Справа № 360/421/19
Провадження №11-кп/991/9/22
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 лютого 2022 року місто Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:

головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

учасники судового провадження: обвинувачений ОСОБА_5 , захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , прокурор ОСОБА_8 ,

розглянула в судовому засіданні апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 та прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Вищого антикорупційного суду від 09.07.2021 у кримінальному провадженні № 0000280 від 06.08.2016 за обвинуваченням

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Бородянка Бородянського району Київської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , із вищою освітою, розлучений, має на утриманні малолітню дитину, не працює, раніше не судимий,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 368, частиною 2 статті 369-2 Кримінального кодексу України (далі КК).
Історія провадження
1.26.02.2019 складено обвинувальний акт стосовно ОСОБА_5 , який направлено до Бородянського районного суду Київської області.

2.04.10.2019 Бородянський районний суд Київської області направив кримінальне провадження стосовно ОСОБА_5 до Вищого антикорупційного суду. Ухвалою Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі ККС ВС) від 08.11.2019 зазначене кримінальне провадження направлено з Бородянського районного суду Київської області до Вищого антикорупційного суду в порядку статті 34 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

3.01.11.2019 до Вищого антикорупційного суду з Бородянського районного суду Київської області надійшло кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 .

4.09.07.2021 суд ухвалив вирок (далі також вирок від 09.07.2021).

5.06.08.2021 на цей вирок прокурор та захисник подали апеляційні скарги. 09.08.2021 захисник доповнила апеляційну скаргу.

6.07.02.2022 під час виступу в судових дебатах обвинувачений ОСОБА_5 висловив прохання звільнити його кримінальної відповідальності за частиною 2 статті 369-2 КК у зв`язку закінченням строків давності.

Короткий зміст вироку та висновки суду першої інстанції
7.Вироком від 09.07.2021: (1) ОСОБА_5 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за частиною 3 статті 368 КК; (2) визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за частиною 2 статті 369-2 КК та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій держави та місцевого самоврядування, строком на 3 роки; (3) визначено початок строку відбування основного та додаткового покарань; (4) вирішено питання щодо запобіжного заходу, процесуальних витрат та речових доказів.

8.Суд першої інстанції визнав ОСОБА_5 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за частиною 3 статті 368 КК, а саме в тому, що він як оперуповноважений Вишгородського міжрайонного відділу Головного управління Служби безпеки України в місті Києві та Київській області (далі також Вишгородський МРВ, МРВ) висловив співзасновнику ТОВ «Сан Шайн Груп» (далі також Товариство, ТОВ) ОСОБА_9 прохання, поєднане з вимаганням, надавати для себе та третіх осіб неправомірну вигоду у виді щомісячної сплати 5-7 тисяч доларів США за невчинення ними з використанням наданої влади чи службового становища дій, які б могли перешкоджати подальшому веденню підприємницької діяльності ТОВ «Сан Шайн Груп» з обробки бурштину.

9.Виправдання обвинуваченого в цій частині мотивоване недоведеністю наявності в діях ОСОБА_5 складу інкримінованого злочину: (1) не доведено конкретного переліку дій, які ОСОБА_5 та фактично невизначене коло працівників правоохоронних органів, мали би вчинити або утриматись від їх вчинення на користь ОСОБА_9 та ТОВ «Сан Шайн Груп» за систематичне надання неправомірної вигоди; (2) єдине схоже до змісту пред`явленого обвинувачення згадування ОСОБА_5 про певну системність зафіксовано у розмові між обвинуваченим та ОСОБА_9 від 10.08.2016 (протокол НСРД у виді аудіоконтролю особи від 07.09.2016 та додаток до нього). Проте навіть із загального контексту та формату цієї розмови можна лише зробити припущення щодо дійсних намірів обвинуваченого, а не встановити їх поза розумним сумнівом. Так, значення фрази «п`ять тире сім» є неясним, може означати як кількість тисяч доларів США, як зазначено в обвинувальному акті, так і бути тисячами євро чи гривень або кількістю виробів з бурштину тощо. Це може бути розміром систематичної неправомірної вигоди за неперешкоджання законній господарській діяльності ТОВ «Сан Шайн Груп», а може бути частиною неправомірної вигоди в межах погоджених ОСОБА_5 та ОСОБА_9 50 тисяч доларів США за зловживання впливом, оскільки обвинувачений пропонував ОСОБА_9 надавати цю суму частинами та остаточно розрахуватись після відновлення господарської діяльності Товариства; (3) не доведено факту вимагання, адже висловлені ОСОБА_5 на адресу ОСОБА_9 погрози стосувались епізоду по зловживанню впливом; (4) фактично єдиним доказом, який тлумачить майже всі обставини в межах обвинувачення ОСОБА_5 за частиною 3 статті 368 КК, як вони викладені в обвинувальному акті, є показання свідка ОСОБА_9 . І хоча суд першої інстанції визнав ці показання ОСОБА_9 належним, достовірним та допустимим доказом, проте не вважав, що його особисте сприйняття події, відображене в показаннях, є достатнім для визнання ОСОБА_5 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК. Тоді як сторона обвинувачення не надала суду будь-яких інших доказів, за допомогою яких можна було б перевірити показання ОСОБА_9 та встановити поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_5 інкримінованого діяння.

10.Разом з тим суд першої інстанції визнав ОСОБА_5 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК, а саме в тому, що він пообіцяв ОСОБА_9 за 50 тисяч доларів США здійснити вплив на прийняття слідчим СУ ГУ НП у Київській області ОСОБА_10 рішення щодо повернення ТОВ «Сан Шайн Груп» виробничого обладнання, яке було вилучено 29.07.2016 в ході проведення обшуку в межах кримінального провадження № 0000249.

11.Суд першої інстанції дійшов висновку про: (1) відсутність провокації злочину; (2) непідтвердження неприязного ставлення свідка ОСОБА_11 до обвинуваченого; (3) неспроможність версії захисту щодо спілкування ОСОБА_5 із ОСОБА_9 з метою здобуття оперативної інформації та залучення його до конфіденційного співробітництва; (4) непідтвердження доказами версії захисту щодо наміру ОСОБА_5 задокументувати надання ОСОБА_9 неправомірної вигоди.

Вимоги та доводи апеляційної скарги захисника
12.В апеляційній скарзі захисник просила суд: (1) скасувати вирок в частині визнання ОСОБА_5 винуватим за частиною 2 статті 369-2 КК та призначення йому покарання; (2) закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_5 на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 КПК у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпання можливості їх отримати.

13.Захисник вважала, що вирок в оскаржуваній частині ухвалений внаслідок істотного порушення судом першої інстанції КПК, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставин кримінального провадження, а також неправильної оцінки окремих доказів.

14.Узагальнені доводи захисника стосувались: (1) порушення правил підслідності; (2) провокації злочину; (3) недопустимості доказів обвинувачення; (4) неправильної оцінки окремих доказів.

15.Захисник зазначила, що досудове розслідування проведено детективами НАБУ з порушенням підслідності за відсутності підстав, передбачених частиною 5 статті 216 КПК, адже: (1) при внесенні відомостей до ЄРДР допущено неконкретне формулювання фабули кримінального правопорушення не зазначено дату, час, місце його вчинення та особу, яка його вчинила, що надавало повноваження детективам НАБУ проводити слідчі дії щодо необмеженого кола працівників СБУ; (2) з витягу з ЄРДР від 09.08.2016 не вбачається, що кримінальне провадження розпочато за заявою ОСОБА_9 . При цьому у заяві ОСОБА_9 повідомляв про конкретного працівника СБУ саме про ОСОБА_5 , і не зазначав розмір неправомірної вигоди, який нібито у нього вимагав ОСОБА_5 , тому на час внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР не було жодних підстав для віднесення його до підслідності НАБУ; (3) в подальшому саме заявник ОСОБА_9 запропонував розмір неправомірної вигоди в сумі 50 тисяч доларів США, щоб відповідно до частини 5 статті 216 КПК виправдати здійснення досудового розслідування у цьому провадженні детективами НАБУ.

16.Суд першої інстанції дійшов висновку щодо відсутності провокації, залишивши поза увагою доводи захисту про те, що: (1) саме заявник був ініціатором зустрічі з ОСОБА_5 як співробітником СБУ у грудні 2015 року щодо діяльності ТОВ «Сан Шайн Груп» та ініціатором розмови з останнім 29.07.2016 щодо проведеного обшуку на підприємстві, в ході якого вилучили обладнання з обробки бурштину; (2) показання свідка ОСОБА_9 щодо його пасивної поведінки в спілкуванні з ОСОБА_5 та ініціативи обвинуваченого у зустрічі навесні 2016 року за місцем здійснення господарської діяльності ТОВ є суперечливими та недостовірними; (3) заява про кримінальне правопорушення від 06.08.2016 виготовлена друкованим способом, без зазначення дати її складення, містить лише рукописний підпис заявника та його прізвище і ініціали, що суперечить показанням ОСОБА_9 про особисте складення ним цієї заяви; (4) при зустрічах 20.08.2016 та 25.08.2016 ОСОБА_9 ініціював обговорення та підбурював ОСОБА_5 до вирішення питання про повернення вилученого обладнання, озвучення суми неправомірної вигоди за вчинення зазначених дій, способу та валюти її надання; (5) сума неправомірної вигоди за зловживання впливом в розмірі 50 тисяч доларів США виходила саме від заявника ОСОБА_9 , вона є неспівмірною із вартістю обладнання, за повернення якого мала бути надана; (6) ОСОБА_9 не вживав жодних дій щодо повернення вилученого обладнання в процесуальному порядку шляхом звернення до слідчого судді із відповідним клопотанням; (7) імітаційний засіб платіжне доручення про перерахування іноземною компанією на користь ТОВ «Сан Шайн Груп» 55 тисяч доларів США був створений детективом НАБУ з метою подальшого спонукання обвинуваченого до висловлення прохання надати неправомірну вигоду; (8) заявник зазначив, що погодився на неправомірні дії щодо надання ОСОБА_5 неправомірної вигоди, оскільки це була «операція НАБУ», такою була умова з боку органу досудового розслідування.

17.Докази, які покладені в основу вироку, є недопустимими з таких підстав:

(1) протоколи НСРД у виді аудіоконтролю особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж є недопустимими доказами (далі ЗІзТТМ), оскільки: 1) вони складені поза межами 24 годин з моменту припинення НСРД; 2) відсутнє підтвердження оригінальності звукозаписів та відсутності монтажу; 3) відсутні протоколи про хід НСРД у виді аудіоконтролю особи, які містять відомості про осіб, які їх проводили чи були залученні до їх проведення; 4) відсутні протоколи вручення технічних засобів ОСОБА_9 , за допомогою яких вони проводились, їх реквізити, відомості про сертифікацію та функціонування, місце їх розміщення; 5) вони не містять дані щодо технічних засобів, за допомогою яких детектив здійснював відтворення файлів зі звукозаписом, властивості файлів (дата створення, тип, розмір тощо); 6) з аудіофайлів не можливо встановити дату, час та місце зустрічей між ОСОБА_9 та ОСОБА_5 ;

(2) на носіях інформації, що є додатками до протоколів НСРД у виді аудіоконтролю особи від 09.09.2016 та від 10.10.2016, містяться копії, а не оригінали аудіофайлів. Під час дослідження цих файлів технічний спеціаліст вказав на неможливість з`ясувати їхні властивості та встановити час їх запису на носій інформації. Назва носіїв інформації та файлів, що зазначені в протоколах від 09.09.2016 та від 10.10.2016, не відповідають носіям інформації та файлам, що досліджувались в суді;

(3) до протоколу НСРД у виді аудіоконтролю особи від 07.09.2016 внесено недостовірні дані щодо виду проведеної слідчої дії саме аудіоконтролю особи, оскільки на носії інформації, що є додатком до протоколу, містяться аудіо-, відеофайли з відсутністю зображення на них;

(4) імітаційний (несправжній) засіб (платіжне доручення) виготовлено та використано за відсутності постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину. Протокол виготовлення та протокол огляду та вручення несправжнього (імітаційного) засобу не містить даних про те, в рамках якого саме виду НСРД його було виготовлено та використано;

(5) суд не мав права допустити відомості, що містяться в письмовій згоді ОСОБА_9 на конфіденційне співробітництво та постанові детектива про залучення його до проведення НСРД, оскільки: 1) вони були відкриті стороні захисту в порядку статті 290 КПК під час судового розгляду 15.07.2020, хоча були наявні у сторони обвинувачення на момент звернення до суду з обвинувальним актом; 2) відомості про них не зазначені в реєстрі матеріалів досудового розслідування.

18.Захисник навела такі доводи щодо неправильної оцінки судом першої інстанції окремих доказів:

(1) щодо відхилення версії захисту про спілкування ОСОБА_5 з ОСОБА_9 з метою здобуття оперативної інформації та залучення його до конфіденційного співробітництва: 1) суд взяв до уваги показання свідка ОСОБА_11 (безпосереднього керівника обвинуваченого, начальника Вишгородського МРВ), при цьому не врахував очевидно негативне ставлення свідка до ОСОБА_5 . Так, (а) суд залишив поза увагою показання ОСОБА_11 про ініціювання ним виклику всіх оперуповноважених у неробочий день з метою «дисциплінарного покарання» саме ОСОБА_5 , а також його висловлювання: «Я молився, щоб скоріше настало 1 жовтня 2016 року, коли ОСОБА_5 поїде на навчання»; (б) факт існування конфліктних відносин між ОСОБА_11 та обвинуваченим підтвердив свідок ОСОБА_12 ; (в) про негативну атмосферу в колективі через вплив ОСОБА_11 повідомляв свідок ОСОБА_13 (начальник ГУ СБУ у місті Києві та Київський області); 2) свідок ОСОБА_9 підтвердив надання ним обвинуваченому цінної оперативної інформації;

(2) щодо відхилення судом аргументів захисту щодо спілкування ОСОБА_5 з ОСОБА_9 з метою задокументувати надання заявником неправомірної вигоди. Суд відхилив цю версію захисту, оскільки за кілька годин до звернення з відповідним рапортом ОСОБА_5 зателефонував ОСОБА_9 , повідомивши, що обладнання не повернуть, після чого жодного разу з ним не спілкувався. Проте захист зазначав, що обвинувачений вчинив такі дії за вказівкою ОСОБА_11 , оскільки за логікою, після цього ОСОБА_9 намагатиметься з`ясувати причини такої відмови та спонукатиме обвинуваченого до зустрічі;

(3) суд зробив хибні висновки щодо суті розмов між ОСОБА_5 та ОСОБА_9 , надаючи перевагу окремим фразам. Так, суд залишив поза увагою факти, що свідчать на користь невинуватості ОСОБА_5 у вчиненні зловживання впливом: 1) саме ОСОБА_9 ініціював обговорення теми повернення вилученого обладнання, розміру та способу надання неправомірної вигоди; 2) намагання ОСОБА_5 вести розмову з метою отримання оперативної інформації щодо протиправної діяльності підприємств; 3) прохання ОСОБА_5 до ОСОБА_9 так активно не наполягати на «вирішенні» його протиправного інтересу; 4) не враховано обставини, що унеможливлюють здійснення обвинуваченим впливу на слідчого ОСОБА_10 (нетривалий час роботи на посаді, відсутність доказів існування протиправних домовленостей ОСОБА_5 з ОСОБА_10 щодо повернення ОСОБА_9 вилученого обладнання, відсутність між ОСОБА_5 та ОСОБА_10 дружніх, родинних будь-яких інших стосунків); 5) можливість ОСОБА_5 впливати на ОСОБА_10 є суто суб`єктивним сприйняттям ОСОБА_9 слів обвинуваченого.

Вимоги та доводи апеляційної скарги прокурора
19.В апеляційній скарзі прокурор висловила прохання скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий вирок, яким: (1) визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, на строк 3 роки з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна; (2) визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; (3) на підставі частини 1 статті 70 КК шляхом часткового складення призначених покарань, визначити ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі на строк 10 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, на строк 3 роки з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна; (4) стягнути з ОСОБА_5 витрати на проведення дактилоскопічної експертизи в сумі 4 233,92 грн та експертизи відео-, звукозапису в розмірі 3 432 грн; (5) залишити речові докази в матеріалах справи; (6) змінити ОСОБА_5 запобіжний захід з застави на тримання під вартою, взявши його під варту із зали судового засідання.

20.В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилалася на допущення судом першої інстанції порушень (1) при виправданні ОСОБА_5 за частиною 3 статті 368 КК та (2) при визначенні йому міри покарання за частиною 2 статті 369-2 КК.

21.Доводи щодо порушень при виправданні за частиною 3 статті 368 КК стосувалися: (1) невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження; (2) неповноти судового розгляду; (3) істотних порушень вимог КПК.

22.Щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження прокурор посилалась на таке:

(1) суперечливість висновків суду щодо оцінки показань свідка ОСОБА_9 , що полягає в тому, що суд визнав особисте сприйняття подій ОСОБА_9 достатнім для встановлення вини ОСОБА_5 у вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК, та у той же час недостатнім для визнання винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК, без наведення мотивів, чому саме таке сприйняття є недостатнім;

(2) показання свідка ОСОБА_9 (у частині, що стосуються злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК) підтверджуються іншими доказами, дослідженими у судовому засіданні, яким суд надав оцінку лише як доказам вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК, а деякі докази взагалі не зазначив у вироку та не навів мотиви їх відхилення (протоколам огляду планшету ОСОБА_9 , огляду телефону ОСОБА_9 та огляду інформації від ТОВ «Лайфселл», копії повідомлення від 12.05.2016 про нібито протиправну діяльність ОСОБА_9 , підготовлену ОСОБА_5 за підписом ОСОБА_11 , копіям та оригіналам матеріалів кримінального провадження № 0000249);

(3) фактично суд не надав оцінку сукупності доказів з точки зору їх взаємозв`язку, а лише проаналізував протокол НСРД, зазначивши про недостатність цього доказу для доведення вини ОСОБА_5 за статтею 368 КК, і формально проаналізував показання свідка ОСОБА_9 , зазначивши, що вони не підтверджуються іншими доказами;

(4) висновок суду, наведений у пункті 78 вироку, щодо незрозумілості значення слів ОСОБА_5 в розмові 10.08.2016 із ОСОБА_9 «п`ять тире сім», що може бути як тисячами доларів, так і тисячами євро, гривень або виробів з бурштину тощо, не свідчить про те, що це не є неправомірною вигодою. Більш того ОСОБА_9 неодноразово наголошував, що ОСОБА_5 вимагав у нього неправомірну вигоду у виді щомісячних платежів саме в доларах США і що ці «5-7» також мали бути тисячі доларів США;

(5) суд зробив припущення, яке не ґрунтується на фактичних обставинах та матеріалах кримінального провадження про те, що «5-7» могло бути частиною неправомірної вигоди в межах погоджених 50 тисяч доларів США за зловживання впливом, оскільки ОСОБА_5 пропонував ОСОБА_9 надавати неправомірну вигоду частинами та дозволив остаточно розрахуватись після повернення обладнання і відновлення господарської діяльності. При цьому поза увагою суду залишилось те, що така система сплати неправомірної вигоди погоджувалась не 10.08.2016, а 25.08.2016, і тоді ОСОБА_5 запропонував ОСОБА_9 знімати по 10 тисяч доларів США і надавати їх як частини неправомірної вигоди загальною сумою 50 тисяч доларів США за зловживання впливом, а не 5-7 тисяч доларів США на місяць;

(6) при аналізі доказів по епізоду за зловживання впливом суд дійшов висновку, що поведінка ОСОБА_5 та його манера спілкування з ОСОБА_9 полягали в намаганні уникнути фіксації вчинення ОСОБА_5 протиправних дій, проте надаючи оцінку доказам по частині 3 статті 368 КК, суд не спирався на свої висновки, а лише формально зазначив, що для доведення винуватості особи у вчиненні злочину фактичні обставини повинні бути встановлені з бодай мінімальним ступенем чіткості та переконливості. Водночас досліджені докази на переконання сторони обвинувачення у їх сукупності та взаємозв`язку більш ніж поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_5 в інкримінованому йому злочині, передбаченому частиною 3 статті 368 КК. При цьому сторона захисту не навела жодного логічного пояснення чи розумної версії тим обставинам, що покладено в основу обвинувачення за вказаною статтею;

(7) суд не проаналізував формулювання обвинувачення за частиною 3 статті 368 КК у повному обсязі, починаючи з грудня 2015 року до 11.08.2016, а виокремив лише частину з нього зустріч від 11.08.2016;

(8) висновок щодо неможливості ідентифікувати повноваження ОСОБА_5 , за реалізацію (нереалізацію) яких йому мала бути надана неправомірна вигода, не відповідає дослідженим доказам, відповідно до яких ОСОБА_5 вимагав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду за те, що він як оперуповноважений Вишгородського МРВ не втручався би в легальну господарську діяльність ТОВ «Сан Шайн Груп» шляхом ініціювання реєстрації кримінальних проваджень та подальшого ініціювання проведення у їх межах процесуальних дій;

(9) висновок щодо недоведеності наявності в діях ОСОБА_5 ознак вимагання, не відповідає дослідженим доказам, відповідно до яких: 1) ініціатором одержання неправомірної вигоди був ОСОБА_5 ; 2) пропозиція її одержання мала ознаки примусу у вигляді відкритої погрози та створення умов, за яких ОСОБА_9 був переконаний в порушенні своїх прав та законних інтересів та змушений був би надати неправомірну вигоду; 3) такі дії (бездіяльність) ОСОБА_5 мав здійснити використовуючи свої службове становище і вони мали неправомірний характер, адже відомості, викладені ОСОБА_5 в інформації від 12.05.2016, не відповідали дійсності та не знайшли свого підтвердження в ході проведення кримінального провадження № 0000249.

23.Неповнота судового розгляду на думку прокурора полягала в тому, що суд першої інстанції не здійснив допит свідка ОСОБА_9 з одночасним відтворенням певних фрагментів аудіозаписів, отриманих в результаті проведення НСРД, з метою перевірки достовірності протоколів НСРД та встановлення загального контексту розмов між свідком та обвинуваченим. Про проведення допиту ОСОБА_9 саме в такий спосіб прокурор заявляла відповідне клопотання, але суд відмовив у його задоволенні.

24.На переконання прокурора суд допустив істотне порушення вимог КПК, яке полягало в тому, що суд надав оцінку на предмет достатності лише двом доказам протоколу НСРД у виді аудіоконтролю особи від 07.09.2016, в якому зафіксовано розмову між обвинуваченим та свідком від 10.08.2016, та показанням свідка ОСОБА_9 кожному окремо, а не у їх взаємозв`язку між собою та з іншими доказами, наявність яких взагалі була проігнорована.

25.В обґрунтування вимог про скасування вироку в частині призначення ОСОБА_5 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК, прокурор посилалася на його невідповідність тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В цій частині доводи прокурора стосувались (1) неналежного врахування тяжкості злочину, обставин його вчинення, даних про особу обвинуваченого, а також (2) посилання на докази сторони захисту, які не досліджувались у судовому засіданні та не відкривались стороні обвинувачення в порядку статті 290 КПК.

