ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 610/1468/21 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/3010/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.190 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_3 та ОСОБА_10 , належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 28 07 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вищевказаним вироком Балаклійського районного суду Харківської області ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася на станції Придорожня Канівського району Краснодарського краю Російської Федерації, громадянки України, незаміжньої, не працюючої, з неповною середньою освітою, зареєстрована в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше судимої:

06.04.2020 р. Бериславським районним судом Херсонської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

11.08.2020 р. Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 1700 грн, сплаченого згідно квитанції від 12.08.2020,-

визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначено їй покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді штрафу в розмірі трьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає суму 51 000 (п`ятдесят одну тисячу) гривень.
Запобіжний захід застава залишено до набрання вироком законної сили.
Зараховано в строк відбування покарання строк перебування під вартою з 27.04.2021 по 28.04.2021.
Речовий доказ сувенірні купюри номіналом 500 грн у кількості 26 штук, номіналом по 200 грн у кількості 6 купюр, купюрами по 500 грн 54 купюри, по 1000 грн 63 купюри, 100 грн 55 купюр, які зберігаються в камері схову речових доказів ВП №1 Ізюмського РУП ГУНП в Харківській області ухвалено, знищити; сувенірні гроші, купюрами по 500 грн, які долучені до матеріалів кримінального провадження залишено в матеріалах справи.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що в середні грудня 2020 року в денний час, більш точну дату та час не встановлено, у ОСОБА_7 виник умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи повторно, прийшла до раніше не знайомої ОСОБА_10 , 1934 р.н., яка проживає в АДРЕСА_3 , та представилась соціальним працівником під вигаданим приводом необхідності перевірки лічильника води, безперешкодно з дозволу останньої зайшла до квартири. Далі ОСОБА_7 , діючи з корисливого мотиву, з метою наживи повідомила ОСОБА_10 неправдиву інформацію стосовно виводу з обігу грошових коштів старого зразку та заміну їх на грошові купюри нового зразка, після чого запропонувала допомогу в заміні грошей, яка полягала в перерахунку грошей потерпілої, поміщення їх до паперового пакунку із зазначенням суми. Повіривши словам ОСОБА_7 , потерпіла віддала їй гроші в сумі 11 150 грн, після цього ОСОБА_7 перерахувала в її присутності гроші та непомітно для потерпілої здійснила заміну грошей на сувенірні купюри номіналом 26 штук по 500 грн та 6 штук по 200 грн, які непомітно поклала до пакунку та передала ОСОБА_10 . Після цього з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, чим спричинила ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 11 150 грн.
Крім того, 24 грудня 2020 року близько 13.00 години, більш точний час не встановлено, у ОСОБА_7 виник умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_11 разом із невстановленою особою, діючи повторно, прийшла до раніше не знайомої ОСОБА_3 , 1940 р.н., яка проживає в АДРЕСА_4 , де представилась соціальним працівником під вигаданим приводом необхідності перевірки лічильників води, безперешкодно з дозволу ОСОБА_3 зайшла до квартири. Далі ОСОБА_7 з корисливого мотиву, з метою наживи повідомила ОСОБА_3 неправдиву інформацію стосовно виводу з обігу грошових коштів старого зразку та заміну їх на грошові купюри нового зразка, після чого запропонувала допомогу в заміні грошей, яка полягала в перерахунку грошей потерпілої, поміщення їх до паперового пакунку із зазначенням суми. Повіривши словам ОСОБА_7 , потерпіла віддала їй гроші в сумі 32 500 грн, після цього ОСОБА_7 перерахувала в її присутності гроші та непомітно для потерпілої здійснила заміну грошей на сувенірні купюри номіналом по 500 грн, які непомітно поклала до пакунку та передала ОСОБА_3 , після цього з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, чим спричинила останній майнову шкоду на суму 32 500 грн.
Крім того, 26 січня 2021 року, близько 11.00 години у ОСОБА_7 виник умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_11 , діючи повторно, прийшла до раніше не знайомої ОСОБА_9 , 1939 р.н., яка проживає АДРЕСА_4 , та представилась соціальним працівником під вигаданим приводом необхідності перевірки лічильників води, безперешкодно з дозволу останньої зайшла до квартири. Далі ОСОБА_7 діючи з корисливого мотиву, з метою наживи повідомила ОСОБА_9 неправдиву інформацію стосовно виводу з обігу грошових коштів старого зразку та заміну їх на грошові купюри нового зразка, після чого запропонувала допомогу в заміні грошей, яка полягала в перерахунку грошей потерпілої, поміщення їх до паперового пакунку із зазначенням суми. Повіривши словам ОСОБА_7 , потерпіла віддала їй гроші в сумі 47 000 грн, після цього ОСОБА_7 перерахувала в її присутності гроші та непомітно для потерпілої здійснила заміну грошей на сувенірні купюри номіналом по 100 грн, по 500 грн та 1000 грн, які непомітно поклала до пакунку та передала ОСОБА_9 , після цього з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, чим спричинила останній майнову шкоду на суму 47 000 грн.

Вказані дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.2 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, та за попередньою змовою групою осіб (т.1 а.с.77).

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичних обставин справи, просив оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню ч.4 ст.70 КК України, та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості.

Просив ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 06.04.2021, остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання шляхом часткового складання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор просила вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення задовольнити у повному обсязі.

Обвинувачена та захисник вважали, що підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Потерпілі, будучи належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилися. Будь-яких заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справи, від них не надходило. У справі є заяви про розгляд без їхньої участі (а.с.37, 38, 44, Т. 1).

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченої, її захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини справи, доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_7 та правильність кваліфікації її дій сторонами кримінального провадження не оспорюються, а тому апеляційний суд перевіряє законність вироку лише в частині призначеного покарання.

Аналізуючи доводи прокурора про необхідність призначення більш суворого покарання обвинуваченій ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України, колегія суддів вважає їх обґрунтованими, з огляду на наступне.

В ході детального аналізу оскаржуваного вироку в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.190 КК України, колегією суддів встановлено, що воно не зовсім відповідає вимогам ст.65 КК України, оскільки призначаючи покарання, суд не в повному обсязі врахував: ступінь тяжкості вчиненого, особу винної, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, судом першої інстанції встановлено, однак недостатньо враховано, що ОСОБА_7 раніше судима, вину свою хоча і визнала повністю, щиро розкаялася, на диспансерному обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, на обліку в районному відділу з питань пробації не значиться, має на утриманні неповнолітнього сина, 2006 року народження. Однак вона за місцем реєстрації не проживає, офіційно не працевлаштована.

Суд не в повній мірі врахував ту обставину, що обвинувачена добровільно відшкодувала лише частину завданої майнової шкоди.

Обставинами, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 згідно ст.66 КК України, суд визнав щире каяття та добровільне відшкодування часткової майнової шкоди.

Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , суд визнав вчинення кримінального правопорушення щодо осіб похилого віку.

Крім того, при обранні виду та міри покарання обвинуваченій, суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до нетяжких злочинів, конкретні обставини його вчинення, особу винної, яка вину свою визнала повністю, розкаялася у вчиненому злочині, не працює, має на утриманні неповнолітнього сина, запевняла суд про реальну можливість сплатити штраф, наявність по справі обставин, які пом`якшують і обтяжують покарання, суд прийшов до висновку про необхідність призначення покарання обвинуваченій у виді штрафу в межах санкції статті, за якою кваліфіковано її дії, що буде необхідним і достатнім для виправлення і попередження вчинення нею інших злочинів.

Судова колегія погоджується з тим, що саме таке покарання не відповідає загальним принципам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації покарання, є не співмірним тяжкості і характеру вчиненого ОСОБА_7 діяння та його наслідкам.
Тому, враховуючи положення ст.50 КК України, колегія суддів вважає, що запропоноване прокурором покарання у виді 2 років позбавлення волі, враховуючи обставини скоєного злочину, є обґрунтованим.

Прокурор, обґрунтовуючи необхідність призначення більш суворого покарання ОСОБА_7 , послався на тяжкість скоєного злочину, який згідно з положенням ст.12 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів, а також на судимості ОСОБА_7 за ч.2 ст.190, ч.3 ст.185 КК України.

Не зважаючи на те, що ОСОБА_7 вже раніше була судима за вчинення тотожних шахрайських дій, суд призначив їй покарання не пов`язане з ізоляцією від суспільства. При цьому, суд визначив в якості обставини. що пом`якшує покарання ОСОБА_7 її шире каяття. Однак ні про яке щире каяття з боку ОСОБА_7 мови не йде, оскільки вона навіть не вказала на особу, з якою вона здійснювала свою протиправну діяльність, хоча вона не могла не знати, хто саме вчинював разом з нею шахрайські дії.

Крім цього, слід звернути увагу, що ОСОБА_7 ніде не працює, шахрайська діяльність є основним джерелом її заробітку. Призначення штрафу у такому випадку є безпідставним, оскільки не відомі джерела доходів з яких вона буде сплачувати вказаний штраф. Однак достовірно встановлено, що ОСОБА_7 систематично вчинювала шахрайські дії проти осіб похилого віку в неї відсутні будь-які моральні бар`єри, щоб запобігати вчиненню таких злочинів.

Вказані шахрайські дії вона вчинювала в той час, як Бериславський районний суд Херсонської області вже розглядав стосовно неї кримінальне провадження по минулим епізодам злочинної діяльності. Більш того, ОСОБА_7 ухилялась від судового розгляду в Балаклійському районному суд Харківської області, була в розшуку. Викладене свідчить, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання пов`язане з тривалим позбавленням волі.

Проаналізувавши зміст оскаржуваного вироку, колегія суддів дійшла висновку, що усі зазначені прокурором обставини були не в повній мірі враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.

Нових обставин, які підлягають врахуванню при призначенні покарання обвинуваченому за ч.2 ст.190 КК України, під час апеляційного розгляду не встановлено, а тому, з урахуванням обставин справи, колегія суддів вбачає наявність підстав для призначення обвинуваченій більш суворого покарання за вказаний злочин, ніж призначено судом першої інстанції, а тому в цій частині апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню ч.4 ст.70 КК України, колегія суддів вважає обґрунтованими, з огляду на таке.

За змістом ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 цього Кодексу.

Згідно з п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Згідно висновку об`єднаної палати Верховного суду, сформульованого у постанові від 01 06 2020 року по справі №766/39/17, при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили: якщо злочин, за який засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч.4 ст.70 КК (за сукупністю злочинів).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджена вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 11 08 2020 року за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу, в сумі 1700 грн.

Станом на день ухвалення оскаржуваного наразі вироку, вищевказаний вирок набрав законної сили 11 вересня 2020 року та фактично виконано.

В ході підготовки до судового розгляду, судом апеляційної інстанції встановлено, що Бериславським районним судом Херсонської області ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

За оскаржуваним вироком, ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.190 КК України, в середині грудня 2020 року, 24 12 2020 року та 26.01.2021 року, тобто до ухвалення вироку Бериславським районним судом Херсонської області від 06 04 2021 року.

З огляду на наведене, судом першої інстанції, в порушення вимог ч.4 ст.70 КК України, не було призначено остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів з урахуванням попереднього вироку Бериславським районного судом Херсонської області від 06 04 2021 року.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409, ст.413 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання.

Зі змісту п.2 ч.1 ст.420 КПК України вбачається, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 284, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413, ст.ст. 417, 418, 419, 420, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 28 07 2021 року щодо ОСОБА_7 , - в частині призначеного покарання, - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 , за ч.2 ст.190 КК України призначити покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання призначеного за даним вироком та вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 06 04 2021 року, у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, визначити остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

___________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4