ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 532/1020/20 Номер провадження 11-кп/814/143/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 вересня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава апеляційну скаргу
прокурора відділу Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Кобеляцького районного суду Полтавської області від 23 березня 2021 року по кримінальному провадженню № 0000055 , яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Радянське Кобеляцького району Полтавської області, зареєстрованого АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , громадянина України, освіта повна вища, одруженого, раніше не судимого,
виправдано у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, -
за участю прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника обвинуваченого , адвоката ОСОБА_10 ,

у с т а н о в и л а:
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставин
Вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області від 23 березня 2021 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та виправдано у зв`язку із недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення. Скасовано арешти, накладені на майно ОСОБА_8 . Вирішено питання про речові докази.

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні злочину за таких обставин.

Так ОСОБА_8 , відповідно до наказу № 77/04 від 21.12.2019 Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми) призначений на посаду начальника Кобеляцького районного відділу державної виконавчої служби управління Міністерства юстиції (м. Суми), державного службовця категорії «Б», затвердженої 28.12.2019 начальником Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми), останній зобов`язаний: забезпечувати і контролювати дотримання працівниками Відділу виконавчої та трудової дисципліни, організовувати розгляд звернень громадян та юридичних осіб з питань, пов`язаних з діяльністю відділу, організовувати перевірку викладених у них фактів, проводити особистий прийом громадян, виконувати рішення і здійснювати інші дії відповідно до вимог Закону України «Про виконавче провадження», розподіляти обов`язки між працівниками відділу, розробляти проекти їх посадових інструкцій, розглядати скарги на дії (бездіяльність) державних виконавців, за наявності підстав відповідно до вимог законодавства погоджувати заяви державних виконавців про виплату винагород.

Згідно Положення про відділ державної виконавчої служби у Полтавській області Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Суми), затвердженого наказом Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми) №21/7 від 23.12.2019 начальник відділу: очолює відділ, здійснює керівництво його діяльністю, організовує роботу Відділу, представляє відділ у відносинах з іншими органами, підприємствами, установами, організаціями, здійснює контроль за додержанням законодавства про виконавче провадження, правильністю, своєчасністю та повнотою вчинення виконавчих дій державними виконавцями, організовує роботу зі службовими документами, здійснює контроль за веденням номенклатурних справ Відділу відповідно до встановленого порядку та вимог законодавства з діловодства, забезпечує та контролює дотримання працівниками Відділу виконавської та трудової дисципліни. Згідно ч.2 ст. 83 Закону України «Про виконавче провадження»: начальник відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, при здійсненні контролю за рішеннями, діями державного виконавця під час виконання рішень має право у разі, якщо вони суперечать вимогам закону, своєю постановою скасувати постанову або інший процесуальний документ (або їх частину), винесені у виконавчому провадженні державним виконавцем, визнати недійсним складений державним виконавцем акт, зобов`язати державного виконавця провести виконавчі дії в порядку, встановленому цим Законом.

17.02.2020 близько 11 години 00 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи у службовому кабінеті Кобеляцького районного відділу державної виконавчої служби Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції, за адресою: Полтавська область, м. Кобеляки, вул. Батиря, 6, разом із ОСОБА_11 повідомив останньому про нараховану заборгованість у сумі 20 000 грн. за несплату прибутку з надання в оренду земельної ділянки у виконавчому провадженні №28646273, яке перебуває на виконанні Кобеляцького РВ ДВС Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми). У подальшому ОСОБА_8 поставив умову ОСОБА_11 щодо надання йому неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 4 000 гривень за не стягнення вищевказаної заборгованості та надання йому відповідної довідки тільки після отримання ним неправомірної вигоди, на що ОСОБА_11 вимушений був погодитись.

У подальшому, 25.02.2020, близько 10 год. ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на отримання неправомірної вигоди, перебуваючи у салоні автомобіля Renault Laguna, н.з. НОМЕР_1 , який знаходився поблизу адміністративної будівлі, що за адресою: АДРЕСА_3 одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду в розмірі 4000 гривень за не стягнення заборгованості у виконавчому провадженні №28646273.

Після вчинення вказаних протиправних дій, під час обшуку автомобіля Renault Laguna, н.з. НОМЕР_1 , вказані грошові кошти у сумі 4000 грн. вилучено у ОСОБА_8 .

Таким чином ОСОБА_8 обвинувачується в одержанні неправомірної вигоди службовою особою, яка займає відповідальне становище, для себе за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_8 місцевий суд вказав , що прокурором не доведено склад злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, а саме, що ОСОБА_8 поставив умову ОСОБА_11 щодо надання коштів з метою не стягнення заборгованості зі сплати прибутку з надання в оренду земельної ділянки та надання відповідно довідки з використанням свого службового становища та отримання коштів саме за вчинення цих дій.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб , які їх подали
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду , невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; ухвалити новий вирок , яким ОСОБА_8 визнати винуватим та призначити покарання за ч. 3 ст. 368 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування на строк 3 роки та з конфіскацією майна. Відповідно до ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_8 п`ятого рангу державного службовця.

Також прокурором подано клопотання про повторне дослідження доказів.

На переконання принесеної апеляції прокурор вказує , що доводи , викладені у вироку про те , що показання свідка ОСОБА_11 не підтверджені показами , не відповідають фактичним обставинам справи , оскільки , як показав цей свідок , прохання надати неправомірну вигоду надійшло від ОСОБА_8 в період часу між 14.02.2020 до 18.02.2020 , тобто ще до подання ОСОБА_11 відповідної заяви про вчинення злочину та початку досудового розслідування. Вказані обставини підтверджуються, крім показань ОСОБА_11 , протоколом огляду мобільного телефону ОСОБА_8 , інформацією щодо з`єднань за номерами телефонів ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , а також матеріалами негласних слідчих дій. При цьому , вказує прокурор , показання явно зацікавленого та упередженого свідка - державного виконавця ОСОБА_12 (стор. 4-5 вироку) судом не проаналізовано через призму законодавства про порядок здійснення виконавчого провадження

Так, твердження ОСОБА_12 про постійну заборгованість ОСОБА_11 , несплату ним коштів у повному обсязі спростовуються матеріалами виконавчого провадження. Станом на лютий 2020 року заборгованість у ОСОБА_11 взагалі була відсутня , однак станом на 26.03.2020 держаний виконавець ОСОБА_12 дуже оперативно розраховує ОСОБА_11 нову заборгованість у сумі 36 448,71грн.

Крім того , прокурор звертає увагу на тому , що про існування доходу в ОСОБА_11 від СТОВ «Говтва» державному виконавцю було відомо ще наприкінці 2019 року, про що свідчить відомість щодо його доходів у матеріалах виконавчого провадження та відповідні запити до СТОВ «Говтва», проте суд вірить словам державного виконавця про те, що вона дізналася про дані обставини лише в березні 2020 року.

Показання ОСОБА_12 про те, що « ОСОБА_8 як начальник відділу не має право вчиняти жодних дій по виконавчому провадженню, яке перебуває в іншого виконавця» спростовуються абз. 2 ч. З ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження».

Також , прокурор вказує , що судом безпідставно визнано недопустимим ряд доказів , які вказують про винуватість ОСОБА_8 в інкримінованому злочині.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

На апеляційну скаргу прокурора надійшло заперечення адвоката ОСОБА_10 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 .

Позиція учасників судового провадження в апеляційному суді
В судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу підтримав та просив задовольнити з наведених в ній підстав.

Обвинувачений та його адвокат заперечували з приводу задоволення апеляційної скарги.

