Справа № 645/64/22
Провадження № 1-кс/645/48/22
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 січня 2022 року м. Харків

Слідчий суддя Фрунзенського районного суду м. Харкова ОСОБА_1 ,
За участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Харкові в приміщенні залу судових засідань Фрунзенського районного суду м. Харкова заяву ОСОБА_3 про відвід прокурорів Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_4 , ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 0000681 від 03.12.2021 за ч. 1 ст. 125 КК України,
в с т а н о в и в:

11.01.2022 року ОСОБА_3 звернулася до суду з заявою про відвід прокурорів Немишлянської окружної прокуратури м.Харкова ОСОБА_4 , ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 0000681 від 03.12.2021 КК України.

В обґрунтування скарги зазначалося, що дізнавачем Сектору дізнання відділу поліції №2 ХРУП №2 ГУНП в Харківській області ОСОБА_6 проводиться досудове розслідування по кримінальному провадженню №0000681 від 03.12.2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України. Суть кримінального правопорушення полягає у тому, що: 20.09.2021 року невідомий їй раніше чоловік яким згодом виявився як ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , 20.09.2021 року приблизно о 20 годин 20 хвилин за адресою м. Харків вул. Олімпійська, біля будинку №11 використовуючи незначні, нікчемні підстави утворені особистим сприйняттям реальності супроводжуючи свої дії відбірною нецензурною лайкою, образами та погрозами вбивства впроваджуючи таким чином зухвалість та грубе порушення встановленого громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства вчинив свої протиправні дії направлені на позбавлення її життя - пенсіонера, людини похилого віку, інваліда ОСОБА_3 наносячи їй в обличчя, груди удари своїми кулаками, ногами, у тому числі і в той час коли вона знаходилась на землі впавши від його ударів та поштовхів і благала його не вбивати її. Вищевказані відомості заявником досить докладно були вміщені у заяві про вчинення кримінального правопорушення від 24.11.2021 року. Між тим, не зважаючи на ті обставини, що нею було описано протиправні дії передбачені п.п. 1-3 ст. 15, п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України - тобто закінчений замах на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене з хуліганських мотивів. Дізнавачем сектору дізнання відділу поліції №2 ХРУП №2 ГУНП в Харківській області ОСОБА_6 з підстав упередженості на користь особи яка вчиняла протиправні дії у відношення до неї, а саме ОСОБА_7 , відомості про злочин було внесено за ч. 1 ст. 125 КК України. На думку заявника в офіційний документ було внесено неправдиві відомості про вчинення кримінального правопорушення за ознаками ч. 1 ст. 125 КК України, замість п.п. 1-3 ст. 15, п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України. Згідно Витягу з ЄРДР від 03.12.2021 18:15:13 процесуальне керівництво у кримінальному провадженні №0000681 від 03.12.2021 здійснюють прокурори Немишлянської окружної прокуратури міста Харкова ОСОБА_5 , ОСОБА_4 . Прокурори Немишлянської окружної прокуратури міста Харкова ОСОБА_5 , ОСОБА_4 в порушення вимог КПК, Порядку організації діяльності прокурорів і слідчих органів прокуратури у кримінальному провадженні, затвердженому наказом Генерального прокурора України 28.03.2019 р., іншого чинного законодавства не здійснили ніяких дій в дотримання законності проявивши явну службову недбалість та упередженість під час процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні, що в свою чергу призвело до істотних негативних наслідків для потерпілої ОСОБА_3 .

У судове засідання заявник ОСОБА_3 не з`явилась, про час та місце розгляду заяви повідомлялась належним чином, причини неявки суду не повідомила, заяв не надавала.
Прокурор ОСОБА_8 до судового засідання не з`явилась, про день та час слухання заяви повідомлялась своєчасно та належним чином.

Прокурор Ляхов. А. у судове засідання не з`явився, надав суду заяву про прозгляд заяви без його участі, у задоволенні заяви просив відмовити з огляду на відсутність відповідних правових підстав для відводу.
Згідно з ч. 3 ст. 81 КПК України, при розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні.

