УХВАЛА

іменем України

6 грудня 2021 року

м. Київ
справа № 131/553/19
провадження № 51-5633ск21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

розглянув касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 6 вересня 2021 року в межах кримінального провадження

№ 0000067 від 13 квітня 2019 року за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимостей,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 335 КК.
Встановлені обставини
За вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 13 липня 2021 року ОСОБА_5 визнано винуватим і засуджено за ст. 335 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. Відповідно до ст. 75 КК ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено виконання обов`язків, передбачених пунктами 1 і 2 ч. 1 ст. 76 цього Кодексу.

Згідно з вироком місцевого суду ОСОБА_5 , будучи призовником, достовірно знаючи про день та час явки до призовного пункту, діючи умисно, всупереч вимогам ст. 65 Конституції України, ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки таких дій та бажаючи їх настання, з метою ухилення від призову на строкову військову службу, будучи придатним за станом здоров`я для проходження строкової військової служби та не маючи правових підстав на відстрочку, звільнення від призову на строкову військову службу під час чергового призову, 3 квітня 2019 року не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 та не повідомив про причини своєї неявки.
Вінницький апеляційний суд ухвалою від 6 вересня 2021 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 залишив без задоволення, а вищевказаний вирок районного суду щодо ОСОБА_5 без змін.
Суть питання
У касаційній скарзі захисник просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції з підстав невідповідності призначеного ОСОБА_5 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок суворості. Вважає, що покарання, призначене ОСОБА_5 за ст. 335 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки, є явно несправедливим, оскільки наближене до максимальної межі санкції, передбаченої законом України про кримінальну відповідальність за вказане кримінальне правопорушення. Також захисник не погоджується з розміром іспитового строку тривалістю 2 роки, встановленого для засудженого. На думку захисника, ці порушення зумовлені тим, що під час призначення ОСОБА_5 покарання суд першої інстанції усупереч ст. 12 КК визначив дане кримінальне правопорушення злочином невеликої тяжкості, у той час, як воно фактично є кримінальним проступком. Наведені обставини апеляційний суд не взяв до уваги,

а тому необгрунтовано відмовив у задоволенні апеляційної скарги захисника.
Мотиви Верховного Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Обґрунтованість засудження ОСОБА_5 та правильність кваліфікації його дій за ст. 335 КК захисником у касаційній скарзі не оспорюються. Водночас посилання на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок суворості є безпідставними з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій,

їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують відповідно до положень статей 66, 67 КК.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Статті 65 73 КК є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Разом із тим, як уже раніше зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (див., наприклад, постанову Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к).
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і

не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання, а також зважаючи на принцип індивідуалізації покарання.
Згідно із ч. 1 ст. 75 КК у разі, якщо суд, крім як у випадках засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається зі змісту вироку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_5 покарання, відповідно до статей 50 і 65 КК врахував характер і ступінь суспільної небезпечності та тяжкість вчиненого злочину. Також місцевим судом враховано дані, які характеризують обвинуваченого та його критичне ставлення до вчиненого. Пом`якшуючою покарання обставиною, відповідно до ст. 66 КК, суд першої інстанції визнав щире каяття.
На підставі наведеного місцевий суд визначив ОСОБА_5 розмір покарання за ст. 335 КК, дійшов висновку про можливість звільнення останнього від призначеного покарання з випробуванням та визначив його строк.
Як убачається зі змісту оскаржуваної ухвали, під час перевірки доводів апеляційної скарги захисника судом апеляційної інстанції встановлено, що, призначаючи ОСОБА_5 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки та застосування щодо нього положень ст. 75 КК, суд першої інстанції дотримався вимог статей 50 і 65 КК. Зокрема, судом враховано обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття, відсутність обставин, які його обтяжують, особу винного, який має постійне місце проживання та реєстрації, позитивно характеризується за місцем проживання, не перебуває на обліках у лікарів нарколога та психіатра.
І хоча місцевий суд помилково відніс вчинений ОСОБА_5 злочин до категорії злочинів невеликої тяжкості, оскільки відповідно до ст. 12 КК кримінальне правопорушення, передбачене ст. 335 КК, відноситься до категорії кримінальних проступків, що, однак, не порушило загальні засади призначення покарання.
З таким висновком погоджується і колегія суддів Касаційного кримінального суду.
Доводи захисника про те, що призначене ОСОБА_5 покарання за розміром наближене до максимальної межі санкції ст. 335 КК, не ґрунтується на положеннях закону України про кримінальну відповідальність, оскільки із урахуванням вимог

ч. 2 ст. 61 цього Кодексу визначене в середніх межах санкції вказаної вище статті.
Таким чином, розмір покарання, призначеного засудженому, обрано на виконання вимог закону, з урахуванням характеру та ступеня суспільної небезпечності вчиненого ним діяння, даних про особу ОСОБА_5 та обставини, яка пом`якшує покарання. Таке покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, принципу індивідуалізації призначеного покарання, є справедливим, достатнім та необхідним для виправлення засудженого та попередження вчиненню нових злочинів.

Інститут звільнення від відбування покарання застосовано відповідно до вимог статей 75 і 76 КК.
Касаційна скарга захисника не містить конкретних доводів, які би спростовували висновки судів попередніх інстанцій про те, що іспитовий строк тривалістю 2 роки буде необхідним і достатнім для підтвердження ОСОБА_5 можливості виправлення без його ізоляції від суспільства.
З огляду на зазначене Касаційний кримінальний суд дійшов висновку, що ухвала апеляційного суду є належно умотивованою та обґрунтованою і за змістом відповідає вимогам статей 370 і 419 КПК, у ній наведено мотиви, з яких виходив суд, та положення закону, якими він керувався при постановленні рішення.
Підстави для задоволення касаційної скарги відсутні.
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 цього Кодексу суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Оскільки наведені у касаційній скарзі аргументи свідчать про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги, Касаційний кримінальний суд вважає за необхідне відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК відмовити у відкритті касаційного провадження.
На цих підставах Верховний Суд постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 6 вересня 2021 року стосовно ОСОБА_5 .
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3