Мотиви суду
Заслухавши суддю доповідача, пояснення сторін на підтримання та спростування доводів апеляційної скарги, допитавши свідків, дослідивши письмові докази, проаналізувавши докази у справі, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вказаних приписів кримінального процесуального законодавства не дотримався.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є зокрема невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

Згідно п.2 ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;

Відповідальність за ст.368 КК України передбачена за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Судом першої інстанції було встановлено і це знайшло своє підтвердження при розгляді апеляційної скарги, що ОСОБА_8 , відповідно до наказу № 77/04 від 21.12.2019 Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми) призначений на посаду начальника Кобеляцького районного відділу державної виконавчої служби управління Міністерства юстиції (м. Суми), державного службовця категорії «Б», затвердженої 28.12.2019 начальником Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми), останній зобов`язаний: забезпечувати і контролювати дотримання працівниками Відділу виконавчої та трудової дисципліни, організовувати розгляд звернень громадян та юридичних осіб з питань, пов`язаних з діяльністю відділу, організовувати перевірку викладених у них фактів, проводити особистий прийом громадян, виконувати рішення і здійснювати інші дії відповідно до вимог Закону України «Про виконавче провадження», розподіляти обов`язки між працівниками відділу, розробляти проекти їх посадових інструкцій, розглядати скарги на дії (бездіяльність) державних виконавців, за наявності підстав відповідно до вимог законодавства погоджувати заяви державних виконавців про виплату винагород , а тому є службовою особою , яка займає відповідальне становище.

Визнаючи ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.368 ч.3 КК України суд першої інстанції послався на те, що сторона обвинувачення не надала доказів про наявність в його діях складу цього кримінального правопорушення.

Зокрема , судом указано , що органом досудового розслідування не доведено вимагання від ОСОБА_11 . ОСОБА_8 неправомірної вигоди.

Але ці висновки суду не відповідають матеріалам кримінального провадження.

Так, допитаний як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції свідок ОСОБА_11 пояснив, що він сплачує аліменти на користь дружини, які стягуються виконавчою службою та в межах якого накладено арешт на його майно. В подальшому, ОСОБА_11 пояснив, що йому зателефонував ОСОБА_8 та повідомив, що в ОСОБА_11 є проблеми і потрібно щоб він приїхав. ОСОБА_11 в подальшому від ОСОБА_8 дізнався, що має заборгованість і вирішення цієї проблеми буде коштувати 4000 грн. , які в подальшому були передані ОСОБА_8 .

При цьому , свідок ОСОБА_11 чітко вказав за що він передавав ОСОБА_8 неправомірну вигоду невжиття ОСОБА_8 заходів щодо стягнення з отриманого ОСОБА_11 доходу за оренду земельної ділянки. Про необхідність отримання довідки з податкової служби про відсутність заборгованості для зняття арешту з транспортного засобу ОСОБА_11 , подання відповідних документів до податкової служби наголошував з власної ініціативи ОСОБА_8 .

Також , згідно з показів свідка ОСОБА_11 прохання надати неправомірну вигоду надійшло від ОСОБА_8 в період часу між 14.02.2020 до 18.02.2020, тобто ще до подання ОСОБА_11 відповідної заяви про вчинення злочину та початку досудового розслідування.

Вказані обставини підтверджуються, крім показань ОСОБА_11 , іншими матеріалами кримінального провадження в своїй сукупності , зокрема результатами проведення негласних слідчих ( розшукових) дій.

Так законність проведення негласних слідчих розшукових дій щодо обвинуваченого підтверджується зокрема постановою прокурора про контроль за вчиненням злочину від 24.02.2020, ухвалами слідчого судді Полтавського апеляційного суду від 24.02.2020, протоколом огляду, помітки та вручення грошових коштів із фото таблицею, результатами контролю за вчиненням злочину шляхом вилучення в автомобілі обвинуваченого грошових коштів.

Згідно протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової ) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту у період з 24.02.2020 року по 24.04.2020 року ( а.м.к.п. 178 т.2) ОСОБА_11 приблизно о 10 год. 01 хв 25.02.2020 року , перебуваючи в автомобілі марки «Renault» моделі Laguna» н.з. НОМЕР_1 , передав ОСОБА_8 попередньо ідентифіковані грошові кошти у сумі 4 000 ( чотири тисячі ) гривень.

Також , на відеоматеріалах , які є додатком до протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій у виді аудіо- відео контролю особи від 25.02.2020 (а.м.к.п. 178-180 т.2 ), чітко видно момент передачі грошових коштів ОСОБА_11 ОСОБА_8 .

Підстав вважати , що проведення вказаних негласних слідчих ( розшукової) дії та оформлення результатів їх проведення було здійснено з порушенням процесуального законодавства такого ступеню , що тягне визнання доказів недопустимими , як про це зазначено у вироку місцевого суду , колегія суддів не вбачає.

Згідно з п.п. 4.12.4, 4.12.5 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом Служби безпеки України № 440 від 12.08.2005, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17.08.2005 за № 902/11182, (чинного на той час) відомості про факт складання відповідного протоколу за результатами проведення негласних слідчих ( розшукових ) дій становлять державну таємниці.

З огляду на викладене такий протокол не міг бути складений за участі ОСОБА_8 , а тому визнання його недопустимим доказом є вочевидь неправильним.

Колегія судів погоджується з доводами прокурора в тій частині, де йдеться про відсутність підстав визнавати істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону недотримання органом досудового розслідування 24-годинного строку передачі прокурору протоколу (ч. 3 ст. 252 КПК) про результати проведення негласної слідчої (розшукової). Так, у ч. 3 ст. 252 КПК визначено, що протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору. Допущене органом досудового слідства порушення , а саме складання протоколу за результатами проведення негласної слідчої ( розшукової) дії , яка мала місце 25.02.2020 тільки 05.03.2020 , тобто з порушенням, не має істотного впливу на права підозрюваного, зокрема й на захист і, з огляду на це, не містить ознак істотного порушення кримінального процесуального закону внаслідок цього.

Крім того відповідний протокол, був відкритий стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, а тому його складення за відсутності ОСОБА_8 , як і час його складення (не через 24 години, а через кілька днів), істотно не порушило прав ОСОБА_8 і не може бути підставою для визнання доказу недопустимим.

Місцевим судом надана неналежна оцінка як доказу винуватості ОСОБА_8 в інкримінованому злочині протоколу обшуку від 25.02.2020 року, проведеного у відповідності до положення ст. 233 КПК України в автомобілі RENAULT Laguna, н.з. НОМЕР_1 , слідчим СУ ГУНП в Полтавській області ОСОБА_13 за участі понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 із застосуванням технічних засобів камери Panassonic моделі HCV-260 на носій карта Micro SD.

За результатами проведення цього обшуку ОСОБА_8 , будучи у салоні автомобіля, із особистої сумки дістав грошові кошти та добровільно їх передав: купюри номіналом по 100 грн. у кількості 40 штук, при освітленні лампою із ультрафіолетовим випромінюванням яких виявлено їх світіння хімічною речовиною жовто-зеленого кольору, які є купюрами з ідентифікованими серійними номерами, які зазначені в протоколі огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів-грошових купюр.

Проаналізувавши всі вказані докази, колегія суддів, вважає, що висновки суду у тій частині, що сторона обвинувачення не надала доказів отримання ОСОБА_8 неправомірної вигоди , не відповідають фактичним обставинам справи і вищенаведеним доказам.

Не погоджується колегія суддів і з висновками суду про те , що органом досудового розслідування не доведено склад злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, а саме, що ОСОБА_8 поставив умову ОСОБА_11 щодо надання коштів з метою не стягнення заборгованості зі сплати прибутку з надання в оренду земельної ділянки та надання відповідно довідки з використанням свого службового становища та отримання коштів саме за вчинення цих дій , а також , те , що ОСОБА_8 у виконавчому провадженні №28646273, в якому ОСОБА_11 є боржником, не мав повноважень для вчинення жодних дій .

При цьому , доводи суду , на обґрунтовування своїх висновків є досить суперечливими.

