ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1290/22 Справа № 202/4395/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 серпня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 огли
прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)
підозрюваного ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 02 серпня 2022 року про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гірник Донецької області, громадянин України, росіянина, одруженого, який на утриманні неповнолітню дитину, військовослужбовця Збройних Сил України за мобілізацією, сержант з матеріального забезпечення 4 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 Збройних Сил України ( НОМЕР_2 об ТрО НОМЕР_3 обр ТрО), у військовому званні «сержант», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 02 серпня 2022 року задоволено клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 та обрано відносно останнього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 27 вересня 2022 року з визначенням розміру застави.
Слідчий суддя в обґрунтування свого рішення послався на те, що прокурор та слідчий довели, що ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, який є тяжким злочином, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 10 років.
Із доданих матеріалів клопотання вбачається, що підозра достатньо підтверджується та обґрунтовується зібраними у кримінальному провадженні доказами.

Зазначає, що слідчим та прокурором доведено існування ризиків, передбачених п.п. 1, 3, 5 ч.1 ст. 177 КПК України, а саме: можливості ОСОБА_7 переховуватись від органів досудового розслідування та суду; незаконно впливати на свідків у даному кримінальному провадженні; вчинити інше кримінальне правопорушення. Ризик можливості підозрюваного перешкоджати кримінальному правопорушенні іншим чином, слідчим та прокурором необґрунтований та наразі нічим не підтверджений.

Вказує, що враховано доводи сторони захисту, викладені на користь підозрюваного ОСОБА_7 , про те що він раніше не судимий, одружений, який має на утриманні неповнолітню дитину, але у даному випадку ці доводи не перевищують суспільного інтересу у справі, який полягає у повному та неупередженому досудовому розслідуванні кримінального провадження у встановлені законом строки, а також забезпечення запобіганню процесуальних ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України.

Також зазначає, що домашній арешт не може бути застосований до підозрюваного ОСОБА_7 , який є військовослужбовцем, оскільки такий вид запобіжного заходу включає покладення обов`язку, як перебування за місцем проживання, а з урахуванням того, що місцем проживання підозрюваного є м. Гірник, Донецька область (де наразі проходять військової дії), застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту виключає виконання ОСОБА_7 обов`язків військовослужбовця в умовах воєнного стану та по суті є взаємовиключними. Крім того, з урахуванням відстані, перебування особи за місцем проживання у Донецькій області, не за місцем розташування військової частини та органу досудового розслідування, фактично унеможливить здійснення дієвого контролю за поведінкою підозрюваного під час дії запобіжного заходу та ускладнить досудове розслідування, тим більше в умовах військового стану.

Застосування запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання до ОСОБА_7 , який є військовослужбовцем та підозрюється у вчиненні злочину проти порядку проходження військової служби в період воєнного стану, на думку слідчого судді, не є достатньо дієвим і не забезпечить належної процесуальної поведінки підозрюваного.

Щодо запобіжного заходу у вигляді особистої поруки, то на момент розгляду клопотання, жодних звернень про передачу ОСОБА_7 на поруки не надходило.

Таким чином, враховуючи встановлені у судовому засіданні обставини, прокурором доведено наявність підстав, передбачених ч. 1 ст. 194 КПК України, а саме що застосування запобіжного заходу у відношенні підозрюваного ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою відповідає конкретній меті, визначеній у КПК України, та застосовується при наявності ризиків, передбачених ст.177 КПК України, та є необхідним та достатнім для запобігання існуючим ризикам і жоден із більш м`яких запобіжних заходів не може запобігти доведеним під час розгляду ризикам, у зв`язку з чим вважає, що клопотання слідчого підлягає частковому задоволенню.

Зазначає, що враховуючи виключний випадок, що ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні військового злочину в умовах воєнного стану на території України, що могло вплинути негативно на обороноздатність держави та підірвати авторитет Збройних Сил України, а також приймаючи до уваги особу підозрюваного ОСОБА_7 , який одружений, раніше не судимий, має на утриманні неповнолітню дитину, його матеріальний стан, застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання ОСОБА_7 покладених на нього обов`язків, в зв`язку з чим, користуючись правом, передбаченим ч. 5 ст. 182 КПК України, вважає за доцільне визначити розмір застави у розмірі 150 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, тобто у сумі 390 000 грн.

З урахуванням відомостей про особу підозрюваного, застава у розмірі 150 прожиткових мінімумів для працездатних осіб здатна забезпечити виконання підозрюваним ОСОБА_7 покладених на нього обов`язків.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі захисник просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою в задоволенні клопотання слідчого відмовити або змінити місце утримання ОСОБА_7 .
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що сторона захисту не була ознайомлена з матеріалами клопотання сторони обвинувачення у порушення ч. 2 ст. 184 КПК України, а тому слідчий суддя не мала права розглядати дане клопотання.
Вказує, що твердження слідчого судді про те, що слідчий просив застосувати до ОСОБА_7 запобіжний захід в умовах утримання гауптвахти ІНФОРМАЦІЯ_2 не відповідає дійсності.
В доповненнях до апеляційної скарги захисник зазначає, що повідомлення про підозру ОСОБА_7 відбулося неналежною процесуальною особою.
Вказує, що слідчий суддя, своїм рішенням, не забезпечила виконання державою позитивного зобов`язання щодо безпеки особи, взятої під варту, не убезпечила його від реальної загрози смерті, помістивши на територію де ведуться активні бойові дії.
Також зазначає, що розмір застави визначено без жодної довідки про грошове забезпечення військовозобов`язаного ОСОБА_7 за період його призову на військову службу.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити.
Підозрюваний ОСОБА_9 та його захисник не заперечували проти апеляційної скарги прокура.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, думку учасників провадження, перевіривши матеріали провадження і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Висновки слідчого судді про застосування до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, колегія суддів вважає правильними.
Відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК України метою застосування запобіжних заходів є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим, покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобіганням спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування чи/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
У відповідності до ч. 2 ст. 177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Так, клопотанням слідчого підтверджується, що Першим СВ (з дислокацією у м. Краматорськ) Територіального управління ДБР, розташованого у місті Краматорську здійснюється досудове розслідування кримінального провадження, яке внесене до ЄРДР під № 0000323 від 15 травня 2022 року, за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України.
29 липня 2022 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру за ч. 4 ст. 402 КК України.
Розглядаючи питання обґрунтованості підозри як підставу для обрання запобіжного заходу, колегія суддів зважає на усталену практику Європейського суду з прав людини, де у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі "Нечипорук і Йонкало проти України", зазначено термін "обґрунтована підозра", який означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі "Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства" від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, N 182), те що вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення (рішення у справі "Мюррей проти Об`єднаного Королівства" від 28 жовтня 1994 року, "Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства" від 30 серпня 1990 року).
Слідчий суддя розглядаючи клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, встановив обґрунтованість підозри стосовно ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України.
Дані обставини підтверджуються долученими до клопотання слідчого матеріалами.
Апеляційний суд вважає, що додані до клопотання слідчого матеріали на даному етапі досудового розслідування можуть переконати об`єктивного спостерігача, що особа про, яку йдеться могла вчинити злочин, тому підозра стосовно ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 402 КК України, є обґрунтованою.
Доводи захисника про те, повідомлення про підозру ОСОБА_7 відбулося неналежною процесуальною особою, не заслуговують на увагу, оскільки на даній стадії кримінального провадження, судом лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність ризиків для обрання або продовження відповідного запобіжного заходу, а тому суд не може давати оцінку допустимості та належності доказів, кваліфікації злочинів, оскільки справа не розглядається судом по суті пред`явленого обвинувачення.
Що стосується висновків слідчого судді про наявність ризику, передбаченого п. 1, 3, 5 ч.1 ст. 177 КПК України, то вони є обґрунтованими, оскільки ОСОБА_10 може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, враховуючи тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів та за який передбачена відповідальність у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років, характер та зухвалість інкримінованого злочину, який вчинено в умовах воєнного.
Також, ОСОБА_7 , будучи знайомим зі свідками, може шляхом вмовлянь, погроз чинити вплив на них, з метою зміни показань.
А також, ОСОБА_7 може вчинити інше кримінальне правопорушення, оскільки останній, будучи військовослужбовцем, може залишити місце розташування військової частини та вчинити інший злочин, повязаний з військовою службою.
Оцінюючи вищевказані обставини, апеляційний суд також зважає на практику ЄСПЛ, що тяжкість обвинувачення не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту. У справі «Ілійков проти Болгарії» № 33977/96 від 26 липня 2001 року ЄСПЛ зазначив, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризику переховування».
Слідчий суддя врахував вимоги ст. 178 КПК України, під час застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою оцінивши обставини про які йдеться у вказаній статті, а також врахував вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним ОСОБА_10 кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, особу підозрюваного та його репутацію, тому дійшов висновку, що більш м`які запобіжні заходи не забезпечать належну поведінку останнього.
Такий висновок суду не суперечить як національному законодавству, так і практиці Європейського Суду з прав людини, згідно з якою допустимими підставами для взяття й тримання особи під вартою є наявність із боку цієї особи таких загроз як: ухилення від слідства та суду, за умови доведеності такого ризику (рішення у справах «Смірнов проти Росії» від 24 липня 2003 року; «Вемгофф проти Німеччини» від 27 червня 1968 року; «Штегмюллер проти Австрії» від 10 листопада 1969 року; «Мацнеттер проти Австрії» від 10 листопада 1969 року; «Летельєр проти Франції» від 26 червня 1991 року та ін.
Європейський суд з прав людини у своїй практиці неодноразово вказував на те, що позбавлення свободи може бути виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі запобіжні заходи, по-перше, були розглянуті, а по-друге, за результатами розгляду визнані такими, що не зможуть забезпечити мети, досягнення якої вимагається (Рішення у справі «Амбрушкевич проти Польщі»).
В той же час, визначаючи ОСОБА_7 заставу у сумі 390 000 грн., слідчий суддя не в повній мірі врахував положення закону.
Так, в силу вимог ч. 5 ст. 132 КПК України під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.
Згідно з вимогами ч. 4 ст. 182 КПК України, розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, інших даних про особу та ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.
Зі статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в цілому та її 3 пункту вбачається, що застава може вимагатись лише до тих пір, поки існують причини, що виправдовують затримання (пункт 42 рішення ЄСПЛ у справі Musucv.Moldova від 06.11.2007, заява №42440/06, та пункт 139 рішення ЄСПЛ у справі Олександр Макаров проти Росії від 12.04.2009, заява № 15217/07). Влада повинна бути уважною у встановленні відповідної застави. Більше того, сума застави повинна бути належним чином обґрунтована в рішенні суду, а також повинно бути враховано наявність грошових засобів у обвинуваченого (пункт 79 рішення ЄСПЛ у справі Mangouras v. Spain).
З огляду на наведене, з одного боку, розмір застави повинен бути таким, щоб загроза її втрати утримувала б підозрюваного від намірів та спроб порушити покладені на нього обов`язки, а з іншого не має бути таким, щоб через очевидну неможливість виконання умов цього запобіжного заходу це фактично призвело б до подальшого його ув`язнення, яке в останньому випадку перетворилося б на безальтернативне.
Отже, положення кримінального процесуального закону та практика ЄСПЛ орієнтують суд на такі критерії, які слід врахувати при визначені розміру застави: 1) обставини кримінального правопорушення; 2) особливий характер справи; 3) майновий стан підозрюваного; 4) його сімейний стан, у тому числі матеріальне становище близьких осіб; 5) масштаб його фінансових операцій; 6) даних про особу підозрюваного; 7) встановлені ризики, передбачених статтею 177 КПК України; 8) «професійне середовище» підозрюваного; 9) помірність обраного розміру застави та можливість її виконання; 10) шкода, завдана кримінальним правопорушенням.
Згідно з матеріалами долучених до клопотання слідчого, при оцінці майнового стану підозрюваного ОСОБА_7 колегія суддів враховує, що із таких не вбачається доказів про наявність у власності підозрюваного цінного майна чи інших активів у матеріалах провадження також відсутні.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що визначена слідчим суддею застава щодо підозрюваного ОСОБА_7 у розмірі 390 000 грн. є завідомо непомірною для підозрюваного, та може порушити права особи на свободу та особисту недоторканість, які гарантовані ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Беручи до уваги характер і обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_7 , ураховуючи особу підозрюваного, його майновий стан, інші дані про його особу, обставини вчинення кримінального правопорушення, які викладені в підозрі та наявність ризику, передбаченого ст. 177 КПК України, колегія суддів вважає, що застава у сумі 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб зможе забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного у разі внесення такої застави, що буде достатнім стримуючи фактором, який зможе запобігти таким ризикам.
Також апеляційним судом встановлено, що доводи захисника про те, що слідчий просив застосувати до ОСОБА_7 запобіжний захід в умовах утримання гауптвахти ІНФОРМАЦІЯ_2 не відповідає дійсності, знайшли свої підтвердження.
Так, відповідно до клопотання слідчого, останній просив застосувати до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в умовах гауптвахти ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_2 , однак слідчий суддя зазначив про утримання підозрюваного ОСОБА_7 на гауптвахті ІНФОРМАЦІЯ_4 , з місцем дислокації АДРЕСА_3 .
Враховуючи вищезазначене, на переконання апеляційного суду, в силу вимог п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нової ухвали, якою клопотання слідчого необхідно задовольнити частково, застосувати до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та визначити підозрюваному заставу в розмірі 200 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 130 000 гривень, з покладенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, апеляційний суд,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 02 серпня 2022 року про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_7 скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого задовольнити частково, застосувати до ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строком до 29 вересня 2022 року та визначити суму застави в розмірів 80 (вісімдесят) прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 208 000 (двісті вісім тисяч) грн., яку підозрюваний, або інша фізична чи юридична особа може сплатити на депозитний рахунок Дніпровського апеляційного суду(отримувач коштів), , МФО 820172, Банк отримувача: Державна казначейська служба України м. Київ, р/р UA1086699 в ГУДКС України в м. Київ, та надати документи, що підтверджує, слідчому, прокурору.
У разі сплати суми застави вважати, що до ОСОБА_7 , застосовано запобіжний захід у вигляді застави і звільнити його з під варти та покласти обов`язки, передбачені п.п. 1, 2, 4 ч.5 ст. 194 КПК України, а саме: прибувати по першому виклику до слідчого, прокурора, слідчого судді у визначений ними час; не відлучатися із населеного пункту, в якому він перебуває, та не змінювати місце перебування без дозволу слідчого, прокурора або суду; не спілкуватися з свідками, підозрюваними у кримінальному провадженні.
Утримувати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в умовах гауптвахти ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_2 .
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4