Номер провадження 1-кс/201/3331/2021
УХВАЛА
Іменем України
10 листопада 2021 року м. Дніпро

Слідчий суддя Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 , при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 про повернення тимчасово вилученого майна у кримінальному провадженні № 0000005, внесеного до ЄРДР 11.03.2021 року за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Адвокат ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді з вищевказаною скаргою, в якій, посилаючись на те, що з моменту проведення обшуку майно, яке вилучене у нього, не повернуто, арешт на нього не накладений, просив зобов`язати орган досудового розслідування повернути тимчасово вилучене майно, відповідно до протоколу від 22.09.2021 р. в ході обшуку приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташованого за адресою: АДРЕСА_1 на перехресті вул. Донецьке шосе та вул. Березинська на земельній ділянці з кадастровим номером :05:721:0002, в межах кримінального провадження №0000005, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15.09.2021 р., а саме: картонні пачки з написом «Smok» вагою 50 грам кожна у кількості 113 шт.; картонні пачки з написом «Adalya» вагою 50 грам кожна у кількості 278 шт.; картонні пачки з написом «Jibiar» вагою 50 грам кожна у кількості 454 шт.; картонні пачки з написом «Serbetli» вагою 50 грам кожна у кількості 167 шт.; картонні пачки з написом «Lirra» вагою 50 грам кожна у кількості 70 шт.; картонні пачки з написом «Buta» вагою 50 грам кожна у кількості 143 шт.; пластикові банки з написом «Musthave» вагою 125 грам кожна у кількості 8 шт.; пластикові банки з написом «Musthave» вагою 125 грам кожна у кількості 7 шт.; пластикові банки з написом «Musthave» вагою 25 грам кожна у кількості 2 шт.; пластикові банки з написом «Darkshot» вагою 120 грам кожна у кількості 8 шт.; скляні банки з написом «Smoky Bull» вагою 100 грам кожна у кількості 25 шт.; пластикові банки з написом «Tangiers» у кількості 15 шт.; пластикові банки з написом «Daily Hookah» у кількості 17 шт.; пластикові банки з написом «Darkside» у кількості 25 шт.; пластикові банки з написом «CULTt» (по 100 грам) у кількості 21 шт.; пластикові банки з написом «Milano» у кількості 21 шт. (по 100 грам) та у кількості 16 шт.; пластикові банки з написом «420 Hookah» (по 25 грам) у кількості 29 шт.; пластикова банка з написом «Molfar» (по 60 грам) у кількості 1 шт.; пластикові банки з написом «Molfar» (по 40 грам) у кількості 7 шт.; пластикові банки з написом «Buta» у кількості 6 шт.; коробки з написом «Darkside» (по 250 грам) у кількості 32 шт.; коробки з написом «Buta» (по 250 грам) у кількості 4 шт.; пластикові банки з написом «Serbetli» у кількості 9 шт.; пачка з написом «Jibiar» (100 грам) у кількості 1 шт.; пачки з написом «Daim» (100 грам) у кількості 3 шт.; картонні пачки з написом «Gixom» (по 50 грам) у кількості 29 шт.; картонні пачки з написом «Pelikan» (по 50 грам) у кількості 6 шт.; картонні пачки з написом «Fasil» (по 50 грам) у кількості 12 шт.; електронні цигарки «Maskking» у кількості 99 шт.; електронні цигарки «IZI» у кількості 3 шт.; електронні цигарки «ELF BAR» у кількості 154 шт.; електронні цигарки «Fumari» у кількості 120 шт.; електронна цигарка «Serbetli» у кількості 1 шт.; пластикова ємність з рідиною «OMNOMNOM» (по 100 мл.) у кількості 15 шт.; пластикова ємність з рідиною «Vegas» (по 30 мл.) у кількості 2 шт.; пластикова ємність з рідиною «Wick & Wire» (по 60 мл.) у кількості 10 шт.; пластикова ємність з рідиною «Vegas» у кількості 6 шт.; пластикова ємність з рідиною «Сольник» (по 30 мл.) у кількості 6 шт.; пластикова ємність з рідиною «Chaser» (по 30 мл.) у кількості 33 шт. та (по 50 мл.) у кількості 24 шт.; пластикова ємність з рідиною «Salt» (по 30 мл.) у кількості 2 шт.; пластикова ємність з рідиною «Wick & Wire» (по 30 мл.) у кількості 3 шт.; пластикова ємність з рідиною (по 35 мл.) у кількості 17 шт.

