ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 686/24680/20

Провадження № 11-кп/4820/337/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000257 від 24 липня 2020 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28 грудня 2021 року,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Терешківці Хмельницького району Хмельницької області, громадянина України, з середньою освітою, не працює, неодруженого, зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-06 вересня 2019 року Ярмолинецьким районним судом Хмельницької області за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
-12 грудня 2019 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.ч.1, 4 ст.70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та призначено покарання за ч.2 ст.190 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ч.1 ст.71 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 призначено за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 12 грудня 2019 року у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Судом вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
За вироком суду, ОСОБА_7 02 липня 2020 року близько 13 год 00 хв, перебуваючи в приміщенні торгової палатки, яка розташована поряд магазину «Продукти» на проїзду Панаса Мирного, 7Б в місті Хмельницькому, під приводом здійснення телефонного дзвінка, попросив у потерпілого ОСОБА_8 мобільний телефон марки «ASSISTANT» моделі «AS502». Потерпілий ОСОБА_8 , будучи впевненим у добросовісності намірів ОСОБА_7 , добровільно надав йому свій мобільний телефон для здійснення дзвінка.
Після цього ОСОБА_7 , скориставшись тим, що ОСОБА_8 за ним не спостерігає, шахрайським шляхом, а саме зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_8 , умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою власної наживи, попередньо не маючи наміру повертати мобільний телефон, умисно відійшов від останнього та зник з місця події з вказаним мобільним телефоном марки «ASSISTANT» моделі «AS502» ІМЕІ 1 НОМЕР_1 та ІМЕІ 2 - НОМЕР_2 , вартістю 813 грн 00 коп, із сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_3 , на рахунку якої грошових коштів не було, а тому матеріальної цінності для потерпілого не становлять, заволодівши таким чином мобільним телефоном.
Надалі, ОСОБА_7 розпорядився зазначеним майном на власний розсуд.
Унаслідок вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 813 грн 00 коп.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просив пом`якшити призначене йому покарання застосувати ст.75 КК України, звільнити від відбування покарання на підставі ч.2 ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 рік.
Уважав, що суд першої інстанції ухвалив рішення і призначив йому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості провини та його особі, яке за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок суворості.
Зазначав, що таке покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення.
Стверджував, що покарання серед усього має бути виправним та превентивним засобом, має використовувати не надмірні, а лише необхідні і зумовлені метою заходи.
Так, обмеження конституційних прав засудженого повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційної скарги; захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на підтримання доводів, викладених у апеляційній скарзі; прокурора ОСОБА_5 в заперечення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Умотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до усталеної судової практики з питань судового розгляду кримінальних проваджень і ухвалення вироку, висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути належно мотивовано.

Суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші відкинуті або не враховані. За наявності суперечливих доказів суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення. Тобто, вирок суду повинен відповідати вимогам, передбаченим ст.370 КПК України, щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості.

Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст.92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений, і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Апеляційний перегляд оскаржуваного вироку здійснюється у відповідності з вимогами ч.1 ст.404 КПК України.

Так, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості, правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України в апеляційній скарзі останнього не оспорюються, тому в цій частині вирок суду першої інстанції не перевіряється.

Колегія суддів апеляційного суду за наслідками розгляду кримінального провадження приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 з огляду на таке.

Приписами ст.75 КК України встановлено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Суд приймає рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням у випадку затвердження угоди про примирення або про визнання вини, якщо сторонами угоди узгоджено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, позбавлення волі на строк не більше п`яти років, а також узгоджено звільнення від відбування покарання з випробуванням (ч.2 ст.75 КК України).

Як убачається з матеріалів провадження, між обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_8 01 лютого 2021 року було укладено угоду про примирення (між потерпілим та обвинуваченим).

Відповідно до вказаної угоди сторонами було узгоджено покарання за вчинене кримінальне правопорушення, звільнення від покарання та його відбування.

На думку сторін є можливим виправлення обвинуваченого без відбування покарання, та сторони узгодили застосування ст.75 КК України, та можливість звільнення від відбування покарання на підставі ч.2 ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 рік.

Однак, ухвалою Хмельницького міськрайонного суду від 01 лютого 2021 року відмовлено в затвердженні угоди про примирення між потерпілим ОСОБА_8 та обвинуваченим ОСОБА_7 від 01 лютого 2021 року.

Місцевий суд мотивував своє рішення тим, що відповідно до п.1 ч.1 ст.468 КПК України у кримінальному провадженні може бути укладена угода про примирення між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим.

Згідно з ч.3 ст.469 КПК України угода про примирення між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена у провадженні щодо кримінальних проступків, нетяжких злочинів та у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Згідно п.1 ч.1 ст.474 КПК України суд перевіряє угоду на відповідність вимогам цього Кодексу та/або закону; суд відмовляє в затвердженні угоди, якщо: умови угоди суперечать вимогам цього Кодексу та/або закону, в тому числі допущена неправильна правова кваліфікація кримінального правопорушення, яке є більш тяжким ніж те, щодо якого передбачена можливість укладення угоди.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 правомірно було кваліфіковані за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненого повторно.

Згідно зі ст.12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.190 КК України, є нетяжким злочином.

Однак, узгоджене сторонами угоди про примирення покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України у виді 1 (один) року обмеження волі із застосуванням ст.75 КК України, звільнивши останнього від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, не відповідає правилам призначення покарань, встановленим КК України, а саме - сторонами угоди не враховано вирок Хмельницького міськрайонного суду від 12 грудня 2019 року, згідно якого ОСОБА_7 засуджено до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком 2 роки.

У зв`язку з вищевикладеним, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку відмовити в затвердженні угоди про примирення від 01 лютого 2021 року, укладену між потерпілим ОСОБА_8 та обвинуваченим ОСОБА_7 та продовжити судове провадження у загальному порядку.

Згідно з п.2 ч.1 ст.7 КПК України однією із засад кримінального провадження є законність, яка, зокрема, полягає у тому, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (з подальшими змінами та доповненнями) за сукупністю вироків (ст.71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Відповідно до п.26 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (з подальшими змінами та доповненнями) у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (ст.ст.75, 104 КК України) або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково (ст.ст.81, 107 КК України) і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.

У пункт 10 згаданої Постанови вказано, що у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст.75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.

Згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Приймаючи до уваги характер діяння і спосіб його вчинення, суспільну небезпеку скоєного злочину, з урахуванням особи винного, є обґрунтованим висновок про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та запобігання вчинення ним нових злочинів можливе лише за умови ізоляції останнього від суспільства і йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що місцевий суд обґрунтовано, з урахуванням норм чинного законодавства призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч.2 ст.190 КК України саме у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

Крім того, на підставі ч.1 ст.71 КК України остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обґрунтовано призначено за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 12 грудня 2019 року у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідне та достатнє для виправлення обвинуваченого, попередження вчинення ним нових злочинів.

Таким чином, апеляційний суд вважає такими, що не відповідають дійсності та є необгрунтованими, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування щодо нього ч.2 ст.75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Вказані обставини були належним чином враховані судом першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 та їм надана мотивована оцінка.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції належно врахував всі обставини для призначення покарання відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України.

При призначенні покарання належним чином враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до усталеної судової практики при призначенні покарання в кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Колегія суддів погоджується, що призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_7 є та буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів.

Колегія суддів належним чином дослідила і оцінила всі обставини, які мають значення для справи, та враховувала, що ст.75 КК України застосовується лише в тому разі, коли для цього є певні умови і підстави.

Обставини, зазначені в апеляційній скарзі, не дають можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання на підставі ч.2 ст.75 КК України, із встановленням іспитового строку.

Підстав для зміни призначеного покарання, із застосуванням ст.75 КК України, колегія суддів апеляційного суду не вбачає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а його апеляційну скаргу без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3