Номер провадження: 11-сс/813/1121/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.08.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 08 серпня 2022 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, в рамках кримінального провадження №0000108, внесеному до ЄРДР 16.01.2022 року,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді від 08 серпня 2022 року було задоволено клопотання слідчого СВ ВП № 1 ОРУП №1 ГУНП України в Одеській області ОСОБА_9 та застосовано до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» строком на 60 днів, тобто до 06.10.2022 року.
Визначено розмір застави, як запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання підозрюваним ОСОБА_8 обов`язків, у розмірі 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 198 480 (сто дев`яносто вісім тисяч чотириста вісімдесят) гривень.
Рішення слідчого судді мотивоване наявністю обґрунтованої підозри за фактом можливого вчинення підозрюваним ОСОБА_8 , інкримінованого кримінального правопорушення, наявністю ризиків, передбачених п.п. 1,3,5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а застосування більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, у подальшому може вплинути на проведення повного та неупередженого розслідування кримінального провадження та не забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
На вказану ухвалу захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, в якій вказує на те, що оскаржена ухвала є незаконною та необґрунтованою, зокрема, захисник стверджує, що:
- пред`явлена підозра є необґрунтованою, оскільки доказів винуватості ОСОБА_8 у скоєнні кримінального злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, фактично немає;
- слідчим суддею не було прийнято до уваги міцні соціальні зв`язки підозрюваного, а саме: ОСОБА_8 має постійне місце проживання та малолітню дитину;

- слідчим суддею не взято до уваги дані, які характеризують особу підозрюваного, у відповідності до вимог ч. 1 ст. 178 КПК України
Посилаючись на викладене, захисник просить скасувати оскаржену ухвалу та постановити нову, якою змінити запобіжний захід підозрюваному ОСОБА_8 з тримання під вартою на домашній арешт у нічний час, зобов`язавши його знаходитись за місцем постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

Позиції учасників судового розгляду.
Захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , в апеляційній скарзі ставив питання щодо розгляду апеляційної скарги за участю підозрюваного ОСОБА_8 у режимі відеоконференції з ДУ «Одеський слідчий ізолятор».
Однак проведення судового засідання у режимі відеоконференції не вдалося, оскільки було відсутнє з`єднання з ДУ «Одеський слідчий ізолятор».
Для забезпечення швидкого та ефективного здійснення правосуддя, а також недопущення порушення прав підозрюваного та розумних строків апеляційного розгляду, враховуючи рекомендації Ради Суддів України від 02.03.2022 та наказу Голови Верховного Суду від 04.03.2022 щодо роботи судів в умовах воєнного стану, згідно з якими не можуть бути відкладними судові засідання, на яких має розглядатися питання про обрання або продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційний суд вважає за можливим та необхідним апеляційний розгляд провести за відсутності підозрюваного ОСОБА_8 , інтереси якого в суді апеляційної інстанції представлені його захисником ОСОБА_7 , який в свою чергу вважав можливим проводити розгляд справи за відсутності підозрюваного.
У судовому засіданні захисник підтримав доводи та вимоги поданої апеляційної скарги, просив скасувати оскаржену ухвалу та застосувати до обвинуваченого більш м`який запобіжний захід.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту та просив ухвалу залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши головуючого суддю, пояснення учасників процесу, перевіривши доводи апеляційної скарги та надані до клопотання слідчого матеріали, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Так, згідно з положеннями ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно з приписом п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

З клопотання слідчого вбачається, що у провадженні СВ ВП № 1 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області перебуває кримінальне провадження № 0000108, внесене до ЄРДР 16.01.2022року.

В рамках вказаного кримінального провадження 06.08.2022 року ОСОБА_8 було повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів.
Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21.04.2011, заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Не погоджуючись із доводами сторони захисту про необґрунтованість підозри, апеляційний суд наголошує на тому, що обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується долученими до клопотання матеріалами провадження, зокрема: протоколом огляду місця події від 16.01.2022 року, висновком експерта № СЕ-19/116-22/965 НЗПРАП від 22.04.2022 року, показами свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , протоколом огляду від 25.05.2022 року, протоколом обшуку від 05.08.2022 року.

На переконання апеляційного суду, вказані докази є достатніми для відповідних висновків по суті клопотання слідчого, тому апеляційний суд наголошує, що на даній стадії провадження, лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, для обрання відповідного запобіжного заходу підозрюваному.

Окрім того, апеляційний суд також враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

На думка апеляційного суду, зазначені у клопотанні обставини підозри, підтверджуються достатніми, на даному етапі розслідування доказами, і у висновках, які зробив орган досудового розслідування, чогось необґрунтованого чи довільного не встановлено. Встановлені факти та інформація можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що ОСОБА_8 , про підозру якого йдеться, міг вчинити кримінальне правопорушення, у вчиненні якого йому було повідомлено про підозру у кримінальному провадженні №0000108, внесеному до ЄРДР 16.01.2022року.

