Номер провадження: 11-кп/813/141/22
Справа № 523/9915/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.05.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційнускаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 13.11.2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, з середньою освітою, який перебуває у фактичних шлюбних відносинах, працюючого неофіційно на ринку «Початок», зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 09.03.2017 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.15, ч.3 ст.186, ст.71 КК України до 4 років 7 місяців позбавлення волі. Звільнений 19.09.2018 року за відбуттям покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК Україниу кримінальному провадженні №0001985 від 31.05.2019 року

установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції
Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 13.11.2019 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі. У відповідності до ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з іспитовим строком два роки з покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Вирішено питання речових доказів.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 31.05.2019 року приблизно о 9:00 годині, ОСОБА_7 , знаходячись на першому поверсі дошкільного закладу ОНВК №292, розташованому по вул. Заболотного, буд. 35-а у м. Одесі, маючи корисливий намір, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, скориставшись сприятливими умовами відсутністю сторонніх осіб, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження бічної дверної рами, проник до приміщення методичного кабінету, звідкіля викрав комп`ютерне обладнання, а саме комп`ютерну мишку чорного кольору, акустичні колонки марки «Jenius» чорного кольору, клавіатуру марки «Rollok» чорного кольору, монітор марки «Аsus» чорного кольору загальною вартістю 3205 гривень, належних дошкільному закладу в особі ОСОБА_9 , мобільний телефон марки «Huawei mya-u29» імей: НОМЕР_1 , імей: НОМЕР_2 вартістю 5000 гривень, належного ОСОБА_10 , мобільний телефон марки «Samsung j7» імей: НОМЕР_3 , імей: НОМЕР_4 вартістю 5299 гривень, належного ОСОБА_11 , однак свій злочинний умисел не зміг довести до кінця по незалежним від нього причинам, так як був затриманий охороною дошкільного закладу на місці скоєння злочину разом з викраденим майном, тим самим спричинивши своїми діями потерпілим ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 13549 гривень.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням до приміщення, вчинена повторно.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Одеської області ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та кваліфікації його дій, вважає вирок таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з таких підстав:

- повне визнання вини не може бути прийнято до уваги, оскільки, ОСОБА_7 до правоохоронних органів добровільно із заявою про вчинений злочин не звертався, його незаконні дії викрито охороною дошкільного закладу;

- суд безпідставно посилався на фактичне повернення викраденого майна, оскільки зазначене є наслідком затримання ОСОБА_7 на місці скоєння злочину разом з викраденим майном, та відбувалось поза волею обвинуваченого ОСОБА_7 ;

- щире каяття ОСОБА_7 викликає обґрунтований сумнів та слід розцінювати як спосіб уникнення від кримінальної відповідальності, оскільки, він неодноразово судимий за корисливі злочини, ніде офіційно не працює, стійких соціальних зв`язків не має, єдиним джерелом доходу є вчинення кримінальних правопорушень;

- суд не врахував суспільну небезпеку засудженої особи і суспільну небезпеку скоєного злочину, враховуючи те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за скоєння корисних злочинів та злочинів майнового характеру, але на шлях виправлення своєї суспільної поведінки не став та майже через півроку знову вчинив новий корисливий злочин проти власності.
Враховуючи наведене, вважаючи, що жодна з пом`якшуючих обставин наведених у вироку, як окремо так й у своїй сукупності, не може суттєво знизити ступінь тяжкості та суспільної небезпеки скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення та не може бути достатньою для призначення покарання з випробуванням, прокурор просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки. В іншій частині вирок залишити без змін.
Потерпілі ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та представник потерпілого ОСОБА_9 у судове засідання апеляційного суду не з`явилися, про день та час розгляду справи повідомлялися належним чином, з заявами про відкладення розгляду справи не звертались.
Крім того, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_12 у судове засідання апеляційного суду не з`явилася, про день та час розгляду справи була повідомлена належним чином, засобами електронного зв`язку звернулась до суду з клопотанням про розгляд справи за її відсутності.
Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку прокурора та обвинуваченого, які вважали за можливе розглянути справу за відсутності захисника обвинуваченого та потерпілих, враховуючи їх належне повідомлення, наявність клопотання захисника про розгляд справи за її відсутності та те, що під час розгляду справи в суді першої інстанції потерпілі надали заяви про розгляд справи за їх відсутності, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності захисника обвинуваченого та потерпілих.
Позиції учасників судового розгляду
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, вважаючи що не можливо ухвалити новий вирок та залишити без змін цій вирок, оскільки суд першої інстанції не оголосив вирок, що є підставою для призначення нового судового розгляду та додатково зазначивши, що призначене обвинуваченому покарання є занадто м`яким; думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, суд першої інстанції послався у вироку на його показання, у яких він повністю визнав свою вину і підтвердив фактичні обставини справи.