Так , згідно обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, зокрема в тому, що перебуваючи в службовому кабінеті повідомив ОСОБА_11 про нараховану заборгованість у сумі 20 000 грн. за несплату прибутку з надання в оренду земельної ділянки у виконавчому провадженні №28646273, яке перебуває на виконанні Кобеляцького РВ ДВС Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми). У подальшому, ОСОБА_8 поставив умову ОСОБА_11 щодо надання йому неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 4 000 гривень за не стягнення вищевказаної заборгованості та надання відповідної довідки, тобто у вимаганні із ОСОБА_11 неправомірної вигоди у розмірі 4000 гривень за нестягнення з останнього заборгованості зі сплати прибутку з надання в оренду земельної ділянки.

Відповідальність за злочин, передбачений ст. 368 КК України настає коли, службова особа прийняла пропозицію чи обіцянку надати їй неправомірну вигоду або одержала таку вигоду за вчинення чи невчинення в інтересах того, хто її пропонує чи надає, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

При цьому вчинені суб`єктом злочину, передбаченого ст. 368 КК, дії можуть бути як цілком законними (входити до його компетенції, здійснюватися в установленому порядку тощо), так і незаконними.

Одержання неправомірної вигоди це прийняття службовою особою неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій , або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів через своє службове становище.

Тобто склад злочину наявний , коли одержання неправомірної вигоди виникло у зв`язку з реалізацією можливостей, обумовлених посадою.

Відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження»: «Начальник відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, при здійсненні контролю за рішеннями, діями державного виконавця під час виконання рішень має право у разі, якщо вони суперечать вимогам закону, своєю постановою скасувати постанову або інший процесуальний документ (або їх частину), винесені у виконавчому провадженні державним виконавцем, зобов`язати державного виконавця провести виконавчі дії в порядку, встановленому цим Законом».

Також відповідно до Положення про відділ державної виконавчої служби у Полтавській області Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми), затвердженого наказом Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми) № 21/7 від 23.12.2019 начальник відділу: очолює відділ, здійснює керівництво його діяльністю, організовує роботу відділу, здійснює контроль за додержанням законодавства про виконавче провадження, правильністю, своєчасністю та повнотою вчинення виконавчих дій державними виконавцями.

Тобто, начальник відділу державної виконавчої служби, здійснюючи відповідний контроль за діями державного виконавця, має всі права начальника органу державної виконавчої служби відносно виконавчих проваджень, які перебувають на виконанні у відповідному відділі, передбачені Законом України «Про виконавче провадження» та Інструкцією з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 512/5 від 02.04.2012, та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 02.04.2012 за № 489/20802, у тому числі витребувати відповідне виконавче провадження для перевірки, передати його іншому державному виконавцю або прийняти до свого провадження.

А тому висновки суду про те , що ОСОБА_8 у виконавчому провадженні №28646273, в якому ОСОБА_11 є боржником, жодних дій не вчиняв та до його повноважень не належить вирішення питання щодо стягнення заборгованості зі сплати прибутку з надання в оренду земельної ділянки ОСОБА_11 не відповідають фактичним обставинам справи , оскільки усі дії ОСОБА_8 вчиненні з умислом отримання неправомірної вигоди з використанням саме свого службового становища та за умови , що він не уповноважений був прямо вчиняти будь-які дії в ньому.

Так , згідно з показів свідка ОСОБА_12 , які були надані нею як в суді першої так і апеляційної інстанції , її керівник ОСОБА_8 неодноразово спілкувався з ОСОБА_11 з приводу його виконавчого провадження.

Зі змісту протоколу проведення негласних слідчих (розшукових) дій у виді відео- , аудіоконтролю особи , вбачається , що ОСОБА_8 після запитання ОСОБА_11 про інспектора «Віку» відповідає , що він з нею «домовився » і «все їй розказав». Вказані обставини переконливо вказують, що між ОСОБА_8 та ОСОБА_12 відбувалося спілкування з приводу виконавчого провадження ОСОБА_11 і що ОСОБА_8 володів детальною інформацією щодо нього.

Сумнівними виглядають висновки суду про те, що «стороною обвинувачення не надано суду доказів, що до повноважень ОСОБА_8 належить вирішення питання щодо стягнення заборгованості зі сплати прибутку з надання в оренду земельної ділянки» .