При цьому апеляційний суд відхиляє доводи сторони захисту щодо необґрунтованості підозри з причин, що додані слідчим до клопотання та у подальшому використані слідчою суддею для встановлення обґрунтованості підозри докази, не могли використовуватися, бо зібрані з порушенням правових приписів КПК України. Адже, на думку апеляційного суду, на досудовому розслідуванні визнання доказів недопустимими можливе лише у разі очевидної і явної їх недопустимості. При цьому висновок про очевидну і явну недопустимість певних доказів має бути категоричним, тобто він не може бути спростований матеріалами, які зібрані або можуть бути зібрані в процесі досудового розслідування. Водночас, оскільки збирання доказів здійснюється протягом усієї стадії досудового розслідування, то на момент вирішення питання про застосування запобіжного заходу саме на цій стадії кримінального провадження докази в повному обсязі не можуть бути зібрані та досліджені з причини надання до клопотання лише окремої їх частини.

Відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь можливості, що особа вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати досудовому розслідуванню та судовому розгляду або ж створить загрозу суспільству. При цьому КПК України не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.

Як вбачається з обґрунтованих висновків слідчого судді, викладених в мотивувальній частині ухвали, в даному кримінальному провадженні існують доведені органом досудового розслідування ризики, передбачені пунктами ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема, того, що підозрюваний ОСОБА_8 може переховуватись від органів досудового розслідування чи суду; незаконно впливати на свідків у кримінальному провадженні, а також вчинити інше кримінальне правопорушення, обумовлені наступним:

- ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, та розуміючи, що за вчинення інкримінованого кримінального правопорушення йому може бути призначене покарання у виді позбавлення волі на строк додесяти років з конфіскацією майна, останній, перебуваючи на волі, буде мати можливість переховуватись від органів слідства та суду з метою уникнення кримінальної відповідальності;
- враховуючи, що обґрунтованість підозри ОСОБА_8 в значній мірі підтверджується показаннями свідків, анкетні данні яких відомі підозрюваному, тому з урахуванням процедури, яка передбачена КПК України щодо отримання показань від осіб, які є свідками у кримінальному провадженні, а саме спочатку на стадії досудового розслідування показання отримуються шляхом допиту слідчим чи прокурором, а після направлення обвинувального акту до суду на стадії судового розгляду усно шляхом допиту особи в судовому засіданні (частини 1, 2 статті 23, стаття 224 КПК), апеляційний суд дійшов висновку, що вказані обставини зумовлюють можливість позапроцесуального впливу підозрюваним на свідків з метою уникнення кримінальної відповідальності;
- ОСОБА_8 , будучи особою працездатного віку, офіційно не працевлаштований, тобто не має постійного прибутку та стабільного джерела доходу, а з огляду на те, що інкримінований злочин, в якому обґрунтовано підозрюється останній, характеризується прямим умислом, а також наявністю спеціальної мети - збуту свідчить про те, що останній може вчинити інше аналогічне кримінальне правопорушення з метою збагачення.
- оцінюючи фактичні обставини справи, зокрема характер інкримінованого кримінального правопорушення, а самепоширення наркоманії і зростання злочинності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів набувають усе більших масштабів і стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей, свідчить про наявності конкретного суспільного інтересу, який, незважаючи на презумпцію невинуватості, превалює над принципом поваги до свободи особистості" (п. 79 рішення ЄСПЛ у справі "Харченко проти України" від 10 лютого 2011 року).
На думку апеляційного суду, встановлена в ухвалі слідчого судді наявність ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, відповідає фактичним обставинам справи, при розгляді апеляційної скарги не спростована, будь-яких доказів про зменшення або зникнення цих ризиків стороною захисту не надано.
Соціальні зв`язки підозрюваного апеляційний суд безумовно враховує, але постійне місце проживання та малолітня дитина не є таким беззаперечно стримуючими факторами, які би спростували існування ризиків можливого вчинення підозрюваним спроб ухилення від органів досудового слідства та суду, здійснення тиску на інших учасників судового провадження та перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином.
На переконання апеляційного суду, з огляду на встановлені в судовому засіданні ризики, більш м`який запобіжний захід не забезпечать належне виконання підозрюваним обов`язків. Окрім того, жодних розумних гарантій добросовісної поведінки ОСОБА_8 у випадку обрання більш м`якого запобіжного заходу на вказаній стадії кримінального процесу ані слідчому судді, ані апеляційному суду надано не було.
Застосування запобіжного заходу у вигляді застави, домашнього арешту та особистого зобов`язання є недоцільним, з огляду на м`якість, а також встановлені в судовому засіданні ризики, та не здатність забезпечити належне виконання підозрюваним обов`язків.
Таким чином, на думку апеляційного суду, в цьому випадку суспільний інтерес перебування підозрюваного під вартою, переважає особистий інтерес підозрюваного.
Апеляційний суд, звертає увагу, що в кожному випадку, як підкреслює Європейський суд з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.
Обставин, які б свідчили про те, що даний захід забезпечення кримінального провадження у вигляді тримання під вартою не виправдовує такий ступінь втручання у права і свободи обвинуваченого, апеляційним судом не встановлено та стороною захисту не доведено.
Матеріали справи не містять відомостей про обставини, які б унеможливлювали перебування обвинуваченого під вартою.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування ухвали слідчого судді, при апеляційному розгляді не встановлено.

Відповідно до приписів ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування ухвали слідчого судді немає.

Керуючись статями 176, 177, 178,182, 183, 194, 196,197 370-372, 376, 404, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд
постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м.Одеси від 08 серпня 2022 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, в рамках кримінального провадження №0000108, внесеному до ЄРДР 16.01.2022 року, залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3