За змістом ч. 3 ст. 81 КПК України, участь осіб, які беруть участь у справі, при розгляді заяви про відвід не є обов`язковою.

Враховуючи положення статті 81 КПК України, з метою дотримання розумних строків, зокрема розгляду заяви про відвід, що є одним з пріоритетних завдань кримінального провадження, з метою дотримання прав, свобод та інтересів учасників провадження та забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду, слідчий суддя дійшов до висновку, що відсутність особи, якій заявлено відвід, - прокурорів Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_4 , ОСОБА_9 не перешкоджає розгляду заяви про відвід, та вважає можливим провести розгляд справи за її відсутності.

Слідчий суддя, дослідивши матеріали справи вважає, що заява не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Європейський суд з прав людини у своїй прецедентній практиці виходить із того, що положення пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право звернення до суду. Проте, право на суд не є абсолютним і воно може бути піддане обмеженням, тому що право на доступ до суду за своєю природою потребує регулювання з боку держави.

Відповідно до ст. 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Відповідно до ч. 3, ч. 4 ст. 80 КПК України, заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження.

Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КПК України прокурор, слідчий, дізнавач не має права брати участь у кримінальному провадженні:

1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача;

2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач;

3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

Частинами 1, 2 ст. 80 КПК України передбачено, що за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, дізнавач, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.

Згідно з ч. 5 ст. 80 КПК України, відвід повинен бути вмотивованим.

Статтею 77 КПК України передбачено вичерпний перелік підстав для відводу прокурора, слідчого (детектива).

Так, п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України встановлено, що прокурор, слідчий, дізнавач не має права брати участь у кримінальному провадженні, якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

Судовим розглядом заяви встановлено, що дізнавачем СД ВП №2 ХРУП №2 ГУНП в Харківській області ОСОБА_10 здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000681 від 03.12.2021 за ч. 1 ст. 125 КК України, процесуальними керівниками даного кримінального провадження є прокурори Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_4 та ОСОБА_9 .

Розглянувши заяву про відвід слідчий суддя дійшов висновку про відсутність підстав для її задоволення через наступне: ст. 77 КПК України передбачає підстави для відводу прокурора, серед яких, крім іншого зазначено, що прокурор не може приймати участь у кримінальному провадження якщо існують обставини, які викликають обґрунтовані сумніви у його неупередженості, на що й посилається заявник.

На думку заявника, ОСОБА_4 та ОСОБА_9 неупереджено виконує свої обов`язки як процесуального керівника, не здійснили ніяких дій в дотримання законності проявивши явну службову недбалість та упередженість під час процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні, що в свою чергу призвело до істотних негативних наслідків для потерпілої ОСОБА_3 .

Слідчий суддя зазначає, що прокурор у кримінальному провадженні, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог КПК України, є самостійним у своїй процесуальній діяльності (ч. 1 ст. 36 КПК України), та оцінює зібрані у провадженні докази за своїм внутрішнім переконанням (ч. 1 ст. 94 КПК України). Таке право прокурора обумовлене тим, що саме на прокурора покладено визначення спроможності зібраної у справі доказової бази для складення або затвердження обвинувального акту та подальшого ефективного підтримання обвинувачення в суді.

Питання щодо відсторонення прокурора від здійснення повноважень прокурора у відповідному кримінальному провадженні внаслідок неефективності здійснення прокурором нагляду за дотриманням законів під час проведення досудового розслідування, на що фактично й посилається заявник, має вирішуватись керівником відповідного органу прокуратури, що передбачено ч.3 ст. 37 КПК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 37 КПК України якщо прокурор, який у відповідному кримінальному провадженні здійснює повноваження прокурора, не може їх здійснювати через задоволення заяви про його відвід, тяжку хворобу, звільнення з органу прокуратури або з іншої поважної причини, що унеможливлює його участь у кримінальному провадженні, повноваження прокурора покладаються на іншого прокурора керівником відповідного органу прокуратури. У виняткових випадках повноваження прокурора можуть бути покладені керівником органу прокуратури на іншого прокурора цього органу прокуратури через неефективне здійснення прокурором нагляду за дотриманням законів під час проведення досудового розслідування.

З викладеного вбачається, що заявник не обмежений у праві ініціювати перед керівником відповідного органу прокуратури питання про відсторонення прокурора від здійснення повноважень прокурора у відповідному кримінальному провадженні та призначати іншого прокурора за наявності підстав, передбачених цим Кодексом, для його відводу (самовідводу) або неефективного здійснення повноважень прокурора у відповідному кримінальному провадженні.

Також, суд зазначає, що відомості про попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність вносяться виключно реєстратором заяви про кримінальне правопорушення, що чітко передбачено вимогами п. 5 ч. 5 ст. 214 КПК України і Положення № 139.

Таким чином, слідчий суддя констатує пряму вказівку щодо внесення до ЄРДР стислого опису обставин, відповідно до яких потерпілий або заявник вважає, що дійсно відбулося кримінальне правопорушення.

Правова кваліфікація кримінального правопорушення при первісному внесенні відомостей до ЄРДР є попередньою. Вона може змінюватися в процесі досудового розслідування і ці відомості також потім вносяться до ЄРДР (із зазначенням статті). Тобто зважаючи на той факт, що відомості (фабула та кваліфікація) вносять до здійснення дій з досудового слідства, лише згодом попередня кваліфікація, яка не знайшла свого підтвердження, може змінитися на іншу кваліфікацію.

Зміна кримінально-правової кваліфікації на будь-якій стадії кримінального провадження і з будь-яких підстав може також виражатись у зміні і формули кваліфікації, і формулювання обвинувачення, або ж лише у зміні формулювання обвинувачення.

Самостійне визначення особою у заявах про злочин наявності певної статті КК та бажаної кваліфікації без наведення достатніх відомостей не може автоматично свідчити про те, що було вчинено саме ці злочини. Крім того, дізнавач, слідчий, прокурор не зобов`язаний вносити відомості до реєстру у точній відповідності зі змістом заяви в частині обраної заявником правової кваліфікації.

Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій. Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (частини 1, 3, 5 статті 22 КПК). Сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК. Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень КПК (частини 1, 3 статті 26 КПК).

У той же час ні заявник, ні потерпілий, ні слідчий суддя не уповноважені спрямовувати хід досудового розслідування, зокрема, шляхом нав`язування дізнавачу, слідчому саме тієї кваліфікації кримінального правопорушення, яка є бажаною для них, чи яку вони вважають правильною.

Таким чином, здійснення судового контролю з боку слідчого судді за діями дізнавача, слідчого, прокурора щодо правильності правової кваліфікації (у тому числі попередньої кваліфікації при внесенні відомостей заяви про кримінальне правопорушення до ЄРДР) на етапі досудового розслідування до повідомлення особи про підозру КПК не передбачено. Виправлення допущених слідчим помилок на цьому етапі можливе прокурором в рамках процесуального керівництва досудовим розслідуванням.

Виключно до компетенції слідчого та/або прокурора входять повноваження щодо кримінально-правової кваліфікації кримінального правопорушення вчиненої дії або бездіяльності, короткого викладу обставин (згідно ст. 214 КПК України) і це є їх виключними (дискреційними) повноваженнями.

Таким чином, за відсутності достатніх та об`єктивних доказів, які б свідчили про упередженість прокурора, слідчий суддя дійшов висновку про необґрунтованість заяви про відвід та відсутність підстав для її задоволення.

Висновок суду щодо наявності сумнівів у неупередженості прокурора не може базуватись на припущеннях та повинен ґрунтуватись на конкретних фактах, які б свідчили про його упередженість. Такі факти заявником не доведені.

Враховуючи вищевикладене, зважаючи, що слідчим суддею не встановлено підстав, які б викликали сумнів у неупередженості процесуальних керівників ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , то у задоволенні заяви ОСОБА_3 про його відвід слід відмовити.

Враховуючи вищевикладене, керуючись статтями 77, 81, 309, 369-372 КПК України, слідчий суддя

ПОСТАНОВИВ:
В задоволенні заяви ОСОБА_3 про відвід прокурорів Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_4 , ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 0000681 від 03.12.2021 за ч. 1 ст. 125 КК України відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя: ОСОБА_1