ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2021 року

м. Київ

справа № 750/2942/18

провадження № 51-793км20

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисників ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого

ОСОБА_6 і його захисника ? адвоката ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 2 серпня 2019 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 1 грудня 2020 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Хмельницького, жителя

АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі ? КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами обставини

За вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 2 серпня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 368 КК до покарання у виді штрафу в розмірі

1450 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 24 650 грн, із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням функцій представника влади чи місцевого самоврядування, а також обіймати постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконувати такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління зі спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом, на строк 3 роки.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він, будучи службовою особою, працюючи начальником 3-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » I категорії, використовуючи своє службове становище, діючи в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, 17 січня 2018 року о 19:10 за адресою: АДРЕСА_3 , отримав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 6750 грн за сприяння у безперешкодному ввезенні 5 січня 2018 року ОСОБА_10 на автомобілі «Citroen Jumpy» на територію України через пункт пропуску «Нові Яриловичі» ІНФОРМАЦІЯ_3 цигарок білоруського виробництва « ІНФОРМАЦІЯ_4 » у кількості 450 блоків.

Чернігівський апеляційний суд ухвалою від 27 листопада 2019 року вирок щодо ОСОБА_6 залишив без зміни.

Верховний Суд постановою від 17 червня 2020 року скасував ухвалу Чернігівського апеляційного судувід 27 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Чернігівський апеляційний судухвалою від 1 грудня 2020 року вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 2 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_6 залишив без зміни.

Вимоги та доводи осіб, які подали касаційні скарги

Захисник засудженого у касаційній скарзі просить скасувати рішення районного та апеляційного судів і визнати ОСОБА_6 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні. Вказує на те, що частина доказів є недопустимою, а деякі ? похідними від недопустимих, а тому також не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку. На переконання захисника, судовий розгляд проведено неповно, з порушеннями вимог кримінального процесуального закону, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а обвинувачення ґрунтується на припущеннях і недопустимих доказах. На його думку, в діях ОСОБА_9 міститься провокація, а тому суд не мав права брати до уваги його показання та класти їх в основу вироку, крім цього, апеляційним судом не перевірено, чи мала місце провокація злочину. Зазначає, що суд апеляційної інстанції, порушуючи вимоги

ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі ? КПК), повторно не дослідив доказів, а також не проаналізував показань свідків. За версією сторони захисту, ухвала апеляційного суду не відповідає положенням статей 370, 419 КПК, оскільки апеляційний суд, залишаючи апеляційну скаргу без задоволення, не надав відповідей на всі доводи апеляційної скарги та не виконав вказівок Верховного Суду. Вважає, що показання свідка ОСОБА_9 , який неодноразово був заявником в інших подібних справах, підтверджують лише факт провокації з його боку. Також, на думку захисника, мало місце штучне внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ?ЄРДР) даних про вчинення тяжкого злочину, оскільки обвинувальний акт до суду був направлений за ч. 1 ст. 368 КК, що не передбачає дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі ? НСРД). Вказує, що ОСОБА_6 хотів викрити протиправні дії ОСОБА_9 , однак не володів необхідними анкетними даними останнього для повідомлення керівництва. Зазначає, що коштів він не брав. Посилається, що всупереч ч. 1 ст. 216 КПК досудове розслідування проведено неуповноваженими особами (органами).

Засуджений у своїй касаційній скарзі просить закрити кримінальне провадження на підставі ст. 284 КПК у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливостей їх отримати. При цьому вказує, на порушення вимог ст. 246 КПК під час здійснення НСРД, відсутність доказів винуватості, невиконання вказівок Верховного Суду, провокацію з боку працівників СБУ та ОСОБА_9 , який неодноразово був заявником в інших подібних справах, невитребування вироків у подібних справах, де ОСОБА_9 був заявником, залишення без перевірки доводів про провокацію, штучне внесення відомостей до ЄРДР за

ч. 3 ст. 368 КК, недослідження апеляційним судом доказів у судовому засіданні.

Позиції учасників судового провадження

Захисники та засуджений підтримали касаційні скарги.

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення касаційних скарг захисника і засудженого.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені в касаційних скаргах, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

За змістом ст. 438 вказаного Кодексу при здійсненні касаційного провадження Суд не вправі скасувати оскаржені рішення через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, а виходить з обставин, установлених судами нижчих інстанцій.

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ухвала апеляційного суду це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, за змістом вона має відповідати положенням ст. 419 КПК.

