Справа 760/6513/17 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Провадження 11-кп/824/734/2021 Доповідач в суді ІІ інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

19 серпня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:
ОСОБА_2 (головуючий),ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченої ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 9 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 12 грудня 2019 року,-

в с т а н о в и л а :
Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 12 грудня 2019 року,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Донецьк, громадянку України, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 185 КК України та виправдано;
вирішене питання про речові докази.
Органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується у тому, що вона, 06 грудня 2016 року, близько 14-ї години 33 хвилин, знаходячись разом з невстановленою особою у приміщенні терміналу «А» міжнародного аеропорту « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: м. Київ, вул. Медова, 2, біля пункту пропуску, на поверхні сидінь побачила жіночу норкову шубу чорного кольору, яка належить потерпілій ОСОБА_11 . Впевнившись у тому, що власниця шуби відсутня, ОСОБА_10 разом з невстановленою особою перевірили вміст кишень шуби для пошуку документів власника та, не знайшовши відповідних документів, ОСОБА_10 , з метою незаконного заволодіння чужим майном, повідомивши невстановленій особі, що вона сама знайде власника шуби, після чого, залишивши на місці події шарф, який знаходився в одному з рукавів шуби, незаконно заволоділа шубою марки «Ballebay», вартістю 29 938,40 гривень, та жіночою шапкою, вартістю 300 гривень, умисно не повідомивши про знайдені речі адміністрацію аеропорту «Жуляни» та працівників правоохоронних органів, чим завдала потерпілій ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 30 238, 40 гривень.
В апеляційній скарзі прокурора указано на незаконність вироку у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказав на необґрунтованість висновків суду про недоведеність умислу ОСОБА_10 на незаконне заволодіння чужим майном. Та обставина, що ОСОБА_10 заволоділа майном, яке фактично не вийшло з володіння власника, а опинилося з будь-яких причин у неналежному, але відомому йому місці, особою, яка знала, кому належить це майно чи мала підстави вважати, де знаходиться власник речі, та усвідомлювала, що він може за нею повернутися, слід розцінювати не як привласнення знахідки, а як крадіжку чужого майна. На переконання прокурора, зовнішні умови, обстановка, розташування майна свідчили про те, що ОСОБА_10 усвідомлювала те, що майно не вийшло з володіння власника, а лише було залишене чи забуте ним. На спростування висновків суду апелянт вказав також і на те, що у ОСОБА_10 була об`єктивна можливість встановлення законного власника майна шляхом звернення до відповідної служби аеропорту. Окрім того, прокурор вказав на те, що із відеозапису камер спостереження вбачається те, що обвинувачена витягла із рукава шуби шарф та поклала його на сидіння та згодом не поспішаючи, залишила місце події із шубою та шапкою. Також на вказаному відеозаписі зафіксовано як ОСОБА_10 отримує від невстановленого чоловіка шубу та роздивляється її, вона це робить у в людному місці аеропорту поруч із іншими людьми, однак не намагається встановити власника залишеної шуби. Наведене у своїй сукупності, на думку прокурора свідчило про спрямованість умислу ОСОБА_10 саме на незаконне заволодіння чужим майном. Просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та призначити їй покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:
прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та підтвердив її доводи, просив задовольнити апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок відповідно до вимог апеляційної скарги;
обвинувачену та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважали не обґрунтованими доводи цієї скарги і просили вирок залишити без змін; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав задоволення апеляційної скарги прокурора та ухвалення у цьому кримінальному провадженні нового вироку з огляду на таке.
Порядок та обставини за яких ОСОБА_10 заволоділа шубою та шапкою, зокрема час, місце, дії обвинуваченої та інші обставини стверджуються зібраними у кримінальному провадженні доказами і не оспорюються учасниками судового розгляду.
Аналіз змісту мотивувальної частини вироку дає підстави стверджувати про те, що мотивом виправдування ОСОБА_10 стала не доведеність наявності у її діях суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, а саме умислу на таємне викрадення чужого майна. До такого висновку суд першої інстанції дійшов внаслідок аналізу обстановки на місці події, де ОСОБА_10 заволоділа шубою та шапкою, її поведінки у процесі цього заволодіння, суб`єктивного сприйняття обвинуваченою навколишньої обстановки та вчинюваних нею дій. До такого висновку суд першої інстанції дійшов зважаючи на те, що ОСОБА_10 у ході заволодіння шубою та шапкою не приховувала своїх дій, не мала можливості визначити власника майна внаслідок відсутності на майні індивідуальних відмінних ознак, не мала можливості простежити зв`язок між майном та власником, шуба та шапка знаходились на відкритому просторі у межах доступності значної кількості людей без окреслення меж приватності, обвинувачена тривалий час розглядала речі, поклала на сидіння шарф та залишила місце із шубою та шапкою, не знала та не могла знати дійсних причин появи речей на сидіннях.
На думку колегії суддів указаний висновок судом першої інстанції зроблений внаслідок неналежної оцінки зібраних у кримінальному провадженні доказів, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і погодитись із цим висновком, зокрема в частині відсутності у діях ОСОБА_10 суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України не можливо.
Аналіз мотивів, наведених судом першої інстанції в обґрунтування своїх висновків про відсутність у діях ОСОБА_10 суб`єктивної сторони кримінального правопоушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України дає підстави стверджувати те, що судом було проведене розмежування таємного викрадення майна від привласнення знахідки, за результатом чого суд дійшов до висновку про те, що обвинувачена привласнила знахідку, що дійсно виключає наявність у її діях умислу на таємне викрадення чужого майна. Однак, із таким висновком суду першої інстанції погодитись не можливо, оскільки він зроблений внаслідок неправильного тлумачення положень закону України про кримінальну відповідальність, а також без врахування установленої практики Верховного Суду і погодитись із ним не можливо.
Так, ч. 1 ст. 185 КК України передбачена кримінальна відповідальність за вчинення таємного викрадення чужого майна. Дана норма права містить обов`язкові ознаки складу цього кримінального правопорушення, які відрізняють його від інших кримінальних правопорушень або від інших, не кримінально караних діянь, в тому числі і від привласнення знахідки.
У зв`язку із схожістю зовнішнього прояву таємного викрадення чужого майна від привласнення знахідки, визначальним при проведенні розмежування цих діянь є визначення спрямованості умислу, тобто психічного ставлення особи до вчинюваного нею діяння та його наслідків. Ознакою суб`єктивної сторони таємного викрадення чужого майна є те, що особа усвідомлює, що вона заволодіває чужим для неї майном, усвідомлює, що це майно належить іншому власнику і що вона обертає його на свою користь протиправним шляхом, тобто шляхом його таємного викрадення. Для визначення спрямованості умислу особи у момент заволодіння майном судовою практикою вироблені критерії, що дають можливість провести розмежування зазначених вище діянь, які знайшли своє відображення у відповідних рішеннях вищих судових інстанцій (постанова Верховного Суду України від 06.03.2014 року у справі 5-2кс14, постанова ККС Верховного Суду від 18.07.2019 року у справі № 761/31918/14-к), які є обов`язковими для судів нижчого рівня і відступати від висновків, які зроблені у цих рішеннях, колегія судів не знаходить підстав. Так, судами встановлено, що привласнення знахідки може мати місце у випадках, якщо:
- майно вибуло з володіння власника;
- місце знаходження цього майна власнику не відомо;
- між втратою майна та його знахідкою пройшов тривалий час, який давав власнику підстави вважати майно остаточно втраченим;
- особа, яка знайшла майно, не була очевидцем події втрати і сама не чинила будь-яких активних дій, спрямованих на вилучення майна з володіння власника;
- відсутня можливість виявлення (ідентифікації) законного власника майна.
Судовими інстанціями констатовано те, що у випадку заволодіння майном, яке фактично не вийшло з володіння власника, а опинилося з будь-яких причин у неналежному, але відомому йому місці (залишене чи забуте), особою, яка мала підстави вважати де знаходиться власник речі і усвідомлювала, що він може за нею повернутися, слід розцінювати не як привласнення знахідки, а як крадіжку чужого майна. Якщо привласнення майна відбулося в адміністративних приміщеннях, пунктах здійснення розрахунково-касових операцій та інших громадських місцях з обмеженим простором, в таких випадках слід констатувати презумпцію «забутості» речі її власником. У подібних випадках особа, яка привласнює річ, має розуміти, що зовнішні умови, обстановка, розташування речі свідчать про те, що вона фактично не вийшла з володіння власника, а лише залишена чи забута ним.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження заволодіння ОСОБА_10 шубою та шапкою відбулося у приміщенні зали очікування аеропорту, тобто у громадському місці з обмеженим простором, на яких поширюється презумпція «забутості» речі її власником. Між втратою власником цього майна і часом його виявлення ОСОБА_10 пройшов не тривалий проміжок часу. Майно є таким, яке придатне до використання за його цільовим призначенням, а саме не зношене, без явних видимих пошкоджень, які виключають його використання, та яке за своїми зовнішніми ознаками має певну цінність. Майно перебувало у місці, придатному та звичайному для його зберігання в умовах зали очікування аеропорту, тобто на сидінні для відпочинку та очікування пасажирами. Наведені обставини давали ОСОБА_10 підстави для усвідомлення того, що це майно забуте власником, обізнаність власника із тим де він забув це майно та вірогідність повернення власника за цим майно. Поза увагою ОСОБА_10 залишилось те, що станом на момент заволодіння нею майном існувала можливість встановлення власника майна оскільки події відбувалися в приміщенні аеропорту оснащеного камерами відеоспостереження, що давало можливість встановити як увесь час та маршрут перебування власника в аеропорту та пересування його по аеропорту, так і встановлення його особи. Сукупність даних обставин дають підстави стверджувати про те, що виявлені та в подальшому присвоєні ОСОБА_10 речі, а саме шубу та шапку, не можливо вважати знахідкою, її дії не можливо розцінити як присвоєння знахідки і вони повинні кваліфікуватись як таємне викрадення чужого майна.
Не обґрунтованим, на думку колегії суддів, є посилання ОСОБА_10 на те, що вона не мала наміру привласнювати це майно, а заволоділа ним із метою повернути в подальшому це майно власнику. Так, заволодіння майном відбулося у приміщенні аеропорту, де знаходиться значна кількість службових осіб, уповноважених на вирішення питання про долю знахідки, у тому і числі службових осіб правоохоронних органів. Між тим, ОСОБА_10 протягом тривалого періоду часу перебування її у приміщенні аеропорту, за відсутності будь-яких поважних причин, не вчинила жодної спроби звернення до компетентної службової особи із питання визначення подальшої долі виявлених нею речей. У подальшому ОСОБА_10 протягом тривалого періоду часу не вчиняла жодних дій направлених на встановлення власника майна, а розпочала вчиняти такі дії лише тоді, коли отримала інформацію про те, що її дії пов`язані із таємним викраденням чужого майна, виявлені і до пошуку даного майна залучені працівники правоохоронних органів. Про відсутність у ОСОБА_10 намірів на повернення викраденого нею майна свідчить той факт, що ОСОБА_10 звернула на свою користь не все майно, яке було нею виявлена, а лише його частину. Так, із зазначеного вище відеозапису, переглянутому у ході апеляційного розгляду вбачається те, що ОСОБА_10 після виявлення та огляду майна залишила на місці події шарф, а шапку та шубу забрала із собою, залишивши місце події. Указані дії ОСОБА_10 на думку колегії суддів спростовують показання обвинуваченої про те, що вона заволоділа зазначеним вище майном із метою його подальшого повернення власнику.
Сукупність указаних вище обставин спростовують висновки суду першої інстанції в частині відсутності у діях ОСОБА_10 суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, що указує на необґрунтованість висновків суду першої інстанції у цій частині, тобто в частині підстав для ухвалення судом виправдувального вироку.
Між тим, колегія суддів за результатами апеляційного розгляду приходить до висновку про відсутність підстав для скасування вироку як з ухваленням нового вироку, так і з призначенням нового розгляду даного кримінального провадження у суді першої інстанції.
У ході апеляційного провадження колегією суддів були досліджені зібрані у кримінальному провадженні докази за результатами яких встановлені обставини, які не знайшли свого відображення при ухваленні вироку, не містяться серед доводів апеляційної скарги, але які істотно впливають на вирішення питання про наявність у діях ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України.
Інкриміноване обвинуваченій кримінальне правопорушення відноситься до кримінальних правопорушень із матеріальним складом, обов`язковою ознакою об`єктивної сторони якого є наявність завданої шкоди. За змістом ч.3 ст.51 КУпАП кримінально караним є таке викрадення чужого майна, яке перевищує 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян. Наведене дає підстави стверджувати про те, що вартість викраденого майна підлягає доказуванню, що є необхідним у тому числі і для вирішення питання про наявність у діях особи ознак відповідного кримінального правопорушення. Необхідність доведення у ході кримінального провадження вартості викраденого майна вбачається не тільки із норм КПК України, які передбачають необхідність доведення обставин, що указують на наявність об`єктивної сторони злочину, а і із положень п.3 ч.1 ст. 91 КПК України, відповідно до яких, у ході кримінального провадження підлягає доказуванню вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Цих вимог закону у ході досудового слідства дотримано не було. Так, матеріали кримінального провадження не містять фактичних даних, які би були встановлені із джерел, перелік яких зазначений у ч.2 ст. 84 КПК України щодо вартості викраденого майна. Зокрема, у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які документи (чеки, квитанції, накладні тощо), якими підтверджувалась би вартість викраденого майна, шуби та шапки. Експертиза, проведення якої є обов`язковим відповідно до вимог п.6 ч.2 ст. 242 КПК України, у ході досудового розслідування не проводилась. Спеціаліст товарознавець для оцінки викраденого майна при приведенні відповідних слідчих дій не залучався. Наведене дає підстави стверджувати про те, що у ході досудового слідства не була доведена вартість викраденого майна та розмір завданої майнової шкоди. На ці порушення вимог КПК України суд першої інстанції уваги не звернув. Щодо показань потерпілої, які вона дала у ході судового розгляду, то ці показання не можливо визнати належним доказом вартості викраденого майна та розміру завданої шкоди. Зокрема, ці показання носять характер припущення щодо вартості шуби та шапки та не можуть бути визнані належним доказом з огляду на положення п.6 ч.2 ст. 242 КПК України які вимагають для підтвердження показань потерпілого щодо розміру завданої шкоди надання певного роду документів, яким підтверджувалась би ця шкода.
Наведене дає підстави стверджувати про те, що у ході як досудового слідства, так і ході судового розгляду не було доведено вартості викраденого майна та розміру завданої шкоди, що указує на недоведеність наявності у діях ОСОБА_10 об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України. Зазначене указує на відсутність у діях ОСОБА_10 складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України та правильності висновків суду першої інстанції у цій частині. Колегія суддів вважає, що на стадії апеляційного провадження сторона обвинувачення позбавлена можливості усунути неповноту, допущену у ході кримінального провадження у зазначеній вище частині. Так, на стадії досудового слідства стороною обвинувачення було визнано наявність достатньої кількості доказів, якими доводиться об`єктивна сторона складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України. На стадії судового провадження у першій інстанції прокурором визнана наявність достатньої кількості доказів, що доводять як вартість викраденого майна і розмір завданої шкоди зокрема, так і наявність об`єктивної сторони злочину в цілому, будь-яких клопотань, направлених на збирання доказів у цій частині прокурором заявлено не було. Не заявлено таких клопотань і у ході апеляційного розгляду. Ця обставина виключає можливість апеляційного суду здійснювати рух кримінального провадження, направлений на усунення зазначеної неповноти, у тому числі і шляхом призначення нового розгляд у суді першої інстанції.
Колегія суддів на обґрунтування вказаних тверджень зважає також і на те, що відповідно до положень ч. 1 ст.22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Дотримуючись засад змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення. З огляду на положення ст.93 КПК України та загальні засади кримінального провадження, суд не вправі збирати докази.
Наведене дає підстави стверджувати про законність вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 12.12.2019 року в частині виправдування ОСОБА_10 із підстав відсутності в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України. Однак колегія суддів вважає, що при цьому судом першої інстанції наведені не належні мотиви такого виправдування.
Проте, на думку колегії суддів, за наведених вище обставин вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 12.12.2019 року щодо ОСОБА_10 не може бути скасований. Не встановлення вартості викраденого майна і, як наслідок, не доведення наявності у діях ОСОБА_10 об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України указує не лише на неповноту досудового слідства та судового розгляду, яка не може бути усунута на даному етапі кримінального провадження, але і на порушення процесуальних прав обвинуваченої, зокрема її права на захист, що проявилось у пред`явленні їй не конкретного обвинувачення, тобто обвинувачення яке не підтверджене доказами в частині вартості викраденого майна. Відповідно до положень ч.3 ст. 409 КПК України, виправдувальний вирок не може бути скасований лише із мотивів порушення прав обвинуваченого. Наведене виключає можливість скасування вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 12.12.2019 року щодо ОСОБА_10 .

Оскільки судом першої інстанції ухвалене законне рішення про виправдування ОСОБА_10 із мотивів відсутності у її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, а належні мотиви, які дають підстави для ухвалення такого рішення і зроблені внаслідок безпосереднього дослідження судом апеляційної інстанції зібраних у справі доказів, наведені в мотивувальній частині даної ухвали, у зв`язку із неможливістю скасування виправдувального вироку із підстав, передбачених ч.3 ст. 409 КПК України та відсутністю підстав як для ухвалення нового вироку, так і для призначення нового розгляду у суді першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне залишити вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 12 грудня 2019 року щодо ОСОБА_10 без змін із урахуванням доводів, викладений у мотивувальній частині даної ухвали.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 12 грудня 2019 року щодо ОСОБА_10 залишити без змін із урахуванням доводів, викладених у мотивувальній частині цієї ухвали.
Ухвала може бути оскаржений до Верхвоного Суду протягом трьох місяців із моменту її оголошення.

СУДДІ

_____________ ______________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4