Справа № 991/881/22
Провадження 1-кс/991/890/22
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 лютого 2022 року м. Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду (ВАКС) ОСОБА_1 (далі - слідчий суддя чи суд),

отримавши скаргу від 09.02.2022 адвоката ОСОБА_2 в інтересах іноземної юридичної особи акціонерного товариства «Nibulon S.A.» на бездіяльність слідчого у кримінальному провадженні від 15.01.2021 №0000008,

ВСТАНОВИВ:
1. Стислий опис судового провадження.
09.02.2022 до ВАКС надійшла скарга адвоката ОСОБА_2 як представника потерпілої іноземної юридичної особи - акціонерного товариства «Nibulon S.A.» (далі скаржник) на бездіяльність слідчого у кримінальному провадженні від 15.01.2021 №0000008 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 191 Кримінального кодексу України (далі КК), яка полягає у нерозгляді детективом Національного антикорупційного бюро України (НАБУ) клопотання потерпілого у процесуальні строки, визначені статтею 220 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК). До скарги додавались: 1) копія витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 18.10.2021; 2) копія пам`ятки про процесуальні права та обов`язки потерпілого від 17.09.2021; 3) копія клопотання від 27.01.2022 про виконання процесуальних і слідчих (розушкових) дій, вжиття заходів забезпечення кримінального провадження; 4) копія фіскального чеку оператора поштового звязку ПАТ «Укрпошта» від 27.01.2022; 5) звіт системи відстеження (трекінгу) поштових відправлень оператора поштового звязку ПАТ «Укрпошта»; 6) копія свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та ордер на надання правничої (правової) допомоги.

2.Короткий виклад скарги.
В скарзі стверджується, що скаржником 27.01.2022 рекомендованим поштовим відправленням №094, яке отримане НАБУ 28.01.2022, іноземна юридична особа акціонерне товариство «Nibulon S.A.» на підставі статей 56, 93, 220 КПК надіслала слідчому клопотання про виконання слідчих (розшукових) дій, однак, в межах процесуального строку, визначеного статтею 220 КПК, слідчий вказане клопотання потерпілого не розглянув, чим вчинив протиправну бездіяльність і порушив вимоги статей 113, 116 КПК, а тому скаржник просив: 1) зобов`язати старшого детектива НАБУ ОСОБА_3 або іншу уповноважену особу Головного підрозділу детективів НАБУ розглянути клопотання адвоката ОСОБА_2 від 27.01.2022 в інтересах потерпілого у кримінальному провадженні № 0000008 від 15.01.2021, за правилами статті 220 КПК; 2) зобов`язати Головний підрозділ детективів НАБУ повідомити ВАКС про виконання ухвали слідчого судді; 3) розглянути дану скаргу без участі особи, яка її подала.

3. Обґрунтування позиції суду.
3.1. Згідно із частиною 1 статті 24 КПК кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку передбаченому цим кодексом.

Порядок оскарження рішень, дій, бездіяльності слідчого або прокурора під час досудового розслідування встановлено статтями 303-308 КПК.

Пунктами 1-11 частини 1 статті 303 КПК визначено вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені на досудовому провадженні, а згідно частини 2 статті 303 КПК скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування та можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього кодексу.

Зокрема, пунктом 1 частини 1 статті 303 КПК передбачено право оскарження бездіяльності слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування.

Згідно з частиною 1 статті 220 КПК, клопотання сторони захисту, потерпілого і його представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, про виконання будь-яких процесуальних дій та у випадках, установлених цим Кодексом, іншої особи, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, або її представника слідчий, дізнавач, прокурор зобов`язані розглянути в строк не більше трьох днів з моменту подання і задовольнити їх за наявності відповідних підстав).

Бездіяльність, яка полягає у нездійсненні інших процесуальних дій, передбачає три обов`язкові ознаки: 1) слідчий або прокурор наділені обов`язком вчинити певну процесуальну дію; 2) така процесуальна дія має бути вчинена у визначений КПК строк; 3) відповідна процесуальна дія слідчим чи прокурором у встановлений строк не вчинена. Таким чином, наведена норма дозволяє звернутися до слідчого судді зі скаргою не на будь-яку бездіяльність слідчого, прокурора, а лише щодо обов`язків, строк виконання яких чітко регламентований КПК.

3.2. Норми, які відносять справи до предметної підсудності ВАКС, у тому числі за скаргами на бездіяльність, яка полягає у нездійсненні інших процесуальних дій, визначаються статтею 33-1 КПК із урахуванням статті 216 КПК.

Згідно із статтею 33-1 КПК, ВАКС підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених в примітці статті 45 КК, статтями 206-2, 209, 211, 366-2, 366-3 КК, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини п`ятої статті 216 КПК. Слідчі судді ВАКС здійснюють судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності ВАКС відповідно до частини першої цієї статті.

Частиною 5 статті 216 КПК визначено, що детективи НАБУ здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 364, 366-2, 366-3, 368, 368-5, 369, 369-2, 410 КК, якщо наявна хоча б одна з таких умов:

1) кримінальне правопорушення вчинено:

- Президентом України, повноваження якого припинено, народним депутатом України, Прем`єр-міністром України, членом Кабінету Міністрів України, першим заступником та заступником міністра, членом Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, Антимонопольного комітету України, Головою Державного комітету телебачення і радіомовлення України, Головою Фонду державного майна України, його першим заступником та заступником, членом Центральної виборчої комісії, Головою Національного банку України, його першим заступником та заступником, Головою Національного агентства з питань запобігання корупції, його заступником, Директором Бюро економічної безпеки України, його заступником, членом Ради Національного банку України, Секретарем Ради національної безпеки і оборони України, його першим заступником та заступником, Постійним Представником Президента України в Автономній Республіці Крим, його першим заступником та заступником, радником або помічником Президента України, Голови Верховної Ради України, Прем`єр-міністра України;

- державним службовцем, посада якого належить до категорії «А»;

- депутатом Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатом обласної ради, міської ради міст Києва та Севастополя, посадовою особою місцевого самоврядування, посаду якої віднесено до першої та другої категорій посад;

- суддею (крім суддів Вищого антикорупційного суду), суддею Конституційного Суду України, присяжним (під час виконання ним обов`язків у суді), Головою, заступником Голови, членом, інспектором Вищої ради правосуддя, Головою, заступником Голови, членом, інспектором Вищої кваліфікаційної комісії суддів України;

- прокурорами органів прокуратури, зазначеними у пунктах 1-4, 5-11 частини першої статті 15 Закону України «Про прокуратуру»;

- особою вищого начальницького складу державної кримінально-виконавчої служби, органів та підрозділів цивільного захисту, вищого складу Національної поліції, посадовою особою митної служби, якій присвоєно спеціальне звання державного радника митної служби III рангу і вище, посадовою особою органів державної податкової служби, якій присвоєно спеціальне звання державного радника податкової служби III рангу і вище;

- військовослужбовцем вищого офіцерського складу Збройних Сил України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Національної гвардії України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України;

- керівником суб`єкта великого підприємництва, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків;

2) розмір предмета кримінального правопорушення, передбаченого статтями 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 368, 369, 369-2 КК, у п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення, а також предмет кримінального правопорушення або розмір завданої шкоди у кримінальних правопорушеннях, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 364, 410 КК, у дві тисячі і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення (якщо кримінальне правопорушення вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків);

3) кримінальне правопорушення, передбачене статтею 369, частиною першою статті 369-2 КК, вчинено щодо службової особи, визначеної у частині четвертій статті 18 КК або у пункті 1 цієї частини.

Із копії витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 18.10.2021, наданого скаржником, видно, що ухвалою Печерського суду від 08.12.2020 зобов`язано уповноважених осіб ГУ СБУ у м. Києві та Київській області внести відомості до ЄРДР за заявою скаржника від 20.11.2020 щодо привласнення, розтрати майна іноземної юридичної особи «Nibulon S.A.» службовими особами ПАТ «Компанія «Райз» або заволодіння ними шляхом зловживання слубовим становище на суму 80 606 642,72 долара США і 53594,85 фунтів стерлінгів. Згодом, із змісту клопотання скаржника від 27.01.2022, адресованого НАБУ, ввидно, що 07.12.2021 виконувачем обов`язків Генерального прокурора України ОСОБА_4 у кримінальному провадженні від 15.01.2021 №0000008 винесено постанову, якою на підставі частини 6 статті 36 КПК скасовано постанову прокурора Печерської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_5 від 13.08.2021 про визначення підслідності і підслідність у кримінальному провадженні №0000008 від 15.01.2021 на підставі частини 5 статті 36 КПК визначена за НАБУ, про що внесені відомості до ЄРДР. В постанові від 07.12.2021 в даному кримінальному провадженні виконувач обов`язків Генерального прокурора України ОСОБА_6 встановив, що досудове розслідування у кримінальному провадженні триває майже рік, проте службових осіб ПрАТ «Компанія «Райз» не допитано, відомостей щодо майна цього субєкта господарювання з державного реєстру речових прав на нерухоме і рухоме майно не отримано, винні особи до відповідальності не притягнуті, що свідчить про недотримання розумних строків та неефективність слідства.

З наведеного вище не вбачається доказів належності осіб, щодо яких за заявою скаржника внесені відомості до ЄРДР та здійснюється кримінальне провадження від 15.01.2021 №0000008, до суб`єктів, перелік яких наведено в пункті 1 частини 5 статті 216 КПК, або до службових осіб державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків, тобто також відсутня умова підсудності ВАКС, передбачена пунктом 2 частини 5 статті 216 КПК.

Також статтею 216 КПК визначена диференційована підслідність кримінального правопорушення, зокрема передбаченого статтею 364 КК, органам НП, БЕБУ та НАБУ залежно від конкретного розміру предмета такого кримінального правопорушення або завданої ним шкоди (встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення), що вимагає ретельного належного обґрунтування скаржником такого розміру, проте скаржником не надано жодних належних відомостей на підтвердження завданої шкоди у даному випадку.

При цьому слідчий суддя звертає увагу на правову позицію, викладену в ухвалі від 14.12.2021 Касаційного кримінального суду ВС у справі № 991/4989/21, за якою «Законодавець не ототожнює підслідність НАБУ і підсудність Вищого антикорупційного суду», тобто здійснення НАБУ досудового розслідування не означає автоматичної підсудності будь-якої справи ВАКС.

Також слідчий суддя бере до уваги правовий висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24.05.2021 у справі №640/5023/19, про те, що «змістом ч. 5 ст. 36, статей 86, 87, 110, 214, 216 КПК визначається належна правова процедура реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК, яка містить такі елементи: а) належний суб`єкт (Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники); б) оцінка досудового розслідування як неефективного; в) відображення такої оцінки у відповідному процесуальному рішенні - постанові; г) вмотивованість такої постанови.
Обов`язковою передумовою реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК, є оцінка досудового розслідування органом досудового розслідування, встановленим ст. 216 КПК, як неефективного та відображення такої оцінки у постанові з наведенням відповідного мотивування.
Наявність відповідних відомостей, які стосуються конкретного кримінального провадження, щодо його неефективності відповідним прокурором може бути встановлено на будь-якому етапі досудового розслідування, в тому числі і на його початку, та бути підставами для прийняття рішення в порядку і відповідно до вимог ч. 5 ст. 36 КПК.
У кожному конкретному випадку наявність таких підстав має бути обґрунтована у відповідному процесуальному рішенні - постанові Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури, їх перших заступників та заступників про доручення здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, яка має відповідати вимогам ст. 110 КПК, у тому числі бути вмотивованою, надавати обґрунтоване пояснення щодо фактичних та юридичних підстав прийнятого рішення.
Постанова про доручення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, її обґрунтування та вмотивування має бути предметом дослідження суду в кожному кримінальному провадженні, яка здійснюється з урахуванням його конкретних обставин. Результати такого дослідження утворюють підстави для подальшої оцінки отриманих у результаті проведеного досудового розслідування доказів з точки зору допустимості.
У разі доручення Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування без встановлення неефективності досудового розслідування органом досудового розслідування, визначеним ст. 216 КПК, зазначені уповноважені особи діятимуть поза межами своїх повноважень. У такому випадку матиме місце недотримання належної правової процедури застосування ч. 5 ст. 36 КПК та порушення вимог статей 214, 216 КПК.
Наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних в ході досудового розслідування недопустимими на підставі ст. 86, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку».
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року визначає, що кожному гарантується право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. За усталеною практикою Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) щодо застосування статті 6 Конвенції у кримінально-процесуальному аспекті, «суд, котрий, відповідно до чинних положень національного права, не має повноважень судити підсудного, «не встановлений законом» у розумінні статті 6 § 1». Тобто розгляд судом (зокрема ВАКС) справ, які не належать до його підсудності, суперечить припису щодо розгляду справи судом, встановленим законом.

У розумінні статті 6 Конвенції, суд має бути обов`язково «встановлений законом». Цей вислів віддзеркалює принцип правової держави, невід`ємний для системи, запровадженої Конвенцією і Протоколами до неї загалом («Йоргіч проти Німеччини» (Jorgic v. Germany), § 64; «Річерт проти Польщі» (Richert v. Poland), § 41). Орган, не встановлений відповідно до волевиявлення законодавця, буде неодмінно позбавлений легітимності, яка є необхідною в демократичному суспільстві («Лавентс проти Латвії» (Lavents v. Latvia), § 114; «Горгіладзе проти Грузії» (Gorgiladze v. Georgia), § 67; «Конталексіс проти Греції» (Kontalexis v. Greece), § 38).

3.3. Відповідно до частин 2, 3 статті 304 КПК скарга повертається, якщо: 1) скаргу подала особа, яка не має права подавати скаргу; 2) скарга не підлягає розгляду в цьому суді; 3) скарга подана після закінчення строку, передбаченого частиною першою цієї статті, і особа, яка її подала, не порушує питання про поновлення цього строку або слідчий суддя за заявою особи не знайде підстав для його поновлення. Копія ухвали про повернення скарги невідкладно надсилається особі, яка її подала, разом із скаргою та усіма доданими до неї матеріалами.

Перевіривши й оцінивши відомості, наведені у скарзі, слідчий суддя вважає, що така не належить до предметної підсудності ВАКС, тобто наявна підстава, визначена пунктом 2 частини 2 статті 304 КПК, а тому її належить повернути.

Керуючись статтями 303-309 КПК, слідчий суддя,

ПОСТАНОВИВ:
Повернути скаргу адвоката ОСОБА_2 в інтересах іноземної юридичної особи акціонерного товариства «Nibulon S.A.» на бездіяльність слідчого у кримінальному провадженні № 0000008 від 15.01.2021, разом з усіма доданими до неї матеріалами.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку протягом п`яти днів з дня її оголошення або отримання її копії (якщо ухвала постановлена без виклику осіб) шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду. Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Слідчий суддя ОСОБА_1