ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 686/7481/19

Провадження № 11-кп/4820/636/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Хмельницького апеляційного суду в режимі відеоконференції судове провадження за клопотанням прокурора про продовження стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кам`янець-Подільський, Хмельницької області, громадянина України, українця, тимчасово непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: - вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду 13.01.2011 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 189 КК України до 4 років позбавлення волі; 02.04.2011 року ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області вирок змінено та призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі; звільненого від відбування покарання 04.06.2013 року умовно-достроково на 2 місяці 26 днів,-

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.4 ст.190 КК України, запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, -

ВСТАНОВИЛА:

В провадженні Хмельницького апеляційного суду перебуває судове провадження № 0000290 за апеляційними скаргами ОСОБА_6 та його захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05 травня 2020 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі; за ч.4 ст.190 КК України до покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна крім житла. В силу ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією усього майна крім житла. ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинувачені за ч.3 ст.358, ч.4 ст.358 КК України та виправдано його, оскільки не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 30.03.2022 року - вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05.05.2020 року відносно ОСОБА_6 залишено без змін.
Постановою Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 19.07.2022 року ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 30.03.2022 року щодо ОСОБА_6 , скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Вироком суду встановлено, що ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з корисливим мотивом та з метою заволодіння чужим майном, 10.05.2018 року шляхом зловживання довірою ОСОБА_10 заволодів грошовими коштами останньої в сумі 10000 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ становить 262190 грн., а 16.01.2019 року шляхом обману - грошовими коштами ОСОБА_11 в особливо великих розмірах, а саме в сумі 1540000 грн. за наступних обставин.

Так, на початку травня 2018 року, будучи знайомим із потерпілою ОСОБА_10 та знаючи про її наміри придбати комерційне приміщення в ТЦ «Luxury», що за адресою: м. Хмельницький, вул. Проскурівська, 74А, ОСОБА_6 , діючи з метою заволодіння грошовими коштами останньої, зловживаючи її довірою, запропонував їй допомогу у придбанні зазначеного приміщення за заниженою ціною, не маючи при цьому на меті виконувати взяті на себе такі зобов`язання. Довіряючи ОСОБА_12 та погодившись у зв`язку з цим з його пропозицією, ОСОБА_10 10.05.2018 року біля 16 год. 00 хв. поблизу ресторану «Три Медведі», що по вул. Лісогринівецькій в м. Хмельницькому, передала ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 10000 доларів США, що згідно офіційної довідки НБУ станом на 10.05.2018 становить 262190 грн. Отримавши від ОСОБА_10 вказані грошові кошти, ОСОБА_6 розпорядився ними на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_10 значної матеріальної шкоди на загальну суму 262190 грн.

09.01.2019 року близько 14 години в телефонному режимі ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_11 завідомо неправдиву інформацію про ніби то наявні в нього тютюнові вироби для електронного нагрівання марки «HEETS» у кількості 80 ящиків.

16.01.2019 року близько 16:00 години ОСОБА_11 заздалегідь домовившись із ОСОБА_6 про купівлю вказаних виробів, за що мав сплатити грошові кошти у сумі 1540000 гривень, приїхав у АДРЕСА_3 зустрівся із ОСОБА_6 , який заздалегідь не маючи на меті виконувати взяті на себе зобов`язання по передачі товару, оскільки насправді ніколи не володів тютюновими виробами для електронного нагрівання марки «HEETS» та вони, за вказівкою останнього, поїхали до офісного приміщення, що розташовувалось по АДРЕСА_4 для перерахунку грошових коштів за купівлю тютюнових виробів.

Тоді ж, перебуваючи поблизу вказаного приміщення ОСОБА_6 , діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, повторно, з корисливих мотивів, шляхом обману, під приводом перерахування грошових коштів для подальшого продажу тютюнових виробів для електронного нагрівання марки «HEETS» у кількості 80 ящиків, заволодів грошовими коштами ОСОБА_11 у розмірі 1 540 000 гривень, які потерпілий особисто та добровільно передав в руки ОСОБА_6 , після чого останній одразу ж зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись в подальшому вказаним майном на власний розсуд.

Вказаними умисними діями ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_13 завдано майнову шкоду в особливо великому розмірі на загальну суму 1540000 гривень.

Заслухавши доповідача, прокурора, який прохав задовольнити клопотання, обвинуваченого та захисників, які вважали, що в задоволенні клопотання прокурора необхідно відмовити, та заявили клопотання про зміну запобіжного заходу на домашній арешт, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи клопотань, колегія суддів вважає, що клопотання прокурора підлягає задоволенню, а в задоволенні клопотання захисту необхідно відмовити, з наступних підстав.

У відповідності до статті 29 Конституції України, ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Статтею 21 Конституції України встановлено, що усі люди вільні і рівні у своїй гідності та правах.

Відповідно до ч. 3 ст. 377 КПК України, якщо обвинуваченого, який тримається під вартою, засуджено до позбавлення волі, суд лише у виняткових випадках з урахуванням особи та обставин, встановлених під час кримінального провадження, має право змінити йому запобіжний захід до набрання вироком законної сили на такий, що не пов`язаний з триманням під вартою та звільнити такого обвинуваченого з-під варти.

Для того, щоб відповідати вимогам законності, тримання під вартою повинно здійснюватися «відповідно до процедури, передбаченої законом». Це означає, що тримання під вартою має відповідати матеріальним і процесуальним нормам національного права (чи міжнародного права, коли це доречно, (рішення ЄСПЛ Medvedyev and Others v. France (Медвєдєв та інші проти Франції).

Позбавлення волі повинно здійснюватися «після» засудження. При цьому, поняття «після» означає не тільки те, що ув`язнення повинно відбуватися після винесення обвинувального вироку з точки зору часу: крім того, ув`язнення повинно бути результатом, наслідком засудження, залежати від чи здійснюватися в силу обвинувального вироку (рішення ЄСПЛ Van Droogenbroeck v. Belgium (Ван Дрогенбрук проти Бельгії), Weeks v. the United Kingdom (Уікс проти Сполученого Королівства), M. v. Germany (М. проти Німеччини). Іншими словами, повинен існувати достатній причинно-наслідковий зв`язок між засудженням та відповідним позбавленням волі (рішення ЄСПЛ Monnell and Morris v. the United Kingdom (Моннел та Морріс проти Сполученого Королівства), M. v. Germany (М. проти Німеччини).

При визначенні строку тримання під вартою в очікуванні суду, відповідно до статті 5 параграфа 3 Конвенції, період, який слід враховувати, починається в день затримання обвинуваченого і закінчується в день винесення вироку, навіть, якщо його винесено тільки судом першої інстанції (рішення Solmaz v. Turkey (Солмаз проти Туреччини), Kalashnikov v. Russia (Калашніков проти Росії), Wemhoff v. Germany (Вемхофф проти Німеччини).

У силу суттєвого зв`язку між статтею 5 параграфа 3 Конвенції та параграфом 1 (с) цієї статті, особа, засуджена в першій інстанції, не може розглядатися як особа взята під варту «з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення», як зазначено в останньому положенні, але знаходиться у стані, забезпеченому статтею 5 параграфа 1(а), яка санкціонує позбавлення волі «після засудження компетентним судом» (рішення - Belevitskiy v. Russia (Белевицький проти Росії), Piotr Baranowski v. Poland (Пьотр Барановський проти Польщі), Gorski v. Poland (Горський проти Польщі).

Друга частина статті 5 параграфа 3 не надає суду вибору між тим, щоб притягнути обвинуваченого до суду у розумний строк або дарувати йому тимчасове звільнення до суду. До засудження обвинувачений повинен вважатися невинним, і мета такого положення полягає передусім у забезпеченні умовного звільнення, якщо продовження його затримання більше не є обґрунтованим.

Тому безперервне тримання під вартою у конкретному випадку може бути виправдане тільки за наявності дійсної необхідності захисту суспільних інтересів, яка, незважаючи на презумпцію невинуватості, має переважне значення порівняно з вимогою -поваги до особистої свободи відповідно до статті 5 Конвенції.

У даному кримінальному провадженні на теперішній час наявний такий конкретний суспільний інтерес.

Суд, з огляду на принцип презумпції невинуватості, вивчає всі факти, що свідчать на користь або проти існування необхідності захисту суспільних інтересів, яка б виправдовувала відступ від принципу поваги до особистої свободи за статтею 5 Конвенції.

Необхідно встановити, чи продовжували інші підстави, наведені раніше судом, виправдовувати позбавлення волі, чи були ці підстави «доречними» та «достатніми».

Таким чином, апеляційний суд зобов`язаний переглядати правомірність попереднього ув`язнення особи, яка чекає суду, з метою забезпечення її звільнення, коли обставини більше не виправдовують продовження тримання під вартою. Питання розумності терміну тримання під вартою не може бути оцінене абстрактно, але повинне оцінюватися в кожному конкретному випадку відповідно до його особливостей, бо немає встановлених строків, застосовних до кожної справи (McKay v. the United Kingdom (Маккей проти Сполученого Королівства), Bykov v. Russia (Биков проти Росії), Idalov v. Russia (Ідалов проти Росії), Labita v. Italy (Лабіта проти Італії), Kudla v. Poland (Кудла проти Польщі).

Аргументи на користь і проти звільнення не можуть бути «загальними та абстрактними» (Boicenco v. Moldova (Бойченко проти Молдови), Khudoyorov v. Russia (Худойоров проти Росії), але повинні стосуватись специфічних фактів і особистих обставин заявника, які виправдовують його тримання під вартою (Aleksanyan v. Russia (Алексанян проти Россії).

