В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

" 13 " вересня 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд

в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_1 (в режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000029

за апеляційною скаргою керівника обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 08 вересня 2020 року щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайська, Миколаївської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє:

- 28.04.2010 Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком до 5 років 1 місяця, 25.03.2015 звільнився по відбуттю строку покарання,

-обвинуваченого за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 08 вересня 2020 року ОСОБА_1 засуджений за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України до покарання:

-за ч.1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки;

-за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

На підставі п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, на нього покладені обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Апелянт просить вирок скасувати в частині звільнення ОСОБА_1 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_1 засудженим за ч. 1 ст. 309, ч.2 ст. 310 КК України до покарання: за ч.1 ст. 309 КК України - 2 роки обмеження волі; за ч.2 ст.310 КК України - 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання визначити у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор, не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_1 кримінального проступку та кримінального правопорушення та доведеності його вини, вважає, що вирок у частині звільнення від відбування покарання підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого.

Зазначає, що при вирішенні питання про можливість звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції взагалі не вмотивував своє рішення.

Не враховано, що ОСОБА_1 вже неодноразово засуджувався за вчинення аналогічних злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, у тому числі за їх збут та за злочини проти власності, внаслідок чого йому призначалися покарання у виді реального позбавлення волі, які він відбував повністю, судимість за них не знята і не погашена у встановленому законом порядку, однак він не зробив належних висновків для себе, на шлях виправлення не став і знову вчинив тяжкий умисний злочин.

Також апелянт не погоджується з врахованою судом першої інстанції обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_1 його щире каяття. Зазначає, що із матеріалів кримінального провадження не вбачається наявності у ОСОБА_1 належної критичної оцінки своєї протиправної поведінки, її осуду, бажання виправити ситуацію, яка склалась.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Навесні 2020 року (точної дати та часу слідством не встановлено), ОСОБА_1 , маючи на меті умисел, спрямований на незаконне вирощування рослин конопель та попередньо заготовлене насіння рослин конопель, розуміючи протиправний характер своїх дій, не маючи наміру на збут наркотичного засобу, на присадибній ділянці домоволодіння АДРЕСА_1 посіяв 60 кущів рослин роду коноплі. В подальшому доглядав за їх сходами з метою доведення їх до стадії дозрівання шляхом обробки ґрунту від бур`янів та поливу даних рослин, вчинивши тим самим незаконний посів та вирощування конопель, для особистого вживання.

05 липня 2020 року працівниками Первомайського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області проведено санкціонований обшук домоволодіння АДРЕСА_1 , в результаті якого на присадибній ділянці даного домоволодіння виявлено та вилучено 60 кущів рослин роду коноплі, які відносяться до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких допускається для промислових цілей.

Судом першої інстанції ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України, а саме- незаконний посів та вирощування конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин.

Крім того, вранці 02 липня 2020 року ОСОБА_1 , на своїй присадибній ділянці за адресою: АДРЕСА_1 , зірвав одну рослину коноплі, яка була приблизно до 2-х метрів в висоту. В цей же день ОСОБА_1 відділив суцвіття та листя від стебла коноплі, таким чином незаконно виготовив наркотичний засіб - канабіс, Після цього розмістив всі частини рослини на листі шиферу з метою його сушіння та зберігав для подальшого вживання шляхом куріння.

05 липня 2020 року в результаті проведення санкціонованого обшуку на території домоволодіння АДРЕСА_1 , а саме - за приміщенням житлового будинку під стріхою виявлено та належним чином вилучено одну рослинну коноплі (канабіс) в розділеному стані (суцвіття, листя, гілки, центральні стебла, коріння), яка перебувала в сухому стані, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса даного канабісу (листя, суцвіття (верхівки) та певна кількість верхніх частин гілок) в перерахунку на суху речовину складає 303,52 г.

Судом першої інстанції ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, а саме - незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_1 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив вирок залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши дані щодо особи обвинуваченого та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, є правильними, відповідають фактичним обставинам справи, та апелянтом в цій частині не оспорюються.

Що стосується призначеного покарання ОСОБА_1 , то воно призначено відповідно до вимог ст. 65-67 КК України, в межах санкцій ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, відповідно.

Вирок в цій частині прокурором не оспорюється, судом першої інстанції призначено за видом та розміром таке покарання, яке і просить апелянт.

Разом з тим, є обґрунтованими доводи апелянта про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність внаслідок неправильного звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням. На думку суду, висновки суду першої інстанції в цій частині є невірними.

Згідно ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Проте, зазначених вимог закону судом першої інстанції при звільненні ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням не дотримано.

Так, звільняючи ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції взагалі не вмотивував свій висновок.

При призначенні покарання, суд першої інстанції врахував дані про особу винного, зазначивши, що за місцем проживання обвинувачений характеризується посередньо, не працює, перебуває на обліку у лікаря нарколога з 10.07.2018, у лікаря психіатра не перебуває, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, а також врахував як обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття у вчиненому.

Обставини, які обтяжують покарання, не встановлені.

Але, прийнявши рішення про можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не врахував суспільну небезпечність вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, та дані про особу обвинуваченого, який починаючи з 1994 року неодноразово засуджувався за злочини у сфері наркотичних засобів, у тому числі за їх збут, та злочини проти власності.

За вчинене йому призначалися покарання у виді позбавлення волі, неодноразово до нього застосовувалось умовно-дострокове звільнення від відбуття покарання. Проте, обвинувачений на шлях виправлення не став та вчинив нові кримінальні правопорушення, у тому числі тяжке.

Зокрема, суд погоджується з доводами прокурора, що поведінка обвинуваченого, свідчить про стійку антисоціальну поведінку обвинуваченого ОСОБА_1 та його небезпечність для суспільства.

З огляду на зазначене, суд також вважає слушними доводи апелянта про відсутність щирого каяття ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень та безпідставне врахування цієї обставини як такої, що дає підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про можливість виправлення ОСОБА_1 без відбування покарання та про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки це рішення прийнято без врахування ступеню тяжкості вчиненого злочину, кількості попередніх судимостей за аналогічні злочини, та за відсутності щирого каяття ОСОБА_1 у вчиненому.

Суд дійшов висновку, що звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням не сприятиме його виправленню.

За таких обставин, вирок суду у відношенні ОСОБА_1 підлягає скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням нового вироку у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосування судом закону, який не підлягав застосуванню.

З урахуванням викладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 424, 425, 532, 615 КПК України, суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу керівника обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 08 вересня 2020 року задовольнити.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 08 вересня 2020 року у відношенні ОСОБА_1 в частині звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України, - скасувати.

Вважати засудженим ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України з призначенням покарання:

-за ч.1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки;

-за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки,

та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з призначенням остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим,- в той самий строк з дня вручення йому копій судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4.