Провадження № 1-кс/686/5949/22
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 липня 2022 року м. Хмельницький

Слідчий суддя Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , представника скаржника ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду скаргу адвоката ОСОБА_3 , подану в інтересах ОСОБА_4 на бездіяльність уповноважених осіб ТУ ДБР, розташованого в м. Хмельницькому, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, -

ВСТАНОВИВ:

Адвокат ОСОБА_3 звернулася до слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду із скаргою, поданою в інтересах ОСОБА_4 на бездіяльність уповноважених осіб ТУ ДБР, розташованого в м. Хмельницькому, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР

В обґрунтування скарги вказує, що 20.06.2022 подала до ТУ ДБР, розташованого в м. Хмельницькому заяву про вчинення посадовими особами ГУ ДПС у Хмельницькій області кримінальних правопорушень, передбачених ст. 190 ч. 2, ч. 2 ст. 189 КК України.

Однак, 01.07.2022 на адресу адвоката ОСОБА_3 надійшов лист ТУ ДБР, розташованого в м. Хмельницькому від 27.06.2022 про те, що із заяви не вбачається ознак кримінального правопорушення у діях посадових осіб ГУ ДПС у Хмельницькій області.

Просить зобов`язати уповноважену особу ТУ ДБР, розташованого в м. Хмельницькому внести до ЄРДР відомості за заявою ОСОБА_4 про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. 190 ч. 2, ч. 2 ст. 189 КК України.

Представник скаржника у судовому засіданні вимоги скарги підтримала у повному обсязі. Пояснила, що ОСОБА_4 оскаржувала вимогу про сплату заборгованості з єдиного внеску та пені до вищестоящого органу, однак у порядку адміністративного судочинства до суду ще не зверталася, вважаючи, що саме ТУ ДБР, розташованого в м. Хмельницькому має провести розслідування вказаного випадку.

Представник органу досудового розслідування, будучи належним чином повідомленим про дату та час розгляду скарги, у судове засідання не з`явився, однак згідно із ч. 3 ст. 306 КПК України це не є перешкодою для розгляду скарги.

Відповідно до положень ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та спосіб, передбачених цим Кодексом.

Зважаючи на ці положення закону та враховуючи принцип диспозитивності, слідчий суддя визнала можливим прийняти рішення по суті скарги у відсутності представника органу досудового розслідування, який не з`явився, на підставі наданих доказів.

Заслухавши думку представника скаржника, дослідивши матеріали справи, приходжу до висновку, що скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Із наданих сканокопій матеріалів перевірки за заявою ОСОБА_4 слідує, що 20.06.2022 р. остання звернувся до ТУ ДБР, розташованого в м. Хмельницькому із заявою про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. 190 ч. 2, ч. 2 ст. 189 КК України, яка була зареєстрована у ТУ ДБР, розташованого в м. Хмельницькому 21.06.2022 за № 685 зкп.

У заяві про злочин вказала, що 10.05.2022 отримала лист від Головного управління ДПС у Хмельницькій області із вимогою про сплату боргу (недоїмки) № Ф-544-23 від 21 лютого 2022 року, у якому зазначено, що станом на 31 січня 2022 року заборгованість зі сплати ОСОБА_4 єдиного внеску становить 21 227 грн. 14 коп., яку ГУ ДПС у Хмельницькій області відповідно до ст. 25 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» вимагає сплатити.

Отримавши документ ОСОБА_4 звернулась до Головного управління ДПС у Хмельницькій області із запитом про надання інформації від 15.05.2022 року, у якому повідомила керівництво Головного управління ДПС у Хмельницькій області про те, що 26.01.2017 року припинено фізичну особу-підприємця ОСОБА_4

24.05.2022 отримала відповідь № 35/ЗПІ/22-01-13-01-03-08 з інформацією про те, що згідно Інформаційної системи ДПСУ «Податковий блок» ОСОБА_4 перебувала на податковому обліку в ГУ ДПС у Хмельницькій області як ФОП з 06.04.2011 року по 26.01.2017 року, стан платника 11 (припинено, але не знято з обліку (КОР не пусті). Згідно рішення про застосування штрафних санкцій та нарахування пені за несплату або несвоєчасну сплату (несвоєчасне перерахування) ЄВ від 07.08.2017 № на суму 24008 грн. 17 коп. за період з 03.01.2013 року по 07.03.2017 року.

Як додатки до листа №35/ЗПІ/22-01-13-01-03-08 від 24.05.2022 року Головним управлінням ДПС у Хмельницькій області вкладено Рішення № 004559/22-01-24-08 про застосування штрафних санкцій та нарахування пені за несплату єдиного внеску від 21.04.2021 року, а також Вимогу про сплату боргу (недоїмки) від 16.06.2021 року №Ф-544-23.

