Придніпровський районний суд м.Черкаси
Номер провадження 1-кс/711/684/22
Справа № 711/2255/22
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2022 м. Черкаси

Слідчий суддя Придніпровського районного суду міста Черкаси ОСОБА_1 за участю:
секретаря судових засідань ОСОБА_2 ,
слідчого ОСОБА_3 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду у місті Черкаси клопотання старшого слідчого в ОВС слідчого управління ГУНП в Черкаській області ОСОБА_3 , погодженого прокурором відділу Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_4 , у кримінальному провадженні №0000073, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 21.01.2021 за ознаками злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч .2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України, про надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків, -

ВСТАНОВИВ:
Старший слідчий в ОВС СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_3 , звернулася до слідчого судді із клопотанням погодженим прокурором відділу Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_4 , в якому просить винести ухвалу про примусове відібрання біологічних зразків у вигляді букального епітелію чи крові у підозрюваного ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для подальшого проведення експертного молекулярно-генетичного дослідження.

Своє клопотання мотивує тим, що згідно з матеріалами кримінального провадження ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, що охороняють здоров`я населення України, незаконно, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, придбав порошкоподібну речовину, що містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, у невстановленій в ході досудового розслідування кількості, частину якої з метою збуту зберігав при собі до 11.08.2021, а частину за невстановлених у ході досудового розслідування обстави доставив до свого помешкання - будинку за адресою: АДРЕСА_1 , де з метою збуту, тобто продажу фізичним особам за гроші, зберігав до 27.04.2022.

Так, 27.04.2022 в період часу з 07 години 13 хвилини по 17 годину 29 хвилину в ході обшуку будинку за адресою: АДРЕСА_1 , де в той час перебував ОСОБА_5 , у одній із кімнат будинку в тумбочці столу працівниками поліції виявлено фольговий згорток, у якому знаходилась порошкоподібна речовина світлого кольору, зовні схожа на психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін.

Крім того, 11.08.2021 близько 17 годин 12 хвилин, ОСОБА_5 діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, знаходячись на території СТО «Автосервіс-л», що за адресою: Черкаська область, Звенигородський район, м. Шпола, вул. Героїв Крут (колишня назва Червоноармійська), 74, зберігаючи при собі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін у невстановленій в ході досудового розслідування кількості, отримав від ОСОБА_6 (особа зі зміненими анкетними даними, який прийняв участь як покупець у проведенні оперативної закупки психотропної речовини) грошові кошти в сумі в сумі 500 грн, після чого особисто «з рук в руки» передав ОСОБА_6 , тобто продав, два згортки з порошкоподібною речовиною білого кольору з жовтим відтінком, що містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено-амфетамін, загальна маса якої (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 0,4533 г.

Крім того, ОСОБА_5 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, що охороняють здоров`я населення України, незаконно, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, придбав невстановлену в ході досудового розслідування кількість особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, яку за невстановлених в ході досудового розслідувань обставин доставив до свого житла домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , де зберігав до 27.04.2022 з метою подальшого збуту, тобто продажу за гроші фізичним особам.

Так, 27.04.2022 в період часу з 07 години 13 хвилини по 17 годину 29 хвилину в ході обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , де в той час перебував ОСОБА_5 , в одній з кімнат на другому поверсі будинка на підлозі працівниками поліції виявлено та вилучено пакет з полімерного матеріалу з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, зовні схожою на особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Крім того, в цій же кімнаті у ніші в підлозі виявлено та вилучено 2 пакети з полімерного матеріалу з подрібненою речовиною зеленого кольору, зовні схожою на особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, а також 2 пакети з полімерного матеріалу з речовиною зеленого кольору, зовні схожою на особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Також, в підсобному приміщенні, що знаходиться на 2 поверсі будинку, виявлено та вилучено 2 ємності з полімерного матеріалу, наповнені подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, зовні схожою на особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, а також 6 пакетів з полімерного матеріалу з речовиною рослинного походження зеленого кольору, зовні схожою на особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс.

Окрім того, ОСОБА_5 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, за невстановлених слідством обставин, незаконно, без передбаченого законом дозволу придбав бойові припаси, а саме 2 бойові ручні оборонні осколкові гранати Ф-1, з бойовими уніфікованими підривниками дистанційної дії типу УЗРГМ 2, які незаконно, без передбаченого законом дозволу зберігав у ніші, влаштованій у підлозі однієї з кімнат, що знаходиться на другому поверсі будинку за адресою: АДРЕСА_1 , до 27.04.2022.

Так, 27.04.2022, в період часу з 07 години 13 хвилини по 17 годину 29 хвилину в ході обшуку будинку за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції виявлено та вилучено вищевказані бойові припаси.

Так під час проведення санкціонованого обшуку, за місцем реєстрації та фактичного проживання ОСОБА_5 та за місцем перебування ОСОБА_7 на момент обшуку, а саме за адресою АДРЕСА_1 , вилучено значну кількість речовин, серед яких в жіночій сумці чорного кольору, яка знаходилася на кухні, вилучено пакет з полімерного з порошкоподібною речовиною.

27.04.2022 ОСОБА_5 , був затриманий у порядку ст.208 КПК України.

28.04.2022 ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 повідомлено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307 КК України незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини; ч. 2 ст. 307 КК України, незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, ч. 1 ст. 263 КК України придбання та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

29.04.2022 слідчим суддею Придніпровського районного суду ОСОБА_5 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з правом внесення застави в розмірі 396960 грн. На даний час ОСОБА_5 внесена застава.

В матеріалах кримінального провадження мається достатньо доказів, які дають підстави підозрювати ОСОБА_5 у вчиненні вказаних злочинів.

Так з метою всебічного та об`єктивного проведення досудового розслідування та встановлення всіх осіб причетних до виготовлення, зберігання та збуту психотропних речовин, необхідно провести молекулярно-генетичну експертизу з метою встановлення чи відсутності на вилученому пакеті з полімерного матеріалу з порошкоподібною речовиною клітин з ядрами з генетичними ознаками (ДНК- профіль) ОСОБА_5 та інших підозрюваних по кримінальному провадженню.

Підозрюваний ОСОБА_5 від надання зразків букального епітелію відмовився. Захисник підозрюваного причини відмови надання зразків, пояснив як порушення прав людини.

В судовому засіданні слідчий ОСОБА_3 клопотання підтримала, просила задовольнити на підставі доводів викладених у клопотанні про примусове відібрання біологічних зразків у вигляді букального епітелію чи крові у підозрюваного ОСОБА_5 , для подальшого проведення експертного молекулярно-генетичного дослідження.

Адвокат ОСОБА_8 в судове засідання не з`явився, до початку розгляду клопотання через канцелярію суду надав заперечення на клопотання про примусове відібрання біологічних зразків, яке приєднане до матеріалів справи та оголошене в судовому засіданні.

Вислухавши доводи слідчого, перевіривши надані матеріали клопотання, включаючи витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, у рамках якого було подано клопотання, та дослідивши докази по даних матеріалах, вважаю, що клопотання не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 3 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню. Жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам (ст. 28 Конституції України). Право на особисту (тілесну) недоторканність - найважливіше демократичне право, яке отримало правове визнання не тільки на рівні конституції, а й у міжнародних актах, зокрема, у Загальній декларації прав людини, Міжнародному пакті про громадянські та політичні права, Європейській конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, Декларації про захист всіх осіб від тортур та інших жорстоких, нелюдських чи таких, що принижують гідність видів поводження чи покарання, тощо. Визнання, дотримання і захист прав і свобод людини і громадянина - обов`язок держави та її органів, у тому числі органів досудового розслідування, прокуратури і суду. Обмеження прав людини може бути здійснено виключно за рішенням суду і тільки на підставах і в порядку, встановлених законом (ст. 29 Конституції України).

Статтею 2 КПК України визначено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ч. 1 ст. 245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.

Відповідно до ч. 3 ст. 245 КПК України відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Згідно ч. 1 ст. 160 КПК України передбачено, що сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором.

Пунктом 10 ч. 2 ст. 36 КПК України передбачено, що прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений погоджувати або відмовляти у погодженні клопотань слідчого до слідчого судді про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом, чи самостійно подавати слідчому судді такі клопотання.

Тимчасовий доступ до речей і документів є одним із заходів забезпечення кримінального провадження, що відповідає п. 5 ч. 2 ст. 131 КПК України.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК встановлено, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Частиною 5 ст. 132 КПК України встановлено, що під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

Крім того, відповідно до правових позицій Європейського Суду з прав людини будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу (див. серед інших §§ 38 - 42 рішення у справі Баннікова проти Росії; § 90 рішення у справі Веселов та інші проти Росії; § 49 рішення у справі Ванян проти Росії; § 134 рішення у справі Ванян проти Росії; § 36 рішення у справі Малінінос проти Литви).

Звертаючись до слідчого судді із клопотанням про надання дозволу на здійснення відбору біологічних зразків у ОСОБА_5 , слідчим не надано доказів призначення відповідної експертизи та/чи доказів про неможливість проведення експертизи без біологічних зразків.

В клопотанні відсутні підтверджуючі аргументи щодо необхідності отримання біологічних зразків, оскільки необхідність відібрання зазначених зразків обґрунтовується лише можливістю їх використання в подальшому для проведення відповідних експертиз та проведення об`єктивного досудового розслідування, що не відповідає вимогам ч. 1 ст. 245 КПК України.

Так, слідчим у клопотання зазначено, що на даний час сторона обвинувачення з метою виконання завдань передбачених КПК України вважає за необхідне провести молекулярно-генетичну експертизу з метою встановлення чи відсутності на вилученому пакеті з полімерного матеріалу з порошкоподібною речовиною клітин з ядрами з генетичними ознаками (ДНК-профіль) ОСОБА_5 та інших підозрюваних по кримінальному провадженню.

Проте, слідчим не долучено до клопотання постанови про призначення експертизи.

Разом із тим, забезпечуючи позицію обвинувачення, слідча має дотримуватися процесуального порядку збирання доказів. Будь-яка дія має проводитися та відображатися належним чином, процесуальним кодексом передбачена необхідність відображення будь-якої дії в протоколі, що не було надано як доказ під час розгляду вказаного клопотання. Крім того, встановлена невідповідність у запропонованих у вільній формі відібрання зразків та тих, про які викладені у клопотанні від 30.05.2022. Встановлено, що особі не пропонувалося відібрання біологічних зразків, шляхом взяття на аналіз крові, про що зазначено у клопотанні. Тому відмова ОСОБА_5 надання такого зразку залишається на рівні припущень і слідчою у судовому засіданні не доведено.

Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішення та застосування практики Європейського Суду з прав людини", суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свободі практику Європейського Суду з прав людини, як джерело права.

Враховуючи практику та рішення Європейського Суду (справа "Яллох проти Німеччини") доцільно зауважити на тому, що біологічні зразки у особи можуть бути отримані поза її згодою лише тоді, коли метою відібрання таких зразків не є отримання доказів обвинувачення особи, яка надає такі зразки.

Європейський суд з прав людини в своєму рішенні від 25.12.1993 у справі «Функе проти Франції» зазначив, що не можливо здійснення по відношенню до особи будь-якого примусу з метою надання цією особою доказів, які згодом буде покладено в основу її обвинувачення.

За практикою Європейського суду з прав людини фізична недоторканість особи охоплюється поняттям «приватне життя», що охороняється статтею 8 Конвенції (рішення від 26 березня 1985 року у справі «Х та Y проти Нідерландів») і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право.

Проте, ЄСПЛ допускає можливість здійснення примусового отримання зразків для дослідження, водночас регламентуючи чіткі умови та порядок здійснення такого втручання, наголошуючи, що отримання біологічних зразків можна проводити тільки за розпорядженням уповноваженої на це посадової особи, його може робити тільки акредитований лікар, котрий вправі відмовитися від виконання аналізу з огляду на виняткові причини медичного характеру. Згідно практики ЄСПЛ обов`язковою умовою отримання біологічних зразків є проведення його акредитованим лікарем, оскільки такі маніпуляції потребують спеціальних медичних знань.

