ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1965/21 Справа № 199/5715/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000752 від 01 квітня 2018 року, за апеляційними скаргами захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_10 та першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_11 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 13 травня 2021 року щодо

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпро, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 13 травня 2021 року ОСОБА_12 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено покарання: за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 1 ст. 185 КК України (в редакції від 01.07.2020 відповідно до ЗУ № 2617-VIII від 22.11.2018) у виді арешту на строк 3 місяці. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого покарання, остаточно призначено ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Окрім того, судом вирішено цивільний позов та визначено долю речових доказів.
ОСОБА_12 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 185 КК України, за таких обставин.
31.03.2018 приблизно о 23-00 годині ОСОБА_12 разом з ОСОБА_13 та ОСОБА_14 знаходились на зупинці громадського транспорту «вул. Софії Ковалевської», розташованої біля будинку №49 по вул. Калиновій у м. Дніпро, де побачили раніше їм не знайомих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . В ході спілкування між ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_13 виник конфлікт на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, в ході якого у присутньої під час конфлікту ОСОБА_12 раптово виник злочинний умисел, спрямований на спричинення тяжких тілесних ушкоджень.
Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, ОСОБА_12 31.03.2018 приблизно о 23-00 годині, перебуваючи в указаному місці, а саме: на зупинці громадського транспорту «вул. Софії Ковалевської», розташованої біля будинку №49 по вул. Калиновій у м. Дніпро, діючи умисно, знаходячись в безпосередній близькості до потерпілого ОСОБА_16 , стоячи з переду праворуч від нього, своєю лівою рукою дістала з лівої кишені, одягненої на неї куртки, невстановлений гострий предмет, який володів колючо-ріжучими властивостями, яким нанесла один удар в область 10-го ребра правої половини грудної клітини потерпілого ОСОБА_16 , спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді: проникаючого торакоабдомінального колото-різаного поранення, яке розпочинається раною на грудній клітині праворуч в проекції 10-го ребра по середньо-паховій лінії (на відстані 106 см вгору від підошовної поверхні стоп та на 14,5 см праворуч від умовної серединної лінії тіла), далі переходить в раньовий канал, який йде згори донизу та дещо з права наліво, з ушкодженням по ходу якого: шкіри, підшкірно-жирової клітковини, з пересіченням 10-го ребра, проникає в плевральну порожнину та далі в черевну порожнину з ушкодженням правої частки печінки по діафрагмальній поверхні та явищами внутрішньочеревної кровотечі, які за своїм характером відносяться до ТЯЖКИХ тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя в момент заподіяння.
Після чого, ОСОБА_12 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, підійшла до потерпілого ОСОБА_15 , та знаходячись у безпосередній близькості до потерпілого ОСОБА_15 , стоячи з переду ліворуч від нього, тримаючи у своїй лівій руці вищевказаний невстановлений гострий предмет, який володів колючо-ріжучими властивостями, нанесла останньому три удари, з яких: один удар до лівої половини грудної клітини, один удар з правої сторони в область 6-го міжребір`я, один удар в область попереку з права, чим спричинила ОСОБА_15 тілесні ушкодження у вигляді: проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини ліворуч, яке розпочинається раною на грудній клітині ліворуч дещо нижче та ліворуч від лівого соска з підшкірною емфіземою навколо. Далі рана переходить в раньовий канал, який йде спереду назад та дещо згори донизу, з ушкодженням по ходу якого: шкіри, підшкірно-жирової клітковини, далі проникає в плевральну порожнину, з ушкодженням нижньої частки лівої легені та явищами лівостороннього гемотораксу; проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини праворуч, яке розпочинається раною в проекції 6-го міжребір`я по середньо-паховій лінії ( на відстані 123 см вгору від підошовної поверхні стоп та на 19 см праворуч від умовної серединної лінії тіла), далі переходить в раньовий канал, який йде спереду назад, з ушкодженням по ходу якого: шкіри, підшкірно-жирової клітковини, проникає в плевральну порожнину, з явищами правостороннього гемопневмотораксу; непроникаючого колото різаного поранення в поперековій області праворуч, яке розпочинається раною в поперековій області праворуч ( на відстані 107 см вгору від підошовної поверхні стоп та на 16см праворуч від умовної серединної лінії тіла), далі переходить в раньовий канал, який йде дещо ззаду наперед, з ушкодженням по ходу якого: шкіри, підшкірно-жирової клітковини та сліпо закінчується в поза черевному просторі, які за своїм характером відносяться до ТЯЖКИХ тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя в момент заподіяння. Тілесне ушкодження у вигляді непроникаючого колото-різаного поранення поперекової області праворуч - відноситься до ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень, як таке, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше, як три тижні (21 день).
Крім того, ОСОБА_12 09.04.2018 приблизно о 08-25 годині прибула до магазину ТОВ «РУШ» «Єва», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Калинова,76-в, та, пройшовши у відділення, де розташовані товари по догляду за обличчям, побачила на торгівельній полиці тональний крем «Max Factor Lasting Performance 101», і в цей момент у неї раптово виник протиправний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), що належить ТОВ «РУШ».