Після цього, суд першої інстанції, встановивши, що показання обвинуваченого повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч.3 ст.349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.

Оцінивши досліджені докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення доведена та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням до приміщення, вчинена повторно.

З огляду на те, що прокурором не оспорюються обставини, при яких ОСОБА_7 було вчинено інкриміноване йому кримінальне правопорушення, то під час апеляційного розгляду скарги не встановлено порушення вимог ч.3 ст.349 КПК України щодо неможливості оскарження рішення суду 1-ої інстанції.

Доводи прокурора про те, що покарання, призначене ОСОБА_7 , є надто м`яким та не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими з таких підстав.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок районного суду в частині призначеного покарання на відповідність його вимогам закону, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість.

Так, відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції зазначив, що враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу обвинуваченого, те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності, однак повністю відбувши покарання за попереднім вироком суду, на теперішній час став на шлях виправлення, має позитивні плани на майбутнє, про що свідчить його поведінка під час проведення судового провадження, вбачається, що до вчинення протиправних дій його спонукало тяжке матеріальне та сімейне становище, що також було підтверджено захисником обвинуваченого, також враховуючи стан здоров`я самого ОСОБА_7 , те, що він працює, хоча неофіційно, має місце мешкання, негативне відношення до скоєного діяння, відсутність матеріальних збитків шляхом повернення викраденого майна.

Судом першої інстанції визнано, і апеляційний суд з цим погоджується, що обставинами, що згідно зі ст.66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, є щире каяття, визнання своєї провини в повному обсязі.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до вимог ст. 67 КК України, суд першої інстанції не встановив.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції його від суспільства та застосував дію ст.75, 76 КК України.

Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції, та, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного, який має постійне місце проживання, працює, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, разом з тим на теперішній час став на шлях виправлення, негативне відношення до скоєного діяння, до вчинення якого його спонукало тяжке матеріальне та сімейне становище, а також до негативних наслідків, що настали в результаті вчинених дій, встановлені обставини, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття, визнання своєї провини в повному обсязі, відсутність обставин, які обтяжують покарання, незначний розмір викраденого майна, яке повернуто потерпілим, відсутність претензій з боку потерпілих, те, що з моменту скоєння злочину до ухвалення вироку та апеляційного розгляду пройшов значний час (більше двох років та 6 місяців), за який ОСОБА_7 , перебуваючи на волі, не вчинив нового злочину, апеляційний суд вважає, що виправлення ОСОБА_7 можливо без ізоляції її від суспільства, а тому вважає вірним висновок суду першої інстанції щодо можливості застосування до неї дію ст.75 КК України та звільнення від відбування покарання з випробуванням з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, оскільки, на переконання апеляційного суду, саме таке покарання, тобто не пов`язане з реальним відбуттям покарання, буде сприяти виправленню обвинуваченого.

Апеляційний суд вважає безпідставним посилання прокурора в апеляцій скарзі на те, що повне визнання вини не може бути прийнято до уваги, оскільки, ОСОБА_7 до правоохоронних органів добровільно із заявою про вчинений злочин не звертався, адже прокурор ототожнює визнання вини зі з`явлення із зізнанням, яке відповідно до п.1 ч.1 ст.66 КК України є окремою обставиною, яка пом`якшення покарання.

Також апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги прокурора що щире каяття ОСОБА_7 викликає обґрунтований сумнів з таких підстав.

Щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання

Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Апеляційним судом встановлено, що обвинувачений визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин та з матеріалів кримінального провадження наявні докази відшкодування завданої потерпілим шкоди шляхом повернення їм майна та відсутність з їх боку претензій до обвинуваченого, що на переконання апеляційного суду свідчить про правильність висновків суду першої інстанції про доведеність існування щирого каяття як пом`якшуючої покарання обставини.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що суд не врахував суспільну небезпеку засудженої особи і суспільну небезпеку скоєного злочину, спростовуються змістом оскаржуваного вироку, з якого вбачається, що судом першої інстанції ці обставини було враховано при визначенні виду та розміру покарання.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , врахував думку прокурора, який вважав за можливе призначити обвинуваченому покарання з застосуванням ст.75, 76 КК України.

Отже, суд першої інстанції належним чином мотивував своє рішення, тому апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого, необґрунтованими через їх невідповідність фактичним обставинам справи.

Що стосується посилання прокурора під час апеляційного розгляду на наявність підстав для призначення нового судового розгляду з огляду на не проголошення вироку судом першої інстанції, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Так, пунктом 1 частини1 ст.415 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу .

Відповідно до п.3, 4, 5 ч.2 ст.412 КПК України здійснення судового провадження за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч.3 ст.323 чи ст.381 КПК України, а також за відсутності захисника, за якщо його участь є обов`язковою, та за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, визнається істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування судового рішення.

Як убачається з матеріалів справи, прокурор, обвинувачений та його захисник були присутніми у судових засіданнях під час здійснення кримінального провадження в суді першої інстанції, так, де висловлювали свою думку з приводу висунутого обвинувачення, заявляли клопотання, брали участь у дослідженні доказів, виступали у дебатах та обвинувачений звертався до суду з останнім словом.

Відповідно до вимог ч.2 ст.371 КПК України вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Згідно з ч.1 ст.376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Системний аналіз зазначених норм закону дозволяє апеляційному суду дійти висновку, що судове рішення після виходу з нарадчої кімнати проголошується судом лише у разі присутності в залі суду сторін кримінального провадження.

З журналу судового засідання убачається, що 13.11.2019 року суд вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення вироку (а.п.36-38).

Після виходу з нарадчої кімнати для проголошення вироку, судом встановлено, що на оголошення вироку сторони кримінального провадження не з`явились, що підтверджується відповідною довідкою, при цьому у відповідності до вимог ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснювалось (а.п.41).

Апеляційний суд звертає увагу на те, що обов`язкова присутність сторін кримінального провадження при оголошенні вироку після виходу суду з нарадчої кімнати чинним КПК України не передбачена.

Таким чином, з урахуванням не прибуття сторін у судове засідання, в даному випадку не проголошення вироку судом після виходу з нарадчої кімнати, на переконання апеляційного суду, не може вважатись істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у розумінні п.3, 4, 5 ч.2 ст.412 КПК України, жодним чином не вплинуло на законність і обґрунтованість ухваленого рішення, не перешкодило сторонам реалізувати свої права, в тому числі й право на оскарження вироку в апеляційному порядку, а тому не може бути підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до припису п.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, скасування або зміни вироку в частині призначення покарання немає, оскільки суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання у межах санкцій ст.185 КК України та дійшов вірного висновку щодо можливості застосування до нього дію ст.75 КК України та звільнення від відбування покарання з випробуванням, отже відсутні підстави для його зміни.

Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 13.11.2019 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у кримінальному провадженні №0001985 від 31.05.2019 року залишити без змін
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3