Номер провадження: 11-кп/813/390/22
Номер справи місцевого суду: 500/3440/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.02.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 02 червня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0003117 від 03 листопада 2017 року відносно

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ізмаїл Одеської області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, працюючого за наймом, не одруженого, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

10.03.2017 р. Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк два роки шість місяців, з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 76 КК на строк один рік шість місяців,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини,
встановлені судом першої інстанції.

Вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 02 червня 2021 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

Відповідно до ст.71 КК України, ОСОБА_9 з повністю невідбутого ним покарання у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 10 березня 2017 року частково приєднано до покарання, призначеного за цим вироком - один рік позбавлення волі, та остаточно визначено ОСОБА_9 до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

Строк покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі визначено обчислювати з моменту його фактичного затримання та взяття під варту.

Оскарженим вироком встановлено, що 02 листопада 2017 року близько 14 години, ОСОБА_9 , знаходячись на цвинтарі, розташованому у АДРЕСА_2 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, шляхом вільного доступу таємно викрав з могили ОСОБА_10 , похоронний ритуальний хрест з нержавіючого металу вартістю 1 400 грн., після чого з місця кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, внаслідок чого потерпілому ОСОБА_11 була завдана матеріальна шкода у сумі 1 400 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржений вирок змінити, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та призначити ОСОБА_9 покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що ОСОБА_9 визнав свою провину у скоєному кримінальному правопорушенні, щиро розкаявся, його життя змінилось за останні роки у кращий бік, він не скоює правопорушень, знайшов роботу, не вживає спритних напоїв та має утриманні матір похилого віку, втратив суспільну небезпечність, відшкодував потерпілому завдану шкоду, примирився із потерпілим, у зв`язку із чим своє виправлення обвинувачений вважав можливим без ізоляції від суспільства.

Крім того, захисник звертає увагу на те, що 24.05.2021 року ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду було відмовлено у задоволенні подання Ізмаїльський МРВ з питань пробації філії Державної установи «Центр пробації» в Одеської області у звільненні у зв`язку із закінченням іспитового строку, що також вплинуло на остаточне судове рішення у даній справі.

Відмовляючи в задоволенні подання суддя ОСОБА_1 зазначив, що на його розгляді знаходиться інше кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, яке ще не розглянуте, тобто у даному кримінальному провадженні, а тому суд позбавлений можливості застосувати положення ч.1 ст.78 КК України до завершення зазначеного кримінального провадження, у зв`язку з чим у задоволенні подання про звільнення засудженого ОСОБА_9 від покарання, необхідно відмовити.

Таким чином суд фактично зазначив, що перешкодою для звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання є відсутність в розпорядженні суду доказів його невинуватості, що грубо порушує принцип презумпції невинуватості, оскільки обвинувального вироку відносно ОСОБА_9 не існувало, а в силу ч. 5 ст.17 КПК України поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

Позиція учасників апеляційного розгляду в судовому засіданні.

Захисник ОСОБА_8 надіслав до апеляційного суду клопотання, в якому просив розглядати апеляційну скаргу за його відсутності. Вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі. Також, захисник зазначив, що йому невідоме місцезнаходження обвинуваченого ОСОБА_9 .

Обвинувачений ОСОБА_9 до апеляційного суду не з`явився, з клопотаннями про відкладення розгляду апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 не звертався.

Відповідно до ч.4 ст.401 КК України, обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Положеннями ч.4 ст.405 КК України встановлено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Приймаючи до уваги той факт, що в даному випадку участь сторін кримінального провадження є необов`язковою, враховуючи клопотання захисника ОСОБА_8 про розгляд апеляційної скарги за його відсутності, апеляційний суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності обвинуваченого та його захисника.

Прокурор ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив апеляційний суд залишити вирок без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Доводи апеляційної скарги захисника стосовно того, що вирок суду ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає не обґрунтованими з таких підстав.

Згідно з положеннями ст.412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Між тим, в апеляційній скарзі захисника взагалі не зазначені обставини, які свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Під час апеляційного розгляду апеляційним судом також не встановлено обставин, які свідчать про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили, або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

У своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просив, з урахуванням наявних у кримінальному провадженні обставин, які пом`якшують покарання, призначити ОСОБА_9 покарання не пов`язане з позбавленням волі, оскільки виправлення ОСОБА_9 можливе без ізоляції від суспільства.

Апеляційний суд не може погодитися з доводами апеляційної скарги про наявність підстав для застосування положень ст.75 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Відповідно до положень ч. 6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з положеннями ч. 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З оскарженого вироку убачається, що суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, який, відповідно до положень ст.12 КК України, є нетяжким злочином.

Обставини, які відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого суд першої інстанції встановив вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Між тим, суд першої інстанції вважав недоведеними обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 , зазначені в обвинувальному акті - його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Апеляційний суд погоджується з таким висновком суду першої інстанції.

Так, щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію, що склалася.

Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 22 березня 2018 року у справі № 759/7784/15-к вказала про те, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки.

Між тим, як зазначив суд першої інстанції, ОСОБА_9 під час судового розгляду, формально зазначив, що розкаюється, але вину визнав частково, не визнавши, що вчинив саме кримінальне правопорушення, зазначивши, що взяв безхазяйну річ, що свідчить про свідоме заперечення об`єктивних обставин та не співвідноситься з щирістю каяття.

Крім того, відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 добровільно до правоохоронних органів з заявою про вчинений злочин не з`явився, а викрадене майно було повернуто внаслідок його затримання.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що щире каяття обвинуваченого носить формальний характер і не підтверджується об`єктивними обставинами та має на меті виключно намагання уникнути справедливого покарання за вчинений злочин.

Активне сприяння розкриттю злочину припускає надання особою органам досудового розслідування будь якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи.

Як зазначив суд першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 під час судового розгляду змінив показання, вказавши, що хрест не витягував із землі, а взяв поряд з могилою, що виключає сприяння ним розкриттю кримінального правопорушення.

Апеляційний суд зазначає про те, що під час судового розгляду не було встановлено жодних обставин, які б свідчили про те, що обвинувачений ОСОБА_9 надавав органу досудового розслідування будь-яку допомогу у встановленні невідомих їм обставин справи.

При цьому, суд першої інстанції врахував у якості обставини, яка пом`якшує покарання ОСОБА_9 добровільне відшкодування завданого збитку.

Також суд першої інстанції врахував особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який вчинив новий умисний корисливий злочин проти власності протягом нетривалого часу після ухвалення попереднього вироку Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 10.03.2017 року, яким він був засуджений за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців та на підставі ст.ст. 75, 76 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на один рік шість місяців, яке повністю не відбуте.

Між тим, як зазначено вище, з урахуванням відомостей про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, суд першої інстанції призначив ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі посилаючись на те, що саме цей вид покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Апеляційний суд зазначає, що санкція ч.2 ст.185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років, при цьому суд першої інстанції призначив ОСОБА_9 наближене до мінімального покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, яке передбачено для такого виду покарань положеннями ч.1 ст.63 КК України.

При цьому, при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд першої інстанції врахував повністю невідбуте ним покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 10.03.2017 року у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців, яке лише частково приєднав до покарання, призначеного за цим вироком.

Апеляційний суд зазначає, що обвинувачений ОСОБА_9 , будучи особою працездатного віку, ніде не працює та суспільно-корисною працею не займається, постійного законного джерела прибутку не має, що і стало підґрунтям для вчинення корисливого злочину.

При цьому ОСОБА_9 вчинив новий корисливий злочин, не відбувши покарання за попереднім вироком, від відбування якого був звільнений на підставі ст.ст. 75, 76, 104 КК України, за вчинення аналогічного злочину, що свідчить про те, що ОСОБА_9 належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став.

З огляду на викладене, апеляційний суд не вбачає підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_9 положень статті 75 КК України у даному кримінальному провадженні.

Доводи сторони захисту про те, що 24.05.2021 року ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду, головуючий суддя ОСОБА_1 відмовив в задоволенні подання Ізмаїльський МРВ з питань пробації філії Державної установи «Центр пробації» в Одеської області про звільнення ОСОБА_9 у зв`язку із закінченням іспитового строку, що також вплинуло на остаточне судове рішення у даній справі, апеляційний суд не приймає до уваги, оскільки, відповідно до змісту оскарженого вироку, відсутні будь-які посилання суду першої інстанції на ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду від 24.05.2021 року, в той же час, вказана ухвала не є предметом даного апеляційного розгляду.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_9 , попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржений вирок суду без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 02 червня 2021 року, яким ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, - залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3