КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження №0001482 стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Київ, громадянина України, з загальною середньою освітою, не працюючого, розлученого, який має на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч. 2 ст. 186 КК України за апеляційною скаргою прокурора Обухівської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_7 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 01.12.2021 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком обвинувачений ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України та йому призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою в ДУ «Київський слідчий ізолятор« скасовано та звільнено ОСОБА_6 з під варти в залі суду.
Також цим вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат.

Згідно вироку суд визнав доведеним, що 20 жовтня 2020 року близько 12 години 00 хвилин, точного часу судом не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщені СвятоХрестоВоздвиженської церкви, що розташована за адресою: Київська область, місто Обухів, вулиця Каштанова 15-А, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, умисно, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, пошкодив завіси накладного замикаючого пристрою, який був розташований на скриньці для пожертв та викрав з неї грошові кошти у сумі 263 гривні, однак був виявлений свідком ОСОБА_8 , яка в той час перебувала в приміщенні церкви, тобто не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця з причин, які не залежали від його волі, так як був зупинений свідком ОСОБА_8 .

На вказаний вирок прокурор Обухівської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, просить змінити вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 , вважати засудженим за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки. Відповідно до ч.1 ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. Крім того, на підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 17.08.2021 по 01.12.2021 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі. В решті вирок залишити без зміни.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, посилаючись на положення ст. 32 КК України та п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010 року апелянт зазначає, що для повторності не має значення чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин, і повторність може бути застосована, коли всі епізоди злочинної діяльності є предметом одного судового розгляду, оскільки за таких умов суд безпосередньо досліджує докази та у вироку робить висновок про доведеність винуватості особи за всіма епізодами злочинів, які інкриміновані обвинуваченому.

Крім того, прокурор вказує, що відповідно до постанови ВС від 14.09.2020 року (справа № 591/4366/19), в якій зазначено, що з огляду на закон України про кримінальну відповідальність, законодавцем чітко не встановлено підходу до врахування при здійсненні кримінально-правової кваліфікації дій особи за ознакою "повторності" наявності чи відсутності факту засудження цієї особи, проте правові норми презумпції невинуватості за відсутності вироку суду, який набрав законної сили, а також наявності не розглянутого по суті кримінального провадження , не породжує правових наслідків для юридичної оцінки наступних чи попередніх діянь особи, у вчиненні яких вона обвинувачується, а є лише версією органів досудового розслідування, яку вони доводять на підставі обов`язку доказування, відповідно до вимог ч.1 ст. 92 КПК України.

Також зазначає, що в оскаржуваному вироку суд першої інстанції, виходячи з того, що в Солом`янському районному суді м. Києва на розгляді перебуває обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, безпідставно визнав останнього винним за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, тобто за такою кваліфікуючою ознакою, як вчинення злочину повторно.

Вважає, що суд не може давати правову оцінку діянню особи, яке не є предметом кримінального провадження, в якому він (суд) здійснює судовий розгляд, і повинен утримуватись від оцінки діяння, щодо якого здійснюється судовий розгляд, як повторного кримінального правопорушення, якщо інші діяння особи ще не одержали з боку іншого суду правової оцінки, яка б дозволяла розглядати їх як елементи повторності кримінальних правопорушень, а оскільки в оскаржуваному вироку, не врахувавши відсутність обвинувального вироку стосовно обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України в іншому кримінальному провадженні, який набрав би законної сили, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Крім того, прокурор вказує на порушення судом вимог ч.5 ст.72 КК України, оскільки у строк призначеного ОСОБА_6 покарання суд не зарахував строк його попереднього ув`язнення з 17.08.2021 по 01.12.2021 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора Обухівської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_10 , вказуючи на некоректність вимог скарги щодо скасування вироку і ухвалення нового вироку з підстав зазначених в апеляційній скарзі та просив вирок змінити, а решту апеляційних вимог повністю підтримав; перевіривши матеріали кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, за згодою обвинуваченого та інших учасників кримінального провадження, керуючись вимогами ст. 349 КПК України дійшов висновку про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, обмежившись допитом обвинуваченого, який не оспорював фактичні обставини справи та повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а також дослідженням матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 .

Враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, у відповідності з вимогами ч.1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за незакінчене кримінальне правопорушення призначено у відповідності з вимогами ст. ст. 50, 65 КК України, в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України, з урахуванням положень ст. 68 КК України.

Крім того, враховуючи тяжкість та характер вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, думку представника потерпілого, прокурора, який просив не позбавляти обвинуваченого волі, а також висновок органу пробації, суд дійшов обгрунтованого висновку про наявність підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст. ст. 75, 76 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо невірної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ознакою повторності та наявності підстав для перекваліфікації його дій на ч.3 ст. 15, ч.1 ст. 186 КК України і пом`якшення призначеного йому покарання, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки правовий зміст поняття "повторність" передбачає сам факт вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею, або частинною статті Особливої частини КК України, або різними статтями КК України у випадках, передбачених в його Особливій частині ( ч.1 та 3 ст. 32, п.2 примітки до ст. 289 КК України).

При цьому для повторності немає значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин. Повторність відсутня лише в тому випадку, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято ( ч.4 ст. 32 КК України), а як вбачається з даних УІТ МВС України в Київській області (а.с.65-66) обвинуваченому ОСОБА_6 29.10.2019 року пред`явлено обвинувачення у вчиненні ним в період іспитового строку кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України і обвинувальний акт направлено до суду.

Апеляційні твердження прокурора про порушення судом вимог ч.5 ст.72 КК України з тих підстав, що у строк призначеного ОСОБА_6 покарання не було зараховано строк його попереднього ув`язнення з 17.08.2021 по 01.12.2021 року, колегія суддів також вважає неспроможними, оскільки згідно положень ч.5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження особи до позбавлення волі, проте ухвалюючи вирок, суд дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнив останнього від відбування покарання з випробуванням.

За викладеним, колегія суддів вважає вирок Обухівського районного суду Київської області від 01.12.2021 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 законним та обгрунтованим і підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Обухівської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_11 - залишити без задоволення, а вирок Обухівського районного суду Київської області від 01.12.2021 року стосовно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України - без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: __________________ __________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3