Справа № 136/1080/20
Провадження №11-кп/801/510/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 травня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора прокурора ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000080, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 29.03.2022. за апеляційними скаргами зі змінами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 24 березня 2022 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гайсин Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, не одруженого, освіта професійно-технічна, офіційно не працюючого, раніше неодноразово судимого, востаннє 13.07.2015 вироком Липовецького районного суду Вінницької області за ч. 3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, -

Зміст судового рішення.
Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 24 березня 2022 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Строк відбування покарання вирішено рахувати з дня затримання на виконання вироку.
Арешти, накладені ухвалами слідчих суддів Липовецького районного суду Вінницької області від 15.04.2020, 18.05.2020 та 18.05.2020 - скасувано.
Після набрання вироком законної сили речові докази у справі, вказані у постановах слідчих від 01.04.2020, 06.05.2020, 07.05.2020 та 08.05.2020, а саме:
-болгарку марки "Миасс" моделі "УШМ 1080/125", яка зберігається в кімнаті зберігання речових доказів Липовецького ВП ГУНП у Вінницькій області - повернути потерпілому ОСОБА_9 ;
-спінінг ТМ «Crocodile» моделі «Есоnomical 180» з котушкою ТМ «Vouhe» моделі «НЕ 3000», спінінг ТМ «Crocodile 210» з котушкою типу «ленінградка» з лескою різних видів зеленого кольору, котушку типу «ленінградка», котушку ТМ «Vouhe» моделі «НЄ 3000» з полімерною лескою жовтого та зеленого кольорів, котушку ТМ «Соbга» моделі «СВ440», фотоспалах до фотоапарату ТМ «Чайка» виробництва СССР, дискову щітку діаметром 80 мм, чотири твістери силіконові з металевими гачками, три металеві гачки, шість поплавків для зимової риболовлі, гачок для риболовлі з обертаючою блешнею, три вудки для зимової риболовлі, одна з яких ТМ «Adams», полімерний ящик для зимової риболовлі, які зберігаються в кімнаті зберігання речових доказів Липовецького ВП ГУНП у Вінницькій області - повернути потерпілому ОСОБА_10 ;
-пусковий кабель моделі «LA193300» ТМ «Lavita», та лещата слюсарні ГОСТ 4045-57, які зберігається в кімнаті зберігання речових доказів Липовецького ВП ГУНП у Вінницькій області - повернути потерпілому ОСОБА_11 ;
-оптичні диски - зберігати при матеріалах кримінального провадження;
Стягнуто з ОСОБА_8 процесуальні витрати по кримінальному провадженню в загальній сумі 4412 гривні (чотири тисячі чотириста дванадцять) гривень 88 копійок на користь держави (отримувач коштів ГУК у Вінницькій області/м. Немирів/24060300; код за ; банк отримувача: Казначейство України (ЕАП); рахунок отримувача: UA0002796; код класифікації доходів бюджету: 24060300).
Запобіжний захід ОСОБА_8 вирішено не обирати.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Судом установлено, що ОСОБА_8 в період часу з 27.02.2020 по 01.03.2020, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку) прийшов до домогосподарства, що розташоване в АДРЕСА_2 та яке належить ОСОБА_12 .
В подальшому реалізовуючи свій злочинний умисел, пересвідчившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 , діючи умисно повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном для власного збагачення за рахунок чужої власності, шляхом відкриття металево засувки вхідних дверей, проник до підсобного приміщення, звідки таємне викрав пусковий кабель моделі «LA193300» ТМ «Lavita», вартість якого становить 118 грн. 98 коп. та лещата слюсарні ГОСТ 4045-57, вартість яких становить 1650 грн., які належать ОСОБА_11 .
Після чого ОСОБА_8 покинув місце вчинення злочину з викраденим майном, яким розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 1 768 грн. 98 коп.