26.Щодо неналежного врахування тяжкості злочину, обставин його вчинення, даних про особу обвинуваченого прокурор посилалась на таке: (1) суд помилково посилався на те, що упродовж останніх п`яти років обвинувачений перебував на посаді оперуповноваженого ДФС України, оскільки він був зарахований в розпорядження цього органу лише з 06.02.2018. Крім цього зазначена обставина не обумовлює призначення м`якшого покарання. Позитивна оцінка суду щодо зайняття обвинуваченим вказаної посади суперечить висновку суду щодо неможливості збереження за ним права обіймати такі посади з урахуванням характеру вчиненого злочину; (2) суд не врахував такі відомості, що характеризують особу винного: за час служби в СБУ (трохи більше 9 місяців) на ОСОБА_5 двічі накладались дисциплінарні стягнення догана та сувора догана, та звільнення у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовця; (3) молодий вік обвинуваченого не обумовлює призначення йому м`якшого покарання, а навпаки свідчить, що особа розпочала свій життєвий та кар`єрний шлях з вчинення кримінального правопорушення, а також про можливість відбуття максимального строку покарання у виді позбавлення волі; (4) не враховано поведінку обвинуваченого після вчинення злочину за статтею 369-2 КК: коли обвинуваченому стало відомо про документування його протиправних дій детективами НАБУ, він негайно повідомив своєму керівництву завідомо неправдиву інформацію про надходження від ОСОБА_9 пропозиції надання йому неправомірної вигоди; (5) вкрай формально враховано ставлення обвинуваченого до вчиненого ним діяння: він не визнав вину, не розкаявся, надаючи суду пояснення та показання неодноразово їх змінював, намагаючись ввести суд в оману, безпідставно дискредитував свідків у кримінальному провадженні. Наведене свідчить, що покарання у виді 4 років позбавлення волі є недостатнім для його виправлення та попередження нових злочинів; (6) відсутні жодні обставини, які є підставою для пом`якшення покарання; (7) відсутні жодні відомості, які б могли позитивно характеризувати особу обвинуваченого.

27.Суд врахував перебування на утриманні у обвинуваченого малолітньої дитини, однак в матеріалах провадження відсутні докази цього факту. Документи щодо наявності у ОСОБА_5 дитини подавались ще до Бородянського районного суду Київської області, проте вони не досліджувались ні в цьому суді, ні у Вищому антикорупційному суді, стороні обвинувачення не відкривались. Однак навіть в цих документах відсутні докази перебування дитини на утриманні обвинуваченого. Так само суд не досліджував документи щодо наявності у обвинуваченого батька пенсійного віку. При цьому суд неодноразово запитував у сторони захисту щодо дослідження їхніх доказів, проте захист не виявив ініціативи щодо їх дослідження.

Заперечення захисника на апеляційну скаргу прокурора
28.Захисник ОСОБА_6 надала письмові заперечення на апеляційну скаргу прокурора, зазначивши, що вона не містить належного обґрунтування, тому не підлягає задоволенню.

29.Щодо оскарження прокурором вироку в частині виправдання ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК, захисник зазначила наступе: (1) доводи прокурора про висловлення обвинуваченим у грудні 2015 року та навесні 2016 року вимоги ОСОБА_9 надавати неправомірну вигоду на систематичній основі за можливість здійснювати ТОВ «Сан Шайн Груп» діяльність з обробки бурштину, не підтверджені доказами, розмови у зазначений час не зафіксовані в порядку, передбаченому КПК; (2) не відповідають матеріалам справи твердження прокурора про те, що 10.08.2016 ОСОБА_5 озвучував ОСОБА_9 щомісячний розмір неправомірної вигоди в сумі 5-7 тисяч доларів США, а так як ОСОБА_9 цього не зробив, то у ТОВ «Сан Шайн Груп» був проведений обшук; (3) розмежування свідком ОСОБА_9 в його показаннях грошових сум за повернення майна в сумі 50 тисяч доларів США та щомісячної суми неправомірної вигоди є його особистим сприйняттям, яке не підтверджено іншими доказами; (4) висловлювання ОСОБА_5 у переписці 19.08.2016 фраз «терпи, сам виноват, а теперь терпи», «сам виноват», не підтверджують обставини цього провадження й можуть стосуватись будь-якого предмету спілкування; (5) відомості щодо телефонних з`єднань між ОСОБА_9 та ОСОБА_5 у жовтні-грудні 2015 року та перебування абонентів в зоні дії однієї базової станції у певні дати серпня 2016 року не доводять зміст спілкування між ними; (6) в матеріалах справи відсутнє повідомлення, складене ОСОБА_5 , щодо можливої протиправної діяльності ОСОБА_9 від 12.05.2016; (7) в діях ОСОБА_5 відсутня ознака вимагання, адже ОСОБА_9 намагався досягнути протиправного інтересу повернення обладнання, за допомого якого здійснював протиправну діяльність з обробки незаконно придбаного бурштину і яке було визнано речовим доказом, в непередбачений спосіб без відповідного рішення суду; (8) ОСОБА_5 не є суб`єктом зазначеного злочину, оскільки не є службовою особою в розумінні примітки до статті 364 КК. Так, посада оперуповноваженого СБУ не наділяла обвинуваченого повноваженнями забезпечити безперешкодне здійснення легальної підприємницької діяльності з обробки бурштину чи можливостями вжити такі заходи завдяки службовому становищу; (9) прокурором не доведено наявність у обвинуваченого прямого умислу, направленого на систематичне отримання неправомірної вигоди для себе та третіх осіб.

30.Щодо доводів прокурора в частині оскарження розміру призначеного обвинуваченому покарання за частиною 2 статті 369-2 КК, захисник зазначила таке: (1) посилання прокурора на молодий вік обвинуваченого як на підставу для призначення йому максимального розміру покарання є абсурдними; (2) безпідставними є твердження про необхідність врахування як обтяжуючих покарання обставин притягнення обвинуваченого до дисциплінарної відповідальності; (3) прокурор не довела неможливість застосування до обвинуваченого інших більш м`яких видів покарання, тому максимальне покарання у виді 5 років позбавлення волі є несправедливим через надмірну суворість.

Заперечення прокурора на апеляційну скаргу захисника
31.Прокурор вважала апеляційну скаргу захисника необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню. По суті доводів апеляційної скарги захисника прокурор зазначила, що вони не відповідають дослідженим доказам, та надала такі письмові заперечення:

(1) щодо доводів про порушення правил підслідності: 1) у витягу з ЄРДР від 09.08.2016 в графі заявник зазначено «З А В», що відповідає ініціалам ОСОБА_9 та свідчить, що саме він був заявником у цьому кримінальному провадженні, а зазначення лише його ініціалів було обумовлено недопустимістю розголошення відомостей щодо нього на початковій стадії досудового розслідування; 2) у заяві ОСОБА_9 зазначив, що грошові кошти у нього вимагав дійсно працівник СБУ ОСОБА_5 , проте останній вказував, що неправомірну вигоду йому треба бути сплатити й вищестоящому керівництву, її розмір (за повернення обладнання) треба погоджувати з керівником підрозділу ГУ СБУ, в цьому процесі будуть брати участь багато працівників правоохоронних органів, в тому числі керівного складу. Наведені обставини були достатніми для висновку, що повідомлене заявником правопорушення підслідне детективам НАБУ на підставі пункту 8 частини 1 частини 5 статті 216 КПК; 3) відповідно до матеріалів НСРД ОСОБА_5 вів діалог із ОСОБА_9 таким чином, щоб розмір неправомірної вигоди був озвучений саме останнім;

(2) щодо доводів про незгоду захисника з висновком суду про неспроможність версії щодо спілкування ОСОБА_5 із ОСОБА_9 з метою здобуття оперативної інформації та залучення його до конфіденційного співробітництва:1) у досліджених матеріалах відсутні будь-які відомості, які б мінімально могли підтвердити зазначену версію захисту; 2) стверджуваний захисником факт вербування ОСОБА_9 останній категорично заперечив і зазначив, що він говорив ОСОБА_5 , певну інформацію про інших осіб, але ця інформація була загальновідомою, а не оперативною чи таємною, та це було задовго до проведення обшуку, а саме приблизно навесні 2016 року; 3) свідок ОСОБА_11 (на час досліджуваних подій був начальником Вишгородського МРВ) показав, що після того, як ОСОБА_5 у травні 2016 року склав інформування про можливу протиправну діяльність ОСОБА_9 , він заборонив обвинуваченому будь-яке спілкування з ОСОБА_9 ; 4) обвинувачений постійно змінював показання з цього приводу: 24.12.2020 зазначив, що про факт вербування ОСОБА_9 знало його керівництво, а після того як ОСОБА_11 не підтвердив вказану інформацію, обвинувачений під час допиту заперечив здійснення інформування ОСОБА_11 про спілкування із ОСОБА_9 після проведення обшуку, зазначивши, що ОСОБА_11 міг би умисно розголосити таку інформацію. До того ж обвинувачений постійно зазначав різні предмети вербовки ОСОБА_9 , момент початку його вербування, осіб, яким доповідав про це;

(3) щодо доводів про нериязне (упереджене) ставлення ОСОБА_11 до ОСОБА_5 : 1) свідок ОСОБА_11 показав, що між ним та обвинуваченим були нормальні робочі стосунки; 2) вказане підтвердив свідок ОСОБА_14 , який на той час був заступником начальника Вишгородського МРВ; 3) свідок ОСОБА_12 не зазначив жодних відомостей, які б дійсно підтвердили факт неприязного ставлення ОСОБА_11 до обвинуваченого; 4) свідок ОСОБА_13 в своїх показаннях нічого не зазначив саме про відносини між ОСОБА_5 та ОСОБА_11 ;

(4) щодо доводів про незгоду захисника з висновком суду про неспроможність версії щодо спілкування ОСОБА_5 із ОСОБА_9 з метою задокументувати надання заявником неправомірної вигоди: 1) ініціативне припинення ОСОБА_5 спілкування із ОСОБА_9 шляхом повідомлення про неповернення йому обладнання є нелогічним вчинком для людини, яка дійсно мала намір документувати злочин; 2) ОСОБА_5 припинив спілкування із ОСОБА_9 одразу після того, як дізнався, що детективи НАБУ здійснюють документування його протиправних дій; 3) з моменту початку спілкування ОСОБА_5 із ОСОБА_9 щодо повернення обладнання (29.07.2016) до моменту повідомлення обвинуваченим про нібито пропозицію неправомірної вигоди (29.08.2016) минув місяць; 4) кримінальне провадження за відповідним рапортом ОСОБА_5 закрито на підставі пункту 1 частини 1 статті 284 КПК у зв`язку з непідтвердженням повідомленої ним інформації;

(5) щодо доводу про незгоду з висновком суду про відхилення провокації обвинуваченого з боку заявника за сприянням органу досудового розслідування: 1) в грудні 2015 року ОСОБА_9 дійсно звертався до обвинуваченого за порадою як організувати роботу ТОВ «Сан Шайн Груп» у правовому полі, щоб не виникало проблем з правоохоронними органами, та не озвучував пропозиції щодо надання неправомірної вигоди. При цьому обвинувачений показав, що взагалі він перший телефонував ОСОБА_9 ; 2) ініціатива у спілкуванні йшла виключно від ОСОБА_5 (він призначав зустрічі, їх час і місце, вказував, що необхідно робити ОСОБА_9 , визначав розмір неправомірної вигоди, форму і спосіб її надання); 3) 29.07.2016 саме ОСОБА_5 ініціював тему щодо вирішення питання про невилучення майна в ході обшуку, що підтверджується відповідним телефонним листуванням, при цьому твердження захисту про видалення ОСОБА_9 окремих повідомлень за 01.08.2016 нічим не підтверджено; 4) захисник наводить окремі фрази зі спілкування ОСОБА_9 та ОСОБА_5 та телефонного листування і перекручує їх зміст, вириваючи його із загального контексту розмови; 5) виготовлення імітаційного засобу (платіжного доручення) і його пред`явлення ОСОБА_5 було обумовлено вимогою останнього підтвердити спроможність ОСОБА_9 сплатити неправомірну вигоду в сумі 50 тисяч доларів США;

(6) щодо доводів про недопустимість доказів: 1) на час направлення обвинувального акту до суду у сторони обвинувачення були відсутні письмова згода ОСОБА_9 на залучення його до проведення НСРД та постанова детектива про залучення заявника до проведення НСРД, оскільки перебували в режимно-секретній частині НАБУ, яка за КПК не відноситься до сторони обвинувачення; сторона захисту не заперечувала проти їх залучення до матеріалів справи та дослідження, а також не висловлювалась про їх недопустимість у судових дебатах; 2) несправжній (імітаційний) засіб було виготовлено на підставі постанови прокурора та використано під час проведення санкціонованих судом НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи; 3) до протоколу НСРД у виді аудіоконтрою особи від 07.09.2016 не було внесено відомостей про проведення відеоконтролю, оскільки файли, які містяться у додатку до нього, хоч і є відеофайлами, проте зображення на них відсутнє зафіксовано лише звук; 4) складення протоколів про вручення технічних засобів не передбаченого КПК, а відомості про їх характеристики, розташування (прикріплення) не підлягають розголошенню; 5) під час проведення НСРД використовувались парні записуючі пристрої (№ 860146 та № 86014D), які використовувались одночасно паралельно і незалежного один від одного, внаслідок чого були створені декілька файлів з записом одних і тих самих розмов, але з різними реквізитами файлів; тому всі ці аудіофайли є оригіналами, а не копіями;

(7) щодо доводів про невинуватість ОСОБА_5 за частиною 2 статті 369-2 КК, то наявність у ОСОБА_5 можливості здійснювати влив на слідчого ОСОБА_15 на підставі робочих відносин як оперативного співробітника СБУ, підтверджується матеріалами НСРД, в тому числі: 1) безпосередніми розмовами обвинуваченого з ОСОБА_10 та його начальником ОСОБА_16 щодо необхідності обговорення певних ситуацій та нюансів з приводу кримінального провадження, пов`язаного із ОСОБА_9 ; 2) перемовин обвинуваченого з ними про необхідність саме ним виконання доручення слідчого від 25.08.2016; 3) посиланням ОСОБА_10 при спілкуванні із ОСОБА_9 на те, що обладнання може бути повернуто, і що відповідні варіанти йому мав розповісти ОСОБА_5 .

32.Також від прокурора надійшли письмові пояснення на заперечення захисника (том 15 а. с. 23-31), в яких аргументовано позицію про те, що: (1) діяльність з обробки бурштину не підлягала ліцензуванню, (2) в діях ОСОБА_9 відсутній склад навіть адміністративного правопорушення, (3) його права та інтереси щодо здійснення легальної діяльності ТОВ «Сан Шайн Груп» з обробки бурштину були законними, (4) він не був зацікавлений у наданні ОСОБА_5 неправомірної вигоди у виді щомісячних платежів, (5) ОСОБА_5 і загалом СБУ не є уповноваженим суб`єктом на здійснення перевірки реєстраційної дисципліни суб`єктів господарювання, а неправомірна вигода, яку вимагав ОСОБА_5 , жодним чином не стосувалась саме реєстраційної дисципліни.

Позиції учасників судового провадження
33.Під час судових дебатів обвинувачений заявив клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності за частиною 2 статті 369-2 КК.

34.Захисники та обвинувачений вважали, що у зв`язку із клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності за частиною 2 статті 369-2 КК апеляційну скаргу захисту не можна розглянути по суті, проте доводи викладені у ній необхідно врахувати як заперечення на апеляційну скаргу прокурора.

35.Прокурор просила задовольнити її апеляційну скаргу.

Оцінка та мотиви Суду
36.Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (частина 1 статті 404 КПК).

37.Враховуючи сплив строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за частиною 2 статті 369-2 КК та відповідне клопотання обвинуваченого, Суд першочергово (1) вирішує питання про звільнення його від кримінальної відповідальності за вказаною нормою.

38.З цієї підстави: 1) оскільки захист оскаржував вирок суду першої інстанції лише в частині визнання ОСОБА_5 винуватим за частиною 2 статті 369-2 КК, то Суд не розглядає апеляційну скаргу захисту. Разом з тим доводи апеляційної скарги захисту щодо недопустимості доказів, неправильної оцінки версій захисту щодо інкримінованих ОСОБА_5 дій, Суд розглядає як заперечення (правову позицію сторони захисту) при розгляді апеляції прокурора в частині виправдання ОСОБА_5 за частиною 3 статті 368 КК; 2) доводи апеляційної скарги прокурора в частині призначення судом першої інстанції покарання обвинуваченому за частиною 2 статті 369-2 КК не розглядаються.

39.Надалі для правильного вирішення апеляційної скарги прокурора Суд в межах наведених сторонами кримінального провадження доводів має перевірити законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції та надати відповіді на такі питання: (2) чи є допустимими докази, надані на підтвердження вини обвинуваченого; (3) чи є доведеним висунуте обвинувачення за частиною 3 статті 368 КК? Якщо так, то (4) яке покарання слід призначити обвинуваченому?

40.При цьому Суд зазначає, що за клопотанням сторін Суд повторно дослідив всі докази, що стосуються предмету доказування по суті пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення за частиною 3 статті 368 КК, в тому числі повторно допитав обвинуваченого ОСОБА_5 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_17 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 (том 16 а. с. 53-54, 117-121, 143-151, 161, 206-238, том 17 а. с. 48-67, 119-131).

41.Щодо інших доказів, які були використані судом першої інстанції при ухваленні вироку та які повторно не були досліджені, Суд зазначає, що: (1) вони стосуються локальних предметів доказування окремих фактичних обставин, які не впливають та не можуть вплинути на вирішення обвинувачення по суті. Так, показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_18 були використані судом першої інстанції в сукупності з іншими доказами при оцінці достовірності показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які [показання останніх] не є ключовими доказами вини ОСОБА_5 ; показання свідка ОСОБА_14 також в сукупності з іншими доказами були використані при перевірці версії захисту щодо вербування ОСОБА_5 заявника ОСОБА_9 ; (2) суд першої інстанції дослідив ці докази з дотриманням засади безпосередності та надав їм правову оцінку, в свою чергу Суд не змінює оцінку цих доказів, в тому числі показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , надану судом першої інстанції, і не встановлює на підставі них нових обставин у кримінальному провадженні; (3) сторони заперечували проти їх повторного дослідження. Зокрема, сторона захисту зазначила, що не потрібно досліджувати інші докази, а свідки, які не були повторно допитані, жодної цінної інформації, яка підлягає доказуванню у цьому провадженні, не повідомили (том 17 а. с. 92-93); (4) наведені докази не можуть бути використані Судом з метою поліпшення правового становища обвинуваченого; (5) суд апеляційної інстанції може посилатись на звукозапис показань свідка, допитаного в суді першої інстанції, без безпосереднього дослідження його показань, якщо при цьому не здійснюються переоцінка показань свідка та встановлення нових обставин кримінального провадження (постанова ККС ВС від 21.10.2020 у справі № 345/522/16-к).

(1) Вирішення питання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності за частиною 2 статті 369-2 КК
(1.1) Щодо виходу судом першої інстанції за межі обвинувачення в бік погіршення правового становища обвинуваченого
42.У межах вирішення питання про звільнення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за частиною 2 статті 369-2 КК, Суд констатує, що суд першої інстанції вийшов за межі висунутого обвинувачення за цією нормою, змінивши правовому кваліфікацію його дій в бік погіршення становища обвинуваченого, виходячи з такого.
43.Судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження (частини 1 та 3 статті 337 КПК).
44.«Межі висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта» (ч. 1 ст. 337 КПК) визначаються не тільки «формулюванням обвинувачення», але й викладеним у обвинувальному акті змістом фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та визначеною в обвинувальному акті правовою кваліфікацією кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність (п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК), оскільки «формулювання обвинувачення» є підсумком кримінально-правової оцінки фактичних обставин, а тому безпосередньо та нерозривно з ними пов`язане. Положення ч. 1 ст. 337 КПК мають на меті забезпечити особі можливість знати точний обсяг висунутого обвинувачення, від якого вона повинна захищатися (включаючи як фактичні обставини, які прокурор вважає встановленими та які будуть предметом доказування в суді, так і відповідну правову кваліфікацію) (постанова ККС ВС від 12.02.2020 у справі № 363/1220/16-к, 08.04.2020 у справі № 639/5936/17).
45.Різні форми об`єктивної сторони частини 2 статті 369-2 КК [(1) прийняття пропозиції, (2) прийняття обіцянки, (3) одержання неправомірної вигоди, а також (4) пропозиція чи (5) обіцянка здійснити вплив за надання такої вигоди] відрізняються між собою рівнем суспільної небезпечності та ступенем реалізації злочинної діяльності. Наведені діяння можуть бути формами об`єктивної сторони одного і того ж самого злочину і демонструвати розвиток відповідної злочинної діяльності з перебігом часу (зокрема, спочатку може бути висловлена пропозиція здійснити вплив за надання неправомірної вигоди, яка далі перетвориться в обіцянку здійснити цей вплив за надання такої вигоди і в подальшому ця вигода буде одержана особою).

46.У КК відсутнє визначення «пропозиції» та «обіцянки» зловживання впливом. З врахуванням положень пункту 3 примітки до статті 354 КК, у частині 2 статті 369-2 КК під пропозицією зловживання впливом слід розуміти висловлення наміру здійснити вплив за надання неправомірної вигоди, під обіцянкою висловлення такого наміру з повідомленням про час, місце, спосіб надання неправомірної вигоди.

47.З наведеного слідує, що «обіцянка» здійснити зловживання впливом є більш складною формою об`єктивної сторони цього злочину, ніж «пропозиція» його здійснення та характеризується вищим ступенем реалізації злочинної діяльності, оскільки потребує встановлення додаткових порівняно із «пропозицією» ознак (повідомлення про час, місце, спосіб надання неправомірної вигоди).

48.Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції визнав ОСОБА_5 винуватим у пред`явленому обвинуваченні за частиною 2 статті 369-2 КК.

49.Відповідно до обвинувального акту сторона обвинувачення кваліфікувала діяння ОСОБА_5 за частиною 2 статті 369-2 КК як «пропозицію» [ ОСОБА_9 ] здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави [слідчим СУ ГУ НП у Київській області ОСОБА_10 у кримінальному провадженні № 0000249 щодо повернення вилученого у кримінальному провадженні виробничого обладнання ТОВ «Сан Шайн Груп»], за надання ОСОБА_5 та третім особам неправомірної вигоди 50 тисяч доларів США (том 1 а. с. 14, 28).
50.У той же час в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_5 за вказаною статтею як «обіцянку» ОСОБА_9 здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, щодо якнайшвидшого повернення вилученого у ході обшуку обладнання ТОВ «Сан Шайн Груп» за надання неправомірної вигоди в розмірі 50 тисяч доларів США (пункти 18, 24, 62, 66.13 вироку суду першої інстанції).
51.Таким чином, суд першої інстанції кваліфікував дії обвинуваченого за більш складною, вищою за ступенем реалізації злочинної діяльності ніж це зробила сторона обвинувачення, формою зловживання впливом. Хоч в такому випадку правова кваліфікація дій ОСОБА_5 і здійснюється в межах частини 2 статті 369-2 КК, однак кваліфікація діяння не як пропозиції, а як обіцянки може впливати на розмір покарання в бік збільшення його суворості, що відповідно погіршує становище обвинуваченого.
52.Виходячи з наведеного, дії ОСОБА_5 за частиною 2 статті 369-2 КК слід перекваліфікувати з обіцянки на пропозицію здійснити вплив за надання неправомірної вигоди.
(1.2) Щодо клопотання обвинуваченого про звільнення від відповідальності
53.Особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених КК (частина 1 статті 44 КК, частина 1 статті 285 КПК).

54.Особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки, зокрема, п`ять років у разі вчинення злочину середньої тяжкості (пункт 3 частини 1 статті 49 КК в редакції станом на серпень 2016 року).

55.Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених КК, здійснюються виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом (частина 2 стаття 44 КК, частина 1 статті 286 КПК).
56.КПК передбачено, що: (1) особі, яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення (частина 2 статті 285 КПК); (2) обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. У разі якщо обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, судове провадження проводиться в повному обсязі в загальному порядку (частина 3 статті 285 КПК).

57.Апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених цією главою (частина 1 статті 405 КПК). Суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 КПК, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження (стаття 417 КПК). Зокрема, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності (пункт 1 частини 2 статті 284 КПК).
58.Якщо строк давності сплив до дня набрання законної сили обвинувальним вироком суду, то особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальна справа щодо цієї особи (постанова ККС ВС від 08.04.2021 у справі № 712/7675/18).
59.У цьому провадженні суд першої інстанції визнав ОСОБА_5 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК, яке є злочином середньої тяжкості.

60.У вироку суд першої інстанції встановив, що питання щодо надання неправомірної вигоди за зловживання впливом та щодо її розміру ОСОБА_5 обговорював із ОСОБА_9 під час зустрічей 10, 20, 25, 26 та 28 серпня 2016 року.

61.Отже, станом на 29.08.2021 з дня вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК (28.08.2016 останній день діяння, кваліфікованого як зловживання впливом), минув п`ятирічний строк давності для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення цього злочину.

62.Під час апеляційного розгляду Суд 21.09.2021 роз`яснив обвинуваченому положення КК та КПК про можливість звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення вказаного злочину у зв`язку із спливом строку притягнення до кримінальної відповідальності (том 15 а. с. 55). 24.01.2022 Суд із врахуванням висновків Об`єднаної палати ККС ВС від 06.12.2021 № 521/8873/18 повторно роз`яснив обвинуваченому зазначені положення законодавства (том 17 а. с. 129-130).

63.Відповідне клопотання обвинувачений заявив лише 07.02.2022 під час виступу у судових дебатах.
64.З наведених мотивів Суд дійшов висновку про необхідність: (1) перекваліфікувати дії ОСОБА_5 за частиною 2 статті 369-2 КК з «обіцянки» на «пропозицію» зловживання впливом; (2) скасування вироку у відповідній частині, у тому числі в частині призначення йому покарання; (3) звільнення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за кримінальне правопорушення, передбачене частиною 2 статті 369-2 КК, а саме за: пропозицію здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за надання неправомірної вигоди для себе, у зв`язку із закінченням строків давності, (4) закриття кримінального провадження у відповідній частині.
(2) Перевірка доводів сторони захисту щодо недопустимості доказів
65.Суд перевіряє аргументи захисту щодо (1) наявності провокації злочину, (2) недопустимості фактичних даних, отриманих з порушенням правил підслідності, (3) недопустимості доказів з підстав порушення встановленого КПК порядку проведення процесуальних дій.

(2.1) Перевірка версії захисту про провокацію злочину зі сторони ОСОБА_9 та детективів НАБУ
66.Зазначену версію сторона захисту висувала у суді першої інстанції та суд відхилив її, зазначивши таке: (1) версія про провокацію вчинення ОСОБА_5 злочину сама по собі суперечить іншим версіям захисту щодо невчинення ОСОБА_5 будь-яких протиправних дій; (2) кримінальне провадження було розпочато не за матеріалами правоохоронних органів, а за заявою фізичної особи ОСОБА_9 ; (3) ще до звернення до правоохоронних органів ОСОБА_9 накопичив певний масив інформації та саме ці відомості були покладені в основу обґрунтування клопотань детектива про надання дозволу на проведення НСРД та відповідної ухвали слідчого судді; (4) правоохоронні органи лише пасивно «приєднались» до злочину, який ОСОБА_5 розпочав вчиняти без будь-якої участі з їхнього боку, а використання ОСОБА_9 у якості агенту було обмеженим та забезпеченим необхідними процесуальними гарантіями відповідно до ухвал слідчого судді; (5) зафіксовані за допомогою НСРД розмови між ОСОБА_9 та ОСОБА_5 , які мали місце протягом 10-29.08.2016, не містять фраз ОСОБА_9 про спонукання ОСОБА_5 вчинити злочин, навпаки саме ОСОБА_5 спонукав ОСОБА_9 до надання неправомірної вигоди та впливав на поведінку ОСОБА_9 (пункт 65 вироку від 09.07.2021).

67.Захист не погодився з таким висновком суду першої інстанції з мотивів, наведених у пункті 16 цього вироку. Зі своєї сторони прокурор доводила відсутність провокації злочину.

68.Враховуючи те, що суд першої інстанції перевірив версію захисту про провокацію лише в межах обвинувачення за частиною 2 статті 369-2 КК, з огляду на межі апеляційного розгляду та доводи сторони захисту, Суд повторно здійснює перевірку заяви захисту про провокацію злочину щодо обвинувачення в цілому.

69.Процедура перевірки таких заяв КПК не передбачена. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) (частина 5 статті 9 КПК).

70.Практикою ЄСПЛ вироблено критерії перевірки обґрунтованих тверджень заявників щодо провокації вчинення злочину на основі двох тестів на відмінність провокації до вчинення злочину, що суперечить статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі Конвенція), від дозволеної поведінки під час застосування законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях: (1) матеріально-правового тесту, у межах якого підлягає перевірці поведінка правоохоронних органів на предмет наявності ознак схиляння (підбурення) особи до вчинення злочину; (2) процесуального тесту, в межах якого суд має забезпечити змагальну, ретельну процедуру перевірку заяви про провокацію.

71.При цьому у межах матеріально-правового тесту суд має з`ясовувати, (1) чи мали органи влади вагомі підстави для початку таємної операції. Якщо органи влади стверджують, що вони діяли на основі інформації, отриманої від приватної особи, також важливо проаналізувати, (2) чи така приватна особа могла мати будь-які приховані мотиви (Tchokhonelidze v. Georgia, заява № 31536/07, § 45, 28.06.2018). Коли участь поліції обмежується наданням допомоги приватній стороні в реєстрації здійснення незаконної діяльності іншої приватної сторони, (3) визначальним фактором залишається поведінка цих двох осіб (Ramanauskas v. Lithuania (№ 2), заява № 55146/14, § 56, 20.02.2018). Також ЄСПЛ наголошує на (4) необхідності чіткої та передбачуваної процедури санкціонування слідчих заходів, а також для їх належного контролю, документування дій учасників таким чином, щоб в подальшому можливо було проводити їх незалежну перевірку (Matanoviс v. Croatia, заява № 2742/12, § 124, 04.04.2017). Якщо згідно з цим критерієм на підставі наявної інформації Суд міг би з достатньою мірою впевненості визначити, що (5) внутрішні органи розслідували діяльність заявника в основному пасивним способом і не підбурювали його до вчинення злочину, як правило, цього буде достатньо для того, щоб Суд дійшов висновку що подальше використання в кримінальному провадженні проти заявника доказів, отриманих за допомогою таємних заходів, не викликали спірних питань відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції (Matanoviс v. Croatia, § 133).
72.За висновками ЄСПЛ провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

73.Наведені критерії використовує Верховний Суд при перевірці заяв щодо провокації злочину (наприклад, постанови ККС ВС від 07.10.2020 у справі № 725/1199/19, від 02.04.2019 у справі № 734/2421/17).

74.Виходячи з наведеного, при перевірці заяви захисту щодо провокації злочину Суд першочергово має з`ясувати: (1) чи були підстави для початку кримінального провадження; (2) чи мав ОСОБА_9 як особа, яка повідомила про злочин, будь-які приховані мотиви; (3) чи обґрунтовано та під контролем застосовано НСРД стосовно обвинуваченого; (4) яка була поведінка ОСОБА_5 та ОСОБА_9 під час їх зустрічей; (5) який рівень участі правоохоронних органів у вчиненні ОСОБА_5 кримінального правопорушення (активність/пасивність).

(2.1.1) Чи були підстави для початку кримінального провадження?
75.Слідчий невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви про вчинене кримінальне правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР та розпочати розслідування (частина 1 статті 214 КПК).

76.Кримінальне провадження розпочато детективами НАБУ 06.08.2016 за фактом вимагання службовими особами правоохоронного органу, які займають відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення дій з використанням службового становища за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК (том 3 а. с. 3).

77.Підставою для його реєстрації була заява ОСОБА_9 про вчинення кримінального правопорушення, яка зареєстрована в НАБУ 06.08.2016 (том 3 а. с. 4-5). У цій заяві ОСОБА_9 повідомив, що: (1) в листопаді 2015 року він заснував ТОВ «Сан Шайн Груп», основним видом діяльності якого було виготовлення ювелірних та подібних виробів, а саме обробка бурштину; (2) у зв`язку з цим у грудні 2015 року він звернувся до працівника СБУ у Київській області ОСОБА_5 з метою консультування з питань здійснення підприємницької діяльності у вказаній сфері без порушень чинного законодавства України. На що ОСОБА_5 пояснив, що здійснення такої діяльності без надання систематичної неправомірної вигоди працівникам правоохоронних органів неможливо та висловив пропозицію надавати таку неправомірну вигоду йому за неперешкоджання ТОВ здійснювати діяльність з обробки бурштину зі сторони СБУ. Однак ОСОБА_9 відмовив ОСОБА_5 у вказаній пропозиції; (3) 29.07.2016 за місцем здійснення господарської діяльності ТОВ «Сан Шайн Груп» за участі працівників СБУ в Київській області був проведений обшук, за результатами якого вилучено обладнання, сировину бурштину та вироби з нього; (4) в цей же день після обшуку ОСОБА_9 звернувся до ОСОБА_5 за порадою у цій ситуації, чому був проведений обшук та як можна повернути обладнання. На що ОСОБА_5 у месенджері Viber зазначив, що дане питання потрібно було вирішувати раніше та він зможе вирішити дану проблему, в разі сплати ОСОБА_9 щомісячно грошових коштів працівникам СБУ; (5) 01.08.2016 ОСОБА_5 надіслав ОСОБА_9 у месенджері Viber повідомлення, що навіть при наявності всіх документів він не зможе здійснювати господарську діяльність без щомісячної сплати коштів; (6) 02.08.2016 ОСОБА_5 ініціював зустріч із ОСОБА_9 , під час якої повідомив, що повернення обладнання можливе лише за умови сплати на користь ОСОБА_5 та його керівництва грошей; суму коштів він повідомить додатково після того, як вона буде узгоджена його керівником з керівником підрозділу ГУ СБУ, працівники якого були ініціаторами обшуку. Також ОСОБА_5 зазначив, що в цій «теме» беруть участь багато працівників правоохоронних органів, в тому числі керівного складу, та в подальшому ОСОБА_9 має щомісячно сплачувати працівникам СБУ гроші за можливість здійснювати господарську діяльність.

78.07.08.2016 детектив допитав ОСОБА_9 як свідка та оглянув наданий свідком планшет, в якому у месенджері Viber містилась переписка із ОСОБА_5 за 29.07.2016 та за 01.08.2016, долучив наданий свідком протокол обшуку від 29.07.2016 (пункти 65.5-65.6 вироку від 09.07.2021, том 1 а. с. 30, том 3 а. с. 53-57, 58-64, 65-68).

79.Допитаний в суді першої інстанції та повторно в апеляційному суді свідок ОСОБА_9 показав, що восени 2015 року він разом зі своїми друзями створили ТОВ «Сан Шайн Груп», основним видом діяльності якого була обробка бурштину (виготовлення ювелірних та інших виробів). До цього він працював на великому підприємстві з обробки бурштину, куди приїжджав його знайомий ОСОБА_5 , який зі слів останнього працював в СБУ, щоб дізнатись про незаконні аспекти діяльності цього підприємства. Усвідомлюючи підвищений інтерес правоохоронних органів, особливо зі сторони СБУ, до видобутку та оброблення бурштину, ОСОБА_9 одразу після створення ТОВ в телефонному режимі ініціював зустріч із ОСОБА_5 з метою отримати пораду як в законний спосіб налагодити господарську діяльність, щоб не зазнавати втручання («тиску») зі сторони правоохоронних органів. Зазначена зустріч відбулась на початку грудня 2015 року та ОСОБА_5 пояснив, що в законний спосіб здійснювати господарську діяльність з обробки бурштину без щомісячної сплати неправомірної вигоди (як показав свідок щомісячних «дивідендів за право займатися роботою») працівникам правоохоронних органів неможливо навіть на наявності всіх дозвільних документів та запропонував надавати йому та його керівництву неправомірну вигоду за неперешкоджання ТОВ здійснювати таку господарську діяльність зі сторони СБУ. На що ОСОБА_9 не погодився.

80.Наступна зустріч між ними відбулась за ініціативою обвинуваченого приблизно навесні 2016 року неподалік від місця здійснення господарської діяльності ТОВ «Сан Шайн Груп» у зв`язку з чим ОСОБА_9 запросив обвинуваченого до офісу ТОВ. Під час зустрічі ОСОБА_5 знов «натякнув» ОСОБА_9 на необхідність налагодити роботу підприємства «правильно», тобто шляхом сплати коштів правоохоронним органам, про що він говорив раніше. На що ОСОБА_9 відповів відмовою, зазначивши, що наразі оформлює всі необхідні документи та в подальшому вони хочуть працювати законно і нікому нічого не платити. При цьому ОСОБА_5 зазначив, що так працювати не вийде і все одно треба буде сплачувати неправомірну вигоду. Також під час цієї зустрічі ОСОБА_5 намагався отримати інформацію про підприємство з обробки бурштину, належне колишнім роботодавцям ОСОБА_9 , з метою вимагання від них неправомірної вигоди, на що останній повідомив йому загальновідому інформацію про місце розташування частини виробничих потужностей.

81.Наступна зустріч між ними відбулась влітку 2016 року за ініціативою обвинуваченого. Останній мав намір придбати вироби з бурштину на подарунок у зв`язку з чим ОСОБА_9 запросив його до офісу за місцем здійснення господарської діяльності ТОВ «Сан Шайн Груп», де показав вироби, які вони створювали для власного фотокаталогу, та подарував ОСОБА_5 обрані ним прикраси. Під час зустрічі ОСОБА_5 знов зазначав ОСОБА_9 про необхідність налагодити роботу підприємства «правильно».

82.Наприкінці липня 2016 року [Судом встановлено, що це мало місце 29.07.2016] за місцем здійснення господарської діяльності ТОВ «Сан Шайн Груп» був проведений обшук та серед правоохоронців, які його проводили, працівники ТОВ за статурою впізнали ОСОБА_5 , адже раніше він приходив із ОСОБА_9 на підприємство, до того ж він єдиний протягом всього часу проведення цієї слідчої дії перебував у масці. Про це вони повідомили ОСОБА_9 , який в той час перебував на відпочинку в Одеській області. У зв`язку з цим ОСОБА_9 звернувся [зателефонував, а потім написав у месенджері] до ОСОБА_5 для з`ясування відомих йому обставин з приводу проведення обшуку, на що обвинувачений відповів, що він до проведення обшуку не має відношення. Згодом ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_9 , що обшук проводили працівники Головного управління СБУ та додав, що свідок сам винен у цьому, потрібно було дослухатись до його порад з приводу налагодження роботи «правильно», тобто працювати під прикриттям правоохоронців за надання щомісячної неправомірної вигоди, однак за надання неправомірної вигоди він може вирішити питання про залишення обладнання на підприємстві.

83.За результатами проведення обшуку у ТОВ було вилучено виробниче обладнання для обробки бурштину та бурштин, а працівникам ТОВ «Сан Шайн Груп» невипадково був наданий протокол обшуку без першої сторінки, адже як в подальшому стало відомо свідку саме на ній містились відомості про участь у обшуку ОСОБА_5 . Останній в свою чергу категорично заперечував свою присутність на обшуку та повідомив, що у нього не вийшло домовитись про невилучення у ТОВ обладнання, але його можна повернути за надання неправомірної вигоди.

84.Через декілька днів після проведення обшуку [Судом встановлено, що це мало місце 02.08.2016] ОСОБА_5 ініціативно призначив зустріч біля АЗС «КЛО» в межах смт Клавдієво-Тарасове Бородянського району Київської області, під час якої повідомив ОСОБА_9 , що він «неправильно» налагодив роботу підприємства, адже треба було одразу сплачувати неправомірну вигоду правоохоронцям щоб не було таких проблем, та зазначив, що вилучене майно може бути повернуте лише за надання неправомірної вигоди, а в подальшому неправомірну вигоду необхідно буде сплачувати щомісячно. При цьому він запитав про вартість вилученого майна, яке ОСОБА_9 оцінив в 6 тисяч доларів США (3 тисячі доларів США обладнання, 3 тисячі доларів США зразки виробів), у зв`язку з чим обвинувачений припустив, що повернути майно можна буде за 7 тисяч доларів США. Однак остаточну суму неправомірної вигоди за повернення майна він ще має дізнатись та повідомить під час наступної зустрічі. ОСОБА_5 попередив ОСОБА_9 , щоб свідок не телефонував йому, він сам повідомить свідку про час та місце наступної зустрічі.

85.Після обшуку та цієї зустрічі свідок зрозумів, що мало місце штучне створення ОСОБА_5 проблеми для подальшого вимагання з нього коштів через попередні відмови у сплаті неправомірної вигоди, тому через декілька днів він звернувся до НАБУ із заявою про вчинення злочину та подальші зустрічі відбувались вже в межах кримінального провадження.

86.Отже, під час судового розгляду свідок підтвердив обставини, викладені в його заяві про вчинення злочину, в ній містились конкретні фактичні дані, які могли бути перевірені та вимагали відповідного реагування зі сторони правоохоронних органів (повідомлено конкретні обставини та особу, яка висловила вимогу надати неправомірну вигоду, необхідність узгодження її розміру з посадовими особами органів безпеки обласного рівня, задіяністю до вирішення цих питань великої кількості працівників правоохоронних органів, в тому числі керівного складу).

87.Таким чином, станом на 06.08.2016 у детектива НАБУ були об`єктивні дані про ймовірно злочинні дії ОСОБА_5 та інших невстановлених службових осіб, які підлягали негайному внесенню до ЄРДР та перевірки засобами кримінального процесу.

88.Суд не погоджується з твердженнями захисту про те, що факт провокації злочину підтверджується: (1) друкованим текстом заяви про злочин та відсутністю в ній дати її складення, що ставить під сумнів факт особистого складення її ОСОБА_9 ; (2) тим, що свідок ОСОБА_9 точно не пам`ятає дату її подання та ініціали детектива, який її приймав та вів розслідування; (3) здійсненням ОСОБА_9 запису розмови від 02.08.2016 на телефон.

89.Суд зазначає, що наведені обставини в принципі не можуть свідчить про наявність провокації злочину та додатково звертає увагу на таке. Так, заява про злочин містить підпис ОСОБА_9 та зареєстрована в НАБУ 06.08.2016, що достовірно дає можливість ідентифікувати заявника та встановити дату її подання. Свідок навів обставини подання ним заяви про злочин, зазначивши, що він особисто звернувся до НАБУ та заяву про злочин прийняв детектив на ім`я ОСОБА_19 , який вів справу. У цій частині показання свідка узгоджуються з матеріалами провадження, з яких вбачається, що одним з детективів у цьому провадженні був ОСОБА_17 (том 3 а. с. 6), на ім`я якого 07.08.2016 ОСОБА_9 надавав письмову згоду на залучення до НСРД та який прийняв рішення про залучення ОСОБА_9 до НСРД (том 11 а. с. 212, 213-214), а в подальшому складав клопотання про дозвіл на проведення НСРД (том 5 а. с. 1-4, 5-8, 13-16, 17-20), проводив НСРД у виді аудіоконтролю особи та складав протоколи за результатами проведення НСРД (том 5 а. с. 27-46, 48-52, 54-63, 65-68, 70-79, 81-97, 99-131, 133-134, 136-138, 140-148). Хоч свідок ОСОБА_9 і не називав конкретних дат, в тому числі дати подання заяви про вчинення злочину, проте зазначив, що її подав через декілька днів після першої зустрічі із ОСОБА_5 (02.08.2016) після проведення обшуку (29.07.2016), що також узгоджується з матеріалами провадження. Враховуючи те, що з моменту звернення ОСОБА_9 до НАБУ із заявою про злочин (06.08.2016) до моменту його допиту в суді першої інстанції (27.04.2021 та 11.05.2021) та повторного допиту в суді апеляційної інстанції (16.12.2021) минув тривалий час, Суд вважає природнім те, що свідок не може згадати точну дату подання заяви про злочин.

90.Щодо показань ОСОБА_9 про здійснення ним запису розмови із ОСОБА_5 від 02.08.2016 на телефон, то Суд зазначає, що за показами свідка вказане мало місце ще до моменту звернення до НАБУ, цей аудіозапис не залучався до матеріалів провадження та ніколи не був доказом у справі, тому Суд не надає оцінку цим діям свідка.

(2.1.2) Чи мала особа, яка повідомила про корупційні дії обвинуваченого, будь-які приховані мотиви?
91.У зв`язку з тим, що про корупційні дії обвинуваченого повідомив ОСОБА_9 , як приватна особа, Суд перевіряє наявність у нього будь-яких прихованих для підбурення ОСОБА_5 до вчинення злочину з метою його подальшого викриття.

92.Відповідно до показань свідка ОСОБА_9 він знайомий із обвинуваченим ОСОБА_5 підліткового віку приблизно з 2005 року, вони разом відвідували секцію бойових мистецтв. У зв`язку із вступом до різних навчальних закладів вони припинили спілкування. Після здобуття ОСОБА_9 неповної вищої освіти з 2012 року він працював на великому підприємстві з обробки бурштину. Наприкінці 2015 року це підприємство припинило здійснювати господарську діяльність та ОСОБА_9 разом зі своїми друзями в кінці 2015 року зареєстрували ТОВ «Сан Шайн Груп». У зв`язку чим вони почали налагоджувати його роботу самостійно зібрали обладнання, почали його тестувати та налаштовувати, відпрацьовувати техніки шліфування каміння (при цьому працювали із низькоякісним бурштином, який вважається відходами від виробництва, пилом), створювали фотокаталог продукції. На момент проведення обшуку Товариство не здійснювало продаж виробів з бурштину, займалось оформленням необхідних документів. У подальшому ТОВ отримало дозвіл від Міністерства фінансів України на ведення діяльності, пов`язаної з обробкою бурштину (17.11.2016), у 2017 році оформило торгівельний знак, створило власний сайт, протягом 2017 2019 років продавало вироби через соціальні мережі та на різних інтернет-майданчиках, з 2020 року ТОВ діяльність не здійснює у зв`язку з погіршення ситуації в державі.