Під біологічними зразками для проведення експертизи розуміють різного роду виділення (слина, сперма, клітини епітелію, кров, зразки кісткового мозку, органів тощо). Відомо, що їх примусове відібрання потребує обов`язкового залучення відповідного спеціаліста.

При цьому, необхідно передбачити можливість здійснення примусового відібрання біологічних зразків, які потребують порушення анатомічної цілісності тканин організму за умови отримання попереднього висновку лікаря про можливість здійснення примусового відбору зразків, або проведення судово-медичної експертизи. Виключно за таких умов, отримання біологічних зразків, що потребує порушення анатомічної цілісності тканин організму чи різного роду медичних маніпуляцій може бути визнано виправданим в розумінні практики ЄСПЛ.

З огляду на практику ЄСПЛ, на момент розгляду клопотання про примусове відібрання біологічних зразків, слідчий суддя зобов`язаний переконатись, що така маніпуляція буде безпечною для життя та здоров`я особи. На це наголошено і в рішенні ЄСПЛ у справі «Яллох проти Німеччини», в якому зазначається про необхідність проведення медичного обстеження до моменту примусового відібрання зразків для проведення експертизи.

Відповідно до "Правил проведення судово-медичних експертиз (досліджень) у відділеннях судово-медичної імунології бюро судово-медичної експертизи», затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України № 6 від 17 січня 1995 року, зразки крові у осіб, які проходять у справі, зазвичай повинні відбиратися у зазначених відділеннях. Якщо забір зразків крові проводиться поза відділенням, він повинен проводитися особою, яка володіє даною маніпуляцією.

До цього ж, відповідно до ст. 245 КПК України слідчий суддя може дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово тільки у разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки, однак належних доказів відмови ОСОБА_5 добровільно надати біологічні зразки слідчий не долучив до клопотання.

Статтею 18 КПК України встановлено, що жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення. Кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права. Жодна особа не може бути примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні її близькими родичами чи членами її сім`ї кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 63 Конституції України особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

У деяких випадках, у процесі досудового розслідування, надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків суперечить практиці ЄСПЛ. Біологічні зразки в особи вилучаються з метою встановлення причетності її до вчинення злочину, але примусове їх надання суперечитиме положенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, адже право не свідчити проти себе має будь-яка особа.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 164 КПК України в ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів має бути зазначено прізвище, ім`я та по батькові особи, якій надається право тимчасового доступу до речей і документів.

В той же час, слідчий взагалі не зазначає кому саме необхідно надати дозвіл на примусове відбирання біологічних зразків, що позбавляє суд можливості винести законне рішення, яке буде відповідати вимогам КПК України.

Частиною першою статті 9 КПК України встановлено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Необхідно також зазначити, що слідчий суддя не повинен в даному конкретному випадку компенсувати недоліки роботи слідчого відділу та не виконувати вимоги чинного законодавства України, якими встановлені обов`язкові передумови для задоволення відповідних клопотань, за органи досудового розслідування, та формально підходити до розгляду таких клопотань, та приймати рішення про задоволення клопотань слідчого.

Враховуючи, що слідчим до матеріалів клопотання не долучено копію постанови про призначення експертизи та не доведено необхідність відібрання даних зразків, а тому слідчий суддя враховуючи, що примус є єдиним можливим засобом, що унеможливлює надання оцінки обставинам на які наголошує практика Європейського суду з прав людини та з урахуванням зазначеної практики, дослідивши матеріали клопотання та долучені до нього документи, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин провадження, керуючись законом, оцінюючи сукупність наданих доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, приходить до висновку, що клопотання задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 2, 3, 7, 9, 22, , 39, 93, 100, 131-132, 159-164, 214, 216, 217, 223, 237, 245, 309, 369-372 КПК України, -
ПОСТАНОВИВ:
У задоволенні клопотання про надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків у підозрюваного відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали буде виготовлено та оголошено 07.06.2022 о 09 год. 00 хв.

Слідчий суддя: ОСОБА_1