Адвокат ОСОБА_3 у судове засідання не прибув, подав заяву, в якій просив скаргу вирішити без його участі і задовольнити.

Прокурор відділу обласної прокуратури у судове засідання не прибув, через канцелярію суду надав заяву, в якій просив скаргу розглянути без його участі і в її задоволенні відмовити.

Неявка дізнавача, слідчого, прокурора не перешкоджає розгляду скарги, що відповідає положенням ч. 3 ст. 306 КПК України.

Відповідно до ст. 107 КПК України повне фіксування кримінального провадження за допомогою технічного засобу не здійснювалося.

Слідчий суддя, дослідивши клопотання та додані до нього документи, дослідивши матеріали кримінального провадження, приходить до наступного висновку.

Встановлено, що в провадженні ВКРП СУ ГУ ДФС у Дніпропетровській області перебувало кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000005 від 11.03.2021, про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України.

Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15.09.2021 року надано дозвіл на проведення обшуку слідчим слідчої групи у кримінальному провадженні №0000005, а також іншим співробітникам податкової міліції, визначених слідчим дорученням про проведення слідчих (розшукових) заходів в порядку ст. 40, 41 КПК України у приміщенні магазину «Дунька», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Березинська, 27Д/1 на перехресті вул. Донецьке шосе та вул. Березинська на земельній ділянці з кадастровим номером :05:721:0002, з метою відшукання та вилучення незаконно виготовлених підакцизних товарів, а саме рідин, які використовуються в електронних сигаретах, ємностей (упаковок) з незаконно виготовленими рідинами, що використовується в електронних сигаретах без марок акцизного податку, незаконно виготовлених підакцизних товарів незаконно виготовлених тютюнових виробів, обладнання що забезпечує масове виробництво підакцизних товарів, фурнітури, упаковок, сировини для виготовлення рідин, які використовуються в електронних сигаретах, документів щодо придбання та реалізації незаконно виготовлених підакцизних товарів та сировини, чорнових записів, мобільних телефонів, комп`ютерної техніки, грошових коштів здобутих злочинним шляхом, підробних марок акцизного податку та устаткування для їх виготовлення.

22.09.2021 року слідчим ОВС четвертого ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області на підставі вищезазначеної ухвали у приміщенні магазину «Дунька», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Березинська, 27Д/1 на перехресті вул. Донецьке шосе та вул. Березинська на земельній ділянці з кадастровим номером :05:721:0002, проведено обшук, в ході якого були вилучені наступні речі: картонні пачки з написом «Smok» вагою 50 грам кожна у кількості 113 шт.; картонні пачки з написом «Adalya» вагою 50 грам кожна у кількості 278 шт.; картонні пачки з написом «Jibiar» вагою 50 грам кожна у кількості 454 шт.; картонні пачки з написом «Serbetli» вагою 50 грам кожна у кількості 167 шт.; картонні пачки з написом «Lirra» вагою 50 грам кожна у кількості 70 шт.; картонні пачки з написом «Buta» вагою 50 грам кожна у кількості 143 шт.; пластикові банки з написом «Musthave» вагою 125 грам кожна у кількості 8 шт.; пластикові банки з написом «Musthave» вагою 125 грам кожна у кількості 7 шт.; пластикові банки з написом «Musthave» вагою 25 грам кожна у кількості 2 шт.; пластикові банки з написом «Darkshot» вагою 120 грам кожна у кількості 8 шт.; скляні банки з написом «Smoky Bull» вагою 100 грам кожна у кількості 25 шт.; пластикові банки з написом «Tangiers» у кількості 15 шт.; пластикові банки з написом «Daily Hookah» у кількості 17 шт.; пластикові банки з написом «Darkside» у кількості 25 шт.; пластикові банки з написом «CULTt» (по 100 грам) у кількості 21 шт.; пластикові банки з написом «Milano» у кількості 21 шт. (по 100 грам) та у кількості 16 шт.; пластикові банки з написом «420 Hookah» (по 25 грам) у кількості 29 шт.; пластикова банка з написом «Molfar» (по 60 грам) у кількості 1 шт.; пластикові банки з написом «Molfar» (по 40 грам) у кількості 7 шт.; пластикові банки з написом «Buta» у кількості 6 шт.; коробки з написом «Darkside» (по 250 грам) у кількості 32 шт.; коробки з написом «Buta» (по 250 грам) у кількості 4 шт.; пластикові банки з написом «Serbetli» у кількості 9 шт.; пачка з написом «Jibiar» (100 грам) у кількості 1 шт.; пачки з написом «Daim» (100 грам) у кількості 3 шт.; картонні пачки з написом «Gixom» (по 50 грам) у кількості 29 шт.; картонні пачки з написом «Pelikan» (по 50 грам) у кількості 6 шт.; картонні пачки з написом «Fasil» (по 50 грам) у кількості 12 шт.; електронні цигарки «Maskking» у кількості 99 шт.; електронні цигарки «IZI» у кількості 3 шт.; електронні цигарки «ELF BAR» у кількості 154 шт.; електронні цигарки «Fumari» у кількості 120 шт.; електронна цигарка «Serbetli» у кількості 1 шт.; пластикова ємність з рідиною «OMNOMNOM» (по 100 мл.) у кількості 15 шт.; пластикова ємність з рідиною «Vegas» (по 30 мл.) у кількості 2 шт.; пластикова ємність з рідиною «Wick & Wire» (по 60 мл.) у кількості 10 шт.; пластикова ємність з рідиною «Vegas» у кількості 6 шт.; пластикова ємність з рідиною «Сольник» (по 30 мл.) у кількості 6 шт.; пластикова ємність з рідиною «Chaser» (по 30 мл.) у кількості 33 шт. та (по 50 мл.) у кількості 24 шт.; пластикова ємність з рідиною «Salt» (по 30 мл.) у кількості 2 шт.; пластикова ємність з рідиною «Wick & Wire» (по 30 мл.) у кількості 3 шт.; пластикова ємність з рідиною (по 35 мл.) у кількості 17 шт.