Крім того, ОСОБА_8 , в період часу з 26.03.2020 по 27.03.2020, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прийшов до домогocпoдapcтвa, що розташоване в АДРЕСА_3 та належить ОСОБА_9 .
В подальшому реалізовуючи свій злочинний умисел, пересвідчившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном для власного збагачення за рахунок чужої власності, шляхом зняття незачиненого навісного замка проник всередину підсобного приміщення, звідки таємно викрав кутову шліфувальну машинку ТМ «Миасс» моделі «УШМ» 1080/1252», вартість якої становить 490 грн. 50 коп.
Після чого ОСОБА_8 залишив домогосподарство останнього з викраденим майном, яким розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вищевказану суму.
Крім того, ОСОБА_8 15.03.2020 близько 01 год. 45 хв., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), шляхом вільного доступу зайшов у підвальне приміщення двоповерхового багатоквартирного житлового будинку, який розташований в АДРЕСА_2 .
В подальшому реалізовуючи свій злочинний умисел, пересвідчившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном для власного збагачення за рахунок чужої власності, за допомогою підбору відмички відчинив вхідні двері до підвального приміщення, володільцем якого є ОСОБА_10 , після чого проник усередину вищевказаного приміщення, звідки таємно викрав речі бувші у використанні, а саме:
-спінінг ТМ «Crocodile» моделі «Есоnomical 180», вартістю 69 грн. 10 коп.,
-котушку ТМ «Vouhe» моделі «НЄ 3000», вартістю 213 грн. 18 коп.,
-спінінг ТМ «Crocodile 210» вартістю 103 грн. 07 коп.,
-котушку типу «ленінградка» з маркуванням «ГОСТ 19 82» виробництва СССР, вартістю 90 грн.,
-котушку типу «ленінградка», вартістю 90 грн.,
-котушку ТМ «Vouhe» моделі «НЄ 3000», вартістю 195 грн. 41 коп.,
-котушку ТМ «Соbга» моделі «СВ440», вартістю 79 грн. 63 коп.,
-фотоспалах до фотоапарату ТМ «Чайка» виробництва СССР, вартістю 90 грн.,
-дискову щітка діаметром 80 мм., вартістю 39 грн. 59 коп.,
-дві джиг-голівки вартістю 8 грн. 10 коп. та 6 грн. 75 коп.,
-віброхвіст силіконовий, довжиною 110 мм, зеленого кольору, вартістю 10 грн. 71 коп.,
-віброхвіст силіконовий, довжиною 8,5 мм, зелено-бордового кольору, вартістю 9 грн. 69 коп..
-віброхвіст силіконовий, довжиною 8,0 мм, , жовтого кольору, вартістю 7 грн. 65 коп.,
-віброхвіст силіконовий, довжиною 7,0 мм, бордового кольору, вартістю 6 грн. 00 коп.,
-п`ять металевих гачків для твістера (джиг-голівки), ринкову вартість яких визначити не можливо внаслідок відсутності номерних позначок,
-блешня ТМ «Spinnex», вартістю 17 грн. 51 коп.,
-шість поплавків для зимової риболовлі, вартість яких становить 6 грн.,
-вудку ТМ «Adams», вартістю - 27 грн. 30 коп.,
-дві вудки, ринкову вартість яких визначити неможливо внаслідок відсутності маркування,
-ящик для зимової риболовлі, вартістю 336 грн. 50 коп.
Після чого ОСОБА_8 покинув місце вчинення злочину з викраденим майном, яким розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 1 406 грн. 19 коп.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що їх подала.
В апеляційній скарзі зі змінами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_7 ставиться питання про зміну вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 24 березня 2022 року.
Просить постановити ухвалу, в якій доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про те, що інструкцію по експлуатації кутової шліфувальної машини УШМ 1080/125, яка знаходиться в матеріалах кримінального провадження повернути потерпілому ОСОБА_9 .
В решті вирок суду залишити без змін.
