ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2581/22 Справа № 629/5405/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,, які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на ухвалу Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 17 серпня 2022 року про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лозова Харківської області, громадянина України, з вищою освітою, маючого на утриманні малолітню доньку, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 189, ч. 2 ст. 189 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Ухвалою Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 17 серпня 2022 року задоволено клопотання прокурора.
Продовжено обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 15.10.2022 року включно, без визначення застави.
При вирішенні питання щодо продовження запобіжного заходу, суд врахував, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою є обґрунтованим, відповідає особі обвинуваченого, характеру та тяжкості діянь, які йому інкримінуються, не надає можливості перешкоджання інтересам правосуддя, зокрема ухилятися від суду, незаконно впливати на свідків, ризики чого нікуди не зникли, є реальними та дійсними. На думку суду, обрання більш м`якого запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою, не забезпечить належної поведінки обвинуваченого ОСОБА_6 при розгляді кримінального провадження.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , просять скасувати ухвалу суду та постановити нову ухвалу якою відмовити у задоволенні вказаного клопотання прокурора обравши обвинуваченому запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою,- у вигляді домашнього арешту.
На думку адвокатів, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, та при розгляді справи судом не було прийнято до уваги те, що заявлене прокурором клопотання не містить підтвердження заявлених ним ризиків. Вважають, що підозра є необґрунтованою та в матеріалах справи є беззаперечні докази фальсифікації матеріалів кримінального провадження.
Вважають, що жоден з доказів кримінального провадження не доводить причетності ОСОБА_6 до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення. Підозра базується лише на показаннях потерпілого. Слідчий експеримент проведений з «нібито» підозрюваним через вісім місяців.
На думку апелянтів, судом, в порушення вимог ст.178 КПК України, в повній мірі не взято до уваги відомості щодо особи обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_6 має постійне місце проживання, одружений, має на утриманні малолітнього вина, він є єдиним годувальником в сім`ї. Зазначають, що дружина ОСОБА_6 - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , потребує медичної допомоги та хірургічного втручання. Має діагноз - хронічний тромбофлебіт глибоких він в стадії загострення правої гомілки (згідно до направлення судинного хірурга КЗОЗ «ОКЛ-ЦЕМД та МК»), та страждає на захворювання - гострий панкреатит та їй рекомендовано оперативне лікування. ОСОБА_6 з 2018 року є волонтером благодійного фонду «Благодійний фонд ОПОРА Україна», активно допомагає ветеранам, учасникам АТО та військовослужбовцям ЗСУ.
Адвокати зазначають, що в судовому засіданні 03.12.2021 року потерпілий ОСОБА_10 звернувся до суду з заявою про недоцільність продовження ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та вважав за необхідне змінити запобіжний захід на домашній арешт, а також про відсутність до обвинуваченого будь-яких претензії. В ході судового розгляду потерпілий ОСОБА_10 наголосив, що наразі не має будь-яких претензій до обвинуваченого ОСОБА_11 та вважає за необхідне змінити йому запобіжний захід, на менш обтяжливий. Дослідженні письмові докази та переглянуті додатки до протоколів НСРД, підтверджують необґрунтованість обвинувачення стосовно ОСОБА_6 , а матеріалами відеозаписів слідчих експериментів за участю потерпілого підтверджена відсутність застосування насильства, в тому числі і за допомогою ножа.
Крім цього зазначають, що судом не було взято до уваги довготривале перебування обвинуваченого під вартою, що суперечить практиці рішень ЄСПЛ.
Позиція учасників апеляційного перегляду.
В апеляційному суді ОСОБА_6 підтримав вимоги апеляційної скарги та просив обрати щодо обвинуваченого запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
Інші учасники апеляційного перегляду про дату, час та місце судового засідання були повідомлені належним чином, заяв про їх особисту участь або про поважність причин неприбуття до апеляційного суду не надходило у зв`язку з чим та на підставі ч. 4 ст. 422-1 КПК України апеляційний розгляд проведено у відсутність адвокатів та прокурора.
ОСОБА_6 не заперечував проти проведення судового засідання за відсутності адвокатів та прокурора.
Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, вислухавши думку ОСОБА_6 , обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 331 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.
Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.
За наслідками розгляду клопотання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати шістдесяти днів. До спливу строку дії запобіжного заходу суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.
Відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать зокрема про наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних засобів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Дослідивши матеріали провадження, перевіривши ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції не у повному обсязі дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону з огляду на таке.
Як видно з матеріалів контрольного провадження, в провадженні Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська перебуває кримінальне провадження №0000006 стосовно ОСОБА_6 за ч.ч. 1, 2 ст. 189 КК України та ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 189 КК України, розгляд якого не завершений.
Стосовно ОСОБА_6 було обрано ще з 23.07.2021 року запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строк якого неодноразово продовжувався.
В судовому засіданні суду першої інстанції прокурор, в порядку ст. 331 КПК України, заявив клопотання про продовження обвинуваченому ОСОБА_6 строку дії запобіжного заходу з підстав того, що на момент подання такого клопотання ризики, передбачені ст. 177 КПК України не зменшились та не перестали існувати.
