Номер провадження: 11-кп/813/1664/22
Справа № 503/1150/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 вересня 2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції між Одеським апеляційним судом та ДУ «Одеський слідчий ізолятор» апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кодимського районного суду Одеської області від 06 червня 2022 року в рамках кримінального провадження № 0000131, внесеного до ЄРДР 18.04.2020 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рибниця Республіки Молдова, громадянина України, українця, не працюючого, з базовою середньою освітою, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 14.10.2013 року Кодимським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75, 104 КК України з іспитовий строк тривалістю 1 рік;

- 09.12.2014 року Кодимським районним судом Одеської області за ст. 185 ч. 1, 186, ч. 2, 289 ч. 2, 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і 6 місяців, 30.10.2019 року звільнений по відбуттю строку покарання з ДУ «Могилів-Подільської виправної колонії (№114)»,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років і 6 (шість) місяців.

Запобіжний захід обраний у відношенні обвинуваченого ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою продовжино до набрання вироком законної сили.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 визначено обчислювати з дня набрання даним вироком законної сили.

Зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі, а саме з 02:55 години 13.09.2021 року по день набрання даним вироком законної сили або до дня зміни чи скасування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до оскаржуваного вироку, 18.04.2020 року, близько 04 години ОСОБА_7 , маючи не погашені та не зняті судимості за раніше вчиненні кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 185, ч. 2 186, ч. 2 ст. 289 КК України, після відбуття покарання на шлях виправлення не став та, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння на території домоволодіння в АДРЕСА_3 в якому проживає ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , помітив мотоцикл «Днепр» модель «К-650» блакитного кольору , номер двигуна НОМЕР_1 , з боковим причепом, без реєстраційного номеру, який належить ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та знаходився на території подвір`я ОСОБА_8 , виносив злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом.

В подальшому, з метою реалізації свого злочинного наміру, ОСОБА_7 в той же день та час, діючи з урахуванням сприятливої для нього обстановки, яка на його переконання виключала можливість втручання користувача та сторонніх осіб, перебуваючи на території вказаного подвір`я, підійшов до мотоциклу марки «Днепр» модель «К-650» блакитного кольору, номер двигуна НОМЕР_1 , з боковим причепом, без реєстраційного номеру, скориставшись відсутністю власника та інших осіб, шляхом вільного доступу, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння вищезазначеним транспортним засобом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, повторно, з корисливих мотивів, взяв за руль мотоцикл, таким чином встановивши контроль над транспортним засобом, та таємно, поза волею користувача, шляхом руху вперед та подальшого переміщення виштовхав зазначений мотоцикл із двору на проїзну частину вулиці Франца Карпінського, тобто незаконно заволодів транспортним засобом шляхом його переміщення. Після чого, ОСОБА_7 , штовхаючи по вул. Франца Карпінського в м. Кодимі, Подільського району, Одеської області викрадений мотоцикл, був викритий ОСОБА_8 та, залишивши транспортний засіб, з місця події зник.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись з оскарженим вироком, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини справи, вважає, що призначене йому покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та є занадто суворим, з наступних підстав:

- обставинами, що пом`якшують покарання є: визнання вини у повному обсязі, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення;

- звертає увагу суду, що за час досудового розслідування та судового розгляду останній пошкодував про вчинене та навчений наріканням оточуючих;

- обставина, яка обтяжуєш покарання, що встановлена судом, а саме вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, матеріалами справи не підтверджується;

- за місцем проживання характеризується задовільно, не перебуває на обліку в наркологічному та психіатричному диспансері.

На підставі наведеного обвинувачений вважає, що за вказаних обставин у даному випадку суд мав можливість призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України, та просить оскаржений вирок змінити в частині призначеного покарання на більш м`яке покарання.

Позиції учасників судового розгляду.
Обвинувачений підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Інші учасники кримінального провадження належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, однак не повідомили про поважні причини свого неприбуття, натомість у відповідності до положень ч. 4 ст. 405 КПК України, їх неявка не перешкоджає розгляду апеляційної скарги обвинуваченого.

Крім того, обвинувачений вважав за можливе розглядати апеляційну скаргу за відсутності його захисника , участь якого відповідно до положень ст. 52 КПК України не є обов`язковою.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Оскільки в апеляційній скарзі обвинуваченого не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.

Що стосується доводів обвинуваченого про надмірну суворість призначеного йому покарання, колегія суддів вважає такі доводи безпідставними з огляду на наступне.

Частина 2 ст. 50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

При цьому покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю кримінального правопорушення, обставинами скоєного, особою винного.

Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину та передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Згідно ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у вигляді виправних робіт, службового обмеження для військово-службовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше ніж 5 років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробування.

Санкція кримінального правопорушення ч. 2 ст. 289 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до тяжкого кримінального правопорушення; характеристику особи обвинуваченого, який на обліку у лікаря психіатра та у лікаря нарколога не перебуває, за місце проживання характеризується позитивно, раніше неодноразово судимий; а також конкретні обставини справи, зокрема відсутність підстав, що пом`якшують покарання, однак наявні підстави, що обтяжують покарання: вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.

Водночас, відповідно до ч. 1 ст. 368 КПК України суд першої інстанції прийняв до відома надану досудову доповідь, в якій зроблено висновок, що ризики вчинення повторного кримінального правопорушення оцінений як дуже високий, а ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінений як низький, у зв`язку з чим, беручі до уваги інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого, його спосіб життя, історію теперішнього правопорушення, а також дуже високу ймовірність вчинення повторного правопорушення, орган з питань пробації вважає, що виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства, у тому числі для окремих осіб.

З урахуванням викладеного місцевий суд дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання в мінімальних межах, передбаченого санкцією статті за якою його було визнано виною.

На думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 дотримався вище наведених вимог закону та правильно керувався не лише ступенем тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, але й даними про особу обвинуваченого, обставинами, що обтяжують покарання, а також звернув увагу на відсутність обстави, що пом`якшують покарання, керувався не лише принципами законності, але й принципом індивідуалізації та справедливості покарання.

Так, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого умисного кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, яке у відповідності до норм ст. 12 КК України, є тяжким, наслідки та суспільну небезпечність правопорушення, особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого.

Зокрема, обвинувачений ОСОБА_7 є раніше неодноразово судимим за скоєння умисних кримінальних правопорушень, що переконливо свідчить про стійку схильність останнього до вчинення кримінальних правопорушень, у тому числі за передбачений ч. 2 ст. 289 КК України, але навіть після реального відбуття цього виду покарання і звільнення лише 30.10.2019 року обвинувачений належних висновків для себе не зробив та не став на шлях виправлення, внаслідок чого вже 18.04.2020 року вчинив чергове нове умисне кримінальне правопорушення, що свідчить про те, що обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки обвинуваченого та запобігання новим злочинам.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що суд мав би врахувати, передбачені п. 1 ч. 1 ст. 66 КК, обставини, що пом`якшують покарання, - визнання ним вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, є безпідставними.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Натомість у ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення повністю визнав, але водночас із цим зазначив, що вважав, що мав право користуватися мотоциклом, з огляду на рівень та характер його взаємостосунків із ОСОБА_10 , який до того дозволяв йому брати свій мотоцикл щоб їздити на ньому, однак вказане не знайшло свого доказового підтвердження, тобто обвинувачений не надав належної критичної оцінки своєї протиправній поведінці, що свідчить про те, що визнання вини у пред`явленому обвинуваченні заявлене обвинуваченим ОСОБА_7 було вимушеним заходом для нього під впливом вагомості доказів, зібраних в ході досудового розслідування на підтвердження його вини у вчиненні кримінального правопорушення, з метою мінімізації для себе негативних наслідків пов`язаних із вирішенням судом питання про притягнення його до відповідальності.

Крім того, судом першої інстанції була надана належна оцінка поведінці обвинуваченого під час досудового розслідування, оскільки після повідомлення ОСОБА_7 про підозру, останній ухилявся від досудового розслідування та постановою слідчого був оголошений у розшук.

Щодо безпідставного врахування судом обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченому вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, як зазначає обвинувачений в поданій апеляційній скарзі, колегія суддів зазначає наступне.

Приписами ст. 91 КПК України установлено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню (серед іншого), подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані, що характеризують особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують чи пом`якшують покарання.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження. Суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили (ст. 94 КПК України). Висновок експерта не має переваг перед іншими доказами, а кримінальний процесуальний закон, з огляду на положення ст. 242 КПК України, не пов`язує встановлення стану сп`яніння виключно із проведенням експертного дослідження.

Верховний Суд неодноразово зазначав про дотримання належного порядку встановлення факту перебування особи в момент вчинення злочину у стані алкогольного чи іншого сп`яніння шляхом дослідження і оцінки всієї сукупності доказів, зокрема і показань свідків, про що йдеться у постановах ККС від 15.03.2018 у справі №372/2291/16-к, від 21.11.2019 у справі №564/590/17, від 3.12.2019 у справі №571/1436/15-к, від 11.02.2020 у справі №643/20474/15-к.

Так, у суді першої інстанції на вживання обвинуваченим ОСОБА_7 у день вчинення кримінального правопорушення алкогольних напоїв вказували у своїх показаннях свідки ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , та не заперечував цей факт і сам обвинувачений під час його допиту.

На підставі наведеного, апеляційним судом встановлено, що всупереч безпідставним та неприйнятним твердженням обвинуваченого в апеляційній скарзі, висновок суду першої інстанції про перебування ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння, поза розумним сумнівом підтверджується сукупність зібраних доказів.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що вище наведені обставини - тяжкість вчиненого правопорушення, фактичні обставини його вчинення, суспільно небезпечний характер, особа обвинуваченого, в своїй сукупності виключають будь-які обґрунтовані підстави для пом`якшення обвинуваченому покарання, призначеного судом першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16 10 2008 року).

Обвинуваченим не наведено в апеляційній скарзі інших переконливих обставин, які не враховані судом першої інстанції при призначенні йому покарання та могли б свідчити про беззаперечну явну суворість або несправедливість призначеного покарання за ч. 2 ст. 289 КК України.

Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на наведене, враховуючи положення ч. 1 ст. 404 КПК України, оскільки апеляційна скарга обвинуваченого не містять у собі доказів щодо скасування або зміни вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Кодимського районного суду Одеської області від 06 червня 2022 року в рамках кримінального провадження № 0000131, внесеного до ЄРДР 18.04.2020 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4