93.Будь-яких даних, що ОСОБА_9 перебував під тиском правоохоронних органів чи був якимось чином від них залежним, брав участь в аналогічних слідчих діях в інших кримінальних провадженнях, був таємним агентом правоохоронців, немає.

94.Зі своєї сторони обвинувачений також підтвердив факт та обставини знайомства із ОСОБА_9 , будь-яких даних, які б могли свідчить про наявність між ним і свідком неприязних відносин на момент досліджуваних Судом подій, не повідомив.

95.Захист стверджував про наявність інтересу ОСОБА_9 у кримінальному провадженні № 0000249, проте яким чином звернення до НАБУ могло вплинути на його становище чи повернення обладнання у зазначеному провадженні не обґрунтував, а Суд таких обставин не встановив.

96.Отже, з наявних у провадженні матеріалів вбачається, що будь-яких прихованих мотивів у ОСОБА_9 на підбурення обвинуваченого до вчинення злочину не було.

(2.1.3) Чи обґрунтовано та під належним контролем стосовно обвинуваченого застосовано НСРД?
97.Враховуючи специфіку вчинення корупційних кримінальних правопорушень, їх високу латентність, особу обвинуваченого (оперуповноважений СБУ), отримання доказів в цьому кримінальному провадженні інакше як за допомогою негласних заходів фіксації фактичних даних було неможливим.

98.НСРД у виді аудіоконтролю особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (далі ЗІзТТМ) проводяться на підставі ухвали слідчого судді (статті 260 та 263 КПК). За рішенням прокурора під час проведення НСРД можуть бути використані несправжні (імітаційні) засоби (частина 1 статті 273 КПК).

99.Ухвалами слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 10.08.2016 надано дозвіл на проведення НСРД відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_5 , в тому числі у виді аудіоконтролю особи та ЗІзТТМ (том 5 а. с. 9-10, 11-12, 21-22, 23-24).

100.За результатами проведення НСРД у виді аудіоконтролю особи були зафіксовані зустрічі між ОСОБА_9 та ОСОБА_5 , які відбувались в межах кримінального провадження 10, 20, 25, 26, 28, 29 серпня 2016 року. Зафіксовані на аудіозаписах розмови дають Суду можливість безпосередньо сприймати обставини зустрічей (зміст розмов) та надати об`єктивну і незалежну оцінку поведінці учасників зустрічі. У межах цього виду НСРД на підставі постанови прокурора від 17.08.2016 був використаний імітаційний засіб у виді платіжного доручення.

101.За допомогою НРСД у виді ЗІзТТМ зафіксовані телефонні розмови ОСОБА_5 у період, який є предметом дослідження у цьому кримінальному провадженні.

102.Отже, НСРД стосовно обвинуваченого були застосовані обґрунтовано та під належним контролем. При цьому процедура надання дозволу на проведення НСРД була ясною та передбачуваною, застосування таких заходів повністю ґрунтувалось на нормах КПК та переслідувало легітимну мету.

(2.1.4) Яка була поведінка ОСОБА_9 та ОСОБА_5 під час зустрічей?
103.Сам факт перебування у приятельських відносинах свідка та обвинуваченого не є ознакою провокації, адже оцінка щодо її наявності здійснюється, виходячи з поведінки кожного з них під час їхніх зустрічей та спілкування.

104.У кримінальному провадженні сторони порушують питання про ряд зустрічей між ОСОБА_9 та ОСОБА_5 , які відбулись як до початку кримінального провадження (у грудні 2015 року, навесні 2016 року, влітку 2016 року до проведення обшуку, 02.08.2016), так і в межах кримінального провадження (10, 11, 20, 25, 26, 27, 28, 29 серпня 2016 року), частина з яких зафіксовані за допомогою НСРД у виді аудіоконтролю особи (зустрічі 10, 20, 25, 26, 28, 29 серпня 2016 року).

105.Крім цього, в матеріалах провадження наявні (1) текстова переписка у месенджерах між ОСОБА_9 та ОСОБА_5 за 29.07.2016, 01.08.2016, 11.08.2016, 19.08.2016, (2) аудіозаписи їхніх телефонних розмов, зафіксовані за результатами проведення НСРД у виді ЗІзТТМ, а також (3) дані щодо телефонних з`єднань абонентських номерів, якими користувались ОСОБА_9 ( НОМЕР_1 ) та ОСОБА_5 ( НОМЕР_2 ).

106.Переходячи до аналізу поведінки ОСОБА_9 та ОСОБА_5 , Суд звертає увагу, що обвинувачений ніколи не заявляв, що ОСОБА_9 у період з грудня 2015 року до 28.08.2016 пропонував йому будь-яку неправомірну вигоду, вперше про пропозицію від ОСОБА_9 надати неправомірну вигоду ОСОБА_5 заявив 29.08.2016, який є останнім днем їхнього спілкування.

107.Як провокацію зі сторони ОСОБА_9 захист розцінює (1) в першу чергу лише сам факт звернень ОСОБА_9 до ОСОБА_5 у грудні 2015 року та 29.07.2016 у зв`язку зі створенням ТОВ «Сан Шайн Груп» та проведення на ТОВ обшуку відповідно, (2) листування у месенджері від 29.07.2016, 01.08.2016, 11.08.2016, а також (3) окремі фрази ОСОБА_9 в ході зустрічей 10.08.2016, 20.08.2016, 25.08.2016.

108.Враховуючи, що версія сторони обвинувачення щодо обставин зустрічей (листування), які мали місце до початку цього кримінального провадження, ґрунтується на показаннях свідка ОСОБА_9 , які викладені у пунктах 79-85 цього вироку, Суд повторно їх не наводить, а аналізує їх в контексті доводів захисту та на предмет узгодженості з іншими доказами.

109.Всі зустрічі між ОСОБА_5 та ОСОБА_9 . Суд аналізує на предмет встановлення ініціатора зустрічей та розмов (листування) щодо надання неправомірних вигод, які є предметом дослідження у цьому кримінальному провадженні.

(2.1.4.1) Зустрічі між ОСОБА_5 та ОСОБА_9 до початку кримінального провадження (грудень 2015 року 02.08.2016)
Зустріч у грудні 2015 року
110.За версією сторони обвинувачення перша зустріч, що є предметом дослідження у цьому провадженні, відбулась між ОСОБА_9 та ОСОБА_5 у грудні 2015 року за ініціативою ОСОБА_9 у зв`язку зі створенням ТОВ «Сан Шайн Груп» та з приводу його діяльності.

111.Версія обвинувачення щодо обставин цієї зустрічі побудована на показаннях свідка ОСОБА_9 , які наведені у пункті 79 цього вироку. Суд зазначає, що надані свідком ОСОБА_9 показання в цій частині є послідовними, логічними та узгоджуються з іншими доказами у справі.

112.Так, ТОВ «Сан Шайн Груп» було створено 30.10.2015, одним з його засновників був ОСОБА_9 , основним видом діяльності Товариства було виробництво ювелірних і подібних виробів, місцем знаходження ТОВ було смт Клавдієво-Тарасове Бородянського району Київської області (том 3 а. с. 69-71, 73, 76, 78).

113.У період з 30.10.2015 по 02.12.2015 між абонентськими номерами, якими користувались ОСОБА_9 ( НОМЕР_1 ) та ОСОБА_5 ( НОМЕР_2 ) відбулось 17 телефонних з`єднань, з яких 11 вихідних з`єднань здійснено ОСОБА_5 (30.10.2015, 31.10.2015, 08.11.2015, 09.11.2015, 27.11.2015), 6 ОСОБА_9 (30.10.2015, 31.10.2015, 08.11.2015, 11.11.2015, 02.12.2015) (том 7 а. с. 88-89). При цьому на початку грудня 2015 року між ними зафіксовано лише одне телефонне з`єднання 02.12.2015 о 18:07 і саме ОСОБА_9 телефонував ОСОБА_5 (том 7 а. с. 87а, на диску порядкові номери з`єднань 6099-6100).

114.Зі своєї сторони обвинувачений ОСОБА_5 не заперечував факт зустрічі із ОСОБА_9 у грудні 2015 року та погодження її у телефонному режимі, проте зазначив, що вона відбулась за його ініціативою з метою вербування ОСОБА_9 для отримання оперативної інформації. Проте ОСОБА_5 щоразу по-різному пояснював мету цієї зустрічі: (1) під час надання показань 29.06.2021 та 07.07.2021 зазначав, що прагнув отримати від ОСОБА_9 інформацію про незаконний обіг наркотичних засобів, оскільки свідок нібито вживав наркотичні засоби, (2) під час надання пояснень 24.12.2020 вказував, що мав намір завербувати ОСОБА_9 з метою отримання інформації про осіб, які здійснюють незаконний видобуток бурштину та його обробку, не згадуючи про незаконний обіг наркотичних засобів (пункти 31-32 вироку від 09.07.2021). Суду обвинувачений також пояснив, що у 2016 році питання щодо незаконної обробки бурштину було пріоритетом у діяльності СБУ.

115.За показами ОСОБА_5 ця зустріч відбулась до моменту його призначення на посаду оперуповноваженого Вишгородського МРВ, тобто до 30.12.2015, однак збирання відповідної інформації та відповідне вербування обвинувачений робив за вказівкою начальника Вишгородського МРВ ОСОБА_11 . Проте останній під час допиту не повідомляв даних про надання відповідних вказівок ОСОБА_5 ще до призначення його на посаду. Свідок ОСОБА_11 зазначив, що під час роботи у МРВ за ОСОБА_5 був закріплений напрямок роботи, до якого не входило виявлення фактів незаконної обробки бурштину, цей напрямок був закріплений за іншим співробітником ОСОБА_12 . Свідок ОСОБА_13 під час повторного допиту зазначив, що справи щодо незаконної обробки бурштину взагалі не належать до підслідності СБУ та він як керівник ГУ СБУ у Київській області та місті Києві не ставив таких пріоритетів роботи очолюваного ним управління та необхідності виявлення таких фактів. Відомості про те, що ОСОБА_9 зловживав наркотичними засобами та за даними захисту за це притягався до кримінальної відповідальності, в ході судового розгляду не встановлено, доказів на підтвердження цих обставин сторона захисту не надала. Під час допиту свідок ОСОБА_9 не підтвердив таку інформацію та повідомив, що до кримінальної відповідальності він ніколи не притягався. Будь-яких інших даних щодо мети та обставин цієї зустрічі сторона захисту не повідомила. Враховуючи те, що позиція захисту в частині ініціативи ОСОБА_5 цієї зустрічі та її мети є непослідовною, нелогічною, не узгоджуються з іншими доказами, Суд не приймає її в наведеній частині.

116.Тим не менш обвинувачений підтвердив, що саме під час цієї зустрічі ОСОБА_9 йому повідомив про те, що долучився до господарської діяльності з обробки бурштину.

117.Враховуючи те, що: (1) мета розмови зі сторони свідка не мала протиправного характеру та будь-яких спонукань до вчинення злочину; (2) наведена зустріч сама по собі не стала підставою для звернення ОСОБА_9 до правоохоронних органів із заявою про вимагання ОСОБА_5 надавати неправомірну вигодк у виді щомісячних платежів Суд відхиляє довід захисту про те, що ініціювання наведеної зустрічі ОСОБА_9 свідчить про підбурення ОСОБА_5 до вчинення злочину.

Зустрічі навесні та влітку 2016 року
118.За показаннями ОСОБА_9 вказані зустрічі були ініційовані ОСОБА_5 та на пропозицію ОСОБА_9 проведені в офісі ТОВ «Сан Шайн Груп». Показання свідка щодо обставин цих зустрічей викладені у пунктах 80-81 цього вироку.

119.Суд відхиляє довід захисту про недостовірність та суперечливість показань ОСОБА_9 щодо ініціативи обвинуваченого в його прибутті навесні 2016 року за місцем здійснення господарської діяльності ТОВ «Сан Шайн Груп». Свідок ОСОБА_9 чітко розмежував ініціативу ОСОБА_5 у проведенні зазначеної зустрічі та подальше визначення свідком місця її проведення.

120.Зі своєї сторони обвинувачений ОСОБА_5 не зазначав про ініціативу ОСОБА_9 в призначенні вказаних зустрічей, а також заперечував факт відвідання офісу ТОВ «Сан Шайн Груп» до проведення обшуку 29.07.2016. Однак показав, що після призначення на посаду оперуповноваженого Вишгородського МРВ він ініціював зустріч із ОСОБА_9 з метою отримання інформації про здійснення господарської діяльності підприємством з обробки бурштину в смт Гостомелі. Факт спілкування ОСОБА_5 із ОСОБА_9 навесні 2016 року (до 12.05.2016, тобто до моменту інформування ГУ про ймовірно протиправну діяльність ОСОБА_9 ) підтвердив свідок ОСОБА_11 , який повідомив, що у приблизно у квітні 2016 року обвинувачений доповідав йому про отримання інформації від ОСОБА_9 про «гостомельське» підприємство з обробки бурштину.

121.Крім цього, сам свідок ОСОБА_9 показав, що під час зустрічі навесні 2016 року на прохання обвинуваченого він повідомив дані щодо місцезнаходження виробничих потужностей підприємства з обробки бурштину, належного колишнім роботодавцям.

122.Отже, як свідок ОСОБА_9 , так і обвинувачений показали про факт зустрічі навесні 2016 року (до 12.05.2016) за ініціативою ОСОБА_5 . При цьому Суд вважає, що показання ОСОБА_9 щодо обставин цієї зустрічі є послідовними, логічними та узгоджуються з іншими матеріалами справи.

123.Хоч місце цієї зустрічі не впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого та не має суттєвого значення для розгляду обвинувачення по суті, проте Суд в межах перевірки достовірності показань свідка ОСОБА_9 щодо обставин цієї зустрічі вважає за необхідне додатково зазначити, що показання ОСОБА_9 щодо відвідання ОСОБА_5 навесні 2016 року місця здійснення господарської діяльності ТОВ «Сан Шайн Груп» узгоджується з обізнаністю ОСОБА_5 станом на травень 2016 року з обставинами здійснення господарської діяльності ТОВ.

124.Так, 12.05.2016 ОСОБА_5 склав інформацію про ймовірне вчинення ОСОБА_9 та іншими особами злочинів, передбачених статтями 198 та 240 КК, за фактом незаконної обробки та реалізації бурштину, в якій наведено дані щодо адрес вироблення та пакування ювелірних виробів, їх способу збуту, кількості робочих місць (том 7 а. с. 153). Вказане повідомлення за підписом начальника Вишгородського МРВ направлено до ГУ СБУ у місті Києві та Київській області та воно стало первинним джерелом інформації для проведення 29.07.2016 обшуку у ТОВ «Сан Шайн Груп» в межах кримінального провадження № 0000249 від 28.04.2016 за статтею 198, частиною 2 статті 240 КК, про що більш детально зазначено в пунктах 504-517 цього вироку (том 9 а. с. 131, 140, том 8 а. с. 72-75).

125.Також показання ОСОБА_9 щодо перебування ОСОБА_5 за місцем здійснення господарської діяльності ТОВ «Сан Шайн Груп» до проведення 29.07.2016 обшуку підтверджуються фразами ОСОБА_9 під час зустрічі 10.08.2016 щодо детальної обізнаності осіб, які проводили обшук 29.07.2016, із роботою ТОВ: «Кромі тебе ж нікого ж не було, ні на цеху, ні на офісі, а тут чотко … знають, там були шо і як» (том 5 а. с. 34), «І такий [нецензурне слово, що означає: дуже гарний, відмінний] нальот … Знали кажну [нецензурне слово, що означає: дрібницю]» (том 5 а. с. 28), і наведений свідком факт попереднього перебування обвинуваченого за місцем проведення обшуку останній не заперечував.

126.Наведені зустрічі самі по собі не стали підставою для звернення ОСОБА_9 до правоохоронних органів із заявою про вимагання щомісячної неправомірної вигоди за неперешкоджання господарській діяльності з обробки бурштину. Разом з тим обставини цих зустрічей дають можливість повно оцінити зміст подальшого спілкування між ОСОБА_9 та ОСОБА_5 .

Спілкування 29.07.2016 та 01.08.2016
127.Показання ОСОБА_9 щодо змісту спілкування від 29.07.2016, наведені у пунктах 82-83 цього вироку, узгоджуються з іншими матеріалами провадження та даними листування між свідком та обвинуваченим за 29.07.2016.

128.Так, 29.07.2016 з 11:28 по 16:08 у межах кримінального провадження № 0000249 за участі оперуповноваженого Вишгородського МРВ ОСОБА_5 за місцем здійснення господарської діяльності ТОВ «Сан Шайн Груп» був проведений обшук, за результатами якого у ТОВ було вилучено виробниче обладнання для обробки бурштину та бурштин (том 7 а. с. 43-50, 73-80).

129.Після початку обшуку об 11:39 ОСОБА_9 ( НОМЕР_3 ) зателефонував ОСОБА_5 ( НОМЕР_2 ), однак ОСОБА_5 цей виклик не прийняв, була здійснена переадресація на інший номер (том 7 а. с. 9 на диску порядкові номери з`єднань 106-107).

130.У цей же день вже о 12:06 ОСОБА_5 надіслав ОСОБА_9 у месенджері Viber такі текстові повідомлення: «Не мы это точно», «Андрей я узнаю сообщу»,«Нужно было бы как-то решать до этого» (том 3 а. с. 65-68). На питання ОСОБА_9 : «...мы только все налаживали а решать с тобой надо было?» (о 12:11), ОСОБА_5 відповів негативно (о 12:12), зазначивши, що обшук проводив: «Центральный аппарат» (14:28). Вже о 14:31 ОСОБА_5 написав ОСОБА_9 : «Смотри! Тебе порешать чтобы твое сырё и станки не увозили, а оставили??????» (о 14:31). На що ОСОБА_9 відповів: «Мне самое главное это станки… станки с доками на их владение так что если можешь шептони им чтоб с оборудованием пускай не торопят события» (о 14:32).

131.Як показав свідок ОСОБА_9 , 29.07.2016 частина розмови із ОСОБА_5 відбувалась шляхом усного спілкування в месенджері, при цьому обвинувачений повідомив, що йому не зручно розмовляти, тому перше текстове повідомлення у месенджері Viber від ОСОБА_5 («Не мы это точно») вже містило відповідь на питання ОСОБА_9 про те, чи відомо щось ОСОБА_5 з приводу проведення обшуку.

132.Показання обвинуваченого щодо наведеного листування, надані в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду, різняться. Так, в суді першої інстанції ОСОБА_5 під час допиту заперечував факт листування із ОСОБА_9 під час обшуку, під час повторного допиту висунув нову версію, за якою вів листування за вказівкою ОСОБА_11 . Суд відхиляє ці версії, оскільки: (1) факт листування під час обшуку, крім наведених вище доказів, також підтверджується такою фразою ОСОБА_5 під час зустрічі із ОСОБА_9 10.08.2016: «В той день коли ти мені писав в Одесі …, ото ж коли я за оборудованіє дзвонив, шоб тіпа там оставляли» (том 5 а. с. 38); (2) свідок ОСОБА_11 показав, що після інформування 12.05.2016 ГУ СБУ у місті Києві та Київській області щодо можливої злочинної діяльності ОСОБА_9 він заборонив ОСОБА_20 будь-яке спілкування із ОСОБА_9 , що узгоджується з іншими наявними у справі доказами.

133.01.08.2016 о 17:59-18:00 ОСОБА_5 написав ОСОБА_9 у месенджері Viber таке текстове повідомлення: «Послушай я тебе сказал реальность янтарь будут накрывать всегда. Я понимаю как это звучит, но зато правда, нужно решать вопрос по-другому вот и все. Все до связи занят» (том 3 а. с. 66, 68).

134.Суд відхиляє твердження захисту про те, що у листуванні за 29.07.2016 та 01.08.2016 містяться видалені текстові повідомлення, оскільки зміст переписки між ОСОБА_9 та ОСОБА_5 зафіксований у виді скриншоту з екрану планшету ОСОБА_9 , текстові повідомлення за змістом є логічно-послідовними, йдуть суцільним рядом, зокрема і у форматі «питання-відповідь», та серед них немає відміток про видалені повідомлення. З наведених підстав у Суду не має будь-яких сумнівів у достовірності цього доказу та в тому, що з наведеного листування не видалялись текстові повідомлення. Крім того, така ж переписка була наявна у володінні захисту у месенджерах в телефоні ОСОБА_5 , проте доказів, що переписка мала інший зміст чи з неї видалені окремі повідомлення сторона захисту не надала.

135.Захисник зазначила, що сторона обвинувачення на власний розсуд трактує зміст слова «по-іншому» в контексті діалогу від 01.08.2016 саме як «в поза процесуальний спосіб». Проте власного трактування змісту вказаних слів ОСОБА_5 ні він особисто, ні сторона захисту не надала. Загалом сторона захисту не дала будь-якого розумного пояснення наведеним вище діалогам.

136.Отже, не зважаючи на те, що 29.07.2016 ініціатива у розмові належала ОСОБА_9 , вона була обумовлена участю ОСОБА_5 в обшуку, який був проведений за його повідомленням, мета розмови зі сторони свідка не мала протиправного характеру та будь-яких спонукань до вчинення злочину. Навпаки саме ОСОБА_5 , фактично на підтвердження раніше сказаного ним, зазначив про необхідність надання неправомірної вигоди за неперешкоджання діяльності з обробки бурштину та запропонував ОСОБА_9 за надання неправомірної вигоди вирішити питання щодо обладнання. У контексті фактичних обставин провадження та наведеної переписки іншого розумного значення фраз обвинуваченого: (1) «нужно было бы как-то решать до этого», «тебе порешать чтобы твое сырё и станки не увозили, а оставили» [висловлені під час проведення обшуку у ТОВ «Сан Шайн Груп»]; (2) «янтарь будут накрывать всегда … нужно решать вопрос по-другому» [висловлені після вилучення у ТОВ майна за наслідками обшуку], окрім як звернені до ОСОБА_9 пропозиції (твердження, спонукання) надати неправомірну вигоду Суд не вбачає.

Зустріч 02.08.2016
137.За показаннями ОСОБА_9 наступна зустріч відбулась за ініціативою ОСОБА_5 02.08.2016 біля АЗС «КЛО». Свідчення ОСОБА_9 щодо обставин зустрічі викладені у пункті 84 цього вироку.

138.Зі своєї сторони обвинувачений не надав будь-яких пояснень щодо факту та обставин цієї зустрічі. Хоча під час допиту в межах кримінального провадження № 0002219 підтвердив факт цієї зустрічі (том 10 а. с. 30-34).

139.Показання ОСОБА_9 щодо факту зустрічі та ініціативи ОСОБА_5 у її проведенні узгоджуються з даними їхніх телефонних з`єднань за 02.08.2016, а саме: (1) о 19:51 ОСОБА_5 зателефонував ОСОБА_9 , тривалість з`єднання 30 секунд. За даними щодо місцезнаходження базових станцій зв`язку в момент зазначеного з`єднання ОСОБА_5 перебував у місті Києві та в подальшому вбачається його рух до смт Бородянка через місто Ірпінь смт Ворзель смт Немішаєв смт Клавдієво-Тарасове, а ОСОБА_9 перебував в смт Клавдієво-Тарасове в зоні дії базової станції зв`язку по АДРЕСА_3 ; (2) через 28 хвилин о 20:19 обвинуваченому зателефонував ОСОБА_9 , тривалість з`єднання 28 секунд, під час зазначеного з`єднання свідок перебував в смт Клавдієво-Тарасове, однак вже в зоні дії базової станції зв`язку по АДРЕСА_4 (том 7 а. с. 9); (3) вже о 20:27 в зоні дії зазначеної базової станції зв`язку був ОСОБА_5 (том 7 а. с. 11, 9 на диску порядкові номери з`єднань 1674-1675, 1680, 1685, 1686, 1689, 1691-1692).

140.Показання свідка ОСОБА_9 щодо змісту розмови із ОСОБА_5 під час цієї зустрічі узгоджуються: (1) з його подальшим діями зверненням 06.08.2016 із заявою про злочин до НАБУ, в якій серед іншого зазначено про обставини цієї зустрічі повідомлення обвинуваченим про необхідність сплати неправомірної вигоди за повернення вилученого в ході обшуку майна та подальшої сплати щомісячної неправомірної вигоди за неперешкоджання господарській діяльності ТОВ «Сан Шайн Груп», суми яких обвинувачений повідомить під час наступної зустрічі (том 3 а. с. 4-5); (2) змістом розмови від 10.08.2016 під час наступної зустрічі із ОСОБА_5 вже в межах кримінального провадження, коли і було оголошено суми обох неправомірних вигод.

(2.1.4.2) Зустрічі між ОСОБА_9 та ОСОБА_5 в межах кримінального провадження (10-29.08.2016)
141.Аналізуючи поведінку ОСОБА_9 та ОСОБА_5 під час вказаних зустрічей, Суд особливу увагу приділяє дослідженню матеріалів НСРД щодо змісту їхніх розмов. Матеріали НСРД щодо кожної зустрічі аналізуються окремо та оцінюються в сукупності та взаємозв`язку з іншими розмовами, зафіксованими за допомогою НСРД, та всіма наявним доказами у справі. При цьому Суд враховує, що: (1) перша розмова від 10.08.2016 в межах кримінального провадження є продовженням спілкування, що вже мало місце до початку кримінального провадження у зв`язку з чим співрозмовники були обізнані з предметом обговорення та метою зустрічі; (2) ОСОБА_5 вживав заходи конспірації з метою уникнення можливого документування його протиправних дій зі сторони ОСОБА_9 та висловлювався в завуальованій формі.

142.У межах версії захисту про провокацію злочину Суд аналізує зміст матеріалів НСРД лише на предмет ініціативи в обговоренні теми неправомірної вигоди, висловлювання обвинуваченим побоювань щодо документування його дій та вжиття ним заходів конспірації.

Зустріч 10.08.2016
143.Суд приділяє особливу увагу аналізу розмови під час цієї зустрічі, адже саме під час неї обвинувачений визначив розмір та послідовність надання обох неправомірних вигод, подальше спілкування фактично зводилось до виконання визначених під час неї умов.

144.За показаннями ОСОБА_9 приблизно через днів вісім після зустрічі на АЗС «КЛО» за ініціативою ОСОБА_5 відбулась зустріч біля школи в смт Клавдієво-Тарасове. На цю зустріч він вже був оснащений НАБУ записуючим обладнанням. Перед початком розмови ОСОБА_5 обшукав його на предмет наявності записуючих пристроїв, телефон сказав залишити в автомобілі. У ході зустрічі ОСОБА_5 сказав, що обладнання за дешево не повернуть, однак наразі він боїться відкрито все озвучувати, оскільки свідок може співпрацювати з НАБУ. Під час розмови поведінка ОСОБА_5 була непослідовною та суперечливою, з одного боку, він вживав заходи конспірації озирався по сторонам, перестрибував з теми на тему, прикладаючи палець до рота, показував жестами «тихо», та просив ОСОБА_9 не озвучувати вголос, а написати на телефоні суму коштів, яку ОСОБА_9 може надати за повернення вилученого в ході обшуку майна, у зв`язку з чим свідок написав «10000» в значенні 10 тисяч доларів США, а з іншого боку ОСОБА_5 сам озвучував суми неправомірної вигоди, зазначаючи, що те, що написав ОСОБА_9 цього мало, треба хоча б «ікс2», «ікс3», а в ідеалі 80 тисяч доларів США, оскільки у вирішенні цього питання задіяна велика кількість осіб і це дуже впливові люди, як казав ОСОБА_5 «це богі». Зокрема, обвинувачений пояснив, що необхідно сплатити кошти і тим хто проводив обшук, і працівникам поліції, і керівництву, яке брало його на роботу. Врешті ОСОБА_5 сказав, що за 50 тисяч доларів США спробує вирішити це питання. Однак цей розмір неправомірної вигоди він має спочатку погодити, при цьому попередив, щоб свідок йому не телефонував та по телефону нічого не запитував, він сам повідомить свідку результати погодження суми неправомірної вигоди, для чого визначив систему конспіративних знаків. Зокрема, ОСОБА_5 шляхом схрещення вказівних пальців у формі знаку «+» та їх триразового показу пояснив ОСОБА_9 , що такий знак, тобто «+++», буде означати, що сума неправомірної вигоди у розмірі 50 тисяч доларів США за повернення вилученого майна є достатньою.

145.Також ОСОБА_5 пояснив, що після сплати разової суми за повернення майна надалі свідок має щомісячно сплачувати неправомірну вигоду в розмірі від 5 тисяч доларів США. Саме в такий спосіб свідок мав налагодити роботу одразу, адже у сфері обробки бурштину неможливо працювати без сплати щомісячної неправомірної вигоди, навіть за наявності всіх документів тих, хто не платить будуть «накривать», тобто чинити тиск у виді проведення обшуків та вилучення майна.

146.Крім цього, обвинувачений погрожував, якщо свідок не сплатить кошти чи звернеться до НАБУ, то йому будуть створено проблеми у виді підкидування незаконних речей, прослуховування телефонів та проведуть повторно обшук.

147.Показання ОСОБА_9 узгоджуються з іншими матеріалами справи.

148.Так, 10.08.2016 о 22:05 ОСОБА_5 зателефонував ОСОБА_9 , при цьому обидва термінали зв`язку перебували в зоні дії різних базових станцій, що розташовані в АДРЕСА_5 (том 7 а. с. 11, 13-15). Згідно з`єднань абонентів у період з 22:37 по 23:32 вони перебували вже в зоні дії однієї базової станції в смт Клавдієво-Тарасове (том 7 а. с. 9 на диску порядкові номери з`єднань 3962-3967). Отже, Суд констатує, що зустріч відбулась за ініціативою ОСОБА_5 .

149.За даними протоколу НСРД у виді аудіоконтролю 10.08.2016 зустріч між ОСОБА_9 та ОСОБА_5 тривала з 22:15 по 23:50 поблизу будівлі ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: Київська область, Бородянський район, смт Клавдієво-Тарасове, вул.Франка, 9 (том 5 а. с. 27, 46). Як вбачається з загального контексту розмови, ОСОБА_5 пояснив ОСОБА_9 , що: (1) за повернення вилученого обладнання необхідно надати неправомірну вигоду та на думку ОСОБА_5 сума в 50 тисяч доларів США мала бути достатньою, але він підтвердить це лише на наступний день після погодження цієї суми у вищестоящих службових осіб, про що повідомить заздалегідь визначеним знаком у месенджері; (2) після надання неправомірної вигоди за повернення обладнання в подальшому необхідно буде сплачувати щомісячно 5-7 тисяч доларів США, щоб безперешкодно здійснювати господарську діяльність. При цьому обшук був проведений через «неправильно» налагоджену свідком роботу ТОВ, тобто саме через ненадання правоохоронцям неправомірної вигоди за неперешкоджання господарській діяльності з обробки бурштину, при цьому наявність документів на її здійснення не має значення.

150.Загалом поведінка ОСОБА_5 10.08.2016 відрізнялась від решти наступних зустрічей надзвичайно ретельними заходами щодо унеможливлення документування його дій. Так, (1) зустріч від 10.08.2016 починається з обшуку ОСОБА_9 на наявність записуючих пристроїв, що підтверджується такими фразами ОСОБА_5 : «Тєхніки нема? … Шо давай (звуки ворушіння) … Давай телефон показуй» (том 5 а. с. 27-28). (2) Спочатку ОСОБА_5 каже: «дешево не буде… не вернуть тобі за бесплатно станкі» (том 5 а. с. 28), однак надалі зазначає: «Ти понімаєш, щас така ситуація… в такій ситуації всі бояться общаться, даже з тобою. Не понятно чем ти напічканий і так далі», «Я можу щас предметно говорить, но я боюсь схованок... не знаю шо в тебе там... ти опоздав, ти смієшся…» (том 5 а. с. 31); «Ти сам в машині? ОСОБА_21 , ти на мене не світи, бо у мене... (звуки грюкання дверима автомобіля) … По суті єслі ти записався [нецензурне слово, що означає: кінець]… скажи мнє шо це за [нецензурне слово, що означає: справа] вся? … Ну а ти б на моєму місці якби себе вів?» (том 5 а. с. 39). (3) Коли свідок на відповідне питання обвинуваченого повідомив, що джерелом походження 50 тисяч доларів США є іноземні інвестиції і щоб зняти кошти треба час, щоб вирішити «банковскіє момєнти … », то ОСОБА_5 зазначив: «Це я їм тікі скажу за банковскій момєнт. Знаєш шо з цим буде? Це, очко... Короче: «всьо, він с НАБУшниками работає... нас підрабатує» (том 5 а. с. 43-44). (4) Після визначення ОСОБА_5 суми неправомірної вигоди, яку він мав погодити наступного дня, обвинувачений застеріг ОСОБА_9 , щоб по телефону не питав у нього щодо неправомірної вигоди, а чи буде достатньою ця сума він повідомить ОСОБА_9 відповідним знаком: «Давай на связі. По телефону не [нецензурне слово, що означає: турбуй] мене: «Чо ти не отвєчаєш», «бо я очкую отвєчать», «Давай так, я єслі шото цей там, то такє напишу там (звук натискання кнопок). Єслі шото такє такє. Єслі шось напишу такє, от такє і такє. Це буде знак тіпа «м-м-м» тіпа «угу»» (том 5 а. с. 46). У такий спосіб було визначено, що знак «+++» позначатиме достатність 50 тисяч доларів США за повернення вилученого обладнання.

151.Суд відхиляє довід захисту про те, що ініціатива обговорення питання щодо надання неправомірної вигоди належить ОСОБА_9 та що саме ОСОБА_9 ініціативно запропонував суму неправомірної вигоди за повернення обладнання в розмірі 50 тисяч доларів США для того, щоб виправдати проведення досудового розслідування детективами НАБУ.

152.З матеріалів НСРД вбачається, що саме ОСОБА_5 ініціював та в подальшому спрямовував хід розмови на обговорення теми надання обох неправомірних вигод і саме він у завуальованій формі визначав їх розмір (лише цифрами без зазначення валюти неправомірної вигоди, уривками фраз і речень). Завуальований характер спілкування зі сторони обвинуваченого був обумовлений його побоюваннями бути викритим внаслідок можливого документування його дій. При цьому ОСОБА_5 вів розмову щодо надання неправомірної вигоди за повернення обладнання таким чином (спочатку ставив ОСОБА_9 питання про те, яку суму неправомірної вигоди він може надати, а потім коментував відповіді ОСОБА_9 з метою схилити свідка до збільшення раніше озвученої суми), щоб саме ОСОБА_9 озвучував її розмір. Тобто ОСОБА_9 не ініціативно, як стверджує захист, а лише у відповідь на питання обвинуваченого озвучував суми неправомірної вигоди.

153.Після визначення розміру неправомірної вигоди за повернення обладнання зустріч була завершена. При цьому єдина тема, яка мала логічний початок та завершення під час цієї зустрічі, предметно обговорювалась це тема надання неправомірної вигоди. Вказане свідчить, що метою ініційованої ОСОБА_5 зустрічі було обговорення саме цього питання. Інші ініційовані ОСОБА_5 теми або мали фрагментарний характер, штучно переривали обговорення основної теми надання неправомірної вигоди, до якої щоразу повертався ОСОБА_5 , або підкреслювали ОСОБА_9 безальтернативність ситуації щодо, по-перше, необхідності надання неправомірної вигоди, а по-друге, сплати її саме ОСОБА_5 .

154.Суд зазначає, що уривки з діалогів, на які посилався захист в обґрунтування наявності провокації (ініціативності ОСОБА_9 ), наведені без врахування повного перебігу (хронології) та загального контексту розмови.

155.Так, з приводу наведеної захистом фрази ОСОБА_9 : «Просто скажи скільки треба? Тих самих...» [в контексті розмови йдеться про розмір неправомірної вигоди за зловживання впливом], на що ОСОБА_5 відповів: «Я не знаю ОСОБА_22 » (том 5 а. с. 32), Суд зазначає таке. По-перше, цим словам ОСОБА_9 передували: (1) репліки ОСОБА_5 про те, що «дешево не буде», «станки бесплатно не вернуть» (том 5 а. с. 28); (2) висловлювання обвинуваченим побоювань щодо можливого фіксування записуючими пристроями його слів (том 5 а. с. 31) та врешті (3) питання обвинуваченого «Нow much ?… Єсть?» із вказівкою жестами не озвучувати вголос суму неправомірної вигоди, а написати її у телефоні, із одночасним наданням свідку для цього телефону у зв`язку з чим на НСРД чутно звук, схожий на натискання кнопок мобільного телефону (том 5 а. с. 31-32) у відповідь на що ОСОБА_9 і сказав наведену захистом фразу, яка повністю звучить так: «Ну ти і конспіратор канєшо. Просто сколько надо? Тих самих…». Тобто це було сказано свідком не ініціативно, а у відповідь на дії ОСОБА_5 як коментар застосованого обвинуваченим способу спілкування.

156.По-друге, після того, як ОСОБА_9 за вказівкою ОСОБА_5 написав у телефоні цифру «10000» [в значенні 10 тисяч доларів США] надалі саме обвинувачений вже відкрито каже ОСОБА_9 , схиляючи його до збільшення суми неправомірної вигоди, що: (1) тих «єдініц», що він «нарисував» [у телефоні] цього замало (том 5 а. с. 32), (2) «із-за того шо ти нарисував, воно надовго завісло, ізвіняй» (том 5 а. с. 33), (3) «щоб на цих людей виходити … Нарісовав би якійсь «Сорокет», хотя би где-то «Тридцатка» … Єслі б було більше, то … (том 5 а. с. 33)»; (4) «я можу так все так решить, но там такіє богі, Оце все должно розійтись на 3-х человек. Так як ти думаєш? Із-за такой [нецензурне слово, що означає: дрібницю] вони будуть страдать [нецензурне слово, що означає: чимось займатись] (том 5 а. с. 36); (5) «… ікс 2, якби ікс 3 ти сказав, то би вже набирав завтра утром… АДРЕСА_6 , я думаю, то… хотя би якісь там ікс 2,5, я думаю там 3-4 дня 5 максимум неділя і все рішиться, максимум … все вернеться оборудованіє, весь товар» (том 5 а. с. 36); (6) «даже ікс 3-ікс 4 це мало... Ти знаєш шо мені вообщє озвучували? Ну тисяч 80» (том 5 а. с. 41). Після цього ОСОБА_5 знов питає у свідка щодо розміру неправомірної вигоди, яку він може надати за повернення обладнання: «Сколька ти можешь?», на що свідок відповів: «Я ж тобі написав це то, шо у мене єсть». Обвинувачений, продовжуючи схиляти ОСОБА_9 до збільшення розміру неправомірної вигоди за зловживання впливом, каже: «Давай завтра я до обіда пообщаюсь, з утра я набираю самого такого потужного … в обід общаюсь з самим чуваком мощнейшим. Потом єслі вони кажуть: «нал, я питаю через кого…» (том 5 а. с. 42). І далі обвинувачений втретє питає: «Ти скока максимум потянеш? ОСОБА_23 реально. Бо максимум ... від нього … десять євро??? (том 5 а. с. 43). На що ОСОБА_9 відповів: «Шо я максимум можу це полтіннік. Це потолок, це те що я можу віддати». Після чого ОСОБА_5 каже: «Це нормально, це нормально … Оте, шо ти зараз сказав я увєрєн, шо я думаю, шо там нормально…. Попробуєм шото на менше» (том 5 а. с. 44).

157.Зазначене повністю спростовує доводи захисту про підбурення обвинуваченого до вчинення злочину зі сторони ОСОБА_9 та ініціативне визначення свідком суми неправомірної вигоди.

158.Щодо доводу захисту про те, що ОСОБА_9 ігнорує питання ОСОБА_5 про конкурентів заявника в смт Гостомелі («Ти скажи мені, що по Гостомелю там?») та у відповідь каже: «Ти мені сначала скажи то, шо ми действительно встрєтились і то шо це действітєльно треба якось цей… всі ці момент дєйствітєльно конкретно шось делать ілі пріступать до рєшєнія» (том 5 а. с. 31-32), слід зазначити таке. Ці репліки також містяться в наведеному у пункті 155 цього вироку проміжку діалогу. На переконання Суду дійсною метою наведеного питання ОСОБА_5 було намагання маскування злочинних дій через побоювання можливого документування, а не бажання дізнатись про інше підприємство. У свою чергу репліка ОСОБА_9 є реакцією на непослідовну та нелогічну поведінку ОСОБА_5 , коли він призначив зустріч із заздалегідь визначеною ним же темою обговорення та одразу після запитання «Нow much» щодо неправомріної вигоди, не отримавши на нього відповідь, ставить цілком не доречне і нелогічне питання щодо іншого підприємства з обробки бурштину.

159.Щодо посилання захисту на ініціювання саме ОСОБА_9 розмови про початок налагодження «нормальної» роботи, про що на думку захисту свідчить така його фраза: «Мені треба, якісь действительно гарантии того що, короче действительно воно … якщо ми починаєм нормальную роботу … та мені треба работать … у нас закази» (том 5 а. с. 28-29, 29), Суд зазначає таке. По-перше, саме обвинувачений ініціював зустріч та заздалегідь ще 02.08.2016 визначив її мету повідомлення розміру обох неправомірних вигод, при цьому про незаконний характер запланованої обвинуваченим розмови свідчить перевірка свідка на наявність записуючих пристроїв перед початком розмови та подальші висловлювання побоювань обвинуваченим щодо можливого його документування. У зв`язку з чим апріорі не можна казати про ініціювання розмови 10.08.2016 ОСОБА_9 . По-друге, зміст розмови 10.08.2016, в тому числі наведену захистом фразу ОСОБА_9 , слід оцінювати в контексті раніше озвучених у листуванні 29.07.2016, 01.08.2016 та спілкуванні 02.08.2016 ОСОБА_5 тверджень про необхідність надання неправомірної вигоди за повернення ТОВ «Сан Шайн Груп» обладнання та сплати щомісячних платежів за неперешкоджання господарській діяльності. Факт попереднього спілкування з цього приводу підтверджується тим, що: (1) ця фраза ОСОБА_9 про «гарантії» (а не про надання неправомірної вигоди) не викликала у ОСОБА_5 жодного здивування чи непорозуміння, навпаки він констатував факт попереднього з`ясування можливості повернення обладнання за неправомірну вигоду: «Та причем робота… Ще ніякої роботи немає … Я тобі казав, шо я уже говорив з самим таким … не хочу даже фамилии називати, там [нецензурне слово, що означає: дуже багато]… Ну тут дешево не буде, я тобі сразу кажу. Не вернуть тобі за бесплатно станки … У них полномочий [нецензурне слово, що означає: дуже багато], поняв... шо я сделаю»; (2) надалі ОСОБА_9 каже: «Немає гарантій того, що все може буть нормально так як ми з тобою расговаривали», на що ОСОБА_5 відповів: «Ми з тобою конкретно ще ні про що не говорили… Ти от мені казав, що було 3-4 чоловіка [засновників ТОВ] коли приймали твій склад» (том 5 а. с. 30). Враховуючи ініціювання та попереднє визначення мети зустрічі обвинуваченим і подальший зміст розмови свідчить про вже сформований станом на 10.08.2016 злочинний намір на отримання неправомірної вигоди, на що зазначена фраза ОСОБА_9 не мала впливу.

160.Аналогічну оцінку Суд надає посиланням захисту на фрази ОСОБА_9 «действительно треба закрить всі ці моменти … Мені треба оборудованіє по-любому, бо у мене на нього даже документи есть» (том 5 а. с. 29).

161.Щодо посилання захисту на фразу ОСОБА_9 : «Лібо короче шось делаем, либо не делаем». Суд зазначає, що вона була сказана у відповідь на репліки ОСОБА_5 про те, що ОСОБА_9 може бути «напічканий» записуючою технікою, та він боїться відкрито обговорювати питання неправомірної вигоди. У зв`язку з чим ОСОБА_9 зазначив, що не виключає ймовірність звернення до суду за поверненням вилученого обладнання: «Значить мені тоді остається який варіант? Мені треба іти в суди? Ну що мені дєлать? Еслі тіпо такий варіант «напічканий» … Лібо короче шось делаем, либо не делаем, і я питаюсь іти як воно должно буть, як написано: іти в суд, в мене есть якісь документи, есть якась движуха, іти там получать условку так условку» (том 5 а. с. 31). Однак одразу після припущення такої можливості звернення до суду, ОСОБА_5 почав визначати суму неправомірної вигоди за зловживання впливом.

162.Також Суд відхиляє довід захисту про те, що на користь провокації свідчить очевидна неспівмірність суми неправомірної вигоди в розмірі 50 тисяч доларів США із вартістю вилученого обладнання, за повернення якого вона мала бути надана. Так, за показаннями ОСОБА_9 обладнання було саморобним та він його оцінив приблизно в 3 тисячі доларів США. Проте саме обвинувачений, а не свідок, визначив такий розмір неправомірної вигоди за його повернення та її сума не обумовлювалась вартістю обладнання, а обґрунтовувалось великою кількістю осіб, яким вона мала бути надана, та їх високими посадами (більш детально у пункті 220 цього вироку). При цьому ОСОБА_9 у розмові від 10.08.2016 зазначав, що вилучене обладнання є саморобним, що підтверджується такими його фразами: «Ти бачив те оборудованіє? Я сам його складав. Своїми руками брав і складав, і заробив на себестоімость» (том 5 а. с. 32).

163.Не свідчить про провокацію і факт подальшого незвернення ОСОБА_9 з клопотанням про повернення вилученого обладнання. Як показав свідок ОСОБА_9 , він не хотів знову повертатись до цієї справи, витрачати кошти на юриста, а придбав нове обладнання. Крім цього, вважав, що вилучене обладнання є речовим доказом у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_5 .

Листування та зустріч 11.08.2016
164.11.08.2016 о 15:54 ОСОБА_5 надіслав ОСОБА_9 у месенджері Viber таке текстове повідомлення: «+++ Все молчи ниче не пиши», що означало достатність неправомірної вигоди в сумі 50 тисяч доларів США за повернення вилученого майна (том 3 а. с. 95-97, 199, показання ОСОБА_9 ).

165.Враховуючи те, що вказане повідомлення було надіслано на виконання попередніх домовленостей та не було обумовлено поведінкою ОСОБА_9 , то Суд відхиляє довід захисту про те, що воно є відповіддю на раніше надіслане повідомлення від ОСОБА_9 , яке в свою чергу було видалено.

166.Крім цього, за показаннями свідка ОСОБА_9 ввечері цього ж дня за ініціативою ОСОБА_5 відбулась зустріч біля будинку ОСОБА_9 . Так, ОСОБА_5 без попереднього повідомлення зателефонував свідку та сказав виходити на вулицю біля свого будинку, але оскільки обвинувачений не знав де саме проживає свідок, то останній в телефонному режимі пояснював як до нього доїхати. Під час зустрічі ОСОБА_5 підтвердив попередні домовленості щодо необхідності сплати ОСОБА_9 щомісячної неправомірної вигоди в розмірі 6-7 тисяч доларів США та неправомірної вигоди в сумі 50 тисяч доларів США за повернення обладнання та зазначив, що коли у ОСОБА_9 буде в наявності 50 тисяч доларів США, то він має повідомити про це ОСОБА_5 шляхом надсилання у месенджері знаку «+» та надати підтверджуючі документи наявності цієї суми коштів.

167.Хоч наведена зустріч не зафіксована за допомогою НСРД [як показав допитаний як свідок детектив ОСОБА_17 не спрацював технічний пристрій], проте показання ОСОБА_9 щодо обставин цієї зустрічі узгоджуються з іншими доказами: (1) за даними телефонних з`єднань 11.08.2016 о 21:58 ОСОБА_5 зателефонував ОСОБА_9 , тривалість з`єднання 263 с, при цьому обидва абоненти перебували в зоні дії різних базових станцій, що розташовані по АДРЕСА_5 . Згідно з`єднань абонентів вже о 22:13 вони перебували в зоні дії однієї базової станції в смт Клавдієво-Тарасове (том 7 а. с. 11, 15-16); (2) фактом прийняття рішення щодо виготовлення та виготовленням 17-18.08.2016 відповідного імітаційного засобу у вигляді платіжного доручення, яке в подальшому обвинувачений неодноразово просив ОСОБА_9 пред`явити (том 3 а. с. 109-113); (3) змістом подальшого листування від 19.08.2016 та обставинами наступної зустрічі від 20.08.2016, яка власне почалась зі з`ясування обвинуваченим в якій формі наявна сума неправомірної вигоди за зловживання впливом та з пред`явлення свідком імітаційного засобу.

Листування 19.08.2016
168.19.08.2016 о 20:04 ОСОБА_9 надіслав ОСОБА_5 у месенджері Viber таке текстове повідомлення: «+» (том 3 а. с. 117-119), що згідно попередніх домовленостей означало наявність у нього 50 тисяч доларів США, необхідних для надання неправомірної вигоди ОСОБА_5 за повернення майна, та відповідного підтверджуючого документу.

169.При цьому несправжній (імітаційний) засіб у виді платіжного доручення про сплату іноземною компанією на рахунок ТОВ «Сан Шайн Груп» 55 тисяч доларів США був виготовлений 17.08.2016 та 18.08.2016 зазначене доручення було вручено ОСОБА_9 (том 3 а. с. 111-113, 114-116). Суд звертає увагу, що сума неправомірної вигоди за зловживання впливом була висловлена ОСОБА_5 ще 10.08.2016 та підтверджена ним 11.08.2016 і не була обумовлена пред`явленням імітаційного засобу, про що заявляє захист. Навпаки імітаційний засіб був виготовлений з огляду на вимогу ОСОБА_5 надати документ, що підтверджує наявність у свідка суми для сплати зазначеної неправомірної вигоди. З цих підстав Суд відхиляє довід захисту про провокацію злочину шляхом пред`явлення ОСОБА_9 імітаційного засобу.

170.19.08.2016 протягом 22:49-22:52 ОСОБА_5 надіслав ОСОБА_9 у месенджері WhatsApp таке повідомлення: «Терпи, сам виноват, а теперь потерпи. Наказание тебе! Все будет ок». На повідомлення ОСОБА_9 : «Мне нужно понимать что и как! Это не смешно! И мне не до наказаний! Я уже и так наказан», ОСОБА_5 відповів: «Ты условия не ставь. Я тебе сказал Терпи» (том 3 а. с. 117-120).

171.Як зазначив свідок ОСОБА_9 , у контексті їхньої розмови під «покаранням» розумілась сплата разової суми неправомірної вигоди за повернення вилученого в ході обшуку обладнання у зв`язку з ненаданням свідком коштів правоохоронним органам за здійснення господарської діяльності у сфері обробки бурштину, як про це одразу казав ОСОБА_5 при перших їх зустрічах до проведення обшуку. У такий спосіб ОСОБА_5 в черговий раз йому наголошував, на тому що «він сам винний» в тому, що був проведений обшук у ТОВ та вилучено виробниче обладнання.

172.Зі своєї сторони захист не надав пояснень щодо предмету обговорення у наведеному діалозі, зазначивши, що це могло стосуватись будь-якої теми.

Зустріч 20.08.2016
173.За показаннями свідка ОСОБА_9 на наступний день після їхньої переписки за ініціативою ОСОБА_5 поблизу місця проживання свідка відбулась зустріч, в ході якої свідок надав обвинуваченому імітаційний засіб у виді платіжного доручення про перерахування іноземною фірмою на користь ТОВ «Сан Шайн Груп» 55 тисяч доларів США.

174.Показання свідка узгоджуються з іншими матеріалами провадження.

175.Так, 20.08.2016 між свідком та обвинуваченим відбулась зустріч поблизу вулиці Красноармійської у смт Клавдієво-Тарасове потягом 22:15 23:08 (том 5 а. с. 48-52). При цьому 20.08.2016 о 22:13 ОСОБА_5 зателефонував ОСОБА_9 (том 7 а. с. 11, 17-18). Згідно з`єднань абонентів у період з 23:06 по 23:08 вони перебували в зоні дії однієї базової станції в смт Клавдієво-Тарасове.

176.Розмова під час цієї зустрічі починається словами ОСОБА_5 до ОСОБА_9 : «Слишиш… Так, а як в тебе на карманах? В налічкі чи…». У відповідь ОСОБА_9 надав обвинуваченому імітаційний засіб, на що ОСОБА_5 сказав: «Треба врємя шоб знімали ж …». Далі ОСОБА_5 розповідає як він погоджував суму неправомірної вигоди за зловживання впливом з іншими особами та домігся зменшення її зі 100 тисяч до 50-60, але потім «за рахунок оборота» треба буде ще додати 15 тисяч доларів США. При цьому переповів побоювання своїх співрозмовників щодо надання свідком неправомірної вигоди «меченимі» коштами. В решті ОСОБА_5 зазначив, що дасть банківську картку свого знайомого, щоб ОСОБА_9 перерахував на неї кошти протягом 22-25.08.2016.

177.Враховуючи наведене Суд відхиляє твердження захисту про те, що розмова під час вказаної зустрічі містить ознаки провокації через ініціативність ОСОБА_9 в обговоренні способу сплати неправомірної вигоди, а ОСОБА_5 цікавило лише іноземна компанія, зазначена в платіжному дорученні, яка на його думку фінансувала протиправну діяльність ТОВ «Сан Шайн Груп».

Зустріч 25.08.2016
178.Свідок ОСОБА_9 показав, що через декілька днів за ініціативою ОСОБА_5 поблизу місця проживання свідка відбулась зустріч, під час якої обвинувачений показав доручення від слідчого, зазначаючи що він є куратором у справі щодо ТОВ «Сан Шайн Груп», та висунув додаткові умови повернення обладнання: крім надання неправомірної вигоди в розмірі 50 тисяч доларів США, необхідно, щоб свідок знайшов три особи, які нададуть «потрібні» слідчому показання, тобто оговорять себе, визнають вину, їм призначать штраф, за вироком суду, після якого майно буде знищено, а насправді його повернуть ОСОБА_9 .

179.Показання свідка узгоджуються з іншими доказами. Так, з матеріалів справи вбачається, що 25.08.2016 о 09:44 ОСОБА_5 зателефонував ОСОБА_9 та повідомив, що невдовзі до нього під`їде, але ОСОБА_9 попросив перенести зустріч на вечір. При цьому ОСОБА_5 зазначив: «Давай вечором. Я хотів сказати, щоб ти там трохи, як сказати, по плюсу ударив, все. Поняв? Бо тут … поїду сьогодні рулить на счет цього» (том 5 а. с. 99-100, 140-141).

180.У цей же день о 21:41 ОСОБА_5 зателефонував ОСОБА_9 та зазначив, що буде чекати його «на условленном месте» (том 5 а. с. 104, 141, том 7 а. с. 11, 18-20).

181.За даними протоколу НСРД у виді аудіоконтролю особи зустріч між ними відбулась протягом 22:15-23:28 поблизу вулиці Красноармійської у смт Клавдієво-Тарасове (том 5 а. с. 54-63). При цьому згідно телефонних з`єднань свідка та обвинуваченого за 25.08.2016 у період з 23:04 по 23:08 вони перебували в зоні дії однієї базової станції в смт Клавдієво-Тарасове (том 7 а. с. 18-20).

182.За даними протоколу НСРД зустріч починається з пред`явлення ОСОБА_5 доручення слідчого від 25.08.2016 ОСОБА_9 та в подальшому обвинувачений зазначив: (1) «Ціна прєжня… Понятно? Вони хочуть п`ятдесят», «Все забираєте а нам … 50 тисяч доларів сразу, поняв? Ідьот так?», «У тебе п`ятдесят? Снімай їх в налічку» (том 5 а. с. 55). (2) На питання ОСОБА_9 щодо способу передачі неправомірної вигоди: «через тебе, правильно понімаю», ОСОБА_5 відповівів: «Нє, ну а як?... Давай снімай, давай снімай по дєсяткє якій-то одавай… Нужна гарантія шо дєньгі просто єсть» (том 5 а. с. 58), «Братан, давай по частям. Шоб я побачів шо ти не балуєшся», «Уже всьо рєшено», «Снімай, завтра я счітаю, ти знімеш» (том 5 а. с. 59). (3) На питання ОСОБА_9 щодо моменту передачі грошей: «Лучше в той день, коли вже будем їхати [до слідчого], правильно», ОСОБА_5 надає вказівку знімати з рахунку кошти: «Завтра можеш дать? Ти завтра їдеш, максимально скока зможеш без гемороя ти знімаєш. Мені понімать шо ти не балуєшся… Отдаєш повну суму» (том 5 а. с. 59), «Я должен взять мінімум двадцять пять сначала» (том 5 а. с. 62). (4) У подальшому обвинувачений зазначив: «Ніколи жодного слова ніде, поняв? (том 5 а. с. 59), «тока ні слова» (том 5 а. с. 61), «Єслі ти комусь здаси, щоб вони [нецензурне слово, що означає: притягнули до відповідальності] по повній... Возьмут ухвалу, обиск дома, єслі чє не находим, подкідуєм тоді дєло шиє… Нє, ну братан… це буде мєсть, я тоже очкую… уже усе рішено» (том 5 а. с. 61).

183.Виходячи зі змісту наведеної розмови, ініціатива в зустрічі та щодо теми обговорення [надання неправомірної вигоди] належить ОСОБА_5 , який надає вказівки свідку як він має діяти задля повернення вилученого обладнання, коли саме та яку суму коштів йому слід зняти. Зі своєї сторони ОСОБА_9 лише уточнював у ОСОБА_5 озвучені обвинуваченим умови повернення обладнання. З цих підстав Суд відхиляє довід захисту про те, що під час цієї зустрічі ОСОБА_9 підбурював ОСОБА_5 до вчинення злочину шляхом ініціативи обговорення суми неправомірної вигоди за зловживання впливом, способу та валюти її сплати. Навпаки, саме ОСОБА_5 спонукав до надання неправомірної вигоди шляхом висловлення погроз.

Зустріч 26.08.2016
184.За показами свідка ОСОБА_9 обвинувачений сказав йому під`їхати до готелю «Салют» у місті Києві, куди за ним заїхав ОСОБА_5 та вони разом на автомобілі обвинуваченого поїхали до відділу СБУ на проспекті Перемоги біля станції метро «Політехнічний інститут». Під час цієї зустрічі свідок переважно чекав на обвинуваченого, який за його словами займався вирішенням питання щодо повернення обладнання, тому уточнював у свідка, чи не принципово якщо повернуть інше обладнання або перефарбують вилучене.

185.Так, 26.08.2016 о 13:59 ОСОБА_5 зателефонував ОСОБА_9 та призначив йому місце зустрічі, в подальшому уточнивши, що йому треба бути біля готелю «Салют» (том 5 а. с. 108-109, 142-143).

186.За даними протоколу НСРД 26.08.2016 зустрічі тривала з 14:17 по 16:48 у місті Києві поблизу готелю «Салют» (вулиця Івана Мазепи), поблизу будівлі ГУ СБУ у місті Києві та Київській області (провулок Аскольдів), поблизу будівлі ГВ БКОЗ ГУ СБУ у місті Києві та Київській області (проспект Перемоги) (том 5 а. с. 65-68). При цьому відповідно до телефонних з`єднань свідка та обвинуваченого у період часу з 15:06 по 17:04 вони перебували в зоні дії одних базових станцій зв`язку по вулицям Суворова, Івана Мазепи та проспекту Перемоги (том 7 а. с. 9 на диску порядкові номери з`єднань 8078-8079, 8083-8084, 8103-8104, 8106-8107, 8122-8123).

187.Під час зустрічі ОСОБА_5 цікавився питанням щодо часу, необхідного ОСОБА_9 для зняття готівки (том 5 а. с. 66). При цьому на початку зустрічі ОСОБА_5 висловлював побоювання щодо оснащення ОСОБА_9 записуючими пристроями: «Я вже думав хтось тебе там пічкає» [у зв`язку з тим, що у ОСОБА_9 сів телефон та ОСОБА_5 не міг зв`язатись з ним] (том 5 а. с. 65, 111, 143).

Зустріч 27.08.2016
188.Свідок ОСОБА_9 показав, що пізно вночі до нього зателефонував ОСОБА_5 та попросив винести платіжне доручення (імітаційний засіб), що він і зробив, хоча раніше свідок вже надавав копію цього платіжного доручення обвинуваченому.

189.Відповідно до матеріалів НСРД 27.08.2016 о 00:24 ОСОБА_5 зателефонував ОСОБА_9 та, уточнивши його місцезнаходження, домовився з ним про зустріч. У подальшому о 00:42 попросив ОСОБА_9 взяти на зустріч «ту бумажку» (том 5 а. с. 113-114, 143-144). Згідно з`єднань абонентів 00:42 вони перебували в зоні дії базових станцій в АДРЕСА_5 (том 7 а. с. 22-23).

190.Сторона захисту не посилається на вказану зустріч як доказ провокації.

Зустріч 28.08.2016
191.За показаннями ОСОБА_9 під час зустрічі обвинувачений повідомив, що завтра слідчий поліції підтвердить повідомлену ОСОБА_5 інформацію про повернення обладнання.

192.28.08.2016 о 19:10 ОСОБА_9 зателефонував ОСОБА_5 та обвинувачений визначив час зустрічі (том 5 а. с. 115-116, 145). Згідно з`єднань абонентів протягом 20:05-21:07 вони перебували в зоні дії однієї базової станції в АДРЕСА_5 (том 7 а. с. 23-25, 9 на диску порядкові номери з`єднань 8647-8653).

193.За даними протоколу НСРД у виді аудіоконтролю особи зустріч відбулась у період з 19:38 по 21:13 поблизу будівлі загальноосвітньої школи в АДРЕСА_7 (том 5 а. с. 70-79).

194.Під час зустрічі ОСОБА_5 зазначив, що завтра ОСОБА_9 зустрінеться з людиною, яка підтвердить повідомлену ним інформацію про повернення обладнання слідчим поліції.

Зустрічі 29.08.2016
195.За показаннями ОСОБА_9 29.08.2016 відбулась зустріч поблизу будівлі СУ ГУНП в Київській області (Дегтярівська, 15-А) за участі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_5 та ОСОБА_16 , потім слідчий ОСОБА_10 відібрав у свідка показання та в подальшому за ініціативою ОСОБА_5 відбулась зустріч поблизу станції метро «Нивки» протягом 07:27-15:37 (том 5 а. с. 81-97). Наведена зустріч є останньою у спілкуванні свідка та обвинуваченого.

196.Враховуючи те, що: (1) відповідно до обвинувального акту наведені зустрічі стосуються епізоду щодо зловживання впливом, останнім днем якого за вироком суду першої інстанції є 28.08.2016, у зв`язку чим вони не мають вирішального значення для розгляду обвинувачення по суті; (2) захист не посилається в обґрунтування заяви про провокацію на зустрічі від 29.08.2016 та наводить їх в межах інших доводів, то більш детально обставини їх проведення проаналізовані у пунктах 415-447 цього вироку.

197.Отже, Суд констатує, що всі зустрічі в межах кримінального провадженні відбувались за ініціативою ОСОБА_5 , вони відбувались переважно в нічний час поблизу місця проживання ОСОБА_9 , їх час та місце визначав ОСОБА_5 у такий спосіб, щоб вони були терміновими та несподіваними для ОСОБА_9 , немає жодних підстав для того, щоб припустити, що ОСОБА_9 якимось чином схиляв ОСОБА_5 до вчинення злочину. Як показав свідок ОСОБА_9 , детектив йому роз`яснював про заборону провокативних дій та необхідність пасивної поведінки у спілкуванні із обвинуваченим. Аналогічні показання надав допитаний як свідок детектив ОСОБА_17 . Проте станом на момент першої зустрічі в межах кримінального провадження (10.08.2016) у обвинуваченого вже був сформований злочинний намір на вчинення злочину, вказана зустріч відбулась за ініціативою ОСОБА_5 , її мета була визначена ще 02.08.2016, про запланований зі сторони обвинуваченого незаконний характер розмови під час неї свідчать надзвичайно ретельні заходи щодо унеможливлення документування його дій як на початку зустрічі, так і подальше її ведення в завуальованій формі.

(2.1.5) Який ступінь впливу на вчинення злочину правоохоронних органів?
198.З підстав наведених вище, Суд не знаходить жодних ознак незаконного втручання детектива при проведенні НСРД стосовно ОСОБА_5 чи участі правоохоронних органів, які були б визначальними факторами у вчиненні ним кримінального правопорушення. Правоохоронні органи у пасивний спосіб лише здійснювали фіксування протиправної поведінки обвинуваченого. Визначальним фактором була саме поведінка ОСОБА_5 під час зустрічей із ОСОБА_9 . Із врахуванням викладеного, Суд констатує, що правоохоронні органи вели пасивне розслідування кримінального правопорушення та фактично приєднались до злочинної діяльності, а не ініціювали її.

199.Виходячи з наведеного, Суд дійшов висновку, що у цьому провадженні відсутня провокація злочину, що виключає визнання доказів недопустимими з цієї підстави.

(2.1.6) Щодо суперечливості версії про провокацію злочину іншим версіям захисту
200.Суд також погоджується з висновком суду першої інстанції про суперечливість версії захисту про провокацію злочину іншим версіям щодо невчинення обвинуваченим злочину.

201.З цього приводу Суд додатково зазначає, що ЄСПЛ у справах щодо підкупів визнає явно необґрунтованими скарги заявників щодо провокації на вчинення злочину зі сторони правоохоронних органів і не розглядає їх по суті, якщо заявники наводили взаємовиключні версії події заперечували факт вчинення ними злочину та одночасно з цим заявляли про провокацію (рішення у справі Berlizev проти України, заява № 43571/12, § 45, 08.07.2021; рішення про неприйнятність заяви у справі Lyubchenko проти України, № 34640/05, § 33, 31.05.2016).
202.Зокрема, у справі Berlizev проти України ЄСПЛ зазначив, що з точки зору фактів вважає непослідовним заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги, що його спровокували його вчинити. Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції. Однак, як вбачається з доводів заявника, він повністю заперечував свою причетність до злочину, що, на думку Суду, перешкодило йому висунути обґрунтовану скаргу на «таємного агента» (agent provocateur) (§ 45 згаданого рішення).
203.Обвинувачений та його захисники поряд із версією про провокацію злочину підтримували також версії, відповідно до яких заперечувалось вчинення злочинів (спілкування із ОСОБА_9 було з метою його вербування, отримання від нього оперативної інформації та документування надання ОСОБА_9 неправомірної вигоди ОСОБА_5 ).
204.З цих мотивів посилання захисту на рішення ЄСПЛ є нерелевантними обставинам у цьому провадженні. Так само судові рішення ККС ВС, на які посилався захист, є або нерелевантними обставинам цього провадження, або не містять наведених в апеляції висновків.

(2.2) Щодо доводу про неповноту первісного внесення до ЄРДР відомостей про злочин та порушення правил підслідності на цьому етапі
205.Захисник зазначила, що досудове розслідування проведено детективами НАБУ з порушенням підслідності за відсутності підстав, передбачених частиною 5 статті 216 КПК, адже: (1) при внесенні відомостей до ЄРДР допущено неконкретне формулювання фабули кримінального правопорушення не зазначено дату, час, місце його вчинення та особу, яка його вчинила, що надавало повноваження детективам НАБУ проводити слідчі дії щодо необмеженого кола працівників СБУ; (2) з витягу з ЄРДР від 09.08.2016 не вбачається, що кримінальне провадження розпочато за заявою ОСОБА_9 . При цьому у заяві ОСОБА_9 повідомляв про конкретного працівника СБУ саме про ОСОБА_5 , і не зазначав розмір неправомірної вигоди, який нібито у нього вимагав ОСОБА_5 , тому на час внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР не було жодних підстав для віднесення його до підслідності НАБУ; (3) в подальшому саме заявник ОСОБА_9 запропонував розмір неправомірної вигоди в сумі 50 тис. доларів США, щоб відповідно до частини 5 статті 216 КПК виправдати здійснення досудового розслідування у цьому провадженні детективами НАБУ.

206.Суд першої інстанції констатував: (1) відсутність порушень КПК та Положення про порядок ведення ЄРДР при реєстрації зазначеного кримінального провадження (пункти 52.1-52.5 вироку); (2) реєстрацію кримінального провадження за заявою ОСОБА_9 (пункти 65.4 вироку); (3) відсутність з його сторони будь-яких провокативних дій по відношенню до обвинуваченого ОСОБА_5 (пункти 65, 65.18 вироку).

207.Оцінку аргументу захисту щодо ініціативного визначення ОСОБА_9 розміру неправомірної вигоди в сумі 50 тисяч доларів США та законності відповідного висновку суду першої інстанції Суд вже надав під час розгляду доводів захисту про провокацію злочину. Інші висновки суду першої інстанції Суд вважає правильними та в межах доводів захисту додатково надає оцінку законності дій щодо повноти внесення відомостей до ЄРДР та початку досудового розслідування саме детективами НАБУ враховуючи: (1) відповідні вимоги КПК щодо даних, які вносяться до ЄРДР; (2) мету та особливості функціонування ЄРДР, можливість доступу до відомостей, що внесені до нього; (3) початковий етап досудового розслідування; (4) зміст заяви про вчинення кримінального правопорушення, яка стосувався широкого кола працівників правоохоронного органу, які могли бути обізнаними з порядком функціонування ЄРДР; (5) хронологію вчинення подальших процесуальних дій на початковому етапі досудового розслідування.

208.У першу чергу Суд зазначає, що частина 5 статті 214 КПК не містить вимог щодо обов`язкового зазначення при первісному внесенні до ЄРДР наведених захисником відомостей даних про дату, час та місце вчинення злочину, а також особу, яка ймовірно його вчинила. Більш того, наведені дані можуть бути невідомі слідчому (прокурору) на етапі внесення відомостей про злочин до ЄРДР, що не перешкоджає розпочати досудове розслідування.

209.Внесення відомостей про злочин до ЄРДР має на меті, зокрема, унеможливити здійснення кримінального провадження без його реєстрації та подальше безслідне приховання факту здійснення досудового розслідування. Відомості, внесені до ЄРДР при реєстрації кримінального провадження (фабула кримінального правопорушення, попередня правова кваліфікація діяння, дані про заявника тощо), в сукупності з наявними матеріалами провадження (документами, що стали підставою для початку досудового розслідування, та подальшими процесуальними документами) дають можливість достовірно та повно встановити подію, яка є предметом досудового розслідування.

210.Враховуючи багатофункціональність ЄРДР, що обумовлено широким спектром цілей його створення, доступ до відомостей з ЄРДР про заявника, фабулу та попередню кваліфікацію кримінального правопорушення можуть мати особи, які не здійснюють досудове розслідування чи процесуальне керівництво у кримінальному провадженні (пункти 2, 3, 4, 9 глави 1 та пункт 1 глави 2 розділу І, абзаци 2 та 6 розділу ІІІ Положення про порядок ведення ЄРДР, затвердженого наказом ГПУ від 06.04.2016 № 139, в редакції чинній станом на липень 2016 року).

211.З цих підстав у кримінальних провадженнях, пов`язаних з одержанням неправомірної вигоди, тим більше щодо службових осіб правоохоронного органу, які можуть бути обізнані з порядком функціонування ЄРДР, на етапі внесення відомостей до ЄРДР, зазначення знеособлених (мінімальних для ймовірної ідентифікації) даних як щодо заявника, так і осіб, щодо яких подана заява про кримінальне правопорушення, відповідає завданням кримінального провадження, оскільки фактично спрямоване на забезпечення таємниці слідства у таких кримінальних провадженнях та викриття осіб, які їх вчинили.

212.З витягу з ЄРДР від 09.08.2016 у цьому кримінальному провадженні вбачається, що первісно до ЄРДР були внесені знеособлені дані щодо (1) заявника як «З А В», та (2) осіб ймовірних суб`єктів злочину за частиною 3 статті 368 КК як «службові особи правоохоронного органу, які займають відповідальне становище», вимагають неправомірну вигоду за вчинення дій з використанням службового становища (том 3 а. с. 3).

213.Зазначені дані про заявника відповідають ініціалам імені ОСОБА_9 , а узагальнені дані про осіб, стосовно яких розпочато кримінальне провадження, за пунктом 2 примітки до статті 368 КК відповідають даним щодо службових осіб, наведеним в заяві ОСОБА_9 (зокрема, керівник структурних підрозділів СБУ місцевого та обласного рівня, працівники правоохоронних органів керівного складу) (том 3 а. с. 4-5). При цьому дата (06.08.2016) внесення відомостей до ЄРДР про зазначене кримінальне правопорушення відповідає даті надходження (06.08.2016) заяви ОСОБА_9 про злочин до НАБУ.

214.Враховуючи те, що: (1) досудове розслідування було розпочато щодо події, до якої могло бути причетне широке коло працівників правоохоронних органів, зокрема СБУ, які обізнані з порядком початку кримінального провадження; (2) доступ до відомостей про заявника та фабулу кримінального провадження мають не лише слідчий та прокурор у кримінальному провадженні; (3) дані про заявника як окремо, так і в сукупності з відомостями щодо часу надходження заяви про кримінальне правопорушення та внесення відомостей до ЄРДР, а також фабулою кримінального провадження із зазначенням посад та прізвищ службових осіб правоохоронного органу, надавали можливість ідентифікувати зазначене кримінальне провадження сторонніми особами; (4) необхідність у цій категорії справ на початковому етапі досудового розслідування фіксувати доказову базу за допомогою НСРД то первісне внесення до ЄРДР знеособлених даних про заявника та осіб, стосовно яких здійснюється досудове розслідування, є правомірним.

215.Додатково про обґрунтованість внесення знеособлених даних про заявника та фабулу кримінального правопорушення свідчить отримання ОСОБА_5 вже 29.08.2016 в поза процесуальний спосіб інформації про здійснення детективами НАБУ досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, внаслідок чого ОСОБА_5 припинив спілкування із ОСОБА_9 щодо повернення обладнання та надання неправомірної вигоди за це. Зазначене підтверджується задокументованими даними телефонних розмов ОСОБА_5 (1) із ОСОБА_9 29.08.2016: « ОСОБА_24 , оборудование не вертають» (том 5 а. с. 123, 148), (2) з невстановленою особою 29.08.2016: « ОСОБА_25 козел… «Кашники» пробили, що під нас взяті еті обиска, понял на нас... Не казали именно на кого. А сказали на нашу контору. И НАБУ работает по нам» (том 5 а. с. 126), (3) із невстановленими особами 30.08.2016: «Я не можу по телефону це говорити, мене слухають» (том 5 а. с. 127-128), «були в ОСОБА_26 … , Цей ОСОБА_25 … ненавиджу … я тобі потом, вже і по телефону заборонили говорити» (том 5 а. с. 130-131).

216.При цьому Суд не погоджується з доводами захисту, що шляхом внесення до ЄРДР знеособлених даних про заявника та ймовірних суб`єктів злочину були порушені права обвинуваченого ОСОБА_5 , а кримінальне провадження здійснювалось щодо необмеженого кола службових осіб правоохоронних органів, з огляду на хронологію вчинення процесуальних дій у цьому кримінальному провадженні та осіб, щодо яких вони проводились.

217.Так, (1) 06.08.2016 в НАБУ була зареєстрована заява ОСОБА_9 про вчинення кримінального правопорушення та в цей же день до ЄРДР внесено відомості про кримінальне правопорушення у цьому кримінальному провадженні (том 3 а. с. 3, 4-5); (2) 07.08.2021 детектив допитав свідка ОСОБА_9 , провів огляд планшету ОСОБА_9 переписку останнього із обвинуваченим ОСОБА_5 за 29.07.2016 та 01.08.2016, отримав від ОСОБА_9 згоду на залучення його до проведення НСРД та прийняв постанову про його залучення до проведення НСРД (том 1 а. с. 30, том 3 а. с. 65-68, том 11 а. с. 212, 213-214); (3) 09.08.2016 детектив за погодженням із прокурором звернувся з клопотаннями про дозвіл на проведення НСРД стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_5 (том 5 а. с. 1-4, 5-8, 13-16, 17-20); (4) 10.08.2016 слідчий суддя задовольнив зазначені клопотання (том 5 а. с. 9-10, 11-12, 21-22, 23-24) та в цей же день за допомогою НСРД у виді аудіоконтролю особи зафіксовано зустріч між ОСОБА_9 та ОСОБА_5 (том 5 а. с. 27-46, 47).

218.У матеріалах справи відсутні дані про здійснення у цьому провадженні процесуальних дій щодо інших осіб, які не мають відношення до обставин, викладених в заяві ОСОБА_9 про злочин.

219.З наведених документів вбачається, що кримінальне провадження здійснювалось щодо повідомленого ОСОБА_9 факту вимагання від нього надати неправомірну вигоду за повернення вилученого в ході обшуку у ТОВ «Сан Шайн Груп» виробничого обладнання та в подальшому надавати її на щомісячній основі за безперешкодне здійснення підприємницької діяльності з обробки бурштину. Відповідно до заяви про кримінальне правопорушення неправомірну вигоду вимагав ОСОБА_5 , який пояснював, що неправомірну вигоду необхідно надати йому та його вищестоячому керівництву, розмір неправомірної вигоди за повернення обладнання слід узгодити з керівником підрозділу Головного управління СБУ, працівники якого були ініціаторами проведення обшуку. Також в цій «темі» беруть участь багато працівників правоохоронних органів, у тому числі керівного складу. Тобто за повідомленою заявником інформацією отримувачами неправомірної вигоди була група службових осіб правоохоронних органів, в тому числі керівного складу ГУ СБУ в місті Києві та Київській області, коло яких і мало бути встановлено в ході слідства.

220.Викладені в заяві ОСОБА_9 дані щодо повідомлення йому обвинуваченим про велику кількість правоохоронців, яким необхідно надати неправомірну вигоду, в тому числі службовим осіб керівного складу, узгоджуються з такими фразами обвинуваченого, зафіксованими за допомогою НСРД під час зустрічей із ОСОБА_9 10.08.2016 та 25.08.2016: (1) «Понімаєш, я тобі казав, що я уже говорив з самим таким… не хочу даже фамілії назвати, там [нецензурне слово, що означає: дуже впливові]… Ну тут дешево не буде, я тобі сразу кажу. Не вернуть тобі за бесплатно станки. У них полномочій [нецензурне слово, що означає: дуже багато]» (том 5 а. с. 28-29); (2) «три чєловєка в отпускє, одні із ключових. … я хотів виходить на цих, які над ними, над ними… вони отак можуть все відкривайте ворота і забирайте» (том 5 а. с. 32); (3) «надо і мені, і йому, і ще тому, і хто тебе [нецензурне слово, що означає: провів обшук], їм хоча б «на чай» (том 5 а. с. 34); (4) «там такіє тіпи, шо … це вони мене брали на роботу, і там очень серйозні» (том 5 а. с. 36); (5) «я можу все так решить, но там такіє богі, ... оце все должно розійтись на 3-х чоловік. Так як ти думаєш. Із-за такой [нецензурне слово, що означає: дрібниці] вони будуть … страдать? [у контексті розмови йдеться про надання неправомірної вигоди в розмірі 10 тисяч доларів США за вирішення питання про повернення обладнання]» (том 5 а. с. 36); (6) «там в теме будет: раз, два, три чувака…» (том 5 а. с. 36); (7) «руководство, до якого я хотів, ну ти поняв… через... бабло закинуть… То єсть я сразу напрямую я їх всіх тоже знаю, через людей «решити» вопрос» (том 5 а. с. 42); (8) «Токо плати. Це точно? Є воно? [у контексті розмови ОСОБА_5 питає у ОСОБА_9 щодо наявності 50 тисяч доларів США для надання неправомірної вигоди за зловживання впливом] Я бумагу буду везти до чувака на Володимирську» (том 3 а. с. 43); (9) це вже мої нюанси, обойти їх отак і сказать тому лігавому: «Сам чувак вийшов». По їхньому, по правильному єслі ти виходиш на руководство, вони все одно з ними діляться з низом. Но я не знаю як вони з ним рєшать. Це начальник цього отдєла у тебе куратор. То єсть ці два чувака у тебе, братан... Я вообще не знаю як там поступить, но вообщє їх двоє. Вообще я думаю, я думаю десь це так, а як зі мною (том 5 а. с. 60). …. Як посчітаєш нужним ну зі мною ну спасібо і на цьому …» (том 5 а. с. 60); (10) на питання ОСОБА_9 : «Коли я пойму шо вони всі довольні, шо до мене не приїде там хто-то, хтось від когось повище хтось…» ОСОБА_5 відповів: «Вони два, вони повище. Вони вище всіх. Вище них тока Голова служби Грицак! Поняв, і я на них вийшов, поняв? Над ними вище, поняв, єсть Голова, єсть тока зам» (том 5 а. с. 61).

221.У контексті останньої наведеної вище фрази обвинуваченого Суд зазначає, що ГУ СБУ у місті Києві та Київській області підпорядковується безпосередньо Голові СБУ та заступникам Голови СБУ відповідно до розподілу їх функціональних обов`язків та повноважень. ГУ очолює начальник, який призначається на посаду і звільняється з посади Президентом України за поданням Голови СБУ (пункти 2 та 9 Положення про ГУ СБУ у місті Києві та Київській області, затвердженого наказом ЦУ СБУ № 245 від 15.05.2014, яке було чинним станом на 2016 рік (том 7 а. с. 176)). За посадою начальник ГУ СБУ у місті Києві та Київській області належить до вищого офіцерського складу СБУ (Перелік посад, що підлягають заміщенню особами вищого офіцерського складу, та граничних військових звань за цими посадами в Службі безпеки України, який є додатком № 3 до Указу Президента України від 21.03.2002 № 277, що був чинний станом на серпень 2016 року).

222.Детективи НАБУ здійснюють досудове розслідування злочинів, передбачених статтями 368, 369-2 КК, зокрема, якщо злочин вчинено військовослужбовцем вищого офіцерського складу Служби безпеки (абзац 8 пункту 1 частини 5 статті 216 КПК).

223.Враховуючи: (1) мінімальний рівень даних, якими у цій категорії справ з об`єктивних причин на початковому етапі внесення відомостей до ЄРДР володіють заявник та орган досудового розслідування, (2) наявність первинних даних про ймовірну причетність до отримання неправомірної вигоди за повернення вилученого обладнання та до отримання систематичної неправомірної вигоди за неперешкоджання ТОВ здійснювати господарську діяльність керівного складу ГУ СБУ у місті Києві та Київській області, а також можливу причетність працівників інших правоохоронних органів, в тому числі керівного складу [як осіб, які визначали розмір неправомірної вигоди за зловживання впливом та могли повернути вилучене в ході обшуку обладнання, так і осіб які могли забезпечити подальше невтручання в діяльність ТОВ з обробки бурштину на території Бородянського району Київської області за надання систематичної неправомірної вигоди]; (3) необхідність вжиття термінових дій щодо фіксування доказової інформації, в тому числі встановлення повного переліку осіб, причетних до злочину, та розміру неправомірної вигоди наведені у заяві дані були достатніми для початку детективами НАБУ досудового розслідування на підставі абзацу 8 пункту 1 частини 5 статті 216 КПК.

224.Крім цього, детективи НАБУ здійснюють досудове розслідування злочинів, передбачених статтями 368, 369-2 КК, якщо розмір предмета злочину в п`ятсот і більше разів перевищує розмір мінімальної заробітної плати, встановленої законом на час вчинення злочину, якщо злочин вчинено службовою особою правоохоронного органу, якими є серед іншого органи служби безпеки (пункт 2 частини 5 статті 216, частина 2 статті 3 КПК, абзац 1 пункту 1 частини 1 статті 2 «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів»).

225.У цій справі вже 10.08.2016 [під час першої зустрічі ОСОБА_5 та ОСОБА_9 після реєстрації кримінального провадження] було визначено розмір неправомірної вигоди за повернення ТОВ «Сан Шайн Груп» вилученого в ході обшуку обладнання 50 тисяч доларів США. Станом на 10.08.2016 ця сума була еквівалентною 1 240 900 грн (24,818 грн * 50 000) і більше ніж в п`ятсот раз перевищувала розмір мінімальної заробітної плати (500 * 1450 грн = 725 000 грн) (абзац 2 статті 8 Закону України «Про Державний бюджет України на 2016 рік»).

226.Враховуючи, що ОСОБА_5 був оперуповноваженим Вишгородського МРВ ГУ СБУ в місті Києві та Київській області, то з наведених вище мотивів з 10.08.2016 вказане кримінальне провадження за розміром предмету неправомірної вигоди підслідне детективам НАБУ на підставі пункту 2 частини 5 статті 216 КПК.

227.При цьому Суд констатує, що даних про очевидну непідслідність повідомленого ОСОБА_9 кримінального правопорушення детективам НАБУ на етапі внесення 06.08.2016 відомостей до ЄРДР та до 10.08.2016 не було. Достатні дані про підслідність цього кримінального провадження могли бути встановлені лише в ході проведення досудового розслідування після встановлення всього кола осіб, причетних до злочину, розміру неправомірної вигоди та попередньої кваліфікації діяння.

228.З наведених мотивів, Суд відхиляє доводи захисту щодо неповноти внесення даних до ЄРДР, неможливості встановити заявника та відсутності підстав для початку та здійснення досудового розслідування детективами НАБУ. Будь-яких даних про те, як стверджувані захисником порушення щодо неповноти внесення даних до ЄРДР та початку досудового розслідування детектива НАБУ, в тому числі здійснення ними розслідування протягом 06-10.08.2016, могли спричинити порушення прав обвинуваченого в захистом не наведено.

229.Крім цього, Суд звертає увагу на те, що стверджувані захистом порушення вимог КПК щодо підслідності на початковому етапі досудового розслідування (навіть за умови їх встановлення) не обумовлюють недопустимість доказів.

(2.3) Перевірка доводів щодо недопустимості доказів з підстав їх отримання з порушенням встановленого КПК порядку вчинення процесуальних дій
(2.3.1) Критерії, за якими Суд здійснює оцінку доказів з точки зору допустимості
230.Сторона захисту стверджувала про недопустимість доказів, якими суд першої інстанції обґрунтував вину ОСОБА_5 , з підстав отримання зазначених доказів з порушенням встановленого КПК порядку проведення процесуальних дій.

231.Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом (частина 3 статті 62 Конституції України). Обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо (абзац 5 пункту 3.2 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20.10.2011).

232.Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК (частина 1 статті 86 КПК).

233.При цьому КПК не містить положення про те, що будь-яке процесуальне порушення, допущене при збиранні доказів, тягне за собою безумовне визнання доказів недопустимими (як протилежність за визначенням допустимим доказам). Разом з тим передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (частина 1 статті 87 КПК).

234.Для Суду є аксіомою, що правові норми завжди мають мету, для досягнення якої власне і створюються. Норми права мають застосовуватися, у тому числі і тлумачитися, із врахуванням такої мети, тобто із врахуванням того результату, який за задумом законодавця повинен досягатися внаслідок реалізації такої норми.

235.Надання переваги словесно-граматичному (буквальному) трактуванню норм законодавства без одночасного цільового (телеологічного) їх тлумачення не дозволить встановити зміст, а також мету та практичне значення існування тієї чи іншої норми у законодавстві (постанова Великої Палати Верховного Суду від 11.12.2019 у справі № 536/2475/14-к).

236.Правила оцінки доказів, особливо вимога дотримуватися передбаченого законом порядку при отриманні доказів, мають за мету запобігання неправомірному втручанню держави та заохочення доброчесної поведінки правоохоронних органів (постанова ККС ВС від 29.09.2020 у справі № 601/1143/16).

237.У контексті такого елементу допустимості доказів як належний процесуальний порядок отримання доказів, Суд додатково звертає увагу, що метою встановлення та дотримання такого порядку є насамперед (1) унеможливлення істотного порушення прав і свобод людини в ході збирання (отримання) доказів та (2) забезпечення достовірності отриманих фактичних даних.

238.У зв`язку із цим, при наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли такі порушення: (1) прямо та істотно порушують права і свободи людини; чи (2) зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути.

239.Із врахуванням зазначеного саме різні критерії визнання доказів недопустимими, які наведені вище, обумовлюють диференційований порядок вирішення питання щодо їх недопустимості: (1) під час будь-якого судового розгляду у разі встановлення очевидної недопустимості доказу (частина 4 статті 87, частина 2 статті 89 КПК) у випадках, коли: 1) такі докази, отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і 2) їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого судового розгляду; (2) у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті (частина 1 статті 89 КПК) якщо при отриманні доказів допущено процесуальні порушення, які: 1) тягнуть інші порушення прав людини та потребують оцінки на підставі всієї сукупності доказів; 2) зумовлюють сумніви у достовірності здобутих відомостей та суд має вирішити питання щодо можливості усунення вказаного сумніву на підставі сукупності інших зібраних допустимих доказів. У разі, якщо б була можливість визнати доказ недопустимим лише на підставі формального порушення порядку його отримання без співставлення його з іншими доказами, не було б необхідності передбачати в КПК вирішення цього питання саме у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті.

240.Аналогічної позиції дотримується і Верховний Суд (постанови ККС ВС від 22.10.2021 у справі № 487/5684/19 та від 27.10.2021 у справі № 668/69/16-к).

241.Оскільки процесуальні порушення, які покладені в основу наведеної вище класифікації недопустимості доказів, мають різну правову природу, то для встановлення підстав недопустимості доказів застосовуються різні правила.

242.Фактичні дані, отримані внаслідок процесуальних порушень, віднесених у пункті 237 цього вироку до першої групи, можна поділити на: (1) ті, що отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини (які прямо передбачені КПК або встановлені судом); (2) ті, що мають похідний характер від доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав і свобод людини; (3) ті, що отримані внаслідок інших порушень прав і свобод людини, які будуть мати різний алгоритм перевірки на предмет допустимості в залежності від характеру допущеного порушення.

243.Вирішуючи на підставі частини 1 статті 87 КПК питання щодо допустимості доказу, який отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав чи свобод людини, суд має обґрунтувати: (1) яке саме фундаментальне право чи свобода особи були порушені, (2) в чому саме полягає істотність такого порушення в тій мірі, що обумовлює недопустимість доказу, та (3) за відповідності ситуації переліку критеріїв, наведеним в частині 2 статті 87 КПК послатись на конкретний пункт цієї норми.

244.При вирішенні питання щодо допустимості похідних доказів, суд має встановити не лише те, що первісний доказ отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав і свобод людини і використовувався в процедурах, які призвели до отримання похідного доказу, а також те, що похідний доказ здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в первісному доказі, що визнаний недопустимим на підставі частин 1-3 статті 87 КПК. Визнання недопустимими первісних доказів за іншими правилами допустимості, передбаченими КПК, саме по собі не дає підстав для визнання недопустимими похідних доказів на підставі частини 1 статті 87 КПК.

245.Висновки, наведені у пунктах 243-244 цього вироку, узгоджуються з правовою позицію ККС ВС, викладеною у постановах від 22.10.2021 у справі № 487/5684/19, від 27.10.2021 у справі № 668/69/16-к, від 08.10.2019 у справі № 639/8329/14-к та від 12.11.2019 у справі № 236/863/17.

246.У разі встановлення іншого порушення прав та свобод людини (крім істотних) суд в кожному конкретному випадку має перевірити, у тому числі, чи вплинуло таке порушення на загальну справедливість судового розгляду за критеріями Конвенції, практики ЄСПЛ та національного законодавства.

247.При вирішенні питання щодо допустимості фактичних даних, отриманих з порушенням процесуального закону, які віднесені у пункті 237 цього вироку до другої групи, суд в кожному конкретному випадку має встановити: (1) чи спричинило це порушення появу обґрунтованих сумнівів у достовірності фактичних даних, отриманих в результаті проведення процесуальної дії; (2) чи можливо усунути такі сумніви за допомогою інших доказів чи додаткових процесуальних засобів доказування. У цьому випадку докази, отримані з порушеннями КПК, можуть бути використані судом як допустимі лише у разі, якщо: (1) ці порушення не є істотними, тобто не могли вплинути та не впливають на достовірність отриманих фактичних даних (недопустимість правового «пуризму»); (2) порушення є суттєвими (такими, що породжують сумніви у достовірності доказів), втім такі сумніви можуть бути усунуті іншими зібраними допустимими доказами. У разі встановлення порушення, що породжує сумніви в достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути на основі інших доказів чи за допомогою проведення додаткових процесуальних дій, суд має визнати такий доказ недопустимим. Суд здійснює встановлення достовірності доказу шляхом дослідження та аналізу його змісту, перевірки та співставлення з іншими доказами на предмет об`єктивного взаємозв`язку та взаємоузгодження.

248.Такий висновок також ґрунтується й на практиці Верховного Суду. Так, при визнанні того чи іншого доказу недопустимим, суд має зазначати конкретну норму процесуального закону, порушення якої, з урахуванням наслідків такого порушення та можливістю (неможливістю) їх усунення, дає підстави дійти висновку щодо недопустимості того чи іншого доказу (постанова ККС ВС від 25.09.2018 у справі № 210/4412/15-к). Щодо існування інших (умовних) підстав для визнання доказів недопустимими, судам необхідно у кожному конкретному кримінальному провадженні з`ясувати, до яких наслідків порушення вимог кримінального процесуального закону призвели і чи є ці наслідки незворотними (тобто такими, що не можуть бути усунені під час судового розгляду). Якщо мова йде про визнання доказів, отриманих під час слідчих (розшукових) дій, недопустимими, це здебільшого стосується наявності сумнівів у достовірності відомостей, отриманих в результаті їх проведення (постанова ККС ВС від 05.08.2020 у справі № 334/5670/18).

249.Крім цього, зазначений у пункті 247 цього вироку висновок Суду відповідає позиції ККС ВС, викладеній у постановах від 22.10.2021 у справі № 487/5684/19 та від 27.10.2021 у справі № 668/69/16-к.

250.Наведений Судом диференційований підхід до визнання доказів недопустимими залежно від правової природи порушених прав чи свобод узгоджується з практикою ЄСПЛ. Хоч Конвенція не визначає критерії недопустимості доказів, проте у справах за скаргами на порушення права на справедливий судовий розгляд ЄСПЛ вироблено правила неможливості використання доказів, отриманих з порушенням охоронюваних Конвенцією прав та свобод.

251.Так, питання щодо законності порядку отримання доказів у кримінальному провадженні ЄСПЛ розглядає як один з елементів права на справедливий судовий розгляд та вирішує його в контексті справедливості судового розгляду, гарантованого статтею 6 Конвенції.

252.Вирішуючи питання щодо наявності порушення права на справедливий суд, ЄСПЛ оцінює допущене при збиранні доказів порушення прав та свобод, охоронюваних Конвенцією, залежно від правової природи (абсолютності) порушених прав та свобод. У зв`язку з чим сформовано два різні правила виключення використання доказів: (1) отриманих з порушенням статті 3 Конвенції (заборона катування); (2) отриманих з порушенням статті 8 Конвенції (право на повагу до приватного і сімейного життя).

253.Щодо першого випадку ЄСПЛ сформував правило, за яким використання доказів, отриманих стороною обвинувачення чи приватними особами під примусом, який за рівнем суворості становить порушення статті 3 Конвенції (внаслідок катування чи погрози його застосування, нелюдського, чи такого, що принижує гідність, поводження) автоматично позбавляє справедливості провадження в цілому і порушує статтю 6 Конвенції. Цей висновок застосовується незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.
254.Такий підхід сформовано в справах Jalloh v. Germany [ВП], заява № 54810/00, §§ 99 і 105, 11.07.2006, Gafgen v. Germany [ВП], заява № 22978/05, §§ 166-167, 01.06.2010, Нечипорук і Йонкало проти України, заява № 42310/04, §§ 259-260, 21.04.2011, Haroutyounian проти Вірменії, заява № 36549/03, § 63, 28.06.2007, Шуманський проти України, заява № 70579/12, § 71, 08.10.2020, Жwik v. Poland, заява № 31454/10, § 89, 05.11.2020.
255.Він обумовлений абсолютною забороною застосування катувань та неможливістю відступу від цієї заборони за будь-яких обставин. Так, ЄСПЛ неодноразово зазначав, що хоча вирішення питання про допустимість доказів є в принципі прерогативою національних судів, а роль Суду обмежується оцінюванням загальної справедливості провадження, докази, здобуті за допомогою заходу, який визнано таким, що суперечить статті 3 Конвенції, потребують окремого підходу. Конвенція абсолютно чітко забороняє катування чи нелюдське, або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання. На відміну від більшості основних положень Конвенції та її Протоколів, стаття 3 не передбачає жодних винятків, а статтею 15 забороняється сама можливість відступу від її вимог навіть у разі суспільної небезпеки, яка ставить під загрозу життя нації (Aksoy v. Turkey, заява № 21987/93, § 62, 18.12.1996).

256.Отже, докази, отримані із порушенням такого абсолютного права як захист від нелюдського і такого, що принижує гідність, поводження чи катування, завжди повинні бути виключені із судового розгляду.

257.Інший підхід ЄСПЛ застосовує при встановленні факту отримання доказу із порушенням прав, охоронюваних статтею 8 Конвенції, що має важливе значення для цієї справи. За загальним правилом саме по собі встановлення факту отримання доказу з порушенням статті 8 Конвенції (незаконний обшук, незаконне прослуховування чи спостереження тощо) не призводить до автоматичного виключення такого доказу та порушення права на справедливий суд. У такому випадку ЄСПЛ аналізує, чи судовий розгляд у цілому, у тому числі і через використання наведених доказів, був справедливим у значенні статті 6 Конвенції.

258.Так, ЄСПЛ неодноразово зазначив, що його завдання не полягає у визначенні того, чи можуть у принципі конкретні види доказів, наприклад, отримані незаконно з точки зору національного законодавства, бути допустимими, та чи дійсно заявник був винним. Слід вирішити питання, чи було провадження справедливим у цілому, і в тому числі спосіб, в який були отримані докази. Це включає перевірку відповідної «незаконності» та, якщо йдеться про порушення іншого права Конвенції, характер встановленого порушення. Під час оцінки справедливості провадження у цілому, слід враховувати, чи було дотримано право на захист.
259.ЄСПЛ вирішує питання про загальну справедливість провадження за правилами трьохскладового тесту, за наслідками якого має встановити: (1) чи була надана заявнику можливість оскаржити достовірність доказів і заперечити проти їхнього використання та чи належним чином національні суди мотивували рішення про відхилення таких тверджень заявника; (2) яка якість цих доказів, у тому числі, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню достовірність або точність; (3) чи були ці докази визначальними для наслідків судового розгляду (чи були єдиними доказами винуватості заявника). При цьому питання справедливості розгляду не обов`язково постає у випадку відсутності інших матеріалів на підтвердження отриманих доказів. У разі, якщо доказ має дуже вагомий характер і якщо відсутній ризик його недостовірності, необхідність у підтверджувальних доказах відповідно зменшується.

260.Такий підхід був сформований у справах Schenk v. Switzerland, заява № 10862/84, §§ 46-49,12.07.1998, Биков проти Росії [ВП], заява № 4378/02, §§ 88-90, 10.03.2009, Lee Davies v. Belgium, заява № 18704/05, § 41, 28.07.2009, Prade v. Germany, заява № 7215/10, § 33, 03.03.2016, та застосований у нещодавніх рішеннях проти України Berlizev проти України, §§ 51-52 та Lysyuk проти України заява № 72531/13, § 67, 14.10.2021.

261.Зазначений тест застосовується у справах за скаргами щодо використання доказів, незаконно отриманих за допомогою прихованого аудіо-, відеозапису, спостереження чи в ході незаконного обшуку. Зокрема, в наведеній вище справі Berlizev проти України ЄСПЛ, встановивши факт отримання незаконного доказу (прихованого відеозапису передачі заявнику неправомірної вигоди, здійсненого без попереднього дозволу суду) з порушенням статті 8 Конвенції, дійшов висновку, що його використання національними судами не призвело до порушення загальної справедливості судового розгляду щодо заявника, оскільки: (1) заявник мав можливість оскаржити достовірність та точність цього доказу та заперечувати проти його використання, однак в судах першої та апеляційної інстанції він цього не зробив. Лише на стадії касаційного розгляду він стисло виклав твердження про недопустимість зазначеного відеозапису та це твердження було відхилено судом касаційної інстанції як незначне. При цьому ЄСПЛ не вважав, що обґрунтування касаційного суду було свавільним або явно недостатнім з огляду на обставини цієї справи та процесуальну поведінку заявника; (2) при наведенні доводу про недопустимість вказаного відеозапису заявник не ставив під сумнів достовірність та точність цього доказу; (3) наведений відеозапис не був єдиним та вирішальним доказом вини заявника (§§ 52-54 згаданого рішення).
262.У іншій справі проти України Lysyuk проти України, ЄСПЛ так само встановив факт отримання незаконного доказу (проведення без дозволу суду прихованого відеозапису розмови із заявником) з порушенням статті 8 Конвенції, проте дійшов висновку, що його використання національними судами не призвело до порушення загальної справедливості судового розгляду щодо заявника. При цьому на відміну від обставин наведеної вище справи Berlizev проти України, заявник порушував питання про незаконність відеозапису в судах усіх трьох інстанції та ЄСПЛ констатував, що: (1) національні суди вищого рівня (апеляційної та касаційної інстанцій) не прокоментували аргументи заявника з цього приводу достатньо детально лише обмежились зауваженням, що стверджувані порушення процесуальних правил не вплинули на вирок; (2) заявник ніколи не оскаржував достовірність цього доказу; (3) наведений відеозапис не мав вирішального значення для засудження заявника, обставини, зафіксовані на ньому, підтверджувались іншими доказами. У зв`язку з чим ЄСПЛ дійшов висновку, що саме по собі неналежне мотивування судами національних інстанції відхилення відповідних доводів заявника не достатньо для визнання судового розгляду в цілому несправедливим (§§ 68-76 згаданого рішення).
263.Отже, за практикою ЄСПЛ порушення прав, охоронюваних статтею 8 Конвенцією, допущене при отриманні доказів, може призвести до неможливості їхнього використання в суді лише в разі позбавлення особи можливості доводити недостовірність незаконно отриманого доказу та наявності у суду сумнівів в достовірності доказу і неможливості їх усунути іншою сукупністю допустимих доказів. Вказане цілком узгоджується з визначеними вище Судом критеріями перевірки доказів на допустимість, які отримані внаслідок неістотного порушення вимог КПК.

264.Враховуючи зазначене та виходячи саме з наведених вище класифікації недопустимих доказів і критеріїв їх перевірки на допустимість Суд перевіряє доводи захисту щодо недопустимості фактичних даних, отриманих з порушеннями КПК, у цій справі.

(2.3.2) Щодо відсутності підтвердження оригінальності звукозаписів НСРД
265.Цей довід захист обґрунтовує тим, що у цьому провадженні спеціаліст не встановив, чи наявні ознаки монтажу аудіозаписів НСРД, чи є ці записи безперервними та за допомогою якого пристрою та обладнання вони проводились.

266.Аналогічний довід захист наводив в суді першої інстанції і суд відхилив його, виходячи з такого: (1) досліджені електронні носії інформації (картки пам`яті MicroSD та CD-диски формату DVD-R) містять унікальні реєстраційні номери, привласнені режимно-секретним підрозділом уповноваженого державного органу, їхній вміст відтворюється у прийнятній для сприйняття якості та не є пошкодженим; (2) сторони не скористались правом заявити клопотання про призначення експертизи у випаду наявності сумнівів у достовірності або відсутності монтажу звуко- і відеозаписів відповідно до частини 3 статті 358, частини 4 статті 359 КПК (пункт 56.8.1 вироку).

267.Суд погоджується з наведеними висновками та додатково зазначає наступне.

268.Ні під час розгляду в суді першої інстанції, ні під час апеляційного розгляду сторона захисту не наводила доводів щодо недостовірності зафіксованих на аудіозаписах інформації. Навпаки обвинувачений ОСОБА_5 під час розгляду справи в суді першої інстанції та під час апеляційного перегляду коментував зафіксовані в протоколах НСРД дані, не ставлячи під сумнів достовірність зафіксованої на аудіозаписах інформації. В апеляційній скарзі захисник в обґрунтування доводів посилалась на зміст протоколів за результатам проведення НСРД, не погоджуючись лише з оцінкою їхнього змісту.

269.При цьому 20.05.2020 під час дослідження матеріалів НСРД з огляду на позицію захисту щодо недопустимості записів через відсутність експертизи щодо оригінальності аудіозаписів та відсутності монтажу суд першої інстанції роз`яснював захисту право заявляти клопотання про проведення експертизи (том 11 а. с. 164), але сторона захисту не заявила відповідне клопотання.

270.У будь-якому разі твердження сторони захисту щодо можливого здійснення технічного втручання і редагування аудіозапису, мають спиратися на об`єктивні дані безсумнівного сприйняття таких фактів органами слуху, або переконливо підтверджуватися іншими доказами у справі, або обґрунтовуватися відповідними технічними висновками спеціалістів на засадах змагальності в кримінальному процесі (постанови ККС ВС від 27.10.2021 у справі № 712/2374/18, від 20.05.2020 у справі № 585/1899/17).

271.У цьому провадженні захист таких обставин, з посиланням на конкретні об`єктивні дані, не навів.

272.Крім цього, під час апеляційного провадження Суд повторно дослідив матеріали НСРД, під час чого сторони зазначили, що відображений у протоколах зміст розмов між ОСОБА_5 та ОСОБА_9 відповідає інформації, зафіксованій на аудіозаписах НСРД.

273.До того ж належність ОСОБА_5 голосу та мовлення, зафіксованих на аудіозаписах НСРД у виді аудіоконтролю особи та відображених у відповідних протоколах під літерою «Х», підтверджена висновком експерта № 142 від 27.11.2018 (том 6 а. с. 182-191).

274.Щодо аудіозаписів телефонних розмов, зафіксованих за результатами проведення НСРД у виді ЗІзТТМ з абонентського номеру НОМЕР_2 , яким користувався ОСОБА_5 , то сторона захисту не заперечувала факт використання обвинуваченим цього номеру. Приналежність обвинуваченому зазначеного номеру підтверджується серед іншого заявою ОСОБА_5 від 13.10.2016 до Бородянського районного суду Київської області у цивільній справі № 360/1883/16-ц про отримання судових повісток на вказаний номер телефону (том 6 а. с. 168), анкетою ОСОБА_5 від 12.12.2014 та автобіографією ОСОБА_5 від 12.12.2014, в яких обвинуваченим зазначено цей номер телефону як контактний (том 6 а. с. 150, 153 на звороті).

275.Отже, будь-яких сумнівів в достовірності даних, зафіксованих за допомогою НСРД та відображених у відповідних протоколах, у Суду немає. З наведених підстав Суд відхиляє наведений довід захисту.

(2.3.3) Щодо відсутності оригіналів аудіозаписів НСРД у виді аудіоконтролю особи, що містяться у додатках до протоколів від 09.09.2016 та від 10.10.2016
276.На думку захисту на носіях інформації, що є додатками до цих протоколів, містяться копії, а не оригінали аудіофайлів, оскільки: (1) обидва носії містять аудіофайли, на яких зафіксовано зустріч за одну й ту ж саму дату; (2) під час дослідження в суді першої інстанції цих файлів технічний спеціаліст вказав на неможливість з`ясувати їхні властивості та встановити час їх запису на носій інформації.

277.В суді першої інстанції захист зазначав, що всі аудіозаписи НСРД є копіями, а не оригіналами. Суд першої інстанції відхилив цей довід, зазначивши, що наявні у справі записи НРСД є оригіналом (відображенням) електронних документів з таких підстав: (1) оригіналом електронного документу є його відображення, якому надається таке ж значення як документу (частина 3 статті 99 КПК); (2) виходячи з положень Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», головною особливістю електронного документу є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Інакше кажучи, один і той самий електронний документ може одночасно існувати одразу на кількох матеріальних носіях та при цьому мати статус оригіналу (пункт 56.8.2 вироку суду першої інстанції).

278.Суд зазначає, що такий висновок суду першої інстанції ґрунтується на усталеній практиці Верховного Суду, наприклад, постанова об`єднаної палати ККС ВС від 29.03.2021 у справі № 554/5090/16-к, постанови ККС ВС від 10.09.2020 у справі № 751/6069/19, від 15.06.2021 у справі № 727/8838/15-к, від 15.09.2021 у справі № 728/1357/17, від 22.10.2021 у справі № 487/5684/19. Зокрема, в останній постанові Верховний Суд зазначав, що оригіналом електронного документу в правовому значенні визнається будь-який примірник електронного документу незалежно від електронного носія інформації, якщо немає обґрунтованих сумнівів в достовірності (незмінності) змісту первинно створеного електронного документу. Обґрунтовані сумніви в достовірності інформації мають бути об`єктивними та аргументованими, виходячи з обставин конкретного кримінального провадження. Необхідність встановлення первинного електронного документу («оригіналу цифрового файлу») може виникнути у разі наявності сумнівів в достовірності електронного документу (зокрема, ознак зміни чи втручання до змісту файлу).

279.Суд знову звертає увагу, що жодна сторона у кримінальному провадженні не ставила під сумнів достовірність зафіксованої на аудіозаписах НСРД інформації. Аудіозаписи за результатами НСРД у виді аудіоконтролю містяться на первинних (оригінальних) носіях інформації картках пам`яті.

280.Разом з тим Суд в межах наведеного доводу захисту додатково зазначає таке.

281.Дійсно, на різних носіях інформації, які є додатками до вказаних захистом протоколів, містяться аудіофайли НСРД у виді аудіоконтролю особи за 25.08.2016. Проте вказані аудіофайли створені різними записуючими пристроями та незначно відрізняються часом початку запису.

282.Так, в протоколі від 09.09.2016 відображено зміст розмов ОСОБА_5 із ОСОБА_9 під час зустрічі, що відбулась 25.08.2016. Додатком до протоколу є картка пам`яті № 618 від 02.03.2016, на якій мітяться такі файли: (1) 2016 серпень 25, 15:00:40-23:59:59 (диктофон 860146), (2) 2016 серпень 25, 00:00:02-01:39:25 (диктофон 860146).

283.У протоколі від 10.10.2016 відображено зміст розмов ОСОБА_5 із ОСОБА_9 під час зустрічі, що відбулась 26.08.2016. Додатком до протоколу є картка пам`яті № 1342 від 29.03.2016, на якій мітяться такі файли: (1) 2016 серпень 25, 15:00:08-23:59:59 (диктофон 86014D), (2) 2016 серпень 26, 00:00:02-01:39:25 (диктофон 86014D), (3) 2016 серпень 26, 14:17:08-21:28:05 (диктофон 86014D).

284.Аналогічним чином на двох різних носіях інформації різними технічними пристроями за результатами НСРД у виді аудіоконтролю особи зафіксована зустріч між ОСОБА_5 та ОСОБА_9 за 28.08.2016. При цьому аудіофайли також незначно відрізняються часом початку та закінчення запису.

285.Так, у додатку до протоколу від 12.09.2016, в якому відображено зміст розмови під час зустрічі за 28.08.2016 картці пам`яті № 04/659 від 26.08.2016, містяться такі файли: (1) 2016 серпень 28, 12:27:16-19:38:00 (диктофон 860146); (2) 2016 серпень 28, 19:38:05-19:38:07 (диктофон 860146); (3) 2016 серпень 28, 19:38:15-21:13:46 (диктофон 860146). У додатку до протоколу від 10.10.2016, в якому відображено зміст розмови під час зустрічі за 29.08.2016 картці пам`яті № 04/659 від 26.08.2016, містяться такі файли: (1) 2016 серпень 28, 12:27:36-19:38:30 (диктофон 86014D); (2) 2016 серпень 28, 19:38:34-19:38:34 (диктофон 86014D); (3) 2016 серпень 28, 19:38:37-21:15:38 (диктофон 86014D); (4) 2016 серпень 28, 06:24:39-15:37:04 (диктофон 86014D).

286.Наявність на різних носіях інформації аудіозаписів однієї зустрічі пояснив допитаний як свідок детектив НАБУ ОСОБА_17 , який проводив НСРД та складав відповідні протоколи. Так, він показав, що: (1) така ситуація можлива, коли фіксування здійснюється дублюючими (парними) записуючими пристроями з метою забезпечити максимальне збереження інформації на випадок неспрацювання одного з них. У такому разі запис однієї інформації здійснюють два різні пристрої, кожен з яких має свій носій інформації, одночасно паралельно та незалежного один від одного; (2) у цьому провадженні додані до протоколів носії інформації містять оригінальні файли аудіозапису, він не здійснював копіювання файлів НСРД; (3) аудіозапис здійснювався зі спеціального записуючого пристрою безпосередньо на носій інформації, який доданий до протоколу, при цьому спеціальний пристрій немає будь-яких додаткових налаштувань є лише функція увімкнути та вимкнути; (4) ім`я файлам звукозапису автоматично присвоює технічний пристрій, а не слідчий, та воно складається з дати та часу фіксації запису; (5) у цьому провадженні під час однієї з перших зустрічей (як встановив Суд це зустріч від 11.08.2016), не спрацював технічний засіб.

287.Враховуючи наведене, а також те, що аудіофайли, на яких зафіксовано зміст розмов ОСОБА_5 та ОСОБА_9 під час зустрічей 25.08.2016 та 28.08.2016, були створені різними технічними засобами, у зв`язку чим мають незначні відмінності в назві, а саме в часі початку та закінчення аудіозапису, Суд дійшов висновку, що кожен аудіофайл є оригіналом, а не копією один одного. Навіть якщо припустити, що на різних картках пам`яті були б наявні копії цих аудіозаписів (як про це стверджувала захисник), то це б не змінило б висновку Суду з цього питання, адже кожен з таких аудіозаписів вважався б оригіналом в правовому значенні.

288.З огляду на те, що відомості щодо назви файлу, а відповідно його дати та часу створення, його розміру та формату, номеру пристрою, яким здійснено запис, містяться на носіях інформації, то Суд відхиляє довід захисту про неможливість встановити властивості аудіозаписів НСРД.

(2.3.4) Щодо невідповідності назв носіїв інформації та файлів, що зазначені в протоколах НСРД у виді аудіоконтролю особи від 09.09.2016 та від 10.10.2016, тим носіям та файлам, що були досліджені в суді першої інстанції 13.05.2021
289.Наводячи цей довід, захист не зазначив в чому саме полягає невідповідність цих носіїв інформації та файлів та як це може вплинути на допустимість даних, що містяться у них.

290.Дослідивши матеріали справи, Суд встановив, що назви носіїв інформації та розміщених на них файлів, зазначені в протоколах НСРД у виді аудіоконтролю особи від 09.09.2016 та від 10.10.2016, в повному обсязі відповідають назвам носіїв та файлів, дослідженим судом першої інстанції.

291.Так, в протоколі від 09.09.2016 зазначено, що: (1) результати НСРД у виді аудіоконтролю особи зафіксовані на носії інформації MicroSD, реєстраційний № 618 від 02.03.2016, файл 2016 серпень 25, 15:00:40-23:59:59; (2) на НСРД зафіксовано розмову між ОСОБА_9 та ