Житомирський апеляційний суд
Справа №279/657/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.356 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2022 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №279/657/21 за апеляційними скаргами потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , і прокурора Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_12 на вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 31.12.2021 відносно

ОСОБА_11 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого в АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.356 КК України,

в с т а н о в и в:
зазначеним вироком ОСОБА_11 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ст.356 КК України та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального проступку.
Процесуальні витрати в сумі 3000 грн. за проведення судової будівельно-технічної експертизи - віднесено за рахунок Державного бюджету України.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, згідно до обвинувального акту від 10 лютого 2021 року, ОСОБА_11 обвинувачується в тому, що 18 грудня 2019 року в першій половині дня він, маючи на меті проведення робіт по відсортуванню верхнього шару землі на земельній ділянці, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , достовірно знаючи, що вона на праві приватної власності належить потерпілій ОСОБА_8 , замовив спеціальну техніку, а саме екскаватор-навантажувач марки «JCB 3CX», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_13
18.12.2019 року близько 15 години вказаний вище екскаватор-навантажувач, під керуванням ОСОБА_14 , прибув на вказану земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_2 , де під керівництвом ОСОБА_11 , за його безпосередньою вказівкою, без відповідного дозволу та відома власника вказаної земельної ділянки, почав здійснювати роботи по відгортанню верхнього шару ґрунту, чим утворив два насипи ґрунту, які згідно висновку судової будівельно-технічної експертизи №901/12-2020 від 08.12.2020 року мають орієнтовну площу в основі 29 м? та 18 м?, а також утворив заглиблення (виїмку) прямокутної форми в лані з розмірами 5,2х4,2 м.
Таким чином, своїми умисними діями, які виразилися в самовільному, всупереч установленому законом порядку, без відповідного дозволу та відома власника вказаної земельної ділянки ОСОБА_8 , здійсненні робіт по відгортанню верхнього шару ґрунту за адресою: АДРЕСА_2 , орендованим екскаватором-навантажувачем марки «JCB 3CX», реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_14 , ОСОБА_11 спричинив, згідно висновку судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи №901/12-2020 від 08.12.2020 року, потерпілим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 матеріальну шкоду, яка становить 109984 грн.
Дії обвинуваченого ОСОБА_11 , які виразилися в самовільному, всупереч установленому законом порядку, вчиненні дій, правомірність яких оспорюється окремим громадянином, якщо такими діями була заподіяна значна шкода інтересам громадянина та інтересам власника органом досудового розслідування кваліфіковані за ст.356 КК України.
Потерпілі ОСОБА_8 і ОСОБА_9 просять скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний, а своїм рішенням призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції. При цьому, зазначають, що судом не дотримано вимог КПК України у кримінальному провадженні щодо порядку дослідження доказів, допиту свідків, допиту експерта, тощо. Так, головуючий суддя здійснював допит свідків самостійно, ставив навідні запитання, повідомляв про покази надані раніше допитаними свідками, підвищував голос на свідків, виявляв невдоволення відповідями, здійснював тиск на свідків, фактично діяв на стороні захисту, що послужило підставою для заявлення відводу, який не був задоволений, але у сторони потерпілих залишилось переконання у тому, що суд упереджений і про це також свідчить аудіо і відео запис судового засідання від 28 вересня 2021 року, який необхідно дослідити. Звертають увагу і на порушення суддею порядку допиту експерта. Наведене вплинуло на зміст даних, отриманих в результаті дослідження доказів, а тому не можуть вважатися об`єктивними та достовірними та не можуть бути покладеними в основу вироку. Тобто, судом об`єктивно не з`ясовані обставини вчинення кримінального правопорушення. Крім того, судом зроблено хибний висновок про недоведеність вини обвинуваченого. Так, суд посилається на доведеність вини за критерієм «поза розумним сумнівом», але оцінка за таким критерієм можлива лише в тому випадку, якщо обвинувачений заперечує свою причетність до події, дій які були вчинені тощо, разом з цим, обвинувачений не заперечує своєї участі у події, не заперечує дій, вважає їх цілком законними та такими, що не порушують прав та не завдають шкоди. Наголошують, що судом не оцінено діяння обвинуваченого на предмет - чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений, не надано жодного висновку чи є склад кримінального правопорушення. Вважають, що судом безпідставно відхилено докази розміру збитків нанесених потерпілим, як зроблено хибні висновки щодо неправовмірних дій третіх осіб, зокрема і потерпілого, який начебто створив умови, відповідно до яких обвинувачений змушений був діяти таким чином, щоб відгорнути грунт від стін гаража. Також, суд обмежився одним реченням в мотивувальній частині вироку щодо залишення цивільного позову без розгляду на підставі ст.129 КПК України, однак, в разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених частиною першою статті 326 цього Кодексу, суд залишає позов без розгляду.