В той же день, тобто 09.04.2018, приблизно о 08-25 годині ОСОБА_12 , продовжуючи знаходитись в торговій залі магазину «Єва», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Калинова, 76-в, діючи умисно, вчиняючи корисливе кримінальне правопорушення, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, а отже усвідомлюючи таємний характер своїх протиправних посягань, взяла з торгівельної полиці, тональний крем «Max Factor Lasting Performance 101», який сховала в пакет, котрий знаходився при ній, та направилась до виходу з магазину, перетнувши касову зону. Після цього ОСОБА_12 з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду в сумі 349,00 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині призначення покарання змінити, вважати ОСОБА_12 засудженою: за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяці. На підставі ч. 5 ст. 74 КК України, з урахуванням п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_12 від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зазначає, що судом не було враховано те, що строки притягнення обвинуваченої до відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК України закінчились 09 квітня 2021 року. Прокурор вважає, що суд приймаючи рішення повинен був з`ясувати думку обвинуваченої щодо закриття провадження у зв`язку з закінченням строків давності і у разі її згоди звільнити від відповідальності та закрити провадження, а при незгоді звільнити останню від призначеного покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник в інтересах обвинуваченого просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий, яким звільнити ОСОБА_12 від відбування покарання з випробуванням.
Свої вимоги адвокат обґрунтовує невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та його особі, внаслідок суворості. На переконання апелянта, суд не надав належної оцінки тим обставинам, що тілесні ушкодження були отримані всіма учасниками сутички, а конфлікт є результатом раптово виниклих неприязних відносин між двома групами осіб, на що зокрема вказує наявність ножів у обох сторін. Поряд із цим, поза увагою суду залишилось й те, що ОСОБА_12 раніше не судима, виховує неповнолітню доньку, має батьків пенсійного віку, а також має тяжке захворювання, неодноразово проходила курс хіміотерапії і продовжує лікування, яке неможливе в умовах позбавлення волі. Захисник зазначає, що потерпілим було подано заяву до апеляційного суду в якій він зазначив, що обвинувачена перед ним вибачилась, відшкодувала повністю матеріалу шкоду та частково моральну. Окрім цього, адвокат підтримує апеляцію прокурора в частині необхідності застосування положень ст. 49 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу обвинувачення, захисника, який підтримав апеляційну скаргу захисту, представника потерпілого, який не заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинувачення та захисту, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що висновки суду про винуватість ОСОБА_12 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 185 185 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, та кваліфікація її дій в апеляційних скаргах не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченої та на кваліфікацію її дій, колегією суддів не встановлено.

Надаючи оцінку доводам прокурора в частині правильності застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок суд вирішує яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому і чи повинен він її відбувати.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що наведені вимоги закону судом при ухваленні оскаржуваного рішення дотримані не були.
Так, у відповідності з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років минуло три роки.
Згідно з ч. 5 ст. 74 КК України, за вироком суду особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_12 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України 09.04.2018. Зазначене кримінальне правопорушення відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України відноситься до кримінальних проступків, оскільки санкція ч. 1 ст. 185 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018) передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
Відповідно до ч. 1 ст, 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Таким чином, з урахуванням положень п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, строки давності притягнення обвинуваченої до кримінальної відповідальності за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України закінчились 09 квітня 2021 року.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, наведені обставини суд залишив поза увагою та питання про необхідність звільнення ОСОБА_12 від покарання за ч. 1 ст. 185 КК України не вирішив.
З огляду на те, що обвинувачена під час апеляційного розгляду підтримала скаргу прокурора та не заперечувала проти звільнення її від покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність застосування положень ч. 5 ст. 74 та п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.
Отже, з огляду на наведені обставини, колегія суддів вважає можливим задовольнити апеляційну скаргу прокурора та звільнити ОСОБА_12 від покарання за ч. 1 ст. 185 КК України з наведених вище мотивів, виключивши з вироку посилання на застосування положень ч. 1 ст. 70 КК України.
Разом із цим, вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання за ч. 1 ст. 121 КК України ступеню тяжкості цього злочину і особі обвинуваченої ОСОБА_12 , за доводами її захисника, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з вимогами ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.
Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
На думку колегії суддів, покарання обвинуваченій ОСОБА_12 за ч. 1 ст. 121 КК України судом першої інстанції призначено відповідно до вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність.
Так, призначаючи обвинуваченій покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчинених нею кримінальних правопорушень, а також особу ОСОБА_12 , яка раніше не судима, скоїла кримінальні правопорушення вперше, свою вину не визнала, за місцем проживання скарг не надходило, не працює, є інвалідом ІІІ групи, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має неповнолітню дитину, 2004 року народження, яка проживає з батьками обвинуваченої, кількість потерпілих та їх думку.
Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, судом встановлено не було.
Надавши оцінку зазначеним судом відомостям та доказам на їх підтвердження, що містяться в матеріалах кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що призначене ОСОБА_12 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України відповідає вимогам ст. 65 КК України і є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.
З висновками суду першої інстанції про можливість виправлення останньої протягом визначеного судом строку позбавлення волі колегія суддів погоджується та при цьому не вбачає підстав для застосування положень ст. 75 КК України.
Доводи захисту про те, що обвинувачена вчинила злочин вперше, має на утриманні батьків та дитину, тяжко хворіє, хоча і мають місце, проте підстав для призначення більш м`якого покарання суду не дають.
Не дають підстав для пом`якшення покарання й ті обставини, що обвинувачена повністю відшкодувала завдані злочином збитки.
З огляду на тяжкість вчиненого обвинуваченою злочину, характер завдання тілесних ушкоджень двом потерпілим шляхом застосування предмета, який мав колючо-ріжучі властивості, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання за своїм видом та розміром слід вважати справедливим.
Отже, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги захисника та погоджуючись з доводами прокурора вважає за необхідне змінити вирок з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_11 задовольнити.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 13 травня 2021 року щодо ОСОБА_12 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 185 КК України, змінити.
Вважати ОСОБА_12 засудженою:
- за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;
- за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 (три) місяці.
На підставі ч. 5 ст. 74 КК України, з урахуванням п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, звільнити ОСОБА_12 від призначеного за ч. 1 ст. 185 КК України покарання, у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4