Провадження № 11-кп/811/457/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції справу за апеляційною скаргою першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 05 квітня 2021 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 ,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
встановила:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.2 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_7 частково приєднано невідбуте покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 19 лютого 2021 року та за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання призначеного покарання, призначено остаточне покарання у виді чотирьох років одинадцяти місяців позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.
Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 05 грудня 2020 року у період часу з 01 год. 00 хв. до 02 год. 00 хв., маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів та власного безпідставного збагачення, знаходячись за адресою: м. Львів, вул. К.Левицького, 26, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон марки «Хіаоmі Redmi Note 5», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , вартістю 5000 грн., який випав з кишені ОСОБА_9 та належить останньому. В телефоні знаходилась сім-картка мобільного оператора «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_3 , вартістю 25 грн., на рахунку, якої були грошові кошти в сумі 50 грн., а також карта пам`яті на 16 ГБ, вартістю 180 грн. Своїми діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 5255 грн.
В апеляційній скарзі перший заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, покликається на те, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Наголошує, що ОСОБА_7 засуджений вироком Залізничного районного суду м. Львова від 19 лютого 2021 року, який набрав законної сили, за ч.2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України з врахуванням вироку Галицького районного суду м. Львова від 22 грудня 2020 року, до чотирьох років десяти місяців позбавлення волі.

Акцентує, що кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_7 притягнуто до кримінальної відповідальності оскаржуваним вироком, він вчинив до постановлення вироку Залізничного районного суду м. Львова від 19 лютого 2021 року.

Зазначає, що з огляду на те, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України, до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання слід обрати за сукупністю злочинів, на підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 19 лютого 2021 року.

Вважає безпідставним визнання та врахування при призначенні покарання щирого каяття, як пом`якшуючої обставини, оскільки таке, не знайшло свого підтвердження, так як обвинувачений ОСОБА_7 не відшкодував шкоди потерпілому, будучи особою молодого віку та працездатним не вжив заходів до отримання стабільного заробітку шляхом працевлаштування з метою усунення заподіяної злочином шкоди і продовжив вчиняти кримінальні правопорушення проти власності, за що був неодноразово засуджений, однак, на шлях виправлення не став.

Просить скасувати вирок Личаківського районного суду м. Львова від 05 квітня 2021 року, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді двох років позбавлення волі.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 19 лютого 2021 року, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Виключити з вироку щодо ОСОБА_7 обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття.

В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про підтримання апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 про її заперечення та залишення вироку суду без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Вина ОСОБА_7 за обставин, викладених у вироку є доведеною і ґрунтується на доказах, стосовно тих фактичних обставин справи, які ніхто у судовому засіданні не оспорював. За цих обставин, за згодою обвинуваченого та інших учасників судового провадження, слухання справи у суді першої інстанції відбувалось у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. Наслідки такого порядку розгляду учасникам судового провадження було роз`яснено у встановленому законом порядку.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України, а саме, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Відтак, колегія суддів вважає, що відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України, відсутні апеляційні підстави піддавати сумніву правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження та правову кваліфікацію.

Разом з тим, п.4 ч.1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. Згідно ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Ст. 71 КК України передбачено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_7 раніше було засуджено вироком Залізничного районного суду м. Львова від 19 лютого 2021 року за ч.2 ст. 185, ст. 71 КК України до чотирьох років десяти місяців позбавлення волі.

Злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України, за який ОСОБА_7 засуджено в цій справі, вчинено 05 грудня 2020 року, тобто до постановлення щодо нього попереднього вироку.

За таких обставин, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що суд при призначенні ОСОБА_7 покарання, не повинен був застосовувати положення ст. 71 КК України, що вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з чим, вирок в цій частині підлягає зміні, а саме виключенню з мотивувальної та резолютивної частин вироку покликання на норми вищезгаданої статті.

Натомість, призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , необхідно керуватись вимогами ч.4 ст. 70 КК України та роз`ясненням п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» і визначити таке, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Залізничного районного суду м. Львова від 19 лютого 2021 року.

Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, то суд першої інстанції, реалізувавши принципи законності, справедливості та обґрунтованості, врахував зазначені в апеляційній скарзі прокурора обставини з цього приводу, обставини, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання і визначив таке в межах санкції ч.2 ст. 185 КК України, яке, на думку колегії суддів, відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України є необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Крім цього, колегія суддів вважає, що місцевим судом, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, об`єктивно встановлено наявність щирого каяття у ОСОБА_7 , що в даному випадку ґрунтується на критичній оцінці обвинуваченим своєї протиправної поведінки.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи, які були б підставою для скасування вироку суду, колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 05 квітня 2021 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити, виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку суду покликання на положення ч.1 ст. 71 КК України.

Вважати призначеним ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Залізничного районного суду м. Львова від 19 лютого 2021 року, у виді чотирьох років одинадцяти місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4