, який працює партнером ПП « ОСОБА_11 », одружений, має на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років; за ч.4 ст.296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз в сумі 9035 грн. 78 коп.
В порядку ст. 100 КПК України визначено питання речових доказів.
За участю інших учасників судового розгляду:
Прокурорів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .

В апеляційних скаргах:

-В апеляційній скарзі та в доповненнях до неї захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_9 просить скасувати вирок Черкаського районного суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 виправдати, а кримінальне провадження стосовно нього закрити у зв`язку не доведенням вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченим. Звільнити ОСОБА_9 з- під варти.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що районний суд не дослідив всі обставини кримінального провадження всебічно, повно та неупереджено; не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку; проігнорував вимогу, про те, що жоден доказ наданий стороною обвинувачення не повинен мати наперед встановленої сили.
На протязі досудового розслідування та під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано переконливих доказів, які поза розумним сумнівом можуть свідчити про можливість ОСОБА_9 упродовж 20 хвилин, надути гумовий човен, прибути ним до території риббригади в с. Сокирне, викрасти 4 велетенські риболовні човни, розмір яких в декілька раз перевищує розмір гумового човна, потім на воді в нічний час, перебуваючи в гумовому човні, зняти мотори вага яких перевищує 100 кг.
В нічний час огляд місця, на якому відповідно наданих доказів сторони обвинувачення затримано ОСОБА_9 знаходився приблизно в 150-200 метрах від берега, глибина занурення була біля 3-4 метрів, а на наступного дня це ж саме місце виявилося на відстані вже біля 50 метрів і глибина занурення становила біля 2 метрів, при цьому місце та послідовність огляду жодним чином не зафіксовано на відео чи фото зйомку.
Дані висновку експерта №1/2665 від 12.12.2017 з додатками, про дослідження вилучених у моторному човні «Южанка» рукавичок взагалі не містить інформації, яка об`єктивно може підтверджувати причетність до інкримінованих злочинів ОСОБА_9 .
Вказаний човен за версією сторони обвинувачення належить потерпілому ОСОБА_14 , відповідно і знайдені в ньому речі могли належати останньому. Однак, стороною обвинувачення протягом розслідування це питання не з`ясовувалося, а рукавички направлено на експертизу.
Висновок експерта №4/2270 відповідно якому ринкова вартість двигуна «Ямаха 70» №436922 сірого кольору 2004 року має вартість 113507 гривень, обґрунтовує наявність кваліфікуючої ознаки ч.4 ст.185 КК України, оскільки саме цей висновок обумовлює заподіяння збитків у великий розмірах.

При цьому, що відповідно наявній у матеріалах провадження інформації, вказаний двигун був придбаний лише 07.11.2017, тобто вже після вчинення злочину. Більш того, жодного документу та технічного паспорту, який свідчить про належність двигунів саме потерпілому ОСОБА_14 стороною обвинувачення не надано.

Більш того, номера та серії моторних човнів марки «Ямаха» як під час досудового розслідування та судового розгляду не ідентифіковано, оскільки з офіційного листа представництва фірми «Ямаха» надано відповідь. Що така нумерація не застосовується.

Потерпілий ОСОБА_15 не надав документів про реєстрацію моторних човнів, в який має бути зазначено їх технічні характеристики, номер та серія, і відповідно підтвердження, що саме він є їх власником і саме йому завдано збитків і тому він є потерпілим, а не інша особа. Визначення технічної характеристики моторних човнів, їх вартість та належність ОСОБА_14 ґрунтується виключно на налізу не підтверджених даних, і тому судом взято до уваги лише припущення, а не об`єктивно підтверджену інформацію.

