Справа № 346/4455/19
Провадження № 11-кп/4808/10/22
Категорія ст. 156 ч. 2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 травня 2022 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
представника потерпілих адвоката ОСОБА_11 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні провадження № 0000248 за апеляційними скаргами прокурора та представника потерпілої адвоката ОСОБА_11 на вирок Коломийського міськрайонного суду від 29 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , не судимого
засуджено за ст. 156 ч. 2 КК України до позбавлення волі на 5 (п`ять) років.
На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з іспитовим строком випробування на 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Запобіжний захід у вигляді застави в 50 розмірів прожиткового мінімуму, що становить 96 050 гривень, залишено йому без змін до набрання вироком законної сили.
В задоволенні цивільних позовів відмовлено.
Згідно вироку обвинувачений ОСОБА_7 перебував у фактичних шлюбних відносинах з ОСОБА_9 . З ними проживала її малолітня дочка ОСОБА_12 , 2006 року народження. Протягом 2017-2019 років, зокрема 10.03.2019 року обвинувачений з використанням безпорадного стану малолітньої потерпілої, вчиняв відносно неї розпусні дії, які виражались в оголенні останньої, дотиках до її статевих органів та інших частин тіла. Крім того, обвинувачений вчинив розпусні дії щодо малолітньої ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Влітку 2018 року обвинувачений за місцем свого проживання, з використанням безпорадного стану малолітньої ОСОБА_13 вчинив відносно неї розпусні дії, які виразились в дотиках до її грудей, проникненні руками під одяг, намаганні проникнути під її нижню білизну та непристойній розмові з нею про цілування її пупка.
В апеляційних скаргах:
- прокурор оспорює м`якість покарання та необґрунтованість застосування ст. 75 ККУ. Вважає, що судом не враховано повторне вчинення обвинуваченим протягом 2017-2019 років декількох епізодів кримінальних правопорушень, передбачених ст. 156 ч. 2 КК України відносно двох малолітніх осіб, моральний та психічний розвиток яких, обвинувачений своїми протиправними діями поставив під загрозу. Крім того, він протиправну діяльність вчиняв таємно, протягом тривалого часу, ігноруючи вимоги потерпілих припинити такі свої дії. Він активно перешкоджав розголошенню потерпілими цих фактів, переконуючи останніх, що їм ніхто не повірить, пропонуючи потерпілим гроші, постійно збільшуючи їх суму по мірі збільшення епізодів своєї злочинної діяльності. Обвинувачений намагався виправдати свої дії начебто добровільною згодою потерпілих, які не розуміли значення і зміст вчинюваних з ними дій, не могли чинити опір та перебували у безпорадному стані. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ст. 156 ч. 2 КК України - у виді 7 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю та включити інформацію про обвинуваченого до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи;
- представник потерпілої ОСОБА_11 вважає, що судом не встановлено обставин, які пом`якшують покарання. Обвинуваченим вчинено декілька епізодів кримінальних правопорушень відносно двох малолітніх осіб, тобто є вчинення злочину повторно. Статеві злочини щодо малолітніх становлять підвищену суспільну небезпеку. Переконує, що призначене покарання не відповідає вимогам статей 50, 65 КК України та суперечить загальним засадам призначення покарань. Просить вирок суду скасувати, визнати обтяжуючими обставинами: повторність злочинів та вчинення злочинів щодо осіб, які перебували у безпорадному стані та призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на 7 років, зазначивши рішення про включення інформації про нього до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи. Стягнути із обвинуваченого 44 440 грн. моральної шкоди в задоволення цивільного позову законного представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 .
Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 подав заперечення на подані апеляції, вважає вирок суду законним та обґрунтованим. Судом повною мірою враховано відсутність судимостей в обвинуваченого, позитивні характеристики, досудову доповідь органу пробації. Переконує, що більш суворе покарання на тривалий строк позбавить обвинуваченого соціальних зв`язків та можливості допомагати перестарілим батькам. Ставить під сумнів показання неповнолітніх потерпілих, які нібито не розуміли, значення та змісту вчинюваних щодо них дій. Слід врахувати корисливі мотиви колишньої співмешканки обвинуваченого ОСОБА_9 , яка є матір`ю неповнолітньої потерпілої, та погрожувала посадити ОСОБА_7 до тюрми. Вважає, що необхідно визнати недопустимим доказом звукозапис ОСОБА_9 , зроблений на диктофон мобільного телефона неповнолітньої ОСОБА_14 . Просить апеляційні скарги прокурора та представника потерпілої ОСОБА_11 відхилити, вирок суду в частині призначеного покарання залишити без змін.
В апеляційній інстанції:

-прокурор підтримав свою апеляцію та апеляцію представника потерпілих, просить вирок суду скасувати, винести новий і призначити обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворе покарання у виді 7 років позбавлення волі без позбавлення права займатися певною діяльністю, внести дані обвинуваченого до спеціального реєстру;

-представник потерпілої адвокат ОСОБА_11 та законні представники потерпілих підтримали подану ним та прокурором апеляції, просять вирок суду скасувати, призначити обвинуваченому більш суворе покарання у виді 7 років позбавлення волі, цивільний позов ОСОБА_9 задовольнити;

-обвинувачений та його захисник заперечили апеляційні скарги, просять вирок суду залишити без змін.
З`ясувавши обставини провадження, проаналізувавши апеляційні доводи прокурора та представника потерпілої адвоката ОСОБА_11 , колегія суддів вважає, що дані апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ст. 156 ч. 2 КК України ніким не оскаржується, тому вирок суду в цій частині не перевіряється.

Згідно ст.ст. 50 ККУ, ст. 370 КПК України вирок суду має бути законним, обґрунтованим й вмотивованим, а призначене покарання законним й справедливим. Оскаржений вирок в частині покарання цим вимогам закону не відповідає, тому підлягає скасуванню з винесенням нового вироку апеляційного суду.

Згідно ст. 420 КПК апеляційний суд скасовує вирок першої інстанції в разі необхідності призначення більш суворого покарання.

Колегія суддів вважає, що апеляційні доводи прокурора та представника потерпілої про безпідставність застосування до покарання обвинуваченого ст. 75 ККУ є обґрунтованими.

Постановою Верховного Суду від 24.11.2021 року за касаційними скаргами прокурора та законного представника малолітньої потерпілої попередню ухвалу апеляційного суду від 5.07.2021 року у цій справі скасовано, визнано, що при такому обвинуваченні та відсутності інших істотних пом`якшуючих обставин, застосування ст. 75 ККУ до покарання обвинуваченого є неправильним. Вказана позиція Верховного Суду відповідно до ст. 439 КПУ України є обов`язковою для суду апеляційної інстанції. Об`єм обвинувачення залишається незмінним, нових істотних пом`якшуючих покарання обвинуваченого обставин не здобуто, що є підставою для призначення йому покарання у виді позбавлення волі, передбаченого санкцією ст. 156 ч. 2 ККУ. Підстав для застосування до його покарання ст. 75 ККУ немає, оскільки дані про тяжкість вчиненого, його наслідки, пом`якшуючі й обтяжуючі обставини та дані про особу винного не дають підстав для висновку, що він може бути виправлений без реального відбування покарання. При застосуванні ст. 75 ККУ суд першої інстанції належно не врахував підвищену суспільну небезпеку вчинених ОСОБА_7 злочинів щодо малолітніх осіб, їх безпорадний стан, негативні наслідки та позицію потерпілих у цій справі. Тому його умовне звільнення від покарання буде несправеделивим і не забезпечуватиме одну з основних функцій покарання запобігання вчиненню нових злочинів як самим обвинуваченим, так іншими особами. Тому апеляційний суд вважає, що покарання ОСОБА_7 має бути реальним.

При призначенні покарання ОСОБА_7 апеляційний суд відповідно до вимог ст. 65 ККУ враховує обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: часткове визнання вини, добровільне відшкодування ним моральної шкоди потерпілій ОСОБА_13 в розмірі 10 000 грн. та 2 тис. доларів США на відшкодування шкоди потерпілій ОСОБА_12 , що стверджується письмовими заявами цих потерпілих від 15.10.2020 року (том 2 а.п. 49-50). Також апеляційний суд враховує особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризуються за місцем проживання (том 1 а.п. 228).
З наведених вище мотивів апеляційний суд не бере до уваги зміст досудової доповіді від 11.11.2019 року, згідно якої виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства (том 1 а.п. 52-54).
Колегія суддів визнає обгрунтованимими доводи апеляційних скарг прокурора та представника потерпілої ОСОБА_11 , що при вирішенні питання про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд належно не врахував підвищену ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, які є тяжкими злочинами, їх вчинення щодо малолітніх осіб протягом 2017-2019 років.

Апеляційні доводи про наявність кваліфікуючої ознаки повторність не підлягає задоволенню з підстав викладених в постанові Верховного Суду (том 3 а. п. 12-13), оскільки така ознака не пред`являлася ОСОБА_7 в обвинувальному акті, тому її застосування було б виходом за межі обвинувачення, що є неприпустимим.

За обтяжуючу покарання обвинуваченого покарання апеляційний суд враховує перебування потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 під час вчинення злочинів у безпорадному стані через їх малолітній вік.

Щодо призначення обвинуваченому покарання у виді 7 років позбавлення волі, як цього просять апелянти, то це буде суперечити позиції Верховного Суду, який в своїй постанові визнав неправильним застосування лише ст. 75 ККУ, але не підтвердив м`якість визначеного судом покарання обвинуваченого у виді 5 років позбавлення волі. Тому апеляційний суд не може виходити за межі касаційних вказівок і призначати більш суворе покарання.

Додаткове покарання у виді позбавлення права обвинуваченого займися виховною діяльністю дітей апеляційний суд не застосовує, оскільки ним злочини вчинено без використання такого виду діяльності в певних дитячих установах.

Вимогу апелянтів про включення даних про обвинуваченого ОСОБА_7 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, слід задовольнити, оскільки це пряма вимога закону, яка судом не виконана (ст. 374 ч. 4 п. 2 КПК України). Хоча вказана норма ухвалена після вчинення обвинуваченим злочинів, таке включення не погіршує кримінально-процесуальне становище обвинуваченого, оскільки не є кримінальним покаранням і стосується процедурно-статистичного оформлення наслідків вчиненого правопорушення.

Посилання захисту на волонтерство обвинуваченого на корись ЗСУ не є новою істотною пом`якшуючою обставиною, яка б давала правову можливість для застосування ст. 75 ККУ.

Підстав для задоволення вимог апеляції в інтересах потерпілої ОСОБА_12 щодо невідшкодованої моральної шкоди в сумі 44400 грн. відсутні, оскільки шкода (еквівалент 2000 USD) відшкодована, а щодо решти суд обґрунтовано відмовив з наведених у вироку мотивів. Крім того, Верховний Суд при перегляді провадження в касаційному порядку мав претензії лише до покарання обвинуваченого, а щодо вирішення цивільних позовів підстав для змін чи скасування не висловив.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги прокурора та представника потерпілої адвоката ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Коломийського міськрайонного суду від 29 квітня 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в частині покарання скасувати, постановити новий вирок, яким вважати його винуватим за ст. 156 ч. 2 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на 5 (п`ять) років без позбавлення права обіймати певні посади і займатися виховною діяльністю.
Початок строку покарання ОСОБА_7 з моменту його затримання в порядку виконання вироку.

В решті вирок суду залишити без змін.

Інформацію про ОСОБА_7 включити до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканності малолітньої особи.

Вирок набирає законної сили з моменту її оголошення й може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його оголошення.

Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3
ОСОБА_4