Відповідно до ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Як вбачається з постановлених рішень, суди зробили свої висновки, врахувавши показання засудженого та свідків, а також проаналізувавши такі документи: протокол слідчого експерименту від 15 лютого 2019 року, протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії ? аудіо-, відеоконтролю особи від

13 грудня 2017 року, протокол про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 5 січня 2018 року, протокол огляду засобів імітації та заміни речовин, заборонених до обігу, від 4 січня 2018 року, протокол огляду предметів від 5 січня 2018 року, протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину із застосуванням заздалегідь ідентифікованих засобів від

4 та 5 січня 2018 року, протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії ? спостереження за особою від 18 січня 2018 року, протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину із застосуванням заздалегідь ідентифікованих засобів від 17 та 18 січня 2018 року, протокол огляду місця події від 17 січня 2018 року, протокол огляду документів від 25 січня 2018 року, наказ

т.в.о. начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 від 3 жовтня 2017 року № 343-ос, наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 від 22 грудня 2017 року № 270-ВВ, графік несення служби особовим складом зміни прикордонних нарядів у пункті пропуску для міжнародного автомобільного сполучення « ІНФОРМАЦІЯ_6 ».

Стосовно доводів сторони захисту про недопустимість доказів за результатами проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю, колегія суддів дійшла висновку, що сторона захисту безпідставно стверджує, що для отримання дозволу на проведення НСРД відомості до ЄРДР були заздалегідь необґрунтовано внесені за ознаками злочину, за вчинення якого передбачено більш тяжке покарання, ніж за інкримінований засудженому злочин, що відповідно до ст. 246 КПК без належних підстав обумовило проведення НСРД.

Дійсно, відповідно до ст. 12 КК діяння, передбачене ч. 3 ст. 368 КК, належить до тяжких злочинів, що, враховуючи вимоги ст. 246 КПК, дає право органу досудового розслідування проводити НСРД. Проте кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 368 КПК на початковому етапі досудового розслідування не є порушенням кримінального процесуального закону чи закону України про кримінальну відповідальність та не може вважатися неправильною через те, що здійснена на підставі лише тих фактичних даних, які були отримані й перебували у віданні органу досудового розслідування на той час.

Отримані в ході досудового розслідування додаткові докази обумовили наступну зміну кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 368 КК, що не свідчить про прийняття рішення стосовно первинної кваліфікації його дій з порушенням закону України про кримінальну відповідальність чи кримінального процесуального закону.

Верховний Суд погоджується з позицією судів, що дії засудженого правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 368 КК як одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, та що безпідставними є твердження скаржників стосовно проведення НСРД у цьому кримінальному провадженні з порушенням норм КПК. Оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, НСРД було проведено на підставі ухвал слідчого судді, а контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту здійснено відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК на підставі постанови прокурора, НСРД у цьому кримінальному провадженні були виконані за попередньою кваліфікацією злочину за ч. 3 ст. 368 КК у зв`язку з надходженням заяви про вимагання хабаря.

Надалі дії засудженого було перекваліфіковано на ч. 1 ст. 368 КК, і будь-яких обмежень щодо використання доказів, здобутих законним шляхом в одному і тому ж кримінальному провадженні, КПК не містить. Тому суд першої інстанції обґрунтовано поклав їх у основу свого рішення.

Доводи про істотне порушення вимог КПК в зв`язку з розслідуванням справи неуповноваженим органом є необґрунтованими.

Так згідно ч. 4 ст. 216 КПК кримінальні провадження відносно працівників правоохоронних органів підслідні Державному бюро розслідувань (далі ? ДБР).

Однак, на час визначення органу, якому підлягає розслідування, ч. 4 ст. 216 КПК не була введена в дію.

Згідно абз. 1 п. 1 роз Х «Прикінцевих положень» КПК визначено, що ч. 4 ст. 216 КПК вводиться в дію з дня початку діяльності ДБР, але не пізніше 5 років з дня набрання чинності КПК, тобто 20 листопада 2017 року).

Згідно розділу XI «Перехідних положень» КПК до дня введення в дію положень

ч. 4 ст. 216 цього Кодексу повноваження щодо досудового розслідування здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, - щодо злочинів, передбачених ч. 4 ст. 216 цього Кодексу.

Після введення в дію положень ч. 4 ст. 216 цього Кодексу кримінальні провадження, розпочаті слідчими органів прокуратури, продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, до закінчення досудового розслідування, але не довше двох років. Після закінчення дворічного строку кримінальні провадження, розпочаті слідчими органів прокуратури, у тримісячний строк передаються слідчим органів ДБР. (Абзац другий п. 1 роз. XI в редакції Закону № 1355-VIII від 12 травня 2016 року).

Таким чином станом на час визначення 5 грудня 2017 року підслідності даного кримінального провадження ч. 4 ст. 216 КПК набрала чинності, однак ДБР не розпочало свою діяльність. Таку діяльність було розпочато 27 листопада 2018 року.

Оскільки кримінальне провадження не було розпочате до введення в дію ч. 4 ст. 216 КПК відповідно до абз. 1-2 роз. ХІ «Перехідних положень» слідчі органів прокуратури були позбавленні права розслідувати дану категорію злочинів. В зв`язку з цим визначаючи підсудність заступник прокурора області діяв в межах повноважень та істотних вимог порушень КПК не допустив.

Також Суд погоджується з висновками судів щодо необґрунтованості посилань сторони захисту на ймовірну провокацію з боку ОСОБА_9 та працівників СБУ, оскільки вони не ґрунтуються на досліджених доказах (зокрема даних НСРД, якими зафіксовані розмови останніх, зміст яких засуджений не оспорює), щодо налагодження порядку контрабандного ввезення ОСОБА_9 цигарок на територію України, спланованість дій, що вказує на обізнаність обвинуваченого та готовність співпрацювати на перше прохання свідка з умовами про оплату й торги стосовно розцінок. Такі розмови повною мірою спростовують доводи скарг щодо підбурювання з боку працівників правоохоронних органів, тим більше в суді апеляційної інстанції обвинувачений пояснив, що дійсно він роз`яснював ОСОБА_9 механізм вчинення контрабанди і обговорював оплату, пояснюючи такі дії тим, що намагався самостійно викрити злочин.

Однак, у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про звернення ОСОБА_6 до керівництва з приводу можливої контрабанди цигарок. Також свідок ОСОБА_11 у суді першої інстанції вказав, що ОСОБА_6 як його підлеглий не доповідав йому про ці події. Тому показання засудженого, що він офіційно не інформував про цю ситуацію, оскільки намагався особисто викрити факт контрабанди, суди обґрунтовано розцінили як нелогічні та неаргументовані.

Доводи про те, що не було надано оцінки показанням свідка ОСОБА_12 не відповідають дійсності, оскільки апеляційний суд оцінив їх у сукупності з іншими доказами стосовно належного огляду автомобіля, в результаті якого у транспорті не було виявлено нічого протизаконного, та погодився з висновками місцевого суду про те, що показання ОСОБА_12 в цій частині недостовірні, адже не узгоджуються з іншими здобутими доказами.

Оцінка достовірності доказів є повноваженням судів першої та апеляційної інстанцій і не є предметом касаційного розгляду.

Доводи про те, що засуджений не брав коштів у ОСОБА_9 , спростовуються протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії ? спостереження за особою від 18 січня 2018 року, на відеозаписі якого видно, як

ОСОБА_9 передав ОСОБА_6 предмети, схожі на гроші, а останній поклав їх у кишені, тому Суд погоджується з висновками, зробленими апеляційним судом про те, що вказані дані підтверджують вину засудженого у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

З приводу витребування вироків інших судів щодо інших осіб у справах в яких заявником є ОСОБА_9 , то суд першої інстанції задовольнив клопотання сторони захисту та направив запит на отримання вироків, однак отримав негативну відповідь на підставі ст. 11 Закону України «Про захист персональних даних». Також колегія зазначає про те, що захисник чи засуджений не зверталися до суду з клопотанням про тимчасовий доступ до речей та документів з метою отримання зазначених у скаргах рішень суду та не надали достовірних фактичних даних про справи, в яких заявником був ОСОБА_9 щодо інших осіб.

Апеляційний суд обґрунтовано послався, що вимоги апеляційної скарги про витребування вироків інших судів щодо інших осіб не можуть бути задоволені, оскільки це суперечить положенням ст. 337 КПК та виходить за межі судового розгляду даного кримінального провадження.

Не є прийнятними і доводи про те, що апеляційний суд всупереч ст. 404 КПК належним чином не розглянув апеляційних скарг.

Згідно зі ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Не може бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом. При цьому, виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо цих доказів не було досліджено під час апеляційного перегляду вироку.

Суд вважає за необхідне зазначити, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (кожний доказ як окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Положеннями ст. 404 КПК чітко регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджено місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За результатами перегляду вироку суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою доказів, яку дав місцевий суд, іншої оцінки їм не дав, а тому застосована ним процедура не суперечила встановленій у ст. 23 КПК засаді безпосередності дослідження доказів.

Клопотань про повторне дослідження доказів не заявлялось, а перед дебатами стороною захисту було заявлено лише клопотання про долучення характеризуючих матеріалів.

Колегія суддів Верховного Суду вважає, що ухвала апеляційного суду відповідає приписам ст. 419 КПК та вимогам постанови Верховного Суду від 17 червня

2020 року, і погоджується з наведеними у ній висновками про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції.

Інші доводи сторони захисту, що стосуються переоцінки фактичних обставин та достовірності доказів, Суд не бере до уваги, оскільки вони не є предметом касаційного розгляду відповідно до положень ч. 1 ст. 433 КПК.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би вели до безумовного скасування судових рішень, суд касаційної інстанції не вбачає.

Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 і його захисника ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 2 серпня 2019 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 1 грудня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без задоволення, а судові рішення без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3