Справа № 441/93/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/505/22 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2022 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 441/93/22 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дроздовичі Городоцького району Львівської області, який проживає за адресою АДРЕСА_1 ,

за ч. 1 ст. 125 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 на вирок Городоцького районного суду Львівської області від 19 травня 2022 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Городоцького районного суду Львівської області від 19 травня 2022 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, та йому призначено покарання у виді 200 годин громадських робіт.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 05.01.2022 о 16 год. 00 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за місцем свого проживання, в будинку АДРЕСА_1 , у сварці із потерпілим ОСОБА_8 , кулаком правої руки наніс йому удар в обличчя, внаслідок чого умисно спричинив синець в лівій очній ділянці, що відноситься до легкого тілесного ушкодження.
На вирок суду прокурор ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду щодо ОСОБА_5 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, та призначити йому покарання у виді 200 годин громадських робіт; на підставі ст.ст. 71, 72 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Городоцького районного суду від 12.01.2021 у виді 1 року обмеження волі, перевівши 200 годин громадських робіт у 25 днів обмеження волі, та остаточно визначити ОСОБА_5 покарання у виді 1 року 25 днів обмеження волі.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ст.ст. 71,72 КК України, а вирок ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Апелянт звертає увагу на те, що ОСОБА_5 раніше судимий вироком Городоцького районного суду Львівської області від 12.01.2021 за вчинення злочину, передбаченого ст. 126-1 КК України, та засуджений до покарання у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном 1 рік, а нове кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 125 КК України, згідно із оскаржуваним вироком, ОСОБА_5 вчинив 05.01.2022, тобто під час іспитового строку, який відповідно до вимог ч. 1 ст. 165 КВК України обчислюється з моменту проголошення вироку - тобто з 12.01.2021.
Вважає, що судом безпідставно не застосовано до ОСОБА_5 положення ст.ст. 71,72 КК України. Натомість суд в обґрунтування свого рішення безпідставно послався на правовий висновок об`єднаної палати Верховного Суду від 06.12.2021 у справі № 243/7758/20, який у даному випадку не підлягає застосуванню. Вказаний правовий висновок виключає застосування ст. 71 КК України у разі відсутності у особи на момент призначення покарання за новим вироком невідбутої частини покарання. Зазначає, що у ОСОБА_5 , у зв`язку із вчиненням ним злочину під час іспитового строку, на момент ухвалення нового вироку від 19.05.2022 була невідбута частина покарання, якою вважається покарання, від якого особа була звільнена з випробуванням. Відповідно, на час ухвалення вироку від 19.05.2022 для застосування ст. 71 КК України були наявні 2 обов`язкові умови, на які вказує об`єднана палата Верховного Суду у постанові від 06.12.2021, а саме момент вчинення нового кримінального правопорушення після постановления попереднього вироку та наявність невідбутої частити покарання за попереднім вироком.
Прокурор ОСОБА_7 у суді апеляційної інстанції підтримав доводи апеляційної скарги, просить таку задовольнити.
Потерпілий ОСОБА_8 не заперечував проти доводів апеляційної скарги прокурора.
Обвинувачений ОСОБА_5 апеляційну скаргу прокурора заперечив.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, потерпілого ОСОБА_8 , думку обвинуваченого ОСОБА_5 щодо законності судового рішення, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Апеляційний суд переглядає вирок у межах апеляційної скарги відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.
Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 125 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопоршення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим і вмотивованим.
Разом з тим, при перевірці кримінального провадження апеляційний суд встановив, що твердження прокурора про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно з ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст.ст. 71, 72 КК України, тобто за сукупністю вироків.
Відповідно до п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003, виходячи зі змісту ч. 3 ст.78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину, суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.
При цьому, невідбутою частиною покарання за попереднім вироком, відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання», треба вважати покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням.
Як встановлено апеляційним судом ОСОБА_5 раніше судимий вироком Городоцького районного суду Львівської області від 12.01.2021 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України, та засуджений до покарання у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном 1 рік.
Нове кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 125 КК України, згідно із оскаржуваним вироком, ОСОБА_5 вчинив 05.01.2022, тобто під час іспитового строку, який відповідно до вимог ч. 1 ст. 165 КВК України обчислюється з моменту проголошення вироку - тобто з 12.01.2021.
Також слід звернути увагу, що ухвалою Городоцького районного суду Львівської області від 31.01.2022 відмовлено у задоволенні подання начальника Львівського районного сектору № 1 філії Державної установи «Центр пробації» у Львівській області ОСОБА_10 про звільнення від відбування покарання ОСОБА_5 у зв`язку із вчиненням ним кримінального правопорушення під час іспитового строку.
З огляду на вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення під час іспитового строку, на час ухвалення вироку від 19.05.2022 у нього залишалась невідбутим покарання за вироком від 12.01.2021 у виді 1 року обмеження волі, від відбування якого ОСОБА_5 було звільнено з випробуванням.
Отже, має місце порушення ОСОБА_5 умов іспитового строку, відтак йому слід на підставі ст. 71 КК України визначити остаточне шляхом приєднання повністю невідбутого покарання за вироком Городоцького районного суду Львівської області від 21 січня 2021 року до покарання за даним вироком.
При цьому колегія суддів враховує, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України одному дню обмеження волі або арешту відповідають вісім годин громадських робіт, а тому 200 годинами громадських робіт відповідають 25 днів обмеження волі.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції безпідставно послався на правовий висновок об`єднаної палати Верховного Суду від 06.12.2021 у справі № 243/7758/20, який у даному випадку не підлягає застосуванню.
Вказаний правовий висновок виключає застосування ст. 71 КК України у разі відсутності у особи на момент призначення покарання за новим вироком невідбутої частини покарання.
Натомість у ОСОБА_5 , у зв`язку із вчиненням ним злочину під час іспитового строку, на момент ухвалення нового вироку від 19.05.2022 була невідбута частина покарання, якою вважається покарання, від якого особа була звільнена з випробуванням.
Відповідно, на час ухвалення вироку від 19.05.2022 для застосування ст. 71 КК України були наявні 2 обов`язкові умови, на які вказує об`єднана палата Верховного Суду у постанові від 06.12.2021, а саме: момент вчинення нового кримінального правопорушення після постановлення попереднього вироку та наявність невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Таким чином, судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ст.ст. 71,72 КК України.
Згідно з п.4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
З огляду на викладене апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню з ухваленням апеляційним судом свого вироку.
У решті вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Городоцького районного суду Львівської області від 19 травня 2022 року щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання скасувати.

Визнати ОСОБА_5 винним за ч. 1 ст. 125 КК України та призначити йому покарання у виді 200 годин громадських робіт.

На підставі ст. 71, ст. 72 КК України приєднати повністю невідбуте покарання за вироком Городоцького районного суду Львівської області від 21 січня 2021 року та визначити ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 1 року 25 днів обмеження волі.

У решті вирок залишити без зміни.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4