Провадження № 11-кп/4808/23/22
Категорія ч.3 ст. 309КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2022 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду у складі:

головуючого-судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря с/з ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську справу за апеляційну скаргу( даді АС) заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_10 , на вирок Івано-Франківського міського суду від 08 листопада 2021 року, щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309 , ч.3 ст.309 Кримінального кодексу України (далі КК), -

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Івано-Франківська, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , з вищою освітою, працюючий кур`єром у ФОП ОСОБА_11 , одружений, згідно ст.89 КК раніше не судимий українець, громадянин України, -

визнаний виннуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.309, ч.1 ст.309 КК, та призначено йому покарання:

-за ч.3 ст.309 КК позбавлення волі на строк п`ять років;

- за ч.1 ст.309 КК - арешт на строк шість місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК визначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ст.75 КК звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю три роки.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 та п.2 ч.3 ст.76 КК покладено на ОСОБА_8 відповідні обов`язки.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 у виді застави - до набрання вироком законної сили залишено без змін. Після набрання вироком законної сили заставу у розмірі 113 500 грн, що внесена 03.08.2021 року за ОСОБА_8 - повернути заставодавцю ОСОБА_12 .

Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави - 2745 грн 88 коп процесуальних витрат у кримінальному провадженні за проведення судових експертиз: № СЕ-19/109-21/9088- НЗПРАП від 02.09.2021року; № СЕ-19/109-21/8346 - НЗПРАП від 30.07.2021 року; № СЕ-19/109-21/9094-НЗПРАП від 31.08.2021 року.

Арешт, накладений ухвалами слідчих суддів Івано-Франківського міського суду від 04.08.2021 на речі, які було вилучено 29.07.2021 під час огляду місця події, а саме за адресою: м. Івано-Франківськ, вул. Івана Павла ІІ, 17 та парковки ТЦ «Метро», що по вул. Вовчинецька, 225М в м. Івано-Франківську (а.с.32-35) - до вступу вироку в законну силу залишено без змін, після набрання вироком законної сили скасувати.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до положень Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

ОСОБА_8 вчинив незаконне придбання, зберігання психотропної речовини в особливо великих розмірах без мети збуту; незаконне придбання, зберігання психотропної речовин без мети збуту.

Кримінальні правопорушення вчинено за таких обставин.

ОСОБА_8 при невстановлених часі, місці та обставинах незаконно придбав два окремі пакети типу «зіп» із вмістом кристалічної прозорої речовини, ззовні схожої на наркотичну, які незаконно зберігав у багажному відділенні свого автомобіля без мети збуту.

Так, 29.07.2021 року приблизно о 14 год. 00 хв. на парковці ТЦ «Метро», що знаходиться за адресою: м. Івано-Франківськ, вул. Вовчинецька, 225М, працівниками УБН в Івано-Франківській області ДБН НП України біля транспортного засобу марки «Volkswaden passat», номерний знак НОМЕР_1 , було зупинено ОСОБА_8 , при спілкуванні з яким останній повідомив, що в багажному відділенні його транспортного засобу містяться психотропні речовини.

Цього ж дня, в період часу з 16 год 00 хв по 18 год 15 хв за вищевказаною адресою, в ході проведення огляду місця події, усвідомлюючи неможливість продовження протиправної діяльності, пов`язаної з незаконним придбанням та зберіганням без мети збуту особливо небезпечної психотропної речовини, ОСОБА_8 добровільно видав працівникам поліції два окремі пакети типу «зіп» із вмістом кристалічної прозорої речовини, ззовні схожої на наркотичну, яка згідно висновку експерта № СЕ-19/109-21/9088- НЗПРАП від 02.09.2021 року містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентанол-1-он) в кількості 1296,03 грама.

Окрім цього, з одного із пакетів типу «зіп» було відібрано контрольний зразок кристалічної прозорої речовини, ззовні схожої на наркотичну, яка згідно висновку експерта № СЕ-19/109-21/8346 - НЗПРАП від 30.07.2021 року містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP (1-феніл-2піролідин-1-ілпентанол1-он) в кількості 4,1278 грама. Загальна кількість вилученої у ОСОБА_8 особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентанол-1-он) становить 1300,1578 грама, що відповідно до наказу МОЗ № 188 від 01.08.2000 року відноситься до особливо великих розмірів.

Окрім цього, ОСОБА_8 при невстановлених часі, місці та обставинах незаконно придбав полімерний «зіп» пакет із невідомою речовиною білого кольору, ззовні схожу на наркотичну, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, яку зберігав у своєму гаманці, без мети збуту.

29.07.2021 року в період часу з 16 год 00 хв до 18 год 15 хв за вищевказаною адресою в ході проведення огляду місця події, усвідомлюючи неможливість продовження протиправної діяльності, пов`язаної з незаконним придбанням та зберіганням без мети збуту, психотропної речовини, ОСОБА_8 добровільно видав працівникам поліції полімерний «зіп» пакет із невідомою речовиною білого кольору, ззовні схожу на наркотичну, яка згідно висновку експерта № СЕ-19/109-21/9094-НЗПРАП від 31.08.2021 року містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін в кількості 0,2174 грама.

У АС прокурор вважає вирок таким, що підлягає скасуванню , з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення обвинуваченому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вироком суду ОСОБА_8 помилково двічі призначено покарання , всупереч ст. 33 КК та судової практики, оскільки в даному випадку відсутня сукупність злочинів .

Крім того, судом при призначенні покарання ОСОБА_8 безпідставно застосовано положення ст.75 КК та звільнено його від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк - 3 роки.

Просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.3 ст.309 КК у виді позбавлення волі строком на 5 років, без застосування положення ст.75 цього ж Кодексу.

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_3 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які вважають вирок законним та обгрунтованним та просили відмовити в задоволенні АС прокурора; пояснення прокурора ОСОБА_7 , який підтримав вимоги поданої АС заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_10 та просив її задовольнити; перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що АС не підлягає до задоволення.

Відповідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

На думку колегії суддів, цих вимог закону суд першої інстанції дотримався в повній мірі .

Так, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК , і учасниками судового провадження не оспорюється.

Доводи прокурора про порушення судом першої інстанції норм матеріального права при кваліфікації дій ОСОБА_8 та призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачено тільки за ч. 3 ст. 309 КК , колегія суддів вважає необгрунтованими.

Відповідно до ст. 33 КК та п.п. 7,8,9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї Особливої частини Кодексу , за жоден з яких її не було засуджено.

За змістом ч. 2 ст. 33 КК підлягають окремій кваліфікації злочини, що утворюють сукупність. З урахуванням положень ч. 1 ст. 33 КК це правило застосовується і тоді, коли особа вчинила декілька тотожних злочинів, які утворюють повторність, але перший із них не має кваліфікуючих ознак.

Відповідно до п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року № 7, за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 КК , покарання призначається у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.

За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Згідно з п.21 Постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26.04.2002 «Про судову практику у справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» суд при вирішенні питання про кваліфікацію дій винного повинен мати на увазі, що коли предметом злочину є наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги різних видів, розмір цих засобів ( речови) визначається виходячи з їх загальної кількості. Якщо ж поряд із такими засобами чи речовинами предметом злочину був щей прекурсор, неприпустимо об`єднувати їх кількість із кількості останнього. Можна складати лише кількість прекурсорів різних видів.

При визначенні сумарної кількості наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів слід дотримуватись наступної методики:

- визначити, яку частку від відповідного розміру (значний, великий або особливо великий розмір) становить кількість кожного із видів досліджуваних наркотичних засобів або психотропних речовин;

- скласти ці частки;

- якщо сумарна кількість перевищує 1, то досліджувані предмети можуть бути визнані як у великих або особливо великих розмірах.

ОСОБА_8 визнаний виним , що придбав та зберігав два окремі пакети типу «зіп» із вмістом кристалічної прозорої речовини, яка містить особливо небезпечну психотропну речовину , обіг якої заборонено PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентанол-1-он) становить 1300,1578 грама, що відповідно до наказу МОЗ № 188 від 01.08.2000 року відноситься до особливо великих розмірів. Крім цього, ОСОБА_8 при невстановлених досудовим розслідуванням часі, місці та обставинах незаконно придбав та зберігав пакет із речовиною білого кольору, яка містить психотропнк речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін в кількості 0,2174 грама, без мети збуту.

Отже , суд першої інстанції вірно кваліфікував діяння ОСОБА_8 (як реальна сукупність), адже два кримінальних діяння вчиненні в різний час, з різних джерел отримані наркотичні речовини, а виявлення (29.07.2021 року у багажнику автомобіля марки «Volkswaden passat», на парковці ТЦ «Метро» в м.Івано-Франківську ) кримінвальні правопорушення в один час не дає підстав кваліфікувати злочини, вважаючи їх як ідальну скукупність.

Реальна сукупність має місце, коли особа в різний час кількома діями вчинила два або більше кримінальних правопорушення.

Таким чином, кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.1 та 3 ст.309 КК є правильною.

Вирішуючи питання про покарання ОСОБА_8 з урахуванням доводів АС прокурора, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, що регламентовані ст. 65 КК, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Положення ч. 1 ст. 75 КК передбачають, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

За змістом даної норми закону, при вирішенні питання про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання повинні бути враховані та оцінені в сукупності всі встановлені і доведені обставини, що мають значення для прийняття такого рішення та воно повинно бути належним чином вмотивовано судом.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання зі звільненням від його відбування, на підставі ст. 75 КК , суд першої інстанції наведених вимог закону дотримався в повній мірі.

Суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_8 раніше не судимий, його молодий вік, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, що на обліку лікарів нарколога та психіатра КНП «ПОК ЦПЗ ІФ ОР» та КНП «ПНЦ ІФ ОР» не перебуває; досудову доповідь про обвинуваченого, позицію прокурора, що просив призначити обвинуваченому покарання за вчинені кримінальні правопорушення, передбачені ч.3 ст.309 КК у виді позбавлення волі та ч.1 ст.309 КК у виді арешту, а на підставі ст.70 КК остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Крім цього, запропонував застосувати положення ст.75 КК та звільнити його від основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на іспитовий строк 3 роки.

Колегія суддів, вважає, що позиція прокурора викладена в АС є суперечливою, позаяк в суді першої інстанції обвинувач просив суд призначити ОСОБА_8 покарання за вчинені кримінальні правопорушення, передбачені ч.3 ст.309 КК у виді позбавлення волі та ч.1 ст.309 КК у виді арешту, на підставі ст.70 КК, остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст.75 КК звільнити його від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на іспитовий строк 3 роки. З такою позицією суд погодився, а саме як з кваліфікацією неправомірних дій, так із застосуванням положення ст.75. Колегія суддів, розцініює позицію сторони обвинувачення не послідовною та суперечливою.

З урахуванням обставин кримінальних правопорушень та обставин, що пом`якшують покарання, суд призначив покарання за неправомірні дії ОСОБА_8 відповідно до санкції за інкриміновані злочини та підставно застосував положення ст.75,76 КК.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про законність, обґрунтованість і належну вмотивованість оскаржуваного вироку, який зміні чи скасуванню не підлягає.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_10 - залишити без задоволення, а вирок Івано-Франківського міського суду від 08 листопада 2021 року, щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309 , ч.3 ст.309 КК - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий: ОСОБА_3

Судді : ОСОБА_5

ОСОБА_4