Більш того експерт, який виконав експертизу та надав такий висновок,оцінивши ринкову вартість двигунів моторних човнів, експертною спеціальністю 12.1. про що вказано у вступній частині висновку експерта № 4/2270.
Висновок надано неповноважною на це особою, однак суддя вважав цю інформацію неважливою, яка не потребує будь якої перевірю та визнав її достатньою для кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.4 ст. 185 КК України.
Неточності в часі проведення слідчих дій та неможливість свідків повідомити їх послідовність та конкретизувати обставини при яких вони відбувалися, суддя обґрунтував темною порою доби в яку відбувалися події, що протирічить вимогам ст. 91 КПК України.
Протоколи слідчих експериментів за участю свідка ОСОБА_16 та ОСОБА_17 не доводять причетності ОСОБА_9 до вчинення інкримінованих йому злочинів.
Сторона захисту незважаючи на заявлене клопотання не була допущена до участі у слідчих діях і відповідно позбавлена можливості безпосередньо переконатися, що події, які інкриміновано ОСОБА_9 могли відбутися за участі однієї особи.
Слідчий експеримент проводився в світлу пору доби з 15.25 по 15.40, а інкримінований злочин вчинено в нічний час. Тому в таких умовах неможливо переконатися у тому що вказані події дійсно мали місце, тобто «поза розумним сумнівом» переконатися в можливості цих подій в реальному часі.
Данні висновку експерта №1/3036 від 28.12.2017 про дослідження мисливської рушниці ТОЗ-БМ лише описує технічні характеристики, проте не свідчить про належність її саме ОСОБА_9 , а також застосування її під час інкримінованих подій.
Стороною обвинувачення не допитано ні коло близьких підзахисного, не взято та не досліджено сліди з салону автомобіля, на наявність мастила, який могли змазуватися рушниця, не перевірено на її поверхні слідів біологічного походження, які б дали змогу стверджувати, що володів нею та використовував.
Сторона обвинувачення вказуючи на реальні мотиви особи, уникнути затримання за вчинення злочину, при цьому обґрунтовує його дії хуліганським мотивом, що не відповідає складу злочину ст. 296 КК України.

Відповідно описовій частині обвинувачення та вироку намір ОСОБА_9 спрямований на втечу від переслідування, і не пов`язаний із прагненням протиставити себе суспільству, виявити зневагу до суспільства.
Крім того, суд допустив відомості як докази, що містяться в матеріалах, не відкритих стороні захисту.
Так відповідно протоколу огляду від 03.11.2017 вилучено двигун «Ямаха 70» № НОМЕР_1 , двигун «Ямаха 40» № НОМЕР_2 , двигун «Ямаха 40» № НОМЕР_3 , двигун «Ямаха» б/н. металевий човен «Южанка», дерев`яний човен ЯЧК-0672, дерев`яний човен ЯЧК0671, дерев`яний човен ЯЧК-8974.
Ухвалою слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси ОСОБА_18 від 06.11.2017 на вказані речі накладено арешт та визначено місце зберігання на території Черкаського відділення поліції до судового розгляду провадження по суті.
06.11.2017 всупереч рішенню суду, слідчий ОСОБА_19 віддав вказані речі потерпілому ОСОБА_20 .
Крім того, в основу вироку покладено докази, здобуті з істотним порушенням права на захист.
ОСОБА_9 своєчасно не роз`яснення його процесуальні права та позбавлено права бути учасником обшуку.

Захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_9 просить скасувати вирок районного суду та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 виправдати, а кримінальне провадження стосовно нього закрити у зв`язку не доведенням вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченим. Звільнити ОСОБА_9 з- під варти.
Доводи апелянта викладені в апеляційній скарзі, аналогічні доводи захисника ОСОБА_6 .

Захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_9 просить скасувати вирок районного суду та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду.

Викликати в судове засідання та допитати свідків, які не були допитані судом першої інстанції з метою повного судового розгляду справи та дослідити письмові докази, які були досліджені судом з порушенням чинного законодавства та дослідити докази, які не були дослідженні судом першої інстанції (в тому числі викрадені двигуни, човни, та оригінали документів, які були залучені слідчим на підтвердження виникнення права власності у ОСОБА_21 на дане майно, з`ясувати реальну вартість двигунів).
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що не було належним чином призначено групу слідчих по кримінальному провадженню № 0001218 . Так в матеріалах кримінального провадження є постанова про здійснення досудового розслідування слідчою групою від 3 листопада 2017 року, яка підписана не уповноваженою особою, а саме не т.в.о. начальника СВ Черкаського районного відділення поліції Черкаського районного управління поліції в Черкаській області, що підтверджується самою постановою, а тому відповідно до вимог ст.. 39 КПК України по даному кримінальному провадженню не було призначено належним чином слідчих керівником органу досудового розслідування.
Судом першої інстанції не було надано належної правової оцінки протоколу огляду місця події від 03.11.2017 року за участі понятих ОСОБА_22 та ОСОБА_17 , так як один з них був заінтересованою особою, а саме ОСОБА_17 , так як він особисто був заявником про скоєння кримінального правопорушення та огляд місця пригоди відбувався фактично за його участі та він був заінтересованим свідком в даній ситуації, так як працював у потерпілого.
Також, дана слідча дія фактично відбувалася, як обшук, що підтверджується ухвалою Соснівського районного суду м. Черкаси від 04.11.2017 року провадження № 1-кс/712/5860/17, якою було визнано законним проведення обшуку за адресою АДРЕСА_2 в період часу з 01:30 по 02:50 год. 03.11.2017 року.
Даною дією фактично було узаконено обшук, який був проведений до внесення відомостей до ЄРДР. Тому фактично на даний час судом було узаконено процесуальну дію, яка в супереч вимог ч. 3 ст. 214 КПК України не може бути проведена до внесення відомостей до ЄРДР.
Вважає, що всі докази здобуті під час проведення даної слідчої дії є недопустимими відповідно до вимог ч. 2 ст. 89, п. З ч.2, ст. 87КПК України, ч. 3 ст. 214 КІІК України.
Аналогічно суд першої інстанції повинен був вирішити питання стосовно визнання недопустимим, як доказу обшук - автомобіля ВАЗ 2102 НОМЕР_4 , який був проведений 03.11.2017 року за адресою АДРЕСА_2 в період часу з 03.00 до 03.30 годин. Ухвалою Соснівського районного суду м. Черкаси від 04.11.2017 року провадження № 1-кс/712/5861/76 було визнано законним проведення обшуку автомобіля ВАЗ 2102, 1984 року випуску д.н.з. НОМЕР_4 .
Даною дією фактично було узаконено обшук, який був проведений до внесення відомостей до ЄРДР. Тому фактично на даний час судом було узаконено процесуальну дію, яка в супереч вимог ч. З ст. 214 КПК України не може бути проведена до внесення відомостей до СРДР.
Тому всі докази здобуті під час проведення даної слідчої дії є недопустимими відповідно до вимог ч. 2 ст. 89, п. З ч.2, ст. 87 КПК України, ч. З ст. 214 КПК України.

В зміненій апеляційній скаргі перший заступник керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_23 просить змінити вирок районного суду в частині призначеного покарання через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст.. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, поклавши обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України.

Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.4 ст. 185 КК України, вважає, що даний вирок підлягає зміні через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що максимальний строк найбільш суворого виду покарання, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України становить 8 років позбавлення волі.
Як вбачається зі змісту вироку, судом всупереч вимог ч. З ст. 68 КК України помилково призначено ОСОБА_9 покарання за ч. З ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України у виді 6 років позбавлення волі, що перевищує дві третини передбаченого санкцією цієї частини статті максимального строку найсуворішого виду покарання, що становлять 5 роки 4 місяці позбавлення волі.
Виходячи з наведених обставин, суд під час ухвалення вироку та визначення розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_24 неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, а саме: не застосував закон, який підлягає застосуванню - ч. З ст. 68 КК України.
Крім того, відповідно ч. 3 ст. 439 КПК України при новому розгляді у суді першої чи апеляційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону пробільш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.
Таким чином, враховуючи, що ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 17.06.2020, якою ОСОБА_24 визначено покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від його відбування з випробуванням з іспитовим строком на З роки, скасовано не з підстав м`якості призначеного покарання чи необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення, викладені в апеляційній скарзі прокурора вимоги про призначення ОСОБА_24 більш суворого покарання, ніж визначено ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 17.06.2020, не можуть бути задоволені.
Разом з тим, зважаючи на те, що кримінальне провадження в частині обвинувачення за ч. 4 ст. 296 КК України закрито, застосування ч. 1 ст. 70 КК України є безпідставним та підлягає виключенню із мотивувальної та результативної частини згаданого вироку суду першої інстанції.

Короткий зміст суті справи:

Згідно вироку суду ОСОБА_9 вчинив незакінчений замах на таємне викрадення чужого мана (крадіжку), вчинений у великих розмірах та хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень за таких обставин.