Апеляційна скарга мотивована тим, що вирок суду винесено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки у резолютивній частині вироку суду, жодним чином не зазначено про повернення потерпілому інструкцію по експлуатації кутової шліфувальної машини УШМ 1080/125, яка знаходиться в матеріалах кримінального провадження.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 ставиться питання про зміну вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 24 березня 2022 року. Просить винести своє рішення, яким призначити йому менш суворе покарання ніж 3 роки позбавлення волі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні йому покарання не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання згідно ст.65 КК України, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані обвинуваченого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання і призначив йому надто суворе покарання, оскільки він щиро розкаюється у вчиненому, просить пробачення у потерпілих, крім того доглядає за матір`ю та бабусею похилого віку, яким необхідна його допомога.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги прокурора з підстав, викладених в ній та просив задовольнити її в повному об`ємі, при цьому заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.
Обвинувачений ОСОБА_7 в судове засідання не з`явився, судом повідомлявся належним чином про час та місце судового засідання, що не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступ прокурора, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає до задоволення, а апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційних скаргах не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Проте доводи апеляційної скарги прокурора в частині істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд вважає обґрунтованими з наступних підстав.
Відповідно до положень ч.9 ст.100 КПК України питання про долю речових доказів вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження та, зокрема, згідно ч.1 ст. 100 КПК України речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу.
Відповідно до ч.4 ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, окрім іншого, рішення щодо речових доказів і документів.
У п.24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 вiд 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства i постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ i постановлення вироку» та п.29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 вiд 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку. Проте, наведені вимоги залишились поза увагою Немирівського районного суду Вiнницької області у даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 .
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження постановою слідчого СВ Липовецького ВП Немирівського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_13 визнано по даному кримінальному провадженню речовим доказом болгарку марки «Миасс» моделі УШМ 1080/125, разом з інструкцією по експлуатації донної болгарки.
Проте, як вбачається з вироку суду, а саме з резолютивної частини, суд першої інстанції вирішуючи долю речових доказів, не вирішив долю інструкції по експлуатації кутової шліфувальної машини УШМ 1080/125, яка знаходиться в матеріалах кримінального провадження, та яку необхідно повернути потерпілому ОСОБА_9 .
Таким чином, неправильне застосування судом першої інстанції положень ст.ст.374 КПК України потягнуло за собою незаконного рішення, а тому дане порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним.
Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до вимог ст.ст.409, 412 КПК України є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_8 , що призначене йому покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими.
Відповідно ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч.2 ст.52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
За приписами ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року) та «Фрізан проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначав, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.
Крім того, у справі «Ізмайлов проти Росії» (рішення від 15.10.2008 року) Суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи», чого суд першої інстанції не дотримав.
Таким чином на переконання апеляційного суду кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.
Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.18 у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК) визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Окрім наведеного ККС ВС у постанові від 09.10.2018. (справа 756/4830/17-к) дійшов висновку, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Як убачається з вироку, при призначенні покарання ОСОБА_8 суд врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічні злочини судимість за які непогашена, по місцю проживання характеризується посередньо, не одружений, ніде не працевлаштований.
З урахуванням таких даних про особу обвинуваченого вказують на те, що він не оцінює критично свою поведінку, тому дають підстави вважати, що для виправлення і перевиховання обвинуваченого необхідний певний строк ізоляції від суспільства, а призначене мінімальне покарання за ч.3 ст. 185 КК України, яке необхідно відбути обвинуваченому реально, відповідає вимогам ст.65 КК України.
Тому призначене судом покарання повністю відповідає вимогам закону, є справедливим і достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу зі змінами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 24 березня 2022 року у кримінальному провадженні №0000080, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 29.03.2022. по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України змінити у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про те, що речовий доказ керівництво з експлуатації кутової шліфувальної машини ТМ «Миасс» моделі УШМ 1080/125, яке знаходиться в матеріалах судового провадження повернути потерпілому ОСОБА_9 .
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду Касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.
Судді: