Номер провадження: 11-кп/813/620/22
Справа № 513/738/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.09.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону ОСОБА_9 на ухвалу Саратського райсуду Одеської області від 02.11.2021, якою в кримінальному провадженні №0000040 від 27.08.2020:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Городниця Новоград-Волинського р-ну Житомирської обл., громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;
- звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 408 КК України у зв`язку із закінченням строків давності,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Оскаржуваною ухвалою суду 1-ої інстанції задоволено клопотання захисника ОСОБА_8 та звільнено ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 408 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 закрито на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

В подальшому, ухвалою Саратського райсуду Одеської області від 03.11.2021 було виправлено описку у мотивувальній частині ухвали суду від 02.11.2021 та вирішено вважати правильним у 42 та 44 абзаці мотивувальної частини число та місяць «28 серпня».

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 408 КК України, зокрема, у тому, що він, будучи військовослужбовцем військової служби за призивом під час мобілізації та проходячи військову службу на посаді старшого механіка-водія 1 мотопіхотного відділення 3 мотопіхотного взводу 1 мотопіхотної роти НОМЕР_1 окремого мотопіхотного батальйону військової частини (далі в/ч) польова пошта НОМЕР_2 (в/ч НОМЕР_3 ), у військовому званні «старший сержант», в порушення вимог ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, діючі умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою ухилення від військової служби, о 08 год. 12.12.2014 не з`явився без поважних причин з відпустки на службу до в/ч польова пошта НОМЕР_2 (в/ч НОМЕР_3 ), яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , та ухилявся від виконання обов`язків військової служби до 26.07.2021.

Стороною обвинувачення дії ОСОБА_10 були кваліфіковані за ч. 1 ст. 408 КК України за кваліфікуючими ознаками: дезертирство, тобто нез`явлення на службу з відпустки, з метою ухилитися від військової служби.

Мотивуючи своє рішення, суд 1-ої інстанції зазначив, що злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , є триваючим, починається з моменту нез`явлення на службу, тобто з 12.12.2014, протиправні дії обвинуваченого носили триваючий характер та вважаються завершеними не пізніше 28.08.2015, тобто у строк, передбачений п. 6 Указу Президента України №15 «Про часткову мобілізацію», що свідчить про те, що з дня вчинення злочину минуло понад 5 років, тому закінчились строки давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор Білгород-Дністровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону ОСОБА_9 не погодився із оскаржуваною ухвалою, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність внаслідок невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження з огляду на наступне:

-поза увагою суду залишилось те, що, відповідно до ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу в/ч, натомість, як вбачається із повідомлення в/ч НОМЕР_3 №937 від 22.10.2021 гр. України ОСОБА_7 станом на 22.10.2021 зі списків особового складу в/ч НОМЕР_3 не виключений, що також підтверджується витягом з наказу командира в/ч НОМЕР_3 №34-РС від 27.08.2020;

- здійснюючи посилання на судову практику, зокрема, постанову Верховного Суду від 13.06.2018 у справі №381/2299/15-а, суд залишив поза увагою те, що в даному випадку наявні ключові відмінності в обставинах справи ОСОБА_7 та розглянутої Верховним Судом, зокрема, в кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 наявна лише підстава для його звільнення Указ Президента від 14.01.2015 №15 «Про часткову мобілізацію», проте самого юридично значимого для вказаного кримінального провадження факту звільнення з військової служби (наказу про звільнення з військової служби та виключення зі списків частини) не відбулось внаслідок вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч. 1 ст. 408 КК України.

За таких обставин, прокурор ОСОБА_9 зауважує, що вчинений ОСОБА_7 злочин, передбачений ч. 1 ст. 408 КК України є триваючим та його вчинення було фактично припинено останнім лише 26.07.2021 після з`явлення із зізнанням до органу досудового розслідування, на підставі чого прокурор просить ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд в суді 1-ої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_11 , який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз оскаржуваної ухвали дає підстави дійти висновку про те, що вказане судове рішення вищевикладеним вимогам кримінального процесуального закону не відповідає з огляду на наступне.

Так, відповідно до положень ст. 44 КК України, особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом.

Згідно із ч. 1 ст. 286 КПК України звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, здійснюються судом.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

Так, ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні 12.12.2014 триваючого злочину, передбаченого ч. 1 ст. 408 КК України.

Диспозиція інкримінованого ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 408 КК України встановлює кримінальну відповідальність за дезертирство за кваліфікуючою ознакою нез`явлення на службу з відпустки, з метою ухилитися від військової служби.

Злочин, вчинення якого інкримінується ОСОБА_7 (дезертирство) є триваючим кримінальним правопорушенням та починається з моменту нез`явлення особи на службу з відпустки, тобто з 12.12.2014. Моментом ж закінчення даного злочину є повернення дезертира до місця служби, прибуття до органів влади із явкою з повинною, затримання, тощо. Для закінченого складу цього злочину не має значення тривалість ухилення військовослужбовця від військової служби.

При цьому, передбачений ст. 49 КК України строк давності притягнення до кримінальної відповідальності щодо триваючих злочинів обчислюється з дня фактичного припинення дії або бездіяльності з волі або поза волею особи (наприклад, з дня з`явлення із зізнанням, затримання, тощо) або з часу настання події, яка трансформує поведінку особи в незлочинну.

В даному випадку, погоджуючись із доводами сторони обвинувачення, апеляційний суд констатує, що судом 1-ої інстанції невірно було визначено момент закінчення вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 триваючого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 408 КК України.

Так, відповідно до мотивувальної частини оскаржуваної ухвали, моментом закінчення вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 408 КК України визначив строк не пізніше 28.08.2015, тобто строк, передбачений п. 6 Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» №15 від 14.01.2015 (далі Указ), відповідно до якого Міністерству оборони України, Міністерству внутрішніх справ України, Службі безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України було доручено провести звільнення військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» №303 від 17.03.2014, у визначені терміни, але не пізніше ніж за 10 діб до закінчення однорічного строку їх перебування на військовій службі.

Проте з таким висновком судом 1-ої інстанції погодитись неможливо, оскільки ОСОБА_7 був призваний на військову службу за призовом під час мобілізації лише 06.09.2014 (а.с. 53) та проходив військову службу у в.ч. польова пошта НОМЕР_2 (в/ч НОМЕР_3 ) старшим механіком водій 1-го мотопіхотного відділення 3-го мотопіхотного взводу 1 мотопіхотної роти 18 окремого мотопіхотного батальону, тобто станом на 28.08.2015 обвинувачений ОСОБА_7 не перебував на військовій службі протягом одного року.

Окрім того, Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закон) визначено поняття початку та закінчення військової служби.

Так, ч. 3 ст. 24 зазначеного Закону визначає, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Погоджуючись із твердженнями прокурора, апеляційний суд наголошує на тому, що, відповідно до повідомлення начальника в/ч НОМЕР_3 ОСОБА_12 за вих. №937 від 22.10.2021, гр. ОСОБА_7 станом на 22.10.2021 зі списків особового складу в/ч НОМЕР_3 , де він проходив військову службу за призовом під час мобілізації, виключений не був, останньому було призупинено військову службу з 27.08.2020 на підставі ч. 2 ст. 24 вищевказаного Закону (а.с. 50).

Окрім того, до зазначеного повідомлення було долучено витяг із наказу командира в/ч НОМЕР_3 №34-РС від 27.08.2020 (а.с. 51), відповідно до якого старшого сержанта ОСОБА_7 було увільнено від займаної посади та призупинено військову службу останнього від 27.08.2020 у зв`язку із самовільним залишенням в/ч.

На підставі аналізу вищевикладеного, колегія суддів доходить висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_7 на момент розгляду судом 1-ої інстанції 02.11.2021 клопотання сторони захисту про звільнення останнього від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності не закінчив проходження військової служби у розумінні ст. 24 Закону.

За таких обставин, висновок суду щодо моменту закінчення вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 408 КК України саме не пізніше 28.08.2015, тобто у строк, передбачений п. 6 Указу, є вочевидь помилковим, оскільки видання Президентом України указу про мобілізацію в даному випадку виступає лише підставою для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від проходження військової служби, в той час як дійсним юридично значущим фактом є саме звільнення та виключення особи зі списків особового складу військовослужбовців в/ч (закінчення проходження військової служби), яке б в даному випадку автоматично трансформувало його поведінку в незлочинну.

Натомість, обвинувачений ОСОБА_7 не був звільнений з військової служби та 26.07.2021 самостійно з`явився до орагану досудового розслідування із зізнанням, що, на переконання апеляційного суду, і є моментом закінчення вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 408 КК України.

На підставі викладеного, апеляційний суд вважає, що строк давності притягнення до кримінальної відповідальності в даному випадку щодо триваючого злочину, передбаченого ч. 1 ст. 408 КК України відраховується саме з моменту припинення бездіяльності з`явлення обвинуваченого ОСОБА_7 із зізнанням, тобто з 26.07.2021, у зв`язку із чим та з огляду на положення ст. 49 КК України, такий строк не є закінченим.

Підсумовуючи все вищевикладене, апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції, задовольняючи клопотання сторони захисту та звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, дійшов помилкового висновку щодо закінчення строків давності притягнення до відповідальності в зазначеному кримінальному провадженні №0000040 за ознаками вчинення триваючого злочину, передбаченого ч. 1 ст. 408 КК України, чим допустив невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Водночас, заслуговують на увагу посилання сторони обвинувачення на недоречність врахування під час ухвалення оскаржуваного судового рішення судової практики, зокрема, постанови Верховного Суду від 13.06.2018 у справі №381/2299/15-а, оскільки зазначена постанова винесена в порядку адміністративного судочинства, стосується позову про визнання протиправними дій військового комісара, що полягали у звільненні особи з військової служби, не має жодного відношення до кримінального судочинства та не може бути застосована в даному випадку у зв`язку із тим, що обставини згаданих справ суттєво відрізняються.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді 1-ої інстанції.

Пункти 2 та 4 ч. 1 ст. 409 КПК України визначають, що підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

При цьому, статтею 415 КПК України передбачено вичерпний перелік підстав для призначення нового судового розгляді в суді 1-ої інстанції, серед яких не має допущених судом 1-ої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 408 КК України невідповідностей висновків фактичним обставинам провадження.

Частиною 6 ст. 9 КПК України передбачено, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

До таких засад, зокрема, відносяться доступ до правосуддя, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 КПК України, кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Приписами ч. 6 ст. 22 КПК України визначено, що суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відтак, вищезазначені допущені судом 1-ої інстанції порушення вимог закону не можуть бути усунені під час апеляційного розгляду кримінального провадження, тому в даному випадку суд апеляційної інстанції вважає за можливе, на підставі аналогії закону, застосувати положення ст.ст. 415-416 КПК України та призначити новий розгляд кримінального провадження №0000040 стосовно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 408 КК України в суді 1-ої істанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового провадження.

На підставі викладеного, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала скасуванню, із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді 1-ої інстанції зі стадії підготового провадження в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 24, 285-288, 314, 315, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону ОСОБА_9 задовольнити.

Ухвалу Саратського райсуду Одеської області від 02.11.2021, якою в кримінальному провадженні №0000040 від 27.08.2020 звільнено ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 408 КК України у зв`язку із закінченням строків давності скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження №0000040 від 27.08.2020 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 408 КК України в Саратському райсуді Одеської обл. зі стадії підготового провадження в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4