ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2152/22 Справа № 216/1544/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000961, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 на вирок Центрально Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 травня 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Розсохуватки Маловисківського району Кіровоградської області, офіційно не працевлаштованої, незаміжньої, що утриманців не має, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 раніше судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду змінити в частині зазначення відомостей про рецидив злочинів як обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченої, та виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочинів як обставину, яка обтяжує покарання.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор вказує, що в мотивувальній частині оскаржуваного вироку до обставин, що обтяжують покарання, віднесено рецидив злочину, проте в даному випадку вказану обставину не може бути враховано у такому статусі, оскільки попередні судимості обвинуваченої за вчинення умисних злочинів, передбачених ст. ст. 185, 186 КК України утворюють ознаку повторності при кваліфікації інкримінованого кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та призначити обвинуваченій більш м`яке покарання, а саме за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до цього покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 7 місяців.

Обгрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, захисник вказує, що даний вирок є необгрунтованим, невмотивованим та несправедливим,внаслідок чого підлягає зміні.

Зазначає, що судом не було враховано того, що вчинений його підзахисною злочин не відноситься до особливо тяжких, не пов`язаний із застосуванням насильства, а отже не становить великої суспільної небезпеки.

Вважає, що судом не було враховано низку суттєвих обставин, які дають підстави для пом`якшення покарання, а саме те, що злочином не спричинено тяжких наслідків, ОСОБА_7 свою вину визнала, щиро розкаялася у вчиненому, активно сприяла розкриттю злочину.

Одночасно вказує, що судом безпідставно враховано як обтяжуючу покарання обставину рецидив злочину, оскільки в даному випадку дії обвинуваченої кваліфіковано за ознакою повторності з огляду на те, що ОСОБА_7 раніше засуджувалася за вчинення корисливих злочинів проти власності.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено їй покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 07.07.2021 та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 вирішено обчислювати з моменту фактичного затримання, з 03 травня 2022 року.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою продовжено до набрання законної сили цим вироком.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Державного бюджету України (код бюджетної класифікації: 24060300) судові витрати за проведення трасологічних експертиз в сумі 2059,44 грн (дві тисячі п`ятдесят дев`ять гривень сорок чотири копійки).
Вирішено питання про долю речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.
ОСОБА_7 визнано винуватою та засуджено за те, що остання за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які стороною захисту визнаються і в апеляційному порядку ніким не оспорюються, 31 серпня 2021 року приблизно о 10:00 годин прибула за адресою: АДРЕСА_3 , де відчинила вхідну хвіртку та через неї проникла на територію вказаного домоволодіння.
Перебуваючи на території вказаного домоволодіння, ОСОБА_7 , підійшла до вхідних дверей житлового будинку та під піддашком ґанку знайшла ключі від його вхідних дверей, за допомогою яких відчинила вхідні двері та через них проникла до приміщення вказаного будинку. Перебуваючи у приміщенні будинку, діючи повторно, ОСОБА_7 31 серпня 2021 року приблизно о 10:05 год. таємно викрала майно, що належить потерпілій ОСОБА_10 , а саме:
- золоту каблучку розміром 18 мм, весільну, вагою 5 грамів, проби 585, вартістю 6196 гривень;
- золоту каблучку розміром 18,5 мм, ? у вигляді кульки, вагою 5 грамів, проби 585, вартістю 6196 гривень;
- золоту каблучку, розміром 17,5 мм, на якій малась біла перлина, вагою 3,78 грами, проби 585, вартістю 4684 гривні 18 копійок;
- золоту каблучку, без камінців, розміром 18 мм, вагою 4,5 грами, проби 585, вартістю 5576 гривень 40 копійок;
- золоту каблучку у вигляді прямокутників, розміром 18 мм, вагою 4,5 грами, проби 585, вартістю 5576 гривень 40 копійок;
- золоту каблучку, в середині якої мався візерунок, розміром 18 мм, вагою 4,8 грами, проби 585, вартістю 5948 гривень 16 копійок;
- золоті сережки в вигляді кульок, вагою 4 грами, проби 585, вартістю 5175 гривень 28 копійок;
- золоті сережки у вигляді прямокутників, вагою 5,05 грамів, проби 585, вартістю 6533 гривень 79 копійок;
- золоті сережки у вигляді великого пелюстка, в середині якого мався візерунок у вигляді хвилястих ліній, вагою 10 грамів, проби 585, вартістю 12938 гривень 20 копійок;
- золоті сережки у вигляді пелюстків, вагою 6 грамів, проби 585, вартістю 7762 гривні 92 копійки;
- золоті сережки у вигляді перлини, вагою 4,93 грамів, проби 585, вартістю 6378 гривень 53 копійки;
- золотий браслет на руку вагою 4,66 грамів, проби 585, довжиною 20,5 см, вартістю 5763 гривні 95 копійок;
- золотий ланцюжок на шию вагою 8,47 грамів, проби 585, довжиною 30 см, вартістю 10476 гривень 54 копійки;
- золотий ланцюжок на шию із золотим кулоном у вигляді дубового пелюстка, вагою 6 грамів, проби 585, довжина ланцюга - 30 см та кулона - 1 см, вартістю 7421 гривня 40 копійок;
- золотий ланцюжок на шию із золотим кулоном у вигляді двох прямокутників із жовтого та білого металу вагою 12 грамів, проби 585, довжина ланцюга ? 25 см, кулон вагою 4 грами, вартістю 19790 гривень 40 копійок;
- золотий ланцюжок на шию вагою 6 грамів, проби 585, довжиною 20 см, вартістю 7421 гривня 40 копійок;
- золотий ланцюжок на шию вагою 8 грамів, проби 585, довжиною 20 см, вартістю 9895 гривень 20 копійок;
- золотий кулон у вигляді розп`яття Ісуса Христа вагою 3 грами, вартістю 3579 гривень 30 копійок.
Після цього ОСОБА_7 разом з вказаним таємно викраденим майном з місця вчинення злочину зникла, обернувши його на власну користь, та розпорядилась ним на власний розсуд, тим самим завдавши потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди у вигляді матеріальних збитків у розмірі 137 314 гривень 05 копійок.
Дії обвинуваченої були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, що завдало значної шкоди потерпілому.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинувачену, яка підтримала доводи апеляційної скарги свого захисника та просила вирок суду в частині призначеного покарання змінити, призначивши більш м`яке покарання, проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечувала; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив вирок суду змінити з викладених у ній підстав, апеляційну скаргу захисника підтримав частково - в частині виключення обтяжуючої покарання обставини; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.

