Номер провадження: 11-сс/813/867/22
Справа № 946/2880/22 1-кс/946/1304/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.07.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 к

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

підозрюваного ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської спеціалізованої прокуратури у військовій оборонній сфері Південного регіону ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 22.06.2022 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Болград Одеської області, українця, громадянина України, одруженого, має малолітню дитину, раніше не судимого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , який на момент вчинення кримінального правопорушення проходить військову службу за контрактом на посаді старшого стрільця взводу охорони військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «старший солдат»,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України у кримінальному провадженні №0000227 від 04.03.2022 року
установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції
Старший слідчий СВ Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 звернулася до суду з клопотанням, яке погоджене керівником Білгород-Дністровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України у кримінальному провадженні №0000227 від 04.03.2022 року, яке мотивовано обґрунтованістю підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, наявністю ризиків, передбачених п.1, п.5 ч.1 ст.177 КПК України (переховуватися від органів досудового розслідування та суду, вчинення іншого злочину), та неможливістю застосування відносно підозрюваного більш м`яких запобіжних заходів.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 22.06.2022 року в задоволенні клопотання старшого слідчого СВ Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , погодженого з керівником Білгород-Дністровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону було відмовлено про застосування відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою було відмовлено. Застосовано відносно підозрюваного ОСОБА_8 , запобіжний захід у вигляді домашнього арешту з забороною йому залишати своє місце постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , без дозволу слідчого, прокурора, або суду, цілодобово.

Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що слідчим та прокурором не доведено необхідності застосування найсуворішого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та не обґрунтовано неможливості запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала
В апеляційній скарзі прокурор вважає рішення суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим, з огляду на те, що підозрюваний вчинив особливо тяжкий злочин, який є триваючим, був оголошений у розшук, розірвав соціальні зв`язки, вимкнув засоби зв`язку, на контакт з командуванням військової частини та рідними не виходив, що беззаперечно вказує на існування ризику, передбаченого п.1 ч.1 ст.177 КПК України. На думку прокурора, слідчим суддею при застосуванні до підозрюваного такого запобіжного заходу, як домашній арешт, фактично легалізовано можливість подальшого ухилення ОСОБА_8 від несення обов`язків військової служби. Крім того, прокурор зазначає, що зазначена в оскаржуваній ухвалі адреса, за якою має відбуватися запобіжний захід є адресою реєстрації підозрюваного, а не його мешкання.

На підставі викладеного, прокурор просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою задовольнити клопотання слідчого в повному обсязі.

Позиції учасників судового розгляду
Заслухавши суддю-доповідача; пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку підозрюваного та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили ухвалу слідчого судді залишити без змін; дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Мотиви суду апеляційної інстанції
Частини перша та друга ст.404 КПК України передбачають, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

У відповідності до ч.1 ст.183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 цього Кодексу.

Згідно з положеннями п.4 ч.2 ст.183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

З матеріалів провадження вбачається, що 27.04.2022 року ОСОБА_8 повідомлено про підозру за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України, санкція якого передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до дванадцяти років, отже до нього може бути застосовано такий запобіжний захід.

Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

У відповідності до ч.1 ст.177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:

1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;

2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;

3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;

4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;

5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Оскільки обґрунтованість підозри ОСОБА_8 ніким не оскаржується, апеляційний суд вважає, що він обґрунтовано підозрюється у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України, за кваліфікуючими ознаками дезертирство, тобто самовільне залишення місця служби, з метою ухилитися від військової служби, вчинене в умовах воєнного стану, що підтверджується наданими апеляційному суду та долученими до клопотання матеріалами кримінального провадження доказами, зокрема, протоколами допиту свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , витягами з наказів військового командування.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до статей 89, 94 КПК України та Глави 28 КПК України питання про встановлення вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, оцінка зібраних доказів на предмет їх достовірності, допустимості та їх достатності відноситься до компетенції суду за наслідками судового розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення, а підстав для визнання доказів недопустимими, відповідно до ст.87 КПК України, в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Апеляційний суд вважає, що зі змісту мотивувальної частини ухвали вбачається, що слідчий суддя не дотримався приписів ч.1 ст.177 та ст.194 КПК України і не врахував їх при постановленні ухвали.

Так, слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі посилався лише на наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_8 та на наявність ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, не зазначивши які саме ризики слідчий суддя вважає встановленими.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами клопотання слідчого про існування ризику, передбаченого п.1 ч.1 ст.177 КПК України, оскільки ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, санкція за вчинення якого передбачає можливість призначення покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 5 до 12 років, тому є достатні підстави вважати, що існують ризики того, що підозрюваний, будучи обізнаним про ступінь тяжкості інкримінованого йому злочину та покарання, яке загрожує йому у разі визнання його винуватим, може здійснити спроби переховуватись від суду з метою уникнення кримінальної відповідальності за інкримінований йому злочин.

Існування зазначеного ризику також підтверджується процесуальною поведінкою ОСОБА_8 , який вчинивши умисний особливо тяжкий злочин, який є триваючим, продовжуючи перебувати у місті Ізмаїл самостійно до органу досудового розслідування, військової частини або іншого органу військового управління не з`явився впродовж більше ніж три з половиною місяці, змінював місця свого мешкання, переховуючись поза місцем свого мешкання та реєстрації, вимкнув засоби зв`язку, на контакт з командуванням військової частини та рідними не виходив, переховувався від органів досудового розслідування, а також те, що підозрюваного ОСОБА_8 було виявлено (затримано) та доставлено до суду лише завдяки проведенню розшукових заходів співробітниками Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській області..

Крім того, на переконання апеляційного суду, слідчий суддя дійшов невірного висновку про недоведеність наявності заявленого у клопотанні ризику вчинення іншого кримінального правопорушення.

Апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи клопотання слідчого та доводи прокурора, наведені у апеляційній скарзі на обґрунтування існування ризику вчинення підозрюваним іншого кримінального правопорушення, оскільки ОСОБА_8 раніше вчиняв аналогічні дії щодо самовільного залишення військової частини, що підтверджується відповідним витягом з наказу командира ВЧ НОМЕР_1 (а.п.42), що враховуючи обставини, за яких вчинено інкримінований злочин, свідчить про те, що він може знову вчинити аналогічне кримінальне правопорушення.

Апеляційний суд враховує те, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється в тому, що в умовах воєнного стану, російського військового вторгнення в Україну та ведення Російською Федерацією війни проти України забороненими міжнародним законодавством способами та засобами, внаслідок чого масово гинуть цивільні люди, діти, знищується цивільна інфраструктура, самовільно залишив місце служби з метою ухилитися від військової служби, що є небезпечним військовим злочином, який посягає на встановлений порядок несення військової служби, що послаблює бойову готовність частин та підрозділів, негативно позначається на боєготовності та боєздатності військових формувань, негативно впливає на морально-психологічний клімат у військових колективах, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку такого злочину.

Зазначене, на переконання апеляційного суду, значно збільшує встановлені ризики.

Апеляційний суд вважає, що обраний слідчим суддею запобіжний захід у вигляді домашнього арешту не здатен запобігти вищезазначеним ризикам та забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного.

До того ж, обставин, передбачених ч.2 ст.183 КПК України, що виключають можливість застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, апеляційним судом не встановлено.

Апеляційний суд враховує вік підозрюваного, соціальні зв`язки підозрюваного, який має постійне місце проживання,знаходження на його утриманні малолітньої дочки, те, що ОСОБА_8 раніше до кримінальної відповідальності не притягувалася, разом з тим, враховуючи обставини вчинення інкримінованого підозрюваній злочину, зазначене у даному випадку зменшує вищенаведені ризики не настільки, щоб слугувати підставою для обрання відносно нього більш м`якого запобіжного заходу.
Враховуючи обґрунтованість, на даній стадії досудового слідства, підозри ОСОБА_8 у вчиненні особливо тяжкого злочину, а також обставини, наведені вище, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора підтверджуються відповідними матеріалами, дослідженими у суді апеляційної інстанції, а слідчий суддя не об`єктивно поставився до зазначених обставин справи, не надав належну оцінку встановленим ризикам, які передбачені ст.177 КПК України, та дійшов не вірного висновку про те, що відносно підозрюваного може бути обраний запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Враховуючи те, що на даному етапі досудового розслідування підозра ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України є обґрунтованою, підтверджується зібраними матеріалами кримінального провадження, та враховуючи характер скоєних суспільно небезпечних діянь, які інкримінуються підозрюваному, доведеність існування ризиків того, що підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, ризику вчинення іншого кримінального правопорушення з боку підозрюваного, апеляційний суд дійшов до висновку, що обрання до ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту не буде відповідати меті застосування запобіжного заходу, передбаченої ст.177 КПК України та доводи прокурора про наявність підстав для застосування до підозрюваного найсуворішого запобіжного заходу (тримання під вартою) знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

Відповідно до ч.3 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пункт 3 ч.1 ст.409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ч.1 ст.412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, апеляційний суд вважає, що при розгляді клопотання слідчого, слідчим суддею були допущені, перелічені вище, істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, скасувати ухвалу слідчого судді і постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого та застосувати до підозрюваного запобіжний захід у виді тримання під вартою в межах строків досудового розслідування, оскільки більш м`які запобіжні заходи не зможуть запобігти встановленим ризикам та не забезпечать виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків.

Керуючись ст. 177, 178, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив
Апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону ОСОБА_6 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 22.06.2022 року відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України у кримінальному провадженні №0000227 від 04.03.2022 року скасувати.
Постановити нову, якою клопотання старшого слідчого СВ Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , погодженого керівником Білгород-Дністровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою задовольнити.
Застосувати до ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор».
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , затримати в залі суду та доставити до ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор».
Прокурору ОСОБА_6 забезпечити виконання ухвали Одеського апеляційного суду.
Термін дії ухвали становить до 16.08.2022 року у межах строку досудового розслідування.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4