ОСОБА_9 , 03.11.2017, близько 00 годин 00 хвилин, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна приїхав на автомобілі марки «ВАЗ-2102», білого кольору, д.н.з. НОМЕР_5 до с. Свидівок Черкаського району Черкаської області, після чого на власному гумовому човні марки «Kolibri», зеленого кольору з двигуном марки «Parsun Т 9,8» по річці Дніпро підплив до території Сокирянської рибної бригади, що за адресою: АДРЕСА_2 .
З вказаної бази таємно, умисно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його умисними протиправними діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь підготовленого інструменту, відчепив від берегового кріплення металевий човен марки «Южанка», бортовий номер УЧА-1052-К, вартість якого, згідно довідки ФОП « ОСОБА_25 » від 09.01.2018 року становить 8500 грн., з навісним двигуном марки «Yamaha 70», сірого кольору, № 436922, 2004 року випуску, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4/2270 від 23.11.2017 року становить 113507,67 грн., після чого застосовуючи ключі зняв три двигуни з рибальських човнів, а саме двигун марки «Yamaha 60», сірого кольору, 2015 року випуску, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4/2270 від 23.11,2017 становить 113204,33 грн., двигун марки Yamaha 40 VMHO», сірого кольору, 2003 року випуску, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4/2270 від 23.11.2017 року становить 40200,00 грн., та двигун марки «Yamaha 40 XMHS», сірого кольору, 2013 року випуску, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4/2270 від 23.11.2017 року становить 79933,33 грн. та помістив їх до металевого човна марки «Южанка», який заздалегідь заготовленою мотузкою прив`язав до гумового човна «Kolibri», зеленого кольору з двигуном марки «Parsun Т 9,8» та почав рухатись по річці Дніпро, у вищезазначеному гумовому човні.
Але довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був виявлений ОСОБА_26 та затриманий на річці Дніпро неподалік від берега, поблизу с. Свидівок Черкаського району Черкаської області. Довівши свої злочинні дії до кінця ОСОБА_9 міг спричинити потерпілому ОСОБА_21 матеріальні збитки на загальну суму 355345,33 грн.

Він же, 03.11.2017 близько 00 годин 45 хвилин, перебуваючи на річці Дніпро, поблизу кафе бару «Поплавок» що по вул. Жирного, с. Свидівок Черкаського району Черкаської області знаходячись у гумовому човні марки «Kolibri», зеленого кольору з двигуном марки «Parsun Т 9,8», з метою зникнення з місця скоєння злочину, маючи при собі мисливську рушницю ТОЗ БМ 16 калібру, з пошкодженими заводськими номерами, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, використовуючи заздалегідь заготовлену ним рушницю здійснив два постріли в бік ОСОБА_26 , який намагався його затримати, після чого перевернув гумовий човен з метою знищення доказів, проте був затриманий на місці скоєння злочину ОСОБА_26 .

Заслухавши доповідача, прокурорів, які підтримав змінену апеляційну скаргу та просив заперечував проти задоволення скарг сторони захисту, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
В судові засідання призначені в реживі відео конференції з Черкаським апеляційним судом захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_9 повторно не з`явилися.
Статтею 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини гарантовано кожній фізичній особі право на розгляд судом протягом розумного строку цивільної, кримінальної, адміністративної або господарської справи, а також справи про адміністративне правопорушення, у якій вона є стороною.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправних зволікань) судового захисту.

В поняття «розумний строк» розгляду справи, Європейський суд з прав людини включає: складність справи; поведінку заявника; поведінку органів державної влади; важливість справи для заявника.

Згідно рішення Європейського суду з прав людини у справі «Смірнов проти України» від 08 листопада 2005 року слідує, що в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції.

Крім того, Європейський суд з прав людини в п. 41 рішення від 03 квітня 2008 року у справі «Пономарьов проти України» зазначив, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження та добросовісно виконувати процесуальні обов`язки (рішення у справі «Олександр Шевченко проти України», заява № 8371/02, п. 27, рішення від 26 квітня 2007 року та «Трух проти України», заява № 50966/99 від 14 жовтня 2003 року).

За таких обставин та враховуючи, що судом, з достатньою мірою, вжито всіх заходів для того, щоб ОСОБА_9 мав можливість надати свої аргументи під час слухання цієї справи у суді, і оскільки він викликався до суду шляхом направлення йому судових повісток, проте ОСОБА_9 та захисники до суду не з`явилися, про поважність неявки до суду не повідомляли, суд приходить до висновку, що по справі маються всі дані про своєчасні сповіщення про місце і час розгляду справи, наведена поведінка учасників процесу є такою, що направлена на затягування розгляду справи.

Оскільки безпідставне умисне затягування справи нівелює завдання кримінального процесуального законодавства, справу слід розглянути за відсутності обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників.

Згідно вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частиною другою вказаної статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Постановою Верховного Суду від 18.02.2021 ухвалу апеляційного суду в частині засудження ОСОБА_9 за ч.3 ст. 15, ч.4 ст. 185 КК України скасовано, призначено в цій частині новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Оскільки ухвалу суду апеляційної інстанції скасовано тільки в частині засудження ОСОБА_9 за ч.3 ст. 15, ч.4 ст. 185 КК України, колегія суддів вважає за необхідне розгляд апеляційних скарг здійснювати в частині визнання винним обвинуваченого ОСОБА_9 в незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжкі) вчинену у великих розмірах.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд установлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (ч.1 ст.84 КПК).
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч.2 ст.84 КПК).
Згідно вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
У кримінальному провадженні підлягають доказуванню, у тому числі, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням (п.3 ч.1 ст. 91 КПК України). Встановлення вартості викраденого майна набуває особливого значення для доведення поза розумним сумнівом винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, зокрема, передбаченого ст. 185 КК України, оскільки крадіжка є злочином із матеріальним складом.
При розгляді кримінального провадження суд зобов`язаний на основі всебічного, повного й об`єктивного дослідження обставин справи з`ясувати характер і розмір матеріальної шкоди, заподіяної злочином, наявність причинного зв`язку між вчиненим і шкодою, що настала, а також чи відшкодовано її повністю або частково до судового розгляду справи і у вироку дати належну оцінку зазначеним обставинам.
Розмір майна, яке вилучив чи яким заволодів винний в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише його вартістю, яка виражається у грошовій оцінці (ціні) конкретної речі. За відсутності цін на майно його вартість може бути визначена шляхом проведення експертизи.
Згідно з п.6 ч.2 ст. 242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язані звернутися з клопотанням до слідчого судді для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням.
Відповідно до висновку про застосування норми права, який міститься в постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 25 листопада 2019 року в справі № 420/1667/18, імперативність п.6 ч.2 с. 242 КПК України у редакції Закону від 13 травня 2014 року № 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.
На переконання колегії суддів вказані вимоги судом першої інстанції не були дотримані належним чином.
Із формулювання обвинувачення вбачається, що ОСОБА_9 за допомогою заздалегідь підготовленого інструменту, відчепив від берегового кріплення металевий човен марки «Южанка», бортовий номер НОМЕР_6 -К, вартість якого, згідно довідки ФОП « ОСОБА_25 » від 09.01.2018 року становить 8500 грн., з навісним двигуном марки «Yamaha 70», сірого кольору, № 436922, 2004 року випуску, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4/2270 від 23.11.2017 року становить 113507,67 грн., після чого застосовуючи ключі зняв три двигуни з рибальських човнів, а саме двигун марки «Yamaha 60», сірого кольору, 2015 року випуску, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4/2270 від 23.11,2017 становить 113204,33 грн., двигун марки Yamaha 40 VMHO», сірого кольору, 2003 року випуску, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4/2270 від 23.11.2017 року становить 40200,00 грн., та двигун марки «Yamaha 40 XMHS», сірого кольору, 2013 року випуску, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4/2270 від 23.11.2017 року становить 79933,33 грн. та помістив їх до металевого човна марки «Южанка», який заздалегідь заготовленою мотузкою прив`язав до гумового човна «Kolibri», зеленого кольору з двигуном марки «Parsun Т 9,8» та почав рухатись по річці Дніпро, у вищезазначеному гумовому човні.

Встановлено, що шкоду за викрадення вищезазначеного майна ОСОБА_9 міг спричинити потерпілому ОСОБА_21 матеріальні збитки на загальну суму 355345, 33 грн., що встановлено судом першої інстанції доведеним та призначено відповідне покарання.
З матеріалів кримінального провадження вбачається наступне.
Відповідно до ухвали слідчого судді від 04.11.2017 визнано законним проведення обшуку за адресою : АДРЕСА_2 , де на території риб бригади с. Сокирно, на березі р. Дніпро було виявлено та вилучено таке майно як: гумовий човен марки «Kolibri», зеленого кольору із двигуном до нього марки «Parsun», чорного кольору, який належить ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 трос, довжиною близько 4 м., оранжевого кольору, канцелярський ніж, ліхтар, сірого кольору, ліхтарик, жовтого кольору, автомобільний ключ на 19 мм., канцелярський ніж, 3 патрони 16 калібру кожен, металеві щипці із жовтими ручками, металевий човен марки «Южанка», н.з. НОМЕР_7 , з двигуном «Yamaha» № НОМЕР_8 , в судні якого виявлено 3 двигуни: «Yamaha» №66Т01 Y-2, «Yamaha» №6Н4S 1004753, «Yamaha» №6Y306 Y-2, 2 господарські печатки, чорного кольору, 3 човни а саме: дерев`яний човен н.з. НОМЕР_9 , дерев`яний човен н.з. НОМЕР_10 , дерев`яний човен н.з. НОМЕР_11 , які належать на праві власності ОСОБА_27 . (а.п. 190-192 т.1).
У відповідності до заяви (розписки) від 06.11.2017 та від 3.11.2017 ОСОБА_21 отримав від слідчого наступні двигуни : «Yamaha 70» У-3 68804, «Yamaha 40» 6Н4079-3, «Yamaha 40» 66ТО19-2, «Yamaha 60» 6Н3069-2. Та дереквяні рибацькі човни(а.п. 166-167 т. 1).
Відповідно до висновку експерта №4/2270 від 23.11.2017 ринкова вартість навісного двигуна марки «Yamaha 70», сірого кольору, № НОМЕР_1 , 2004 року випуску, становить 113507,67 грн., двигун марки «Yamaha 60», сірого кольору, 2015 року випуску - становить 113204,33 грн., двигун марки Yamaha 40 VMHO», сірого кольору, 2003 року випуску, вартість якого становить 40200,00 грн., та двигун марки «Yamaha 40 XMHS», сірого кольору, 2013 року випуску, вартість якого становить 79933,33 грн.
З матеріалів кримінального провадження встановлено, що документів, які б підтверджували походження моторів та човнів надано потерпілим не було.
Згідно таблиці до протоколу огляду від 03.11.2017 вбачається, що для огляду був надані документи інших човнів та моторів, що були вилучені в ході огляду місця події що в подальшому вплинуло на визначення їх вартості.
З вищезазначеного випливає, що в порушення вимог чинного законодавства вищезазначені мотори експертом та судом першої інстанції не оглядалися та відповідні висновки не могли бути враховані.
В експертному висновку бралися до уваги 4-х тактні двигуни, а по матеріалам кримінального провадження наявні 2-х тактні двигуни, що суттєво впливає на вартість викраденого майна.
Експертний висновок був зроблений відповідно до постанови слідчого по аналогії, що є неприпустимим.
Дані порушення допущені на стадії розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції та суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виправити при перегляді в апеляційному порядку.

За наведеного судом при ухваленні вироку порушено вимоги кримінального процесуального закону, оскільки судове рішення за змістом не відповідає законодавчим приписам, які регламентовані п.2 ч.3 ст. 374 КПК України.
Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винною, зокрема, мають бути зазначені: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви призначення покарання.
Якщо чіткість та конкретність викладення фактичних обставин скоєння злочину та інших обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, викликає сумнів, то вирок місцевого суду не може вважатися таким, що відповідає вимогам процесуального закону.
Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України, зазначене вказує, що судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що згідно п.3 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування такого рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
З огляду на викладене, вирок суду не може вважатися законним та обґрунтованим, а тому підлягає безумовному скасуванню, у зв`язку із чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, в ході якого необхідно вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване і справедливе судове рішення.
Згідно вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому колегія суддів не дає оцінки доводам зміненої апеляційної скарги прокурора через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність,
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які діють в інтересах ОСОБА_9 , першого заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_10 , - задовольнити частково.
Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 12 березня 2020 року стосовно ОСОБА_9 в частині визнання ОСОБА_9 винуватим та призначення покарання за ч.3 ст.15, ч.4 ст.185 КК України - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: ( підписи )
Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2