Також судом указано, що «виконавче провадження № 28646273 відкрито по стягненню аліментів (т. 2 а.с. 33-88), а не за стягнення заборгованості зі сплати прибутку з надання в оренду земельної ділянки, що свідчить про неконкретне обвинувачення».

Проте, вказані висновки суду теж не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки стягнення заборгованості зі сплати прибутку з надання в оренду земельної ділянки включає в себе стягнення аліментів, що свідчить із самих матеріалів виконавчого провадження № 28646273.

Суперечливими також виглядають посилання суду на те, що « ОСОБА_8 діяв як фізична особа, а не як службова особа, оскільки до повноважень останнього не входять обов`язки щодо видачі довідки про відсутність доходів» .

За таких обставин колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину є непереконливими.

Колегією суддів за результатами апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_8 , відповідно до наказу № 77/04 від 21.12.2019 Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми) призначений на посаду начальника Кобеляцького районного відділу державної виконавчої служби управління Міністерства юстиції (м. Суми), державного службовця категорії «Б», затвердженої 28.12.2019 начальником Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми), останній зобов`язаний: забезпечувати і контролювати дотримання працівниками Відділу виконавчої та трудової дисципліни, організовувати розгляд звернень громадян та юридичних осіб з питань, пов`язаних з діяльністю відділу, організовувати перевірку викладених у них фактів, проводити особистий прийом громадян, виконувати рішення і здійснювати інші дії відповідно до вимог Закону України «Про виконавче провадження», розподіляти обов`язки між працівниками відділу, розробляти проекти їх посадових інструкцій, розглядати скарги на дії (бездіяльність) державних виконавців, за наявності підстав відповідно до вимог законодавства погоджувати заяви державних виконавців про виплату винагород.

Згідно Положення про відділ державної виконавчої служби у Полтавській області Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Суми), затвердженого наказом Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми) №21/7 від 23.12.2019 начальник відділу: очолює відділ, здійснює керівництво його діяльністю, організовує роботу Відділу, представляє відділ у відносинах з іншими органами, підприємствами, установами, організаціями, здійснює контроль за додержанням законодавства про виконавче провадження, правильністю, своєчасністю та повнотою вчинення виконавчих дій державними виконавцями, організовує роботу зі службовими документами, здійснює контроль за веденням номенклатурних справ Відділу відповідно до встановленого порядку та вимог законодавства з діловодства, забезпечує та контролює дотримання працівниками Відділу виконавської та трудової дисципліни. Згідно ч.2 ст. 83 Закону України «Про виконавче провадження»: начальник відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, при здійсненні контролю за рішеннями, діями державного виконавця під час виконання рішень має право у разі, якщо вони суперечать вимогам закону, своєю постановою скасувати постанову або інший процесуальний документ (або їх частину), винесені у виконавчому провадженні державним виконавцем, визнати недійсним складений державним виконавцем акт, зобов`язати державного виконавця провести виконавчі дії в порядку, встановленому цим Законом.

17.02.2020 близько 11 години 00 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи у службовому кабінеті Кобеляцького районного відділу державної виконавчої служби Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції, за адресою: Полтавська область, м. Кобеляки, вул. Батиря, 6, разом із ОСОБА_11 повідомив останньому про нараховану заборгованість у сумі 20 000 грн. за несплату прибутку з надання в оренду земельної ділянки у виконавчому провадженні №28646273, яке перебуває на виконанні Кобеляцького РВ ДВС Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми). У подальшому ОСОБА_8 поставив умову ОСОБА_11 щодо надання йому неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 4 000 гривень за не стягнення вищевказаної заборгованості та надання йому відповідної довідки тільки після отримання ним неправомірної вигоди, на що ОСОБА_11 вимушений був погодитись.

У подальшому, 25.02.2020, близько 10 год. ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на отримання неправомірної вигоди, перебуваючи у салоні автомобіля Renault Laguna, н.з. НОМЕР_1 , який знаходився поблизу адміністративної будівлі, що за адресою: АДРЕСА_3 одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду в розмірі 4000 гривень за не стягнення заборгованості у виконавчому провадженні №28646273.

