Справа № 341/653/22
Провадження № 11-кп/4808/416/22
Категорія ч.4 ст.185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2022 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000054 за апеляційною скаргою заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Галицького районного суду Івано-Франківської області від 05 липня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гута Богуславського району Київської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та із застосуванням положень ст. 69 КК України призначено йому покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробовуванням строком на два роки.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід обраний ухвалою слідчого судді від 17.05.2022 року у вигляді тримання під вартою скасовано, звільнивши обвинуваченого ОСОБА_8 з під варти негайно.

Термін перебування під вартою ОСОБА_8 з 15.05.2022 року по 05.07.2022 року зараховано у строк призначеного покарання із розрахунку день за день.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Судом першої інстанції встановлено, що 15.05.2022 о 10 годині 55 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні магазину «Економ», що знаходиться у с. Дубівці, Дубовецької територіальної громади Івано-Франківського району Івано-Франківської області по вул. Івана Франка, 2, побачив на поличці перед касою мобільний телефон марки «Redmi Note 9», зеленого кольору, який декількома хвилинами раніше забула малолітня ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка, придбавши необхідний товар і залишивши на поличці вказану сумочку з своїми особистими речами, вийшла на вулицю. Побачивши вказаний мобільний телефон, ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що даний предмет належить комусь із відвідувачів магазину та розуміючи, що ця особа може повернутися за виявленою ним річчю, щоб поновити контроль над своїм майном, вирішив таємно його викрасти. Для приведення свого злочинного наміру до виконання, ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, переконавшись, що поруч нікого з покупців та працівників торгового закладу немає і за його діями ніхто не спостерігає, непомітно для присутніх у приміщенні осіб, діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав належний малолітній ОСОБА_11 мобільний телефон марки «Redmi Note 9», зеленого кольору, IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 , вартість якого відповідно до висновку експерта могла становити 3950,00 гривень із сім-картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_3 , вартістю 100 гривень без залишку коштів на рахунку, у силіконовому чохлі світло-коричневого кольору, вартість якого відповідно до висновку експерта могла становити 53,00 гривень. З викраденим мобільним телефоном ОСОБА_8 покинув місце вчинення кримінального правопорушення та у подальшому розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв малолітній потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 4103,00 гривень.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 скоїв злочин передбачений ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану.

В апеляційній скарзі заступник керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_10 просив скасувати вирок Галицького районного суду Івано-Франківської області від 05 липня 2022 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного судом покарання з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 3 роки. В решті вирок залишити без змін.

Зокрема, прокурор посилається на те, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8 із застосуванням положень ст. 69 КК України та звільняючи його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, фактично послався на одні і ті ж обставини, що є недопустимим. Вважає, що наявність обставин, які пом`якшують покарання, з врахуванням даних про особу обвинуваченого, не давали суду підстав для призначення покарання із одночасним застосуванням положень статей 69, 75 КК України. Крім того вважає, що призначене обвинуваченому покарання є незаконним та несправедливим внаслідок м`якості, та суперечить вимогам ст. 65 КК України, оскільки буде недостатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги, просив вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому більш суворе покарання, із застосуванням положень ст. 75 КК України;

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник заперечили проти поданої апеляційної скарги, просили вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Розгляд кримінального провадження проводився в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, відповідно фактичні обставини вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, доведеність його вини та кваліфікація дій за ч. 4 ст. 185 КК України у поданій апеляційній скарзі не оспорюється і апеляційним судом не перевіряється.

Перевіряючи вирок суду в частині справедливості призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що посилання прокурора на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та безпідставне застосування вимог ст.69 КК України при призначенні покарання, ґрунтуються на законі.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Постановою Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

У кожному випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті Особливої частини КК України або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Зі змісту мотивувальної частини вироку вбачається, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного, особу обвинуваченого, його відношення до скоєного, обставини, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Зокрема, обставами, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 у відповідності до ч.1 ст. 66 КК України суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку.

Із врахуванням зазначених обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також враховуючи особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності, повністю визнав вину у скоєному, позитивно характеризується, має хворого батька пенсіонера, не перебуває на обліку у психіатра та нарколога, його поведінку під час та після вчинення кримінального правопорушення (усвідомив наслідки своєї поведінки, його негативне відношення до скоєного після вчинення злочину, розкаяння у вчиненому), думку потерпілої, позицію сторони обвинувачення, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст. 185 КК України, із застосуванням положень ст. ст. 69, 75 КК України.

Таким чином суд, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України та звільняючи його від відбування такого покарання на підставі ст. 75 КК України, послався на одні і ті самі обставини, які пом`якшують покарання, що не відповідає вимогам кримінального закону. Одночасне застосування двох різних інститутів, пов`язаних із пом`якшенням покарання та звільненням особи від відбуття за вчинення тяжкого злочину, повинно мати достатні та вагомі підстави для застосування кожного з них.

Так, відповідно до правових висновків Верховного Суду, зазначених у постанові від 19.02.2020 по справі № 466/4884/15-к, призначаючи покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України та звільняючи особу від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, врахування судом тих самих обставин є недопустимим та призводить до неправильного застосуванню закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання більш м`яке, ніж передбачене санкцією ч.4 ст. 185 КК України, всупереч вимогам ст.69 КК України, не навів достатніх мотивів прийняття такого рішення, не зазначив яким чином, визнані судом у вироку обставини, які пом`якшують покарання істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів та перебувають в такому співвідношенні одна з одною, щоб можна було впевнено стверджувати про доцільність призначення обвинуваченому покарання більш м`якого, ніж передбачено законом.

Колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання із застосуванням ст.69 КК України не є необхідними та достатніми для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі винного і є несправедливим внаслідок м`якості.

Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України однією із підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Частина 1 статті 421 КПК України визначає, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати суворіше покарання, тільки у випадку, якщо за цими підставами апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий або його представник.

Колегія суддів, вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому вирок суду в цій частині підлягає скасуванню, з постановленням нового вироку.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким, обставини вчинення злочину, особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, повністю визнав вину у скоєному, позитивно характеризується, має хворого батька пенсіонера, не перебуває на обліку у психіатра та нарколога, його поведінку під час та після вчинення кримінального правопорушення,усвідомив наслідки своєї поведінки, його негативне відношення до скоєного після вчинення злочину, розкаяння у вчиненому.

У відповідності до вимог ст.66 КК України колегія суддів визнає обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку.

Колегія суддів вважає, що у відповідності до вимог ст.67 КК України відсутні обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_8 .

Враховуючи вищезазначені обставини, у їх сукупності, колегія суддів вважає що ОСОБА_8 необхідно призначити покарання в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, яке буде справедливим та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливо без реального відбування покарання.

Так, враховуючи тяжкість злочину, особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, повністю визнав вину у скоєному, позитивно характеризується, має хворого батька пенсіонера, не перебуває на обліку у психіатра та нарколога, його негативне відношення до скоєного після вчинення злочину, розкаяння у вчиненому та вищевказані обставини, які пом`якшують покарання, колегія суддів вважає можливим виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, але в умовах належного контролю за його поведінкою та виконанням покладених на нього обов`язків і застосування до нього вимог ст.ст. 75, 76 КК України.

На думку колегії суддів, призначене покарання з подальшим звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк один рік є справедливим та законним з врахуванням всіх фактичних обставин в кримінальному провадженні у їх сукупності, таким, що відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів звертає увагу, що звільнення від відбування покарання з випробуванням полягає у звільненні засудженого від основного покарання за умови, що він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Так, відповідно до ст. 78 КК України якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчиняє правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.

За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції необхідно скасувати у частині призначеного покарання та ухвалити у цій частині новий вирок.

Керуючись ст.ст.370, 374, 404, 405, 407, 409, 418, 420, 421 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Галицького районного суду Івано-Франківської області від 05 липня 2022 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначення покарання та постановити новий вирок.

Визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від основного покарання у виді позбавлення волі, призначеного за цим вироком, з випробуванням, за умови, що протягом 1 (одного) року іспитового строку він не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок Галицького районного суду Івано-Франківської області від 05 липня 2022 року залишити без змін.

Вирок Колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5