ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 548/628/21 Номер провадження 11-кп/814/398/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 березня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_6 , захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Хорольського районного суду Полтавської області від 08 грудня 2021 року за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, такого, що має на утриманні 1 неповнолітню дитину, РНОКПП: НОМЕР_1 , такого, що не має інвалідності, раніше судимого:

- 16.07.2019 вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.187 КК України,-

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кременчук Полтавської області та мешканця АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, такого, що не має на утриманні неповнолітніх чи непрацездатних осіб, РНОКПП: НОМЕР_2 , такого, що не має інвалідності, раніше судимого:

- 10.12.2020 вироком Глобинського районного суду Полтавської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,-

з участю прокурора ОСОБА_11 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_10 ,( в реж. відеоконф.)

адвокатів ОСОБА_9 в реж. відеоконференції, ОСОБА_12 ,

В С Т А Н О В И Л А :
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком Хорольського районного суду Полтавської області від 08 грудня 2021 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 8 (восьми) років позбавлення волі із конфіскацією майна.

Згідно ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте засудженим покарання, призначене за вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 16.07.2019 за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, і остаточно до відбуття ОСОБА_8 визначено покарання у виді 8 (восьми) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Залишено ОСОБА_8 попередній запобіжний захід тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з дати його фактичного затримання, тобто з 25 січня 2021 року.

ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 8 (восьми) років позбавлення волі із конфіскацією майна.

Згідно ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте засудженим покарання, призначене за вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 10.12.2020 за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, і остаточно до відбуття ОСОБА_10 визначено покарання у виді 8 (восьми) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Залишено ОСОБА_10 попередній запобіжний захід тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 обчислювати з дати його фактичного затримання, тобто з 28 січня 2021 року.

Стягнуто з обвинувачених судові витрати та вирішено питання про речові докази.

ОСОБА_10 та ОСОБА_13

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , маючи невідбуті покарання у вигляді позбавлення волі з випробуваннями з іспитовими строками, на шлях виправлення не стали і вчинили умисний особливо тяжкий злочин, при наступних обставинах.

24.01.2021 обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, близько 17:00 год, прибули до домогосподарства за адресою: АДРЕСА_3 , що належить 69-річному потерпілому ОСОБА_14 , де у них виник умисел на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння належним ОСОБА_14 майном, реалізуючи який, діючи за попередньою змовою, обвинувачені постукали у вхідні двері будинку та після того, як власник ОСОБА_14 , частково відкрив двері, попросили зайти в будинок, щоб погрітись.

Після того, як потерпілий ОСОБА_14 відмовився пустити обвинувачених у будинок далі, ніж у приміщення критого ганку, обвинувачений ОСОБА_8 відштовхнув потерпілого та разом з ОСОБА_10 без дозволу власника проникли усередину приміщення. Продовжуючи реалізовувати умисел на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння належним ОСОБА_14 майном, поєднаного з проникненням до житла та насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, діючи за попередньою домовленістю між собою, обвинувачений ОСОБА_8 дав команду обвинуваченому ОСОБА_10 застосувати насилля відносно потерпілого ОСОБА_14 , після чого ОСОБА_10 кулаком лівої руки наніс по одному удару ОСОБА_14 в область лівої та правої брови, від чого потерпілий упав на підлогу.

Продовжуючи свої злочинні дії, обвинувачений ОСОБА_10 притиснув голову потерпілого до підлоги ногою та наказав ОСОБА_14 лежати на підлозі, вимагав повідомити, де лежать гроші, та пригрозив застосуванням вогнепальної зброї з метою фізичної розправи в разі непокори потерпілого, а обвинувачений ОСОБА_8 в цей час шукав цінні речі у будинку. Знайшовши мобільний телефон марки «Sony Ericsson», вартістю 416,67 грн, цифровий фотоапарат марки «Samsung S85» в чохлі, вартістю 485,00 грн, зарядний пристрій до мобільного телефону марки «Sony Ericsson», вартістю 50,00 грн, обвинувачений ОСОБА_8 поклав зазначені речі у свій рюкзак та кишені, а знайдені ноутбук марки «Lenovo G550» із зарядним пристроєм, вартістю 3 100,00 грн, комп`ютерну мишку, вартістю 50,00 грн, та два комп`ютерних кабелі, вартістю 223,33 грн, поклав до рюкзака ОСОБА_10 . Після цього, ОСОБА_8 підійшов ззаду до потерпілого ОСОБА_14 , який лежав на підлозі, та наніс йому удар правою ногою в праве плече.

В результаті спільних злочинних дій, обвинувачені заволоділи вказаним майном потерпілого ОСОБА_14 , завдавши йому легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я потерпілого, у вигляді забійної рани лівої брови, гематоми на правому плечі, синців в області повік лівого ока та правій виличній ділянці, а також завдавши майнової шкоди потерпілому ОСОБА_14 на загальну суму 4 325,00 грн.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб , які їх подали
Апеляційний перегляд вироку здійснюється за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_6 , захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 .
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості , а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність;
ухвалити новий вирок, яким:
визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначити останньому покарання у виді 9 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 10.12.2020 та визначити остаточне покарання ОСОБА_10 у виді 10 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.
визнати ОСОБА_13 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначити останньому покарання у виді 9 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 16.07.2019 та визначити остаточне покарання ОСОБА_8 у виді 10 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.
Апеляційні вимоги обґрунтовує тим , що судом недостатньо враховано дані про особу обвинувачених , які мають стійку антисоціальну спрямованість , невизнання , або часткове визнання ними вини , їхню поведінку під час досудового та судового провадження.
Також прокурор вказує , що судом неправильно застосовано конфіскацію та не вказано яка частина майна обвинувачених підлягає конфіскації.

Адвокат ОСОБА_7 діючи в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду змінити та пом`якшити обвинуваченим покарання до позбавлення волі строком на 5 років , застосувавши ст. 69 КК України. При цьому посилається на те, що судом не в повній мірі враховані дані про особу обвинуваченого, його поведінку під час розгляду справи та під час скоєння злочину, думку потерпілого, який не наполягав на суворій мірі покарання.
Адвокат ОСОБА_9 діючи в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить вирок суду змінити та пом`якшити обвинуваченим покарання до позбавлення волі строком на 5 років , застосувавши ст. 69 КК України. При цьому посилається на те, що судом не в повній мірі враховані дані про особу обвинуваченого, наявність обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Позиція учасників судового провадження в апеляційному суді
В судовому засіданні адвокат ОСОБА_15 та обвинувачений ОСОБА_8 , адвокат ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_10 апеляційні скарги підтримали та просили задовольнити з наведених в них підстав. Заперечували з приводу задоволення апеляції прокурора.
Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь в суді першої інстанції підтримала частково в частині неправильного застосування додаткової міри покарання. Вирок суду в частині призначення судом першої інстанції основного покарання обвинуваченим вважає законним і обґрунтованим.
Мотиви суду
Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених положень закону , судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону , а висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 , ОСОБА_10 у вчиненні злочину за який вони засуджені , ґрунтуються на зібраних у справі доказах , які відповідають фактичним обставинам справи , підтверджуються сукупністю досліджених у судовому засіданні та оцінених судом з точки зору належності , допустимості , достовірності , достатності та взаємозв`язку й детально наведених у вироку.

Дії обвинувачених за визнаних судом першої інстанції встановленими фактичних обставин кримінального правопорушення правильно кваліфіковані за ч.3 ст.187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, поєднаний з насильством небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу(розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у житло.

Фактичні обставини по справі в апеляційних скаргах не оспорюються, не перевіряються зазначені обставини і колегію суддів відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України.

Доводи апеляційних скарг адвокатів в інтересах обвинувачених щодо суворості призначеного покарання та прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченим покарання, колегія суддів вважає непереконливими.

Відповідно до вимог статей 50,65 КК особі , яка вчинила злочин , має бути призначене покарання , необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості , співмірності та індивідуалізації , покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій , їх небезпечності та даним про особу винного.

Покарання є заходом примусу , що застосовується від імені держави за вироком суду до особи , визнаної винною у вчиненні злочині , і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання , необхідне і достатнє для виправлення засуджених , а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими , так і іншими особами . Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України , відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер , а також з принципу правової держави , з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.
Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі , встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність , але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченим, суд врахував тяжкість вчиненого кожним з обвинувачених злочину, особи обвинувачених та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання кожному з обвинувачених, характер та ступінь участі кожного з них у вчиненні кримінального правопорушення.

При цьому суд не знайшов обставин, які б пом`якшували покарання обвинувачених та навів цьому відповідні мотиви.

Наявність у обвинуваченого ОСОБА_8 малолітньої дитини суд не визнав пом`якшуючою покарання обставиною, так як ця дитина не мешкає разом з обвинуваченим, а останній, будучи непрацюючим, її утриманням не займається.

Також суд не вбачав підстав для визнання обставиною, що пом`якшує покарання і стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_8 , так як наявна у нього легка розумова відсталість, згідно висновку судово-психіатричної експертизи, не заважала останньому давати реальну оцінку своїм діям.

Водночас суд визнав обставинами, які обтяжують покарання кожного з обвинувачених, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, щодо особи похилого віку та рецидив злочинів.

Прийнявши до уваги викладене вище та те, що обвинувачені вчинили умисний корисливий особливо тяжкий злочин на ґрунті пияцтва та в період невідбутих ними покарань, призначених для кожного з обвинувачених з іспитовими строками, враховуючи характер дій та ступінь визнання вини кожним з обвинувачених, з огляду на наявність обтяжуючих та відсутність пом`якшуючих покарання обставин для обох обвинувачених, суд прийшов до висновку, що відсутні будь-які підстави для застосування до цих обвинувачених ст.ст. 69, 75 КК України, а їх виправлення можливе лише при призначенні цим обвинуваченим покарання у вигляді реального позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 187 КК України, з конфіскацією майна.

Із вказаним висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів.

Правильно судом першої інстанції вирішено питання і щодо застосування до обох обвинувачених положень ст.71 КК України.

Призначене обвинуваченим основне покарання є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Підстав вважати призначене основне покарання вочевидь несправедливим через його суворість на чому наполягають адвокати або м`яким, на що наголошується в апеляції прокурора, колегія суддів не знаходить.

Що стосується доводів апеляції прокурора щодо неправильного застосування закону України в частині призначення додаткового покарання, колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

За змістом ч.1 ст.59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.

Як вбачається із змісту резолютивної частини вироку, призначаючи обвинуваченим додаткове покарання у виді конфіскації майна, суд помилково не визначив у якій саме частині воно підлягає конфіскації.

Виправляючи вказану помилку суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що конфіскації підлягає Ѕ частина майна обвинувачених.

При цьому колегією суддів враховуються дані про особу обвинувачених, обставини вчиненого злочину, майновий стан обвинувачених.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги адвокатів в інтересах обвинувачених задоволенню не підлягають, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні в частині призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України , колегія суддів Полтавського апеляційного суду,-

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_15 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Вирок Хорольського районного суду Полтавської області від 08.12.2021 щодо обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_10 в частині призначення додаткового покарання змінити.
Вважати ОСОБА_8 , ОСОБА_10 засудженими до основного покарання призначеного судом першої інстанції із конфіскацією Ѕ частини майна кожного.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3 місяців з моменту проголошення , а особами, які перебувають під вартою - у той же самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ ___________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4