Вказувала, що станом на 22.01.2019 всю заборгованість зі сплати єдиного соціального внеску ОСОБА_4 сплачено, навіть через органи державної виконавчої служби.

Зазначала, що у всіх надісланих Головним управлінням ДПС у Хмельницькій області вимогах вказано різні цифри та періоди стягнення: у вимозі про сплату боргу (недоїмки) № Ф-544-23 від 21.02.2022 року вказано, що заборгованість ОСОБА_4 складає 21 227 грн. 14 коп., період, за який відбувається стягнення, невідомий; у рішенні № 004559/22-01-24-08 від 21.04.2021 року вказано, що ОСОБА_4 нараховано пеню в розмірі 882 грн. 81 коп. за період з 31.10.2017 року по 22.12.2018 року; у вимозі про сплату боргу (недоїмки) № Ф544-23 від 16.06.2021 року вказано, що заборгованість ОСОБА_4 складає 1545 грн. 52 коп. - штраф та 21231 грн. 62 коп. - пеня, період не вказано.

Уважала, що у діях посадових осіб Головного управління ДПС у Хмельницькій області убачає склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.189, ч. 2 ст. 190 Кримінального кодексу України, оскільки відсутні підстави для таких нарахувань невідомої заборгованості зі сплати єдиного соціального внеску до особи, яка з початку 2019 року припинила підприємницьку діяльність.

Листом № 685 зкп/14-01-01-1258/2022 від 27.06.2022 за підписом керівника першого СВ (з дислокацію у м. Хмельницькому) ТУ ДБР, розташованого в м. Хмельницькому ОСОБА_5 адвокату ОСОБА_3 направлено відповідь, за змістом якої слідує, що із тексту заяви не убачається, що у діях посадових осіб Головного управління ДПС у Хмельницькій області наявні ознаки кримінальних правопорушень. У заяві наявне лише суб`єктивне бачення та незгода з діями посадових осіб Головного управління ДПС у Хмельницькій області, а тому підстав для внесення відомостей до ЄРДР не убачається.

Положеннями частини 1 ст. 24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно з пунктом 1 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні може бути оскаржена бездіяльність слідчого або прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення.

Відповідно до ч. 2 ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення затверджуються Генеральною прокуратурою України за погодженням з Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національним антикорупційним бюро України, органом, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

До Єдиного реєстру досудових розслідувань, зокрема, має бути внесено короткий виклад обставин про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела (ч. 5 ст. 214 КПК України).

Із цими приписами Кримінального процесуального закону кореспондуються викладені у п.2 Розділу ІІ Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженого наказом Генерального прокурора № 298 від 30.06.2020 норми, згідно з якими відомості про кримінальне правопорушення, викладені у заяві, повідомленні чи виявлені з іншого джерела, повинні відповідати вимогам пункту 4 частини п`ятої статті 214 КПК України, зокрема мати короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

Аналіз вищезазначених положень закону дає підстави для висновку, що реєстрації в Єдиному реєстрі досудових розслідувань підлягають не будь-які заяви чи повідомлення, а лише ті, які містять достатні відомості про кримінальне правопорушення та можуть об`єктивно свідчити про вчинення особою такого кримінального правопорушення. Такими даними є фактичне існування доказів, що підтверджує реальність конкретної події злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину). Якщо у заяві чи повідомленні таких даних немає, то вони не можуть вважатися такими, що повинні бути обов`язково внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Це слугує гарантією для кожної особи від необґрунтованого обвинувачення та процесуального примусу.

Відповідно до висновку, що викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі № 818/1526/18 у межах процедури оскарження бездіяльності слідчого щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви, слідчий суддя з`ясовує обставини та мотиви, з яких слідчий або прокурор дійшов висновку про відсутність підстав для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, чим саме обґрунтоване невнесення відповідних відомостей до ЄРДР, та вирішує питання про наявність або відсутність правових підстав для зобов`язання слідчого або прокурора внести інформацію про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

У своїй постанові від 16.05.2019 Верховний Суд у складі колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду (справа № 761/20985/18, провадження № 51-8007км18) вказав: «...положеннями ст. 3 КПК визначено, що кримінальне провадження це досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність. Досудове розслідування - це стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується, серед іншого, закриттям кримінального провадження. Якщо не було події кримінального правопорушення або в діях особи немає складу кримінального правопорушення, то за таких обставин кримінальне провадження не може бути розпочато. А якщо через помилку чи з інших причин таке провадження було розпочато, то воно негайно має бути припинено і з позиції вимог правопорядку, і з огляду дотримання інтересів всіх учасників правовідносин.....».

Отже ініціювати процедуру кримінального переслідування та застосувати державний механізм для здійснення досудового розслідування доцільно лише у випадку, коли наявні підстави вважати, що було вчинено кримінальне правопорушення. Безпідставне відкриття кримінального провадження є недопустимим і може порушувати права конкретних осіб, відносно яких таке провадження ініційоване, та є неефективним з точки зору використання державних ресурсів.

Так, п. 2 ч. 1 розділу ІІ «Порядок формування та ведення Реєстру» Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженого наказом Генерального прокурора № 298 від 30.06.2020 визначено, що відомості про кримінальне правопорушення, викладені у заяві, повідомленні чи виявлені з іншого джерела, повинні відповідати вимогам п. 4 ч. 5 ст. 214 КПК України, зокрема мати короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

Інформацією про кримінальне правопорушення є обставини та конкретні факти, викладені у заяві особи про вчинення кримінального правопорушення, які містять ознаки складу кримінального правопорушення та можуть бути перевірені у кримінально-процесуальному порядку. Такими даними є фактичне існування доказів, що підтверджує реальність конкретної події злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину). Вказане слугує гарантією для кожної особи від необґрунтованого обвинувачення та процесуального примусу.

Предметом судового контролю слідчого судді може бути лише бездіяльність слідчого чи прокурора щодо невнесення відомостей до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, тобто саме заява чи повідомлення про кримінальне правопорушення є передумовою для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР та для початку досудового розслідування в кримінальному провадженні.

Згідно із ч. 1 ст. 11 КК України кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.

Частина 1 ст. 189 КК України встановлює кримінальну відповідальність за вимогу передачі чужого майна чи права на майно або вчинення будь-яких дій майнового характеру з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами, обмеження прав, свобод або законних інтересів цих осіб, пошкодження чи знищення їхнього майна або майна, що перебуває в їхньому віданні чи під охороною, або розголошення відомостей, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці (вимагання).

Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони є спосіб вимагання - погроза насильства над потерпілим чи його близькими родичами, обмеження прав, свобод або законних інтересів цих осіб, пошкодження чи знищення їхнього майна або майна, що перебуває в їхньому віданні чи під охороною, або розголошення відомостей, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці (вимагання).

Кримінально-караним є також заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (ч. 1 ст. 190 КК України).

Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховання певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Відповідно, обов`язковою умовою визнання обману чи зловживання довірою ознакою об`єктивної сторони шахрайства є використання його для заволодіння майном чи придбання права на майно. Вказане відповідає висновку, викладеному постанові ВС у справі № 755/10138/16-к від 24 вересня 2020.

На думку слідчого судді, заява адвоката ОСОБА_3 про вчинення працівниками Головного управління ДПС у Хмельницькій області злочинів не містить конкретних фактичних даних, які б свідчили про існування обставин, що дають підстави для кваліфікації їх дій за відповідними статтями Кримінального кодексу України, оскільки зводиться до незгоди із прийнятим посадовими особами Головного управління ДПС у Хмельницькій області рішеннями про застосування штрафних санкцій та нарахованою пенею за несплату єдиного внеску.

Однак, у разі незгоди із вимогою Головного управління ДПС у Хмельницькій області про сплату заборгованості із сплати єдиного внеску, штрафу чи пені, зокрема підставою його прийняття, розміром заборгованості чи періодом її нарахування, вказане рішення суб`єкта владних повноважень може бути оскаржене в адміністративному порядку, де і оцінюватиметься на предмет правомірності та підставності його прийняття.

У заяві ж ОСОБА_4 , яка була подана адвокатом ОСОБА_3 , не викладено жодних обставини, що свідчать про вчинення працівниками Головного управління ДПС у Хмельницькій області кримінальних правопорушень, які би полягали у вимозі передачі чужого майна чи права на майно із висловленням погроз насильства над потерпілим чи його близькими родичами, обмеження прав, свобод або законних інтересів цих осіб, пошкодження чи знищення їхнього майна або майна, що перебуває в їхньому віданні чи під охороною, або розголошення відомостей, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці. Також відсутні ознаки, які вказують на обставини заволодіння працівниками Головного управління ДПС у Хмельницькій області чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою з наміром його подальшого привласнення.

З огляду на викладене, представник органу досудового розслідування обґрунтовано відмовив адвокату ОСОБА_3 у внесенні відповідних відомостей до ЄРДР.

А тому у задоволенні скарги слід відмовити.

Керуючись статтями 214, 303- 307, 309, 376 КПК України, слідчий суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні скарги адвоката ОСОБА_3 , поданій в інтересах ОСОБА_4 на бездіяльність уповноважених осіб ТУ ДБР, розташованого в м. Хмельницькому, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР відмовити.

Ухвала може бути оскаржена до Хмельницького апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її проголошення.

Повний текст ухвали оголошено 11.07.2022.

Слідчий суддя