Арешт на вищевказане майно слідчим суддею не накладався. Клопотання від слідчого/прокурора про таке накладання не подавалось.

При вирішенні скарги слідчий суддя враховує наступні положення КПК.

У відповідності до ст. 16 КПК України обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом ...

При цьому ухвала, якою надається дозвіл на обшук, таким судовим рішенням, спрямованим на обмеження права власності, не є. Адже відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою:

- виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення,

- відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення,

- встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Положення ст.235 КПК України встановлюють вимоги до ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи. В такій ухвалі, серед іншого, мають зазначатися речі, документи або осіб, для виявлення (а не вилучення) яких проводиться обшук. Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи з підстав, зазначених у клопотанні прокурора, слідчого, надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз.

В свою чергу, тимчасове позбавлення за ухвалою слідчого судді права на відчуження, розпорядження та/або користування майном можливе внаслідок арешту майна як заходу забезпечення кримінального провадження (ч. 1 ст. 170 КПК України). Арешт може застосовуватися до майна, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Отже, норми КПК України передбачають єдиний вид судового рішення, спрямованого на обмеження права власності особи під час досудового розслідування, ухвалу про арешт майна (ч. 5 ст. 173 КПК України).

Так, у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд постановляє ухвалу, в якій зазначає перелік майна, на яке накладено арешт; підстави застосування арешту майна; перелік тимчасово вилученого майна, яке підлягає поверненню особі, у разі прийняття такого рішення; заборону, обмеження розпоряджатися або користуватися майном у разі їх передбачення та вказівку на таке майно; порядок виконання ухвали із зазначенням способу інформування заінтересованих осіб.

За таких обставин судовий контроль під час розгляду клопотання про дозвіл на проведення обшуку не може одночасно поширюватися і на подальше обмеження права власності особи, у якої цей обшук буде проведений. Адже предметом судового контролю в першому випадку є легітимність, необхідність і пропорційність втручання у право особи на приватність (в першу чергу, недоторканність житла чи іншого володіння особи), в той час як обмеження права власності потребує окремого судового вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому КПК України. Будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися на умовах, передбачених законом, має переслідувати законну мету за допомогою засобів, які є пропорційними їй. Водночас, втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечувати «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи, а такий баланс неможливо віднайти без обґрунтування в судовому рішенні.