Для прийняття законного та обґрунтованого рішення суд повинен був з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави та умови, за яких продовження строку тримання під вартою обвинуваченого є можливим.
Перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно вважав доведеними наявність ризику того, що обвинувачений ОСОБА_6 може переховуватись від суду, розуміючи відповідальність за інкриміновані йому кримінальні правопорушення.
В той же час, колегія суддів не може погодитись з висновками суду першої інстанції щодо наявності ризику, передбаченого п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, оскільки матеріали контрольного провадження не містять будь-яких підтверджень того, що обвинувачений ОСОБА_6 здійснював або намагався здійснити незаконний вплив на свідків чи потерпілого, з огляду на тривалість кримінального провадження, яке здійснюється більше ніж 1,5 року.
Більш того, потерпілий ОСОБА_10 вже був допитаний судом та пояснив, що не має претензій до ОСОБА_6 .. Сам обвинувачений пояснив в апеляційному суді про надуманість до ОСОБА_6 обвинувачення, та пояснив, що буде з`являтись до суду за викликами, аби доводити свою невинуватість в інкримінованих правопорушеннях.
Перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд не може погодитись з висновками суду першої інстанції, що прокурор в судовому засіданні довів, що застосування більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти встановленому ризику та забезпечити належну процесуальну поведінку обвинуваченого з огляду на таке.
Так, колегія суддів, зазначає, що районний суд не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має постійне місце мешкання та реєстрації, стійкі соціальні зв`язки, та є єдиним годувальником в родині, в якій знаходиться малолітня дитина, його дружина має хронічне захворювання - хронічний тромбофлебіт глибоких він в стадії загострення правої гомілки та хронічний панкреатит, що потребує відповідного лікування.
Крім зазначеного, апеляційний суд приймає думку потерпілого ОСОБА_10 про те, що він немає претензій морального та матеріального характеру до ОСОБА_6 ..
За таких обставин, апеляційний суд зазначає про можливість застосування до обвинуваченого більш м`якого запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту. Таке рішення апеляційного суду приймається з огляду також й на ту обставину, що співучасник кримінального правопорушення ОСОБА_6 не утримується під вартою, а сам ОСОБА_6 перебуває під дією вказаного запобіжного заходу досить тривалий час, понад півтора року, що суперечать вимогам ст. 5 Конвенції, та правовій позиції ЄСПЛ, а саме у рішенні від 12.01.2012 р. у справі «Тодоров проти України», відповідно до якої «для продовження тримання під вартою повинні бути винятково вагомі причини, при цьому тільки тяжкість вчиненого злочину, складність справи та серйозність обвинувачень не можуть вважатися достатніми причинами для тримання особи під вартою протягом досить тривалого строку».
Апеляційний суд наголошує, що відповідно до установленої практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`якими запобіжними заходами, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування кримінального правопорушення (наявність або відсутність спроб ухилятися від органів влади) поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків). Сама лише тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, хоча і є визначеним елементом при оцінці ризику ухилення від органу досудового розслідування та/або суду, однак не може бути достатньою підставою для законності тримання особи під вартою.
Таким чином, наданими матеріалами клопотання, а також прокурором в судовому засіданні в суді першої та апеляційної інстанціях не доведено обставини, передбачені ч. 3 ст. 176, ч. 1 ст. 183 та п. 3 ч. 1 ст. 194 КПК України, а саме, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, передбачених ч. 1 ст. 176 КПК України, не може запобігти доведеному під час судового розгляду ризику.
Відповідно до ч. 2 ст. 181 КПК України домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.
Апеляційний суд зазначає, що Європейський суд з прав людини, зокрема, у справі «Харченко проти України», № 40107/02, § 80, рішення від 10 лютого 2011 року, Суд зазначив, що при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обов`язково має бути розглянута можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу адвокатів , вказану ухвалу суду скасувати, постановити нову, якою клопотання прокурора ОСОБА_13 про продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_6 та застосувати до обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в період доби з 21:00 години до 06:00 години, за місцем його мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , строком до 15 жовтня 2022 року включно, з покладенням на нього обов`язки відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України.
Керуючись ст. ст. 303, 376, 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , - задовольнити.
Ухвалу Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 17 серпня 2022 року про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 189, ч. 2 ст. 189 КК України,, - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора ОСОБА_13 про продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Застосувати до обвинуваченого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в період доби з 21:00 години до 06:00 години, за місцем його мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , строком до 15 жовтня 2022 року включно.
Відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_6 наступні обов`язки:
- не відлучатися з місця фактичного проживання без дозволу прокурора або суду з 21:00 годин до 06:00 години;
- повідомляти прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;
- утримуватися від спілкування з потерпілими, свідками та з будь-якою особою, визначеною судом, або спілкуватися з ними із дотриманням умов, визначених судом;
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свої паспорти для виїзду за кордон та інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну;
- з`являтись до прокурора або суду за кожним викликом.
Звільнити обвинуваченого ОСОБА_6 з-під варти негайно.
Контроль за виконанням ухвали покласти на відділ поліції за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_6 .
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:
_____________ ____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4