ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2078/22 Справа № 199/1752/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2022 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000046 за апеляційними скаргами прокурора Лівобережної окружної прокуратури міста Дніпра, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 01 червня 2022 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Іларіонове Синельниківського району Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним за ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при визначенні міри покарання не було враховано того, що обвинувачений не відшкодував спричинену потерпілій ОСОБА_9 шкоду, провину визнав частково.

Окрім того, суд врахував обставину, що обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, однак не врахував таку обставину як вчинення кримінального правопорушення відносно особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що потерпіла була відсутня як в підготовчому судовому засіданні, так і під час судового розгляду в суді першої інстанції, при цьому, в матеріалах провадження відсутня заява про розгляд справи за її відсутності.

Зазначає, що під час судового розгляду головуючим було повідомлено, що потерпіла проживає за кордоном, однак в матеріалах провадження відсутні будь-які докази того, що потерпіла перетинала державний кордон, а також, що їй відповідно до ч.7 ст.135 КПК України направлялася повістка про виклик до суду.

Стверджує, що в судовому засіданні було проведено допит ОСОБА_9 в режимі відеоконференції, при цьому суд належним чином не встановив її особу, не вручив пам`ятку про її процесуальні права, не перевірив її документи, що посвідчують особу, що є порушенням ст.336 КПК України.

Вказує на те, що в порушення вимог ч.1 ст.346 КПК України свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 були присутні в залі судового засідання під час допиту ОСОБА_9 та в подальшому їх свідчення були покладені в основу вироку.

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 01 червня 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців; також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 , 21.01.2022 року приблизно о 00.30 годин, перебував за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_9 та її подругами ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , де у приміщенні кухні вживали алкогольні напої, де під час спільного вживання алкогольних напоїв, між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків виник словесний конфлікт, в ході якого у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, а саме своїй співмешканці ОСОБА_9 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, в той же день та час, ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні кухні квартири АДРЕСА_2 , взявши з кухонного столу кухонний ніж, та наблизившись до ОСОБА_9 вступив з останньою в бійку, в ході якої, повалив її на підлогу, та утримуючи на підлозі, знаходячись в безпосередній близькості з лівої сторони від останньої, тримаючи в своїй правій руці кухонний ніж, маючи на меті нанести ним численні удари в життєво важливі частини тіла, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, прагнучи спричинити смерть потерпілої шляхом ушкодження життєво важливих органів, наніс лезом вказаного ножа не менше семи хаотичних ударів зверху-вниз в область обличчя потерпілої, яка при цьому закривала обличчя обома руками, чим спричинив потерпілій тілесні ушкодження у вигляді численних рубців по задній поверхні правого променево-п`ясного суглобу, по тильній поверхні правої кисті: в проекції 3-ї та 4-ї п`ясних кісток, проксимальних фаланг 4-го та 5-го пальців, міжфалангового суглобу 5-го пальця, по долонній поверхні правої кисті в проекції міжфалангового суглобу 4-го пальця, по долонній поверхні лівої кисті в проекції основної фаланги 1-го пальця, по тильній поверхні лівої кисті в проекції 2-ї п`ясної кістки та проксимальної фаланги 2-го пальця та подолав опір потерпілої, продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, знаходячись в безпосередній близькості з лівої сторони від потерпілої, тримаючи вищевказаний кухонний ніж в своїй правій руці, маючи на меті нанести ним численні удари в життєво важливі частини тіла, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання смерті потерпілої, наніс лезом вказаного ножа, ще не менше чотирьох хаотичних ударів зверху-вниз, в область голови та шиї потерпілої, чим спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді колото-різаного поранення лівої щоки, колото-різаного поранення в проекції нижньої щелепи праворуч ближче до підборіддя, колото-різаного поранення - по задній поверхні шиї ліворуч та колото-різаного поранення - попередньо-бічній поверхні шиї ліворуч у середній третині, не зупиняючись на досягнутому, ОСОБА_8 , намагаючись довести свій злочинний умисел, направлений на вчинення умисного вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, до кінця, здійснив спробу нанести ще один удар лезом вищевказаного ножа в життєво важливі органи тіла потерпілої, однак потерпіла чинила опір і його дії були зупинені співробітником поліції, який прибув за викликом ОСОБА_13 , яка спостерігала за діями ОСОБА_8 та шляхом застосування заходів фізичного впливу, завадив спробі останнього нанести ще один удар потерпілій. Внаслідок чого, ОСОБА_8 не зміг довести свій злочинний умисел до кінця, тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі. Своїми умисними діями, відповідно до висновку судово-медичного експерта №488е, ОСОБА_8 спричинив потерпілій ОСОБА_9 тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що спричини короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 днів, але не більше, як три тижні (21 день), а також легкі тілесні ушкодження, що мають незначні скороминущі наслідки.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги захисника, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги захисника та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника не підлягають задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 в суді апеляційної інстанції щодо відсутності в нього наміру на замах на вбивство потерпілої не заслуговують на увагу, оскільки судом встановлено фактичні обставини кримінального провадження на підставі досліджених та належно оцінених судом першої інстанції доказів.
Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України, підтверджується наведеними у вироку доказами, а саме, показами потерпілої ОСОБА_9 , яка в суді першої інстанції повідомила про обставини події, а саме, що 21.01.2022 року приблизно о 00.00 годині, за адресою: АДРЕСА_1 , вона перебувала разом із обвинуваченим та подругами, ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , де вони всі разом вживали спиртні напої, та під час вживання у них виник конфлікт на фоні розлучення, під час якого обвинувачений взяв ніж та почав кричати, що вб`є її, а потім і себе, та після цього почав наносити їй хаотичні удари в район обличчя та шиї, їх було не менше 7. Зазначає що вона сприймала погрози обвинуваченого реальними, вона чинила йому активний опір і не дала себе вбити.
Також вина обвинуваченого підтверджується письмовими доказами, а саме:
- протоколом огляду місця події від 21.01.2022 р., відповідно до якого, в період часу з 01.50 год. до 02.:37 год. було оглянуто приміщення квартири за адресою: АДРЕСА_1 (т.2 а.п. 4-22);
- протоколом огляду предмета, а саме: відеозаписів які містяться на мобільному телефоні марки Samsung Galaxy J6 (т.2 а.п. 31-33);

- протоколом огляду місця події від 21.01.2022 року, під час якого було проведено огляд речей (одягу) ОСОБА_8 (т.2 а.п. 36-38);

- протоколом огляду від 14.02.2022 року, оптичного носія з відеозаписом з нагрудних камер відеоспостереження працівників патрульної поліції (т.2 а.п. 131-132);

- протоколом огляду предмета від 23.02.2022 року за участю свідка ОСОБА_13 , відповідно до якого було оглянуто відеозаписи які зберігаються на мобільному телефоні Samsung Galaxy J6+ (т.2 а.п. 137-138);

- протоколом демонстрації відеозапису від 02.04.2022 року (т.2 а.п. 159-162);

- висновком судово-медичного експерта №488е від 25.02.2022 року, відповідно до якого у потерпілій ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: колото-різаного поранення лівої щоки, колото-різаного поранення в проекції нижньої щелепи праворуч ближче до підборіддя, колото-різаного поранення - по задній поверхні шиї ліворуч та колото-різаного поранення - попередньо-бічній поверхні шиї ліворуч у середній третині, які відносяться до ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень, як такі, що спричини короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 днів, але не більше, як три тижні (21 день). На підставі п.2.3.3. «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 р. №6; та численних рубців, що є наслідками загоєння глибоких саден чи поверхневих ран по задній поверхні правого променево-п`ясного суглобу, по тильній поверхні правої кисті: в проекції 3-ї та 4-ї п`ясних кісток, проксимальних фаланг 4-го та 5-го пальців, міжфалангового суглобу 5-го пальця, по долонній поверхні правої кисті в проекції міжфалангового суглобу 4-го пальця, по долонній поверхні лівої кисті в проекції основної фаланги 1-го пальця, по тильній поверхні лівої кисті в проекції 2-ї п`ясної кістки та проксимальної фаланги 2-го пальця, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки. На підставі п.2.3.5. «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 р. №6 (т.2 а.п.124-128);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 23.02.2022 року за участю свідка ОСОБА_14 (т.2 а.п. 166-168);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 23.02.2022 року за участю свідка ОСОБА_13 (т.2 а.п. 173-175, 176);

- додатковим висновком експерта №761е від 13.04.2022 р., відповідно до якого, встановлено, що локалізація та характер виявлених у ОСОБА_9 тілесних ушкоджень на обличчя та шиї, механізм їх спричинення встановлений при проведенні судово-медичної експертизи, не суперечать механізму, локалізації та характеру на які вказує свідок ОСОБА_14 в ході проведення слідчого експерименту за її участі (т.2 а.п. 164-165);

- додатковим висновком експерта №760е від 13.04.2022 року, відповідно до якого, встановлено, що локалізація та характер виявлених у ОСОБА_9 тілесних ушкоджень механізм їх спричинення встановлений при проведенні судово-медичної експертизи, не суперечать механізму, локалізації та характеру на які вказує свідок ОСОБА_13 в ході проведення слідчого експерименту за її участі (т.2 а.п. 171-172);