Після вчинення вказаних протиправних дій, під час обшуку автомобіля Renault Laguna, н.з. НОМЕР_1 , вказані грошові кошти у сумі 4000 грн. вилучено у ОСОБА_8 .

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 колегією суддів кваліфікуються за ч.3 ст.368 КК України - як одержання неправомірної вигоди службовою особою, яка займає відповідальне становище, для себе за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.

Відповідно до п. 3 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

За таких обставин виправдувальний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із постановленням нового вироку про визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Призначаючи обвинуваченому покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так ОСОБА_8 вчинив тяжке кримінальне правопорушення, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується, обставин, що обтяжують чи пом`якшують покарання колегією суддів не встановлено.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що обвинуваченому має бути призначене реальне покарання пов`язане з позбавленням волі в межах санкції статті в розмірі наближеному до мінімального.

До обвинуваченого має бути застосоване і додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади в органах державної влади та конфіскації всього особисто йому належного майна.

Враховуючи, що ОСОБА_8 є державним службовцем 5 ранку, він має бути позбавлений цього статусу.

Колегія суддів вважає, що таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння як ним так і іншими особами нових злочинів.

Підстав вважати вказане покарання вочевидь несправедливим, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, вирок суду скасувати та постановити новий вирок.

При постановленні вироку колегією суддів вирішується питання щодо речових доказів, арешту майна, процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Керуючись статтями 376,404,405,407,409,411,420,615 КПК України , колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Кобеляцького районного суду Полтавської області від 23 березня 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Постановити новий вирок яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади на строк 3 роки з конфіскацією всього особисто йому належного майна.

Відповідно до ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_8 п`ятого рангу державного службовця

У зв`язку з набранням вироком законної сили взяти ОСОБА_8 під варту в залі суду.

Строк покарання обраховувати з 05.09.2022.

Речові докази по справі:

- 3 паперові конверти із змивами правої та лівої руки ОСОБА_8 у т.ч. контрольний зразок зберігати у кримінальному провадженні;

- 40 купюр, номіналом по 100 гривень з серійними номерами:

УМ 3212068; УХ 5995404; УЦ 7838953; УА 0560430; УИ 1365947; УИ 4359337; УЧ 7349203; УЛ 2989812; УЙ 9615859; УН 1630795; УЄ 3289098; УШ 3616966; УП 6920050; УИ6424602; УХ 0659708; УЄ 3689627; УЖ 4272126; УП 5272951; УШ 6971430; УХ 9812524; УШ 6971431; УЧ 0078036; УИ 4851424; УЗ 1609072; УГ 2031436; УХ 4467328; УТ 6680067; УИ 0863551; УХ 0158279; УИ 9353490; УЧ 0622427; УИ 8139808; УИ 0602168; УИ 5598826; УЗ 2762653; УИ 0918125; УШ 2730729; УЙ 8302824; УЖ 4861016; УИ 4601422 - повернути фінансовому підрозділу УСБУ в Полтавській області;

- ксерокопію паспорту ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кобеляки, Полтавської області, серія НОМЕР_2 та копію картки платника податків ОСОБА_11 на 1 арк. залишити в матеріалах кримінального провадження;

- виконавче провадження ЄДРВП: 28646273 за виконавчим листом №2-608 від 16.08.2011 відносно боржника ОСОБА_11 , стягувач: ОСОБА_16 , яке повернуто Кобеляцькому районному відділу державної виконавчої служби Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми) залишити Кобеляцькому районному відділу державної виконавчої служби Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми).

Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати по справі за проведення судової експертизи у розмірі 7 518, 25 грн.

Арешт майна, який накладений ухвалою слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 03.03.2020 року та ухвалою колегії суддів з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду від 02 червня 2020 року залишити в силі.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом 3- місяців з моменту проголошення, а засудженим - у той же строк з моменту отримання копії вироку.

С У Д Д І :

____________ ____________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3