ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11/821/6/22 Справа № 1-81/11 Категорія: ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 1 ст. 209 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

01 квітня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі:
прокурора виправданих захисника ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси заяву захисника ОСОБА_9 про відвід суддів в рамках кримінальної справи щодо ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 1 ст. 209 КК України та ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 366 КК України,

в с т а н о в и л а :
Під час апеляційного розгляду апеляційної скарги прокурора Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 22.09.2021, яким визнано невинуватими і по суду виправданими: ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 1 ст. 209 КК України та ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 366 КК України, за відсутності в діянні їх складу, захисник ОСОБА_9 заявив відвід головуючому судді ОСОБА_2 та судді, яка входить до складу колегії суддів по розгляду кримінальної справи, ОСОБА_4 .

Як на підставу для відводу суддів захисник, пославшись на положення про недопустимість повторної участі судді у розгляді справи, зазначив, що суддя ОСОБА_4 в складі колегії суддів 21.12.2010 переглядала постанову судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 19.11.2010, якою залишена без задоволення скарга захисників на постанову про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_11 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України. Крім того суддя ОСОБА_4 та ОСОБА_2 в складі колегії суддів переглядали в апеляційному порядку ухвалу Чигиринського районного суду Черкаської області від 01.03.2012, якою кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 209 КК України та ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України направлено прокурору Черкаської області для проведення додаткового розслідування. На підтвердження наведених обставин ОСОБА_9 подав колегії суддів наступні копії документів: постанова про об`єднання кримінальних справ в одне провадження від 04.11.2010; постанова про порушення кримінальної справи та прийняття її до свого провадження від 04.11.2010; обвинувальний висновок по кримінальній справі № за звинуваченням ОСОБА_7 , ОСОБА_8 (перший аркуш); ухвала по справі № 10-558/2010 від 21.12.2010; ухвала в справі № 11/2390/359/12 від 15.05.2012.

Заслухавши пояснення суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_4 , думки прокурорів, які заперечили проти задоволення заявленого відводу суддям з наведених захисником підстав, виправданих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які підтримали в повному обсязі заявлений відвід і просили його задовольнити, колегія суддів виходить з наступного.

Статті 54 та 55 КПК України 1960 року передбачали підстави для відводу судді у розгляді кримінальної справи.

Так, за змістом ст. 54 КПК України 1960 року, суддя не може брати участі в розгляді кримінальної справи: 1) якщо він є потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем або родичем кого-небудь з них, а також родичем слідчого, особи, яка провадила дізнання, обвинувача або обвинуваченого; 2) якщо він брав участь у даній справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, особа, яка провадила дізнання, слідчий, обвинувач, захисник або представник інтересів потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача; 2 - 1) якщо він під час досудового розслідування справи вирішував питання щодо проведення обшуку, виїмки, огляду, обрання, зміни чи скасування запобіжних заходів, продовження строків тримання під вартою, або розглядав скарги на затримання чи на постанови про відмову в порушенні кримінальної справи або закриття справи; 2 - 2) якщо він під час досудового розслідування справи розглядав питання про усунення захисника в порядку, передбаченому статтею 61 - 1 цього Кодексу; 3) якщо він особисто або його родичі заінтересовані в результатах справи; 4) при наявності інших обставин, які викликають сумнів в об`єктивності судді; 5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого частиною третьою статті 16 - 2 цього Кодексу. У складі суду, що розглядає кримінальну справу, не можуть бути особи, які є родичами між собою.

Відповідно до положень ст. 55 КПК України 1960 року, суддя, який брав участь у розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в апеляційному чи касаційному порядку, а так само брати участь в новому розгляді справи в суді першої інстанції в разі скасування вироку або ухвали про закриття справи, постановлених з його участю. Суддя, який брав участь у розгляді справи в апеляційному порядку, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої інстанції або в касаційному порядку, а так само в новому розгляді справи в касаційній інстанції після скасування ухвали, постановленої з його участю. Суддя, який брав участь у розгляді в касаційному порядку, не може брати участі в розгляді тієї ж справи в суді першої інстанції і в апеляційному порядку, а так само в повторному розгляді справи в касаційному порядку, якщо постанову (ухвалу), винесену з його участю, скасовано. Суддя, який брав участь у розгляді справи, не може брати участі в перегляді цієї справи за нововиявленими обставинами та перегляді справи Верховним Судом України.

Як неодноразово наголошував у своїх рішеннях ЄСПЛ, наявність безсторонності має визначатися, для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім.

Оскільки доказів, що свідчили про наявність обставин, які виключають участь суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_4 у розгляді кримінальної справи, або які б вказували на наявність сумнівів в їх упередженості чи зацікавленості захисником не надано, а колегією суддів в ході апеляційного розгляду не встановлено, з урахуванням позиції ЄСПЛ про те, що особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного (рішення у справі «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), колегія суддів вважає, що в задоволенні заявленого відводу слід відмовити.

Колегія суддів звертає увагу на те, що участь в апеляційному перегляді суддями ОСОБА_2 та ОСОБА_4 ухвали Чигиринського районного суду Черкаської області від 01.03.2012, якою кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 209 КК України та ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України направлено прокурору Черкаської області для проведення додаткового розслідування, не є передбаченою ст.ст. 54, 55 КПК України 1960 року підставою, яка б унеможливлювала повторну участь суддів у розгляді кримінальної справи. Більш того, дана ухвала була скасована колегією суддів 15.05.2012 з істотних порушень кримінально-процесуального закону, зокрема положень ст. 281 КПК України 1960 року і по суті пред`явленого ОСОБА_7 , ОСОБА_8 обвинувачення не розглядалась.

Щодо участі судді ОСОБА_4 в апеляційному перегляді постанови судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 19.11.2010, якою залишена без задоволення скарга захисників на постанову про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_11 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, колегія суддів приходить до наступного.

Дійсно за змістом п. 2 1 ч. 1 ст. 54 КПК України 1960 року, суддя підлягає відводу, якщо він під час досудового розслідування справи вирішував питання щодо проведення обшуку, виїмки, огляду, обрання, зміни чи скасування запобіжних заходів, продовження строків тримання під вартою, або розглядав скарги на затримання чи на постанови про відмову в порушенні кримінальної справи або закриття справи.

Разом з цим, з аналізу змісту наданої захисником ухвали від 21.12.2010 вбачається, що предметом апеляційного розгляду була постанова про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_11 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, яке хоч і стосується Державної програми «Золота підкова Черкащини», однак інкриміновані ОСОБА_11 дії, згідно обвинувального висновку в даній справі, наразі не інкримінуються, а ні ОСОБА_7 , ні ОСОБА_8 .

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 54 - 57, 362 КПК України в редакції 1960 року, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Заявлений захисником ОСОБА_9 відвід головуючому судді ОСОБА_2 та судді ОСОБА_4 , залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді