ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1452/22 Справа № 204/6888/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ :
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Дніпровського апеляційного суду матеріали судового провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , поданої в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 07 вересня 2022 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, українця, громадянина України, офіційно працевлаштованого, не одруженого, на утриманні нікого не маючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,-
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України (далі - КК),-

В С Т А Н О В И Л А :
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання слідчого СВ відділення поліції № 6 Дніпровського районного управління поліції Головного управління національної поліції в Дніпропетровській області ОСОБА_9 , погоджене прокурором західної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_6 та застосовано до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 60 діб, в межах строку досудового розслідування, тобто до 05 листопада 2022 року, без визначення розміру застави.
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється в тому, що він достовірно знаючи про те, що на всій території України введено воєнний стан, 05.09.2022 року близько 17 години 28 хвилини, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , а саме побачивши на спеціально обладнаній вело-парковці торгового центру ТОВ «Аполло», здійснив закінчений замах на крадіжку велосипеду моделі XAWK ARDIS, номер рами НОМЕР_1 чорного кольору, що був припаркований до металевого парковочного паркану, за допомогою залізної цепочки, зцепленої замком «APECS» який належав раніше йому незнайомій потерпілій ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який ОСОБА_8 визначив як об`єкт свого злочинного посягання.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , знаходячись у вказаний час та вказаному місці, діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, в умовах воєнного стану, впевнившись, що ніхто за його злочинними діями не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, дістав зі своєї сумки чорно-білого кольору в клітинку болторіз, яким перекусив металевий ланцюг червоного кольору з замком, що замикав велосипед біля парковочного паркану.
Після чого, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), в умовах воєнного стану, ОСОБА_8 тримаючи при собі велосипед моделі XAWK ARDIS, номер рами НОМЕР_1 чорного кольору намагався покинути місце вчинення кримінального правопорушення, спричинивши майнову шкоду, розмір якої встановлюється, потерпілій ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Проте, злочинний умисел ОСОБА_8 на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого в умовах воєнного стану, не був доведений до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки його злочинні дії були помічені та він був затриманий працівниками правоохоронних органів, внаслідок чого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не отримав можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_8 , підозрюється у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК.
05.09.2022 внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК.
05.09.2022 о 20:41 год. ОСОБА_8 затримано в порядку ст.208 КПК України та 06.09.2022 йому повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК.

В апеляційній скарзі захисник порушує питання про скасування ухвали слідчого судді у зв`язку незаконністю, необґрунтованістю та недоведеністю недостатності застосування до підозрюваного більш м`яких запобіжних заходів.
В обґрунтування, посилаючись на практику ЄСПЛ, захисник вказує, що стороною обвинувачення в порушення вимог ч.1 ст.196 КПК не було доведено доказами недостатність застосування до підозрюваного ОСОБА_8 більш м`яких запобіжних заходів. Аргументує тим, що оскільки підозрюваний має постійне місце проживання та повністю розуміє наслідки, які мають негайно настати у разі порушення обов`язків, покладених на нього судом, а також те, що у разі, якщо він спробує здійснити будь-який вплив на будь-яких учасників процесу або експертів у кримінальному провадженні, йому негайно буде змінений запобіжний захід на тримання під вартою без альтернативи зміни у майбутньому на більш м`який, тому стосовно нього може бути обрано запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою, а саме домашній арешт.
Разом з тим вказує, що в порушення вимог ч.3 ст.183 КПК слідчим суддею під час постановлення ухвали не було визначено розмір застави.
На підставі викладеного, захисник просить апеляційний суд скасувати ухвалу слідчого судді Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 07.09.2022 року та застосувати щодо підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою, а в разі залишення апеляційної в частині обраного запобіжного заходу без задоволення, визначити розмір застави в межах, передбачених ч.5 ст.182 КПК.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення захисника на підтримку доводів поданої ним апеляційної скарги, який наполягав на її задоволенні та просив застосувати щодо підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід не пов`язаний з позбавленням волі, вислухавши думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити без змін ухвалу слідчого судді, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.
Колегія суддів вважає, що зазначених вимог закону в повній мірі дотримано слідчим суддею місцевого суду.
Одним із методів державної реакції на порушення, що носять кримінально-правовий характер, є заходи забезпечення кримінального провадження, передбачені ст.131 КПК, які виступають важливим елементом механізму здійснення завдань кримінального провадження при розслідуванні злочинів. Одним з таких заходів є запобіжні заходи.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Згідно вимог ч.1 ст.194 КПК під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
При цьому, за приписами ст.178 КПК, слідчий суддя, суд зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: тяжкість можливого покарання, вік та стан здоров`я підозрюваного/обвинуваченого; міцність соціальних зв`язків підозрюваного/обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; репутацію підозрюваного/обвинуваченого; його майновий стан та наявність у нього судимостей тощо.
Згідно ч.1 ст.183 КПК тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу. Як зазначено у п.5 ч.2 ст.183 КПК запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як, до раніше судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки.
З матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 є раніше судимою особою, та санкція ч.4 ст.185 КК, за якою йому повідомлено про підозру, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.
Як зазначено у п.1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01.11.1950 року, ратифікованою Україною 17.07.1997 року, нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, як:
b) законний арешт або затримання особи за невиконання законного припису суду або для забезпечення виконання будь-якого обов`язку, встановленого законом;
c) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою до провадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.
Відповідно до ст.17 Закону України № 3477-ІV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди при розгляді справ застосовують Конвенцію та практику Суду, як джерело права, а статтею 18 цього Закону встановлено порядок посилання на Конвенцію та практику Суду.
Поняття «обґрунтована підозра» не визначене у національному законодавстві та зважаючи на положення, закріплені у ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», слідчим суддям слід враховувати позицію ЄСПЛ, відображену зокрема у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», відповідно до якої, стандарт доказування «обґрунтована підозра» передбачає існування фактів чи інформації, які б переконали об`єктивного спостерігача, що відповідна особа могла вчинити кримінальне правопорушення (рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series А, №182).
Згідно усталеної практики ЄСПЛ «обґрунтована підозра» існує тоді, коли факти, якими вона обґрунтовується, можна «розумно» вважати такими, що підпадають під опис одного з правопорушень, визначених у законі про кримінальну відповідальність. Тобто явно не може йтися про наявність «обґрунтованої підозри», якщо дії, у вчиненні яких підозрюється особа, не становлять кримінального правопорушення на момент учинення (рішення у справі «Wloch v. Poland», п.109).
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.
Обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК та наявність ризиків, передбачених п.п.1,3 ч.1 ст.177 КПК, а саме: можливості підозрюваного ОСОБА_8 переховуватися від органів досудового розслідування та суду; незаконно впливати на свідків, потерпілих у цьому ж кримінальному провадженні, доведені прокурором та встановлені слідчим суддею під час судового розгляду клопотання, не оспорюються стороною захисту в апеляційній скарзі, а тому згідно ч.1 ст.404 КПК, судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Разом з цим, слідчий суддя, відповідно до ч.1 ст.178 КПК, врахував вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним ОСОБА_8 кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує йому у разі визнання його винуватим в інкримінованому злочині, та відомості про особу підозрюваного ОСОБА_8 в їх сукупності, зокрема, його вік та стан здоров`я, репутацію підозрюваного, наявність судимостей, а також те, що він офіційно працює, не одружений, на утриманні нікого не має, та дійшов правильних висновків, що інші більш м`які запобіжні заходи, у тому числі домашній арешт, на чому наполягає захисник, не забезпечать його належної процесуальної поведінки та не зможуть запобігти встановленим ризикам.
За таких обставин доводи сторони захисту про недоведеність існування підстав для обрання стосовно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та відсутність будь-яких обґрунтувань того, що більш м`які запобіжні заходи не забезпечать належної поведінки підозрюваного є безпідставними та суперечать матеріалам кримінального провадження.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами сторони захисту щодо недотримання слідчим суддею вимог ч.3 ст.183 КПК під час постановлення ухвали про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в частині визначення розміру застави. Суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованим висновок слідчого судді про недоцільність визначення розміру застави у зв`язку із вчиненням підозрюваним ОСОБА_8 злочину проти миру та безпеки людства на території України, де на даний час введено воєнний стан, (злочини, передбачені статтями 109 144-1, 258 258-5, 260, 261, 437 442 КК України) оскільки йому не було повідомлено про підозру у вчиненні вказаних злочинів та це суперечить положенню ч.4 ст.183 КПК. Натомість згідно приписів ч.3 ст.183 КПК під час постановлення ухвали про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя повинен був встановити розмір застави.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого суддіКрасногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 07 вересня 2022 року скасуванню на підставі п.3 ч.1 ст.409 та ч.1 ст.412 КПК, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про часткове задоволення клопотання слідчого СВ відділення поліції № 6 Дніпровського районного управління поліції Головного управління національної поліції в Дніпропетровській області ОСОБА_9 , погоджене прокурором західної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_6 та застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком до 60 діб, в межах строку досудового розслідування, тобто до 05 листопада 2022 року, із визначенням застави у розмірі 40 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що в грошовому еквіваленті становить 104 000 (сто чотири) тисячі гривень.

На підставі викладеного, керуючись статями 182-183, 194 та 404, 405, 407, 409, 412, 418, 419, 422 КПК, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 07.09.2022 року, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого СВ відділення поліції № 6 Дніпровського районного управління поліції Головного управління національної поліції в Дніпропетровській області ОСОБА_9 , погоджене прокурором західної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_6 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України задовольнити частково.
Застосувати стосовно підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 60 діб, в межах строку досудового розслідування, тобто до 05 листопада 2022 року.
Встановити заставу у розмірі 40 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що в грошовому еквіваленті становить 104 000 (сто чотири) тисячі гривень.
На підставі ч.5 ст.194 КПК у разі внесення застави, покласти на підозрюваного ОСОБА_8 наступні обов`язки:

-не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає без дозволу слідчого, прокурора або суду;
-повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи;
-утримуватися від спілкування зі свідками у цьому ж кримінальному провадженні;
-здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.
У разі внесення застави ОСОБА_8 підлягає негайному звільненню з-під варти та вважається таким, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді застави.
Встановити термін дії покладених судом на ОСОБА_8 обов`язків 60 днів, починаючи з дня внесення застави.
У разі внесення застави та з моменту звільнення підозрюваного з-під варти, підозрюваний ОСОБА_8 зобов`язаний виконувати покладені на нього обов`язки, пов`язані із застосуванням запобіжного заходу у вигляді застави.
Роз`яснити ОСОБА_8 , що у разі невиконання ним покладених на нього цією ухвалою обов`язків, застава звертається у дохід держави.

Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4