КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 369/5430/20 Провадження № 11-кп/824/1964/2021 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 вересня 2021 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001344 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
02 липня 2008 року за ст. 15, ч. 1 ст. 152 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки;
31 березня 2009 року за ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 186, ст.ст. 70, 71 КК України до 5 років позбавлення волі, 26 березня 2012 року звільнений умовно-достроково з невідбутим строком 1 рік 7 місяців 24 дні;
05 листопада 2013 року за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 15 червня 2018 року по відбуттю строку покарання,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 18 січня 2021 рокуОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк три роки.
ОСОБА_7 зобов`язано в період іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Вироком ухвалено рахувати іспитовий строк з моменту проголошення вироку.
Також цим вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Судом першої інстанції встановлено, що 07 березня 2020 року близько 01 години 30 хвилин раніше судимий ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в приміщенні кімнати № 311 готелю «Б52», розташованому за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Софіївська Борщагівка, вул. Пушкінська, 24 Б, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю інших осіб, таємно викрав з гаманця, належного потерпілій ОСОБА_10 , банківську картку № НОМЕР_1 , відкриту в АТ КБ «Приватбанк».
У подальшому ОСОБА_7 , того ж дня, близько 02 годин 00 хвилин, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, що знаходились на банківській карті № НОМЕР_1 , відкритій в АТ КБ «Приватбанк», яка належить потерпілій ОСОБА_10 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Героїв Севастополя, 10 А, здійснив зняття коштів через банкомат по 1047 грн. на загальну суму 2094 грн.
Крім того, 07 березня 2020 року 02 годині 33 хвилині, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, що знаходились на банківській карті № НОМЕР_1 , відкритій в АТ КБ «Приватбанк», яка належить потерпілій ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , повторно здійснив зняття грошових коштів через банкомат на суму 20 800 грн.
У подальшому, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, грошовими коштами розпоряджався на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 22 894 грн.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_11 просить вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 18 січня 2021 рокускасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, за яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

Виключити обставину, що пом`якшує покарання щире каяття.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В апеляційній скарзі прокурор Києво-Святошинської місцевої прокуратури ОСОБА_12 просить вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 18 січня 2021 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_11 не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правову кваліфікацію дій обвинуваченого вважає, що судом першої інстанції невірно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Апелянт вказує, що звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком суд першої інстанції належним чином не мотивував таке рішення.
Прокурор зазначає, що суд першої інстанції залишив поза увагою те, що ОСОБА_7 має три судимості за вчинення умисних нетяжких та тяжких кримінальних правопорушень, які не зняті та не погашені у встановленому законом порядку, не працює, іншою суспільно-корисною працею (діяльністю) не займається, шкоду, заподіяну потерпілій ОСОБА_10 не відшкодував.
Апелянт вказує, що ОСОБА_7 жодних позитивних висновків не зробив, а попередні покарання не сприяли його виправленню, що, на думку апелянта, підтверджує схильність обвинуваченого до вчинення кримінальних правопорушень.
Прокурор зазначає, що такі дані про ОСОБА_7 свідчать про його суспільну небезпечність, неможливість виправлення та запобігання вчинення інших кримінальних правопорушень без ізоляції від суспільства.
Також, апелянт вказує, що при призначенні покарання суд першої інстанції врахував, як обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, однак, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини.
Апелянт, посилаючись на правову позицію, викладену в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20 червня 2017 року у справі № 5-575 км 17 вказує, що щире каяття полягає у належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки. При цьому домінуючим є внутрішнє ставлення винного до скоєного, що знаходить зовнішній прояв у його словесному осуді, вибаченні перед потерпілим, вжиті заходи для усунення негативних наслідків чи відкодування шкоди, тощо.
В той же час, як зазначає прокурор, суд, визнавши щире каяття, як обставину, яка пом`якшує покарання, не врахував те, що визнання ОСОБА_7 своєї вини лише підтверджує бажання обвинуваченого уникнути справедливого покарання.

Доводи апеляційної скарги прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури ОСОБА_12 є аналогічними за змістом із апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_11 .
Прокурор Києво-Святошинської місцевої прокуратури ОСОБА_12 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, вважає оскаржуваний вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості.
Апелянт зазначає, що суд, ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком, не надав належної оцінки даним про особу обвинуваченого, не взяв до уваги всі характеризуючі дані, наявні в матеріалах справи та призначив надто м`яке покарання, що унеможливить досягнення мети покарання, передбаченої ч. 2 ст. 50 КК України.
Так, прокурор звертає увагу на те, що ОСОБА_7 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів, має непогашену та не зняту у встановленому законом порядку судимість та відбувши реальне покарання у виді позбавлення волі, був звільнений 15 червня 2018 року по відбуттю строку покарання, відповідних висновків для себе не зробив і у 2020 році знову вчинив корисливий злочин, що у своїй сукупності свідчить про те, що ОСОБА_7 на шлях виправлення не став.
Апелянт також вказує, що ОСОБА_7 не працює, іншою суспільно-корисною працею не займається, за місцем проживання ОСОБА_7 не зарекомендував себе з позитивної сторони.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційні скарги та просив їх задовольнити, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 заперечували щодо задоволення апеляційних скарг.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_11 підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури ОСОБА_12 задоволенню з огляду на наступне.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Висновки суду в частині доведення винуватості, кваліфікації дій обвинуваченого, а також правильність призначення покарання ніким не оскаржуються.
Судове рішення оскаржується лише в частині безпідставного, на думку сторони обвинувачення, звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
З огляду на те, що відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегією суддів перевіряється вирок суду лише в частині законності застосування ст. 75 КПК України.
Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості та обставини вчиненого кримінального правопорушення, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, та відсутність обставин, що обтяжують покарання. Також суд врахував особу обвинуваченого, який не перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра, раніше судимий, позитивно характеризується за місцем проживання. Одночасно судом прийнято рішення про звільнення обвинуваченого від покарання з випробуванням.
Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, він не містить належного мотивування прийнятого рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки судом враховано фактично одні й ті ж самі обставини як при призначенні покарання, так і при прийнятті рішення про звільнення від його відбування.
Судом не наведено жодних обставин, які б свідчили про можливе виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання.
Враховуючи, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання з одночасним звільненням від його відбування, не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням вироку апеляційним судом.
Колегія суддів зазначає, що призначення покарання носить індивідуальний характер і його вид та розмір визначається з урахуванням положень ст. 65 КК України.
Відповідно до встановлених обставин, ОСОБА_7 вчинивкримінальне правопорушення,яке відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 визнав вину в повному обсязі, тому судом правильно визнано обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття обвинуваченого.
Судом першої інстанції обґрунтовано не встановлено обставин, що обтяжують покарання.

Відповідно до даних про особу обвинуваченого, ОСОБА_7 на обліку у лікарівпсихіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання негативних характеристик не має.

В той же час, ОСОБА_7 неодноразово раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, востаннє 05 листопада 2013 року, звільнився з місць позбавлення волі в 2018 року, однак, знову вчинив злочин, що свідчить про його стійке небажання стати на шлях виправлення.
Крім того, відповідно до обвинувального акта ОСОБА_7 було завдано потерпілій ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 22 894,00 грн., однак з часу вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення матеріальна шкода потерпілій відшкодована не була.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судове рішення про застосування ст. 75 КК України є невмотивованим, тому вирок суду в частині призначення покарання та звільнення обвинуваченого від його відбування підлягає скасуванню на підставі п. 4 ст. 420 КПК України з ухваленням вироку судом апеляційної інстанції
Колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк, визначений судом першої інстанції.
На думку колегії суддів, саме таке покарання за своїм видом є необхіднім та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, буде справедливим і відповідатиме меті покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_11 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури ОСОБА_12 задовольнити.
Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 18 січня 2021 року, щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнаного винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, скасувати в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.
Початок строку відбування покарання за цим вироком обчислювати ОСОБА_7 з моменту його затримання з метою звернення вироку до виконання.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Копія вироку негайно, після його проголошення, вручається обвинуваченому та прокурору.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4