В апеляційній скарзі із відповідними змінами прокурор ОСОБА_12 просить скасувати вирок суду першої інстанції шляхом, як незаконний, та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. При цьому, наголошує, що суд першої інстанції у своїх висновках про визнання ОСОБА_11 невинуватим в пред`явленому обвинуваченні надав лише часткову та неповну оцінку доказам сторони обвинувачення, частина доказів, зокрема, показів свідків, судом лише перерахована - процитована, у вироку без надання їм оцінки та розкриття їх змісту, зазначення обставин, які ці докази підтверджують чи спростовують. Вважає, що суд не належним чином перевірив обґрунтованість пред`явленого ОСОБА_11 обвинувачення та не дав відповідну оцінку доказам по даному кримінальному провадженню. Висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження. Наголошує, що стороною обвинувачення здобуто достатньо доказів, які вказують на наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_11 інкримінованого йому складу кримінального проступку. Звертає увагу, що в даному конкретному випадку ОСОБА_11 скористався своїм удаваним правом - без відповідного дозволу та відома власника вказаної земельної ділянки, здійснив роботи по відгортанню верхнього шару ґрунту, чим утворив два насипи ґрунту на земельній ділянці потерпілої сторони. При цьому, удаваність права обвинуваченого на виконання зазначених робіт полягала в тому, що він ніби то вважав, що здійснює роботи на землях комунальної власності, хоча в рамках досудового розслідування та в ході судового розгляду вказані обставини спростовані, вказані дії можна було здійснити в рамках правового поля. Наголошує, що з досліджених судом першої інстанції матеріалів кримінального провадження не вбачається, що під час здійснення досудового розслідування були наявні об`єктивні дані, які б свідчили про правомірність та законність дій самого обвинуваченого при організації здійснення робіт по відгортанню верхнього шару ґрунту на земельній ділянці потерпілих, а також щодо того, що вказана земельна ділянка не належить останнім, а є власністю територіальної громади. Не погоджується з критичною оцінкою судом першої інстанції протоколу огляду місця події від 18.12.2019 та фототаблицею до нього, хоча вказаний доказ не був визнаний неналежним та недопустимим, що свідчить про те, що судом першої інстанції допущена суперечність та вибірковість в оцінці одних і тих же доказів. Крім того, категорично не погоджується з позицією суду, що ОСОБА_11 висунуто обвинувачення без фактичного повідомлення про підозру, продовження строку дізнання після повідомлення про підозру ОСОБА_11 , вручення обвинуваченому та його захиснику матеріалів дізнання, складання та підписання обвинувального акта, реєстру матеріалів дізнання відбулося без дотримання встановленої кримінальним процесуальним законом процедури та за відсутності належних даних про повноваження прокурора ОСОБА_15 у кримінальному провадженні. Наголошує, що в даному випадку, процесуальні документи (постанови про призначення групи прокурорів, про визначення підслідності) ні за змістом, ні в розумінні ст.84 КПК України не є доказами у справі і у своїй сукупності не містять таких фактичних даних, які б свідчили про причетність обвинуваченого до інкримінованого йому проступку, ці документи підтверджують факти проведення процесуальних та слідчих дій посадовими особами прокуратури та досудового розслідування, при цьому, зазначені документи надано суду на вимогу головуючого по справі та досліджено. Також не погоджується з мотивами суду, який відкинув звіт №410/19 про незалежну оцінку майна, розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису 5-1-1 на послуги з рекультивації земельного участка та під`їзду до нього. Звертає увагу і на порушення під час судового розгляду провадження і принципу змагальності сторін. За наведених вище обставин, висновки суду про виправдання ОСОБА_11 є передчасними, зробленими без повного, всебічного, об`єктивного дослідження та аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому вирок суду першої інстанції не може визнаватися законним та обґрунтованим.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, яка підтримала подану прокурором апеляційні скаргу зі змінами та апеляційну скаргу потерпілих, просила вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, пояснення потерпілих, які просили задовольнити подані апеляційні скарги та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, заперечення обвинуваченого та його захисника щодо задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілих, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст. 404 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з таких підстав.
Завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст.2 КПК України).
Згідно статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.
На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вимог кримінально-процесуального закону.
Колегія суддів звертає увагу на те, що суд, здійснює правосуддя на засадах верховенства права, одним з елементів якого є дотримання прав людини, зокрема права сторони спору на представлення її позиції та права на справедливий судовий розгляд (пункти 41 і 60 Доповіді «Верховенство права», схваленої Венеційською Комісією на 86-му пленарному засіданні, м. Венеція, 25-26 березня 2011 року).
Положеннями пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Ідея справедливого судового розгляду передбачає здійснення судочинства на засадах змагальності сторін та диспозитивності.
Згідно положень ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права, рівність перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, диспозитивність.
Частинами 1, 6 статті 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 7, ст. 26 КПК України одним із елементів принципу диспозитивності як засади кримінального провадження є визначення ролі та ступеню участі суду у кримінальному провадженні. Так, відповідно до ч.3 ст. 26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.
Апеляційний суд вважає, що в ході судового розгляду у даному кримінальному провадженні порушені вищевказані загальні засади кримінального провадження, які є складовими права на справедливий суд як частини верховенства права.
Так, за загальною концепцією КПК України суд є безстороннім учасником кримінального провадження, на який покладена функція відправлення правосуддя і який у своїй діяльності не має права перебирати на себе функції інших учасників кримінального провадження.
Реалізація цього принципу у КПК України втілилась через положення п. 2 ч. 1 ст. 75 КПК України, яка за своїм змістом передбачає заборону судді здійснювати правосуддя у конкретному провадженні, якщо він брав участь у цьому ж провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник.
Не дивлячись на наявність зазначених вище імперативних вимог закону, суд першої інстанції в ході судового розгляду вийшов за межі судової функції і фактично перебирав на себе то функції державного обвинувачення, то функції сторони захисту, демонстрував упередженість по відношенню до учасників кримінального провадження, що не узгоджуються із положеннями §3 Глави 28 КПК України, яка регламентує процедуру судового розгляду.
Згідно пунктів 1, 2 ч. 7 ст. 56 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суддя зобов`язаний справедливо, безсторонньо та своєчасно розглядати і вирішувати судові справи відповідно до закону з дотриманням засад і правил судочинства; дотримуватися правил суддівської етики, у тому числі виявляти та підтримувати високі стандарти поведінки у будь-якій діяльності з метою укріплення суспільної довіри до суду, забезпечення впевненості суспільства в чесності та непідкупності суддів.
Відповідно до ст.15 Кодексу суддівської етики, неупереджений розгляд справ є основним обов`язком судді.
Відповідно до 2 принципу «Об`єктивність» Бангалорських принципів поведінки суддів, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної ради ООН № 2006/23 від 27 липня 2006 року (далі Бангалорські принципи), об`єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов`язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття.
У пункті 2.2 Бангалорських принципів вказано, що поведінка судді в процесі засідання та за стінами суду має сприяти підтримці та зростанню довіри суспільства, представників юридичної професії та сторін у справі до об`єктивності суддів та судових органів.
В той же час, головуючий під час судового розгляду, нехтуючи правилами та порядком проведення судового розгляду, підвищував голос на учасників кримінального провадження, самостійно їх допитував, виявляв невдоволення відповідями, перебивав учасників процесу під час допиту, фактично здійснюючи таким чином на них певний тиск, коментував прямо в судовому засіданні надані докази як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, передчасно надаючи їм оцінку, що підтверджується технічними записами судових засідань (журнал судового засідання від 23.09.2021 а.п.1-8 т.2, журнал судового засідання від 28.09.2021 а.п.19-25 т.2).
Дослідженням матеріалів справи також встановлено, що допит експерта ОСОБА_16 проведено судом першої інстанції з порушенням вимог ст.356 КК України, відповідно до якої, експерта, який проводив експертизу за зверненням сторони обвинувачення, першою допитує сторона обвинувачення, а експерта, який проводив експертизу за зверненням сторони захисту, - сторона захисту. Після цього експерту можуть бути поставлені запитання потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, їх представниками та законними представниками, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим та суддями. Проте, в даному кримінальному провадженні, експерта, який проводив експертизу за зверненням сторони обвинувачення спочатку допитував захист та сам суд, який крім того, надаючи оцінку поясненням експерта відразу в судовому засіданні, фактично озвучив свої висновки щодо збитків в даному кримінальному провадженні (журнал с/з від 28.09.2021 а.24-25 т.2).
Апеляційний суд також звертає увагу на те, що з урахуванням положень кримінального процесуального закону, не передбачена участь в судовому засіданні учасників провадження із власними технічними засобами відеоконференцзв`язку поза межами приміщення суду.
Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 336 КПК Україні (в редакції від 08.08.2021 року) судове провадження може здійснюватися у режимі відеоконференції під час трансляції з іншого приміщення, у тому числі яке знаходиться поза межами приміщення суду (дистанційне судове провадження), у разі неможливості безпосередньої участі учасника кримінального провадження у судовому провадженні за станом здоров`я або з інших поважних причин; необхідності забезпечення безпеки осіб; проведення допиту малолітнього або неповнолітнього свідка, потерпілого; необхідності вжиття таких заходів для забезпечення оперативності судового провадження; наявності інших підстав, визначених судом достатніми.
Суд ухвалює рішення про здійснення дистанційного судового провадження за власною ініціативою або за клопотанням сторони чи інших учасників кримінального провадження.
Також слід зазначити про те, що безпосередньо організація проведення судового засідання в режимі відеоконференції згідно зі ст. 366 КПК України (в редакції від 08.08.2021 року) покладається одночасно як на суд, що розглядає відповідне провадження, так і на суд (або орган досудового слідства, або установу попереднього ув`язнення, або установу виконання покарань) за територіальним місцезнаходженням учасника судового процесу, що обрав такий вид участі у засіданні.
Лише в цьому випадку може бути забезпечено реалізацію положень ч.ч.4, 6 ст.336 КПК, яка передбачає обов`язок суду, судового розпорядника або секретаря судового засідання (службової особи установи попереднього ув`язнення або виконання покарань) вручити особі, яка бере участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, пам`ятку про її процесуальні права та перевірити її документи, що посвідчують особу.
Виходячи з викладеного, у кримінальному провадженні всі питання проведення процесуальних дій у режимі відеоконференції (дистанційне судове провадження) під час судового провадження визначено ст.336 КПК.
Про такий порядок проведення дистанційного засідання вказував і Касаційний кримінальний суд у справі № 760/15429/20 від 01 грудня 2021 року.
Отже, проведення відеоконференцзв`язку під час судового засідання за участі експерта ОСОБА_17 поза межами приміщення суду за допомогою власних технічних засобів здійснено судом першої інстанції в порушення вищевказаних вимог кримінально-процесуального закону, на що вірно звернула увагу потерпіла ОСОБА_8 в суді апеляційної інстанції.
Крім того, на переконання апеляційного суду, вирок суду не відповідає вимогам ст.374 КПК України, зокрема резолютивна частина вироку суперечить мотивувальній.
Так, як вбачається з резолютивної частини вироку судом першої інстанції ОСОБА_11 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ст.356 КК України та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку із недоведеністю вчинення кримінального проступку.
Проте у мотивувальній частині вироку суд виправдовуючи ОСОБА_11 зазначив, що суд прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не доведено перед судом, що в діянні ОСОБА_11 є склад кримінального проступку (п.3 ч.1 ст.373 КПК України), передбаченого ст.356 КК України.
Крім того, в порушенням вимог ч.3 ст.129, ст.374 КПК України, у резолютивній частині вироку судом першої інстанції не зазначено рішення щодо вирішення цивільного позову потерпілих.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, наведених у главі 2 КПК України, апеляційний суд дійшов висновку про наявність допущених судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, що відповідно до вимог статей 412 і 415 КПК України є підставою для скасування вироку суду щодо ОСОБА_11 та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не має права наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому під час нового судового розгляду, суду першої інстанції необхідно врахувати зазначене у даній ухвалі апеляційного суду, не допускати порушення вимог кримінального процесуального закону, які стали підставами для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, повно, всебічно і об`єктивно дослідити всі зібрані докази по справі, дати кожному зібраному доказу належну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України, ретельно перевірити усі доводи як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, та за результатами судового розгляду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в:
Апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і прокурора ОСОБА_12 задовольнити.
Вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 31.12.2021 відносно ОСОБА_11 , - скасувати.
Кримінальне провадження №279/657/21 по обвинуваченню за ст.356 КК України ОСОБА_11 призначити до нового розгляду в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.
Судді :