До цього слід додати правовий вакуум, в якому опиняється власник майна, вилученого під час обшуку, якщо дозвіл на відшукання відповідних речей і документів прямо наданий слідчим суддею в ухвалі. Адже КПК України містить лише три процесуальні механізми, за допомогою яких володілець може ставити перед слідчим суддею питання про обґрунтованість обмеження права власності:

1) заперечення арешту майна при розгляді відповідного клопотання і обґрунтування своєї позиції в судовому засіданні (у випадку, якщо такі заперечення не прийняті слідчим суддею оскарження до апеляційної інстанції);

2) звернення з клопотанням про скасування арешту майна з доведенням того, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано;

3) оскарження бездіяльності щодо повернення тимчасово вилученого майна.

Отже, якщо прийняти нормативно запропоновану концепцію, що речі, на відшукання яких надано дозвіл в ухвалі слідчого судді, не є тимчасово вилученим майном, і для подальшого утримання їх органом досудового розслідування не потрібний застосування арешту майна як заходу забезпечення кримінального провадження, власник цих речей залишається без належної правової процедури для захисту свого права власності в межах кримінального провадження. Очевидно, це суперечить завданням кримінального провадження. Крім того, досудове розслідування є динамічним процесом, в рамках якого актуальність та необхідність перебування вилученого на законних підставах майна може змінюватись.

Враховуючи викладене, на вилучене під час обшуку майно, дозвіл на відшукання якого прямо наданий слідчим суддею, необхідно поширювати режим тимчасово вилученого майна з відповідними наслідками накладення арешту або повернення особі, у якій воно було вилучене

А тому слідчий/прокурор після проведення обшуку у визначений КПК України строк повинен звернутися до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, якщо є достатні підстави вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ч. 2 ст. 167 КПК України.

Відповідно до статті 169 КПК України тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено: 1) за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; 2) за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна; 3) у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті 173 цього Кодексу; 4) у разі скасування арешту.

Зокрема, згідно з частиною 5 статті 171 КПК України клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

Відповідно до частини 6 статті 173 КПК України ухвалу про арешт тимчасово вилученого майна слідчий суддя, суд постановляє не пізніше сімдесяти двох годин із дня находження до суду клопотання, інакше таке майно повертається особі, у якої його було вилучено.

У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

Отже, за змістом наведених норм кримінального процесуального закону, клопотання про арешт майна, тимчасово вилученого під час обшуку, здійсненого на підставі ухвали слідчого судді, повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення такого майна, а арешт накладений не пізніше сімдесяти двох годин із дня находження до суду клопотання, інакше таке майно повертається особі, у якої його було вилучено.

Між тим, доказів звернення слідчого до суду з клопотанням та накладення арешту на вилучене в ході обшуку майно слідчому судді не надано. Арешт на вилучене майно не накладався.

З урахуванням вище наведеного, слідчий суддя приходить до висновку, що фактичне відшукання та вилучення під час обшуку даних речей без накладання на них арешту слідчим суддею суперечить положенням КПК України.

Органом досудового розслідування слідчому судді не доведено необхідність подальшого утримання вилученого в ході обшуку майна, яке є тимчасово вилученим.

Слідчий суддя вважає, що з огляду на тривалість досудового розслідування подальше утримання органом досудового розслідування речей, зазначених у скарзі, є неспівмірним із завданням кримінального провадження, оскільки потреби досудового розслідування не виправдовують такий ступінь втручання у права володільця цих речей.

Відповідно до ч. 1 ст. 100 КПК України, майно, яке визнано речовим доказом, повинно бути якнайшвидше повернуте володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу, тобто крім випадків отримання їх слідчим на підставі ухвали про тимчасовий доступ до речей та документів або ж шляхом накладення на них арешту.

Враховуючи, що арешт на вилучені в ході обшуку речі, які є тимчасово вилученим майном, не накладався, слідчому судді не надано докази необхідності проведення відповідних експертних досліджень, органом досудового розслідування не доведено, що останні є такими, що отримані в результаті вчинення злочину або були засобом вчинення злочину, в кримінальному провадженні жодній особі підозру не повідомлено, слідчий суддя вважає, що скаргу необхідно задовольнити і вилучене майно, в силу вимог п. 3 ч. 1 ст. 169, ч. 5 ст. 171, ч. 6 ст. 173 КПК України, слід повернути особі, у якої його було вилучено.

Керуючись ст.ст. 110, 173, 174, 309, 369-372, 376, 532 КПК України,

ПОСТАНОВИВ:

Скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 задовольнити.
Зобов`язати уповноважену особу органу досудового розслідування, прокурора у кримінальному провадженні або іншу уповноважену особу після отримання даної ухвали речі, які вилучені 22.09.2021 року в ході проведення обшуку у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташованого за адресою: АДРЕСА_1 на перехресті вул. Донецьке шосе та вул. Березинська на земельній ділянці з кадастровим номером :05:721:0002, а саме: картонні пачки з написом «Smok» вагою 50 грам кожна у кількості 113 шт.; картонні пачки з написом «Adalya» вагою 50 грам кожна у кількості 278 шт.; картонні пачки з написом «Jibiar» вагою 50 грам кожна у кількості 454 шт.; картонні пачки з написом «Serbetli» вагою 50 грам кожна у кількості 167 шт.; картонні пачки з написом «Lirra» вагою 50 грам кожна у кількості 70 шт.; картонні пачки з написом «Buta» вагою 50 грам кожна у кількості 143 шт.; пластикові банки з написом «Musthave» вагою 125 грам кожна у кількості 8 шт.; пластикові банки з написом «Musthave» вагою 125 грам кожна у кількості 7 шт.; пластикові банки з написом «Musthave» вагою 25 грам кожна у кількості 2 шт.; пластикові банки з написом «Darkshot» вагою 120 грам кожна у кількості 8 шт.; скляні банки з написом «Smoky Bull» вагою 100 грам кожна у кількості 25 шт.; пластикові банки з написом «Tangiers» у кількості 15 шт.; пластикові банки з написом «Daily Hookah» у кількості 17 шт.; пластикові банки з написом «Darkside» у кількості 25 шт.; пластикові банки з написом «CULTt» (по 100 грам) у кількості 21 шт.; пластикові банки з написом «Milano» у кількості 21 шт. (по 100 грам) та у кількості 16 шт.; пластикові банки з написом «420 Hookah» (по 25 грам) у кількості 29 шт.; пластикова банка з написом «Molfar» (по 60 грам) у кількості 1 шт.; пластикові банки з написом «Molfar» (по 40 грам) у кількості 7 шт.; пластикові банки з написом «Buta» у кількості 6 шт.; коробки з написом «Darkside» (по 250 грам) у кількості 32 шт.; коробки з написом «Buta» (по 250 грам) у кількості 4 шт.; пластикові банки з написом «Serbetli» у кількості 9 шт.; пачка з написом «Jibiar» (100 грам) у кількості 1 шт.; пачки з написом «Daim» (100 грам) у кількості 3 шт.; картонні пачки з написом «Gixom» (по 50 грам) у кількості 29 шт.; картонні пачки з написом «Pelikan» (по 50 грам) у кількості 6 шт.; картонні пачки з написом «Fasil» (по 50 грам) у кількості 12 шт.; електронні цигарки «Maskking» у кількості 99 шт.; електронні цигарки «IZI» у кількості 3 шт.; електронні цигарки «ELF BAR» у кількості 154 шт.; електронні цигарки «Fumari» у кількості 120 шт.; електронна цигарка «Serbetli» у кількості 1 шт.; пластикова ємність з рідиною «OMNOMNOM» (по 100 мл.) у кількості 15 шт.; пластикова ємність з рідиною «Vegas» (по 30 мл.) у кількості 2 шт.; пластикова ємність з рідиною «Wick & Wire» (по 60 мл.) у кількості 10 шт.; пластикова ємність з рідиною «Vegas» у кількості 6 шт.; пластикова ємність з рідиною «Сольник» (по 30 мл.) у кількості 6 шт.; пластикова ємність з рідиною «Chaser» (по 30 мл.) у кількості 33 шт. та (по 50 мл.) у кількості 24 шт.; пластикова ємність з рідиною «Salt» (по 30 мл.) у кількості 2 шт.; пластикова ємність з рідиною «Wick & Wire» (по 30 мл.) у кількості 3 шт.; пластикова ємність з рідиною (по 35 мл.) у кількості 17 шт. - негайно повернути особі, у якої його було вилучено.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1