Справа № 463/3964/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/7/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 травня 2022 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження про обвинувачення
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_9
представника потерпілого ОСОБА_10

за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 захисника обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 19 листопада 2021 року, -

встановила:

вироком Личаківського районного суду м. Львова від 19 листопада 2021 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнано винним у скоєнні злочину передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.
Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 рахувати з дня прибуття і постановки засудженого на облік у виправному центрі.
Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 на користь ОСОБА_9 (місце проживання: АДРЕСА_2 ) відшкодування завданої моральної шкоди в розмірі 100000 (сто тисяч) грн.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно вироку, ОСОБА_6 19 грудня 2019 року приблизно о 19 год. 30 хв., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , поблизу ринку «Радіоринок», умисно, з метою завдання невизначеної шкоди здоров`ю потерпілого ОСОБА_9 , лівою ногою наніс ОСОБА_9 , який присів на зігнутих ногах, один удар в ділянку обличчя, а саме нижньої щелепи. Внаслідок нанесеного удару ОСОБА_9 спричинено тілесні ушкодження у вигляді травматичного зламу кута нижньої щелепи зліва зі зміщенням, травматичного зламу ментальної ділянки справа, травматичної адентії 4-го зуба нижньої щелепи справа, які відносяться до тілесного ушкодження середнього ступеня тяжкості.
На вирок суду адвокат ОСОБА_8 захисник обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КПК України, - закрити у зв`язку із відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що з метою встановлення дійсних обставин кримінального провадження з приводу способу нанесення тілесних ушкоджень та черговості їх утворення, а також спроможності механізму заподіяння, повідомлених обвинуваченим, потерпілим та свідками, існували обґрунтовані підстави для призначення судово-медичної експертизи. Між тим, суд всупереч очевидній необхідності проведення такої процесуальної дії, в задоволенні клопотання - відмовив.

Судом не враховано, що протоколи проведення слідчого експерименту з ОСОБА_6 та ОСОБА_11 в матеріалах кримінального провадження - відсутні, а орган досудового розслідування ніколи не призначав та не викликав зазначених осіб для проведення такої слідчої дії.
На думку захисника, заподіяння ОСОБА_6 тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 було наслідком необхідної оборони, що полягала у захисті від групи осіб у кількості трьох чоловіків (у т.ч. ОСОБА_9 ), які вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 296 КК України.
Обставини спричинення конфлікту та бійки потерпілим ОСОБА_9 підтверджуються показаннями обвинуваченого ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
Судом не взято до уваги копії заяв ОСОБА_6 та ОСОБА_11 про вчинення щодо них кримінальних правопорушень, передбачених ст. 296 КК України, а також відповідних витягів з ЄРДР.
Звертає увагу, що потерпілий ОСОБА_9 не зміг пояснити причин, з яких його знайомий ОСОБА_13 , а потім і він сам, підійшов до незнайомих людей ( ОСОБА_6 та ОСОБА_11 ) з якими не було будь-яких конфліктів, які до цього самостійно не звертались та не підходили до компанії потерпілого.
Зі слів обвинуваченого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_11 , вони неодноразово завдавали удари по обличчю ОСОБА_9 в ході бійки кулаками і ліктями.
Зі слів потерпілого ОСОБА_9 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 неодноразово завдавали йому удари по обличчю, голові та тулубу, після чого він присів та спльовував кров. Зі слів потерпілого, в подальшому ОСОБА_6 начебто завдав йому удар, від якого відбувся перелом щелепи.
Згідно показань ОСОБА_6 , найсильніших ударів потерпілому ОСОБА_9 він завдав під час бійки, внаслідок чого міг відбутись перелом щелепи, або від ударів ОСОБА_11 .
Вважає, що таким чином, в даному випадку судом помилково не застосовано ст. 36 КК України до обставин, які вказують на необхідну оборону обвинуваченого.
Зазначає, що судом не враховано та не встановлено обставин, за яких відбулось кримінальне правопорушення, зокрема: обвинувачений ОСОБА_6 та потерпілий ОСОБА_9 до події не були знайомі; обвинувачений ОСОБА_6 та потерпілий ОСОБА_9 до події не мали жодних відносин та суперечок; обвинувачений ОСОБА_6 та потерпілий ОСОБА_9 знаходились на істотній відстані 50 м один від одного; обвинувачений ОСОБА_6 чи ОСОБА_11 , будучи на відстані 50 м, до потерпілого ОСОБА_9 чи його знайомих самостійно не звертались та не підходили; потерпілий ОСОБА_9 з власної ініціативи підійшов до ОСОБА_6 та ОСОБА_11 ; потерпілий ОСОБА_9 не зміг пояснити мотивів своєї поведінки та повідомити достовірні обставини, з яких причин ОСОБА_13 та він підійшли до ОСОБА_6 та ОСОБА_11 . Тобто, в даному випадку існували підстави для критичної оцінки показань потерпілого ОСОБА_9 .
Підкреслює, що в обґрунтування вироку суд послався на відеозапис з камери відеоспостереження, розташованої поруч з магазином на АДРЕСА_3 , зокрема, відеофайл «DOWNLOAD 4700 1047 4», записаний на цифровий носій «CD - RW».

Наголошує, що вперше про зазначений відеозапис в матеріалах досудового розслідування згадується в Протоколі огляду предметів від 30.12.2019. Будь-які інші процесуальні документи, які б підтверджували походження відеозапису, спосіб отримання, місце вилучення, суб`єкта, у власності якого перебуває відеокамера та оригінал відеозапису, в матеріалах кримінального провадження - відсутні. Запит слідчого про витребування вказаного доказу та відповідь відповідного суб`єкта про надання такого доказу в матеріалах кримінального провадження відсутні. Ухвала свідчого судді про надання тимчасового доступу сервера (носія інформації) відповідної відеокамери та відповідний протокол тимчасового доступу в матеріалах кримінального провадження відсутні.

В даному випадку оригінал відеозапису «DOWNLOAD_4700_1047_4» на автентичному носії в матеріалах кримінального провадження, в тому числі, в матеріалах досудового розслідування - відсутній. Окрім цього, будь-яких процесуальних документів, які б свідчили про виготовлення дубліката відеозапису «DOWNLOAD_4700_1047_4» із залученням спеціаліста, державним обвинувачем не надано. У зв`язку із цим, зазначений відеозапис є недопустимим доказом, а посилання на нього у вироку є незаконним.
Судом не враховано, що в даному випадку моральна шкода потерпілому ОСОБА_9 була завдана внаслідок конфлікту та бійки, що були розпочаті самим ОСОБА_9 разом із іншими особами. Саме потерпілий ОСОБА_9 перший завдав удар ОСОБА_16 , після чого відбулась бійка між потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_6 . Таким чином, заподіяна моральна шкода є наслідком протиправних дій самого потерпілого ОСОБА_9 .
Наполягає, що заявлений потерпілим розмір відшкодування моральної шкоди в сумі 100 000 грн. є очевидно завищеним, суперечить вимогам розумності і справедливості, та не відповідає меті не компенсації завданої моральної шкоди, а призведе до збагачення потерпілого.
Враховуючи той факт, що саме потерпілий ОСОБА_9 розпочав конфлікт та бійку, зважаючи на можливість відновлення попереднього становища потерпілого, а також усталену судову практику у справах про стягнення відшкодування моральної шкоди за тілесні ушкодження середньої тяжкості, розумним і справедливим відшкодуванням моральної шкоди є грошова сума у розмірі не більше 3 000 грн.
На апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 захисника обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 19 листопада 2021 року потерпілий ОСОБА_9 подав заперечення, просить таку залишити без задоволення, а вирок Личаківського районного суду м. Львова від 19 листопада 2021 року без змін.
11 квітня 2022 року обвинувачений ОСОБА_6 подав клопотанняпро зміну вимог апеляційної скарги в яких просить вирок Личаківського районного суду м. Львова від 19.11.2021 - змінити: на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання. Цивільний позов потерпілого задовольнити частково: стягнути з нього на користь ОСОБА_9 відшкодування моральної шкоди в розмірі 50 000 грн. В решті вирок залишити без змін.
05 травня 2022 року потерпілий ОСОБА_9 подав клопотання про відмову від обвинувачення та закриття кримінального провадження, в якому просив прийняти його відмову від обвинувачення по кримінальному провадженні №0002938 по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 підтримали клопотання потерпілого ОСОБА_9 та просили закрити кримінальне провадження у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення.
Прокурор зазначив, що відмова потерпілих від обвинувачення є безумовною підставою для закриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, а тому не заперечує проти задоволення даних заяв.
Заслухавши доповідь судді, виступ учасників кримінального провадження, які підтримали подане потерпілим клопотання, колегія суддів вважає, що клопотання потерпілого ОСОБА_9 слід задоволити з таких підстав.
Частиною 4 статті 26 КПК України передбачено, що кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається лише на підставі заяви потерпілого. Відмова потерпілого, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представника від обвинувачення є безумовною підставою для закриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.
Відповідно до п.1 ч. 1 ст. 477 КПК України кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, передбачених, зокрема, статтею 125 (умисне легке тілесне ушкодження).
Згідно з п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо потерпілий відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.
05 травня 2022 року потерпілий ОСОБА_9 подав клопотання про відмову від обвинувачення та закриття кримінального провадження, в якому просив прийняти його відмову від обвинувачення по кримінальному провадженні №0002938 по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України.
Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Із урахуванням викладеного, переконавшись у добровільності позиції потерпілого ОСОБА_9 , колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про необхідність скасування вироку Личаківського районного суду м. Львова від 19 листопада 2021 року із закриттям кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України, із підстав, передбачених п.7 ч.1 ст.284 КПК України.
Керуючись ст.ст. 284, 404, 407, 419, 477, КПК України, колегія суддів,

постановила:

клопотання потерпілого ОСОБА_9 про закриття кримінального провадження № 0002938 відносно ОСОБА_6 за ч.1 ст. 122 КК України у зв`язку з відмовою від обвинувачення задоволити.
Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 19 листопада 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати.
Кримінальне провадження № 0002938 по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч.1 ст. 122 КК України закрити на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Ухвала набирає законної сили з моменту постановлення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4