Так, висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію дій обвинуваченої, доведеність її вини ніким з учасників судового розгляду в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку із чим зважаючи на обмеження, встановлені положеннями ст. 404 КПК України, судом апеляційної інстанції не переглядаються.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 щодо суворості призначеного його підзахисній покарання, колегія суддів не може із ними погодитись.
Так, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як вбачається із вироку суду, при визначенні виду та розміру покарання, яке належить призначити обвинуваченій, суд першої інстанції належним чином виконав вимоги ст. ст. 50, 65 КК України та врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким умисним злочином; дані про особу обвинуваченої, яка раніше неодноразово притягувалася до кримінальної відповідальності та вчинила новий корисливий злочин в період іспитового строку за попереднім вироком Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 07.07.2021 року, яким її було засуджено за вчинення однотипного злочину, втім вину визнала та розкаялася у скоєному,- і прийшов до обґрунтованого висновку про неможливість виправлення обвинуваченої без ізоляції від суспільства, та призначив їх покарання у виді позбавлення волі у розмірі, який істотно перевищує мінімальну межу, передбачену санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, та остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання із покаранням за попереднім вироком Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 07.07.2021 року
Колегія суддів вважає, що вказане покарання за видом та розміром є справедливим, відповідає вимогам закону та принципам законності, невідворотності та співмірності, і є достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нових злочинів.

Колегія суддів приймає до уваги, що у даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 засуджено за те, що вона вчинив новий умисний корисливий злочин в період іспитового строку за попереднім вироком. Таким чином, незважаючи на попереднє притягнення до кримінальної відповідальності, остання належних висновків для себе не зробила, на шлях виправлення не стала та підтвердила свою схильність до вчинення кримінальних правопорушень, що свідчить про стійкість її протиправної поведінки та антисоціальну спрямованість її особи.
З урахуванням наведеного колегія суддів приходить до висновку про неможливість досягнення щодо ОСОБА_7 мети кримінального судочинства без реального відбування нею призначеного покарання, та про відсутність підстав для його пом`якшення. На думку суду апеляційної інстанції, покарання за вчинений злочин у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, та остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України, яке неістотно перевищує розмір покарання за раніше вчинені злочини, при призначення якого просить захисник в апеляційній скарзі, вочевидь не відповідає як особі обвинуваченої, так і тяжкості скоєного діяння внаслідок м`якості.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора та захисника, які полягають у необхідності виключення із мотивувальної частини вироку посилання суду на рецидив злочину як на обставину, що обтяжує покарання, колегія суддів вважає їх обгрунтованими.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Згідно із ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. Аналогічну вказівку містить і п. 4 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року № 7 Про практику призначення судами кримінального покарання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 має низку не знятих і не погашених судимостей, оскільки раніше була неодноразово засуджена за вчинення умисних злочинів, передбачених ст. 185, та ст. 186 КК України, при цьому злочин у даному кримінальному провадженні вона вчинила під час іспитового строку, призначеного за вироком Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 07.07.2021 року за ч. 3 ст. 185 КК України.
Наявність зазначених судимостей у ОСОБА_7 утворює в даному кримінальному провадженні ознаку повторності, що у свою чергу вплинула на кваліфікацію злочину, про що прямо зазначено у вироку, в якому дії обвинуваченої було кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, що завдало значної шкоди потерпілому
З урахуванням наведеного судом першої інстанції було безпідставно враховано рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання, оскільки дії обвинуваченої було кваліфіковано за ознакою повторності, що у розумінні ст. 413 КПК України належить вважати неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність у виді застосування закону, який не підлягає застосуванню.
У зв`язку із вищенаведеним апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а допущене судом першої інстанції порушення підлягає усуненню у межах повноважень апеляційного суду шляхом зміни оскаржуваного вироку відповідно до апеляційних вимог.
Підстав для пом`якшення призначеного обвинуваченій покарання з огляду на виключення обставини, що його обтяжує, колегія суддів не вбачає, оскільки вважає, що вказане покарання навіть без урахуванням зазначеної обставини є таким, що відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, законним і справедливим за видом та розміром, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Центрально Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання.

В іншій частині вирок - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3