- іншими письмовими доказами, які покладені в основу вироку та взяті до уваги судом як докази вини ОСОБА_8 .
Підстав для того, щоб вважати зазначені докази недопустимими у кримінальному провадженні, на підставі яких суд дійшов висновку про винність ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України, суд не знаходить, адже суд першої інстанції, згідно із положеннями ст. 94 КПК України, під час ухвалення вироку за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінював кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Факт вчинення обвинуваченим замаху на вбивство потерпілої підтверджується не виключно показами потерпілої ОСОБА_9 , а грунтується на висновку судово-медичного експерта №488е від 25.02.2022 року, яким встановлено спричинені їй тілесні ушкодження, протоколі слідчого експерименту від 23.02.2022 року, під час якого свідок ОСОБА_14 повідомила та показала механізм нанесення ОСОБА_8 тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_9 , протоколі слідчого експерименту від 23.02.2022 року, під час якого свідок ОСОБА_13 вказувала, що ОСОБА_8 погрожував вбити ОСОБА_9 , а також на додаткових висновках експерта №761е та 760е від 13.04.2022 року, відповідно до яких, локалізація та характер виявлених у ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, механізм їх спричинення встановлений при проведенні судово-медичної експертизи, не суперечать механізму, локалізації та характеру, на які вказують свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_13 в ході проведення слідчих експериментів за їх участі.
На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні за ознаками ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України, а саме: у закінченому замаху на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.
Доводи захисника щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які обгрунтовані тим, що розгляд цього провадження був здійснений за відсутності потерпілої, а також, що перед допитом потерпілої ОСОБА_9 судом не було встановлено її особу, не вручено пам`ятку про її процесуальні права, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки спростовуються технічним записом судового засідання 26.04.2022 року, в якому в режимі відеконференції була допитана потерпіла ОСОБА_9 , яка перед камерою постала з паспортом в руці, копія якого міститься в матеріалах провадження (а.п. 114), також з технічного запису вказаного судового засідання вбачається, що судом було зазначено, що потерпіла отримала пам`ятку та права їй зрозумілі, що не було спростовано потерпілою ОСОБА_9 , попереджено її про кримінальну відповідальність за надання неправдивих показань та приведено до присяги.

Окрім того, потерпіла ОСОБА_9 в судовому засіданні детально розповіла про обставини події, які мали місце 21.01.2022 року, та які узгоджуються з обвинуваченням, яке інкриміноване ОСОБА_8 , а тому відсутні підстави вважати, що під час вказаного судового засідання була присутня не ОСОБА_9 , а якась інша особа, а тому посилання захисника на відсутність доказів про перетин кордону потерпілою та направлення їй судової повістки не заслуговують на увагу.

Також слід зазначити, що сторони кримінального провадження вправі самостійно обирати, яким чином вони будуть брати участь під час судового розгляду провадження, будь-то з безпосередньою їх участю в судовому засіданні чи в режимі відеоконференції.

З матеріалів провадження вбачається, що потерпіла ОСОБА_9 не заперечувала щодо її участі у розгляді цього кримінального провадження в режимі відеоконференції, та апеляційну скаргу щодо порушення її прав під час судового розгляду не подавала, а тому у суду апеляційної інстанції відсутні підстави вважати, що розгляд судом першої інстанції цього провадження в режимі відеоконференції якимось чином порушив права ОСОБА_9 як потерпілої.

Не були порушені й права обвинуваченого, оскільки його вина підтверджується сукупністю доказів, а не лише показами потерпілої.

Посилання захисника на те, що під час допиту потерпілої ОСОБА_9 були присутні свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 спростовується відеозаписом судового засідання від 26.04.2022 року, відповідно до якого, під час допиту судом потерпілої з учасників кримінального провадження були присутні лише прокурор, захисник та обвинувачений, який брав участь в режимі відеоконференції. Крім того, вказані свідки лише характеризували обвинуваченого та не були очевидцями події.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів не вбачає причин для скасування вироку суду з вказаних захисником підстав та задоволення його апеляційної скарги.
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то воно відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризується задовільно; обставини, що пом`якшують покарання - часткове визнання вини, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; обставину, що обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.
У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців.
Посилання прокурора на те, що обвинуваченим не було відшкодовано спричинену потерпілій шкодує безпідставним, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що потерпілою ОСОБА_9 цивільний позов у цьому кримінальному провадженні подано не було.
Твердження прокурора про те, що обвинувачений провину визнав частково, колегія суддів вважає необгрунтованим, оскільки обрана позиція захисту не є підставою для призначення більш суворого покарання.
Доводи прокурора щодо наявності обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення кримінального правопорушення відносно особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах заслуговують на увагу, оскільки судом першої інстанції було встановлено, що інкриміноване обвинуваченому кримінальне правопорушення було вчинено щодо своєї співмешканки, разом з цим, прокурор в апеляційній скарзі не просить визнати обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення кримінального правопорушення відносно особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах, у зв`язку з чим ці доводи не приймаються до уваги, оскільки відповідно до ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора щодо призначення більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не підлягає задоволенню, оскільки така вимога прокурора не свідчить про те, що призначене покарання є явно несправедливим, адже судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 призначено відповідно до вимог ч.1 ст.65 КК України, з фактичним врахуванням обставин кримінального правопорушення та призначенням обвинуваченому реального покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців, що перевищує мінімальну межу санкції ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України.
Враховуючи встановлені обставини, колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення, а тому не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, вважаючи доводи останнього не обґрунтованими.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Лівобережної окружної прокуратури міста Дніпра, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 01 червня 2022 року залишити без задоволення.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 01 червня 2022 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.
Судді:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4