Прецедентне право Конвенції сформулювало чотири базових причини для відмови у звільненні : а) ризик того, що підсудний не з`явиться в судове засідання; б) ризик того, що підсудний вживатиме заходів для запобігання відправленню правосуддя; в) скоїть інші правопорушення; г) стане причиною порушення громадського порядку (Tiron v. Romania (Тирон проти Румунії), Smirnova v. Russia (Смирнова проти Росії), Piruzyan v. Armenia (Пірузян проти Вірменії).

Згідно зі статтею 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

Крім того, колегія суддів, зазначає, що мета застосування запобіжного заходу після проголошення вироку та до набрання ним законної сили дещо відрізняється від мети під час досудового розслідування та судового провадження.

Після проголошення вироку запобіжний захід скоріше відіграє роль забезпечення виконання покарання, запобігання спробам втечі обвинуваченого та ухилення від відбування призначеного покарання, вчинення нових злочинів, а також як захід забезпечення належної процесуальної поведінки під час гіпотетично можливого (в разі подання обвинуваченим апеляційної скарги) провадження з перегляду судового рішення в апеляційному порядку.

Частина 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) передбачає вичерпний перелік підстав обмеження гарантій права на свободу та особисту недоторканність.

У пунктах 46, 47 рішення у справі «Руслан Яковенко проти України», заява № 5425/11, рішення від 4 червня 2015 року, Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) чітко розмежував підстави обмеження гарантій, встановлених статтею 5 Конвенції.

Попереднє ув`язнення у розумінні положень Конвенції закінчується зі встановленням вини та призначенням покарання судом першої інстанції.

Підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції, з моменту оголошення вироку судом першої інстанції, навіть якщо він ще не набрав законної сили і його можна оскаржити. У зв`язку з цим, словосполучення «після засудження» не може тлумачитися як таке, що обмежується вироком, який набрав законної сили, оскільки це виключатиме випадки затримання під час судового засідання осіб, яких за результатами судового розгляду було засуджено і які на такий судовий розгляд з`явилися, ще будучи вільними, незалежно від доступних їм засобів юридичного захисту (див. рішення у справі «Вемгофф проти Німеччини» (Wemhoff v. Germany), від 27 червня 1968 року, С. 23, п. 9, Series А № 7).

Відповідно до пункту 4 статті 5 Конвенції кожен, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, має право ініціювати провадження, в ході якого суд без зволікання встановлює законність затримання і приймає рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

Починаючи з дати постановлення вироку (навіть якщо лише судом першої інстанції), підсудний перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції.

Згідно з практикою ЄСПЛ у такому випадку судовий контроль за позбавленням свободи, що вимагається згідно з пунктом 4 статті 5 Конвенції, вважається вже інкорпорованим у постановлений вирок та призначене покарання (справа «Руслан Якловенко проти України», п. 32).

Вирішуючи питання щодо наявності ризиків, колегія суддів дійшла висновку про те, що існує ризик переховування обвинуваченого ОСОБА_6 від суду, зважаючи на засудження обвинуваченого судом першої інстанції до реального покарання у виді позбавлення волі.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.4 ст.190 КК України, за яке він був засуджений оскаржуваним вироком, тому підставою застосування до обвинуваченого запобіжного заходу є не наявність обґрунтованої підозри, а безпосереднього засудження обвинуваченого за вчинення зазначених злочинів, з огляду на положення статей 368, 374 КПК України, яке і є предметом апеляційної перевірки.

Крім того, стороною захисту не доведена неможливість тримання обвинуваченого під вартою в умовах СІЗО.

Обвинувачений ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого кримінального правопорушення, яке відповідно до ч. 4 ст. 190 КК України карається позбавленням волі на строк від 5 до 12 років з конфіскацією майна, наявність ризиків, передбачених п. 1,2,3,5 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Згідно ч. 1 ст. 178 КПК України при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.

Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього кодексу.

Згідно п.3 Постанови Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства» від 25.04.2003 N 4 взяття під варту є найбільш суворим запобіжним заходом, у зв`язку з чим він обирається лише за наявності підстав вважати, що інші (менш суворі) запобіжні заходи можуть не забезпечити виконання підозрюваним процесуальних обов`язків.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як: до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

ОСОБА_6 ніде не працює, тобто не має самостійного заробітку, крім того раніше судимий за вчинення майнових злочинів та відповідно до ст..89 КК України на момент вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень судимість у останнього не знята і не погашена.

За таких підстав, колегія суддів, вважає, що клопотання прокурора є обгрунтованим і підлягає задоволенню, а клопотання захисту відповідно не є таким, що заслуговує на увагу.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 331, 401 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.4 ст.190 КК України - задовольнити.

Продовжити відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді тримання під вартою до 11 листопада 2022 року включно.

Відмовити захиснику ОСОБА_7 в задоволенні клопотання про зміну ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на домашній арешт.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді