ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2391/21 Справа № 210/813/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції:
засудженого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 червня 2021 року про відмову у задоволенні клопотання засудженого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 червня 2021 року відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
Обґрунтовуючи свої висновки суд першої інстанції зазначив, що оскільки ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення після 20 червня 2017 року у час, коли підлягає застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №2046-VIII (пряма дія Закону №2046-VIII), тобто з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, тому підстави для задоволення клопотання відсутні.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі засуджений просить зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу зазначає, що суд на підставі ст. 5 КК України, ст. 22 Конституції України та з урахуванням правового висновку Верховного Суду від 29 серпня 2018 року мав зарахувати йому строк попереднього ув`язнення за вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 липня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу засудженого та наполягали на її задоволенні за викладених в ній підстав.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити ухвалу суду першої інстанції без зміни.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, відповідно до протоколів № 1, 2,4,7 та 11 до Конвенції» говорить, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника.
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував у своїх рішеннях, що право на захист є фундаментальним правом особи, що гарантується ст. 59 Конституції України та п. 3 ст. 6 Європейської конвенції з прав людини та основоположних свобод і порушення цього права є несумісним з гарантіями, передбаченими даною статтею Конвенції.
В силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст. 20 КПК України суд повинен забезпечити реалізацію конституційного права засудженого на захист.
Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався.
З матеріалів провадження встановлено, що ОСОБА_7 відбуває покарання за вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 червня 2020 року, яким його засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, що відповідно до ч. 5 ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином.
З оскаржуваної ухвали, журналу та технічного запису судового засідання слідує, що суд першої інстанції розглянув клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування у строк покарання строку попереднього увязнення, не забезпечивши участь захисника у провадженні.
Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, положення ст. 52 КПК України, яка передбачає обов`язкову участь захисника у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів, апеляційний суд приходить до висновку, що у цьому кримінальному провадженні було допущено порушення права засудженого на захист, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та є безумовною підставою для скасування судового рішення.
В силу ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, участь якого є обов`язковою.
Відповідно п. 3 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо: встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Отже, перевіривши матеріали провадження та надавши їм належну оцінку, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального закону, а ухвалене ним рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Скасовуючи ухвалу у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд не входить в обговорення доводів, викладених в апеляційній скарзі засудженого, не досліджує їх та вважає, що вони підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
При новому розгляді провадження суду необхідно усунути зазначені порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини, перевірити доводи, які викладені в апеляційній скарзі, та прийняти законне, обгрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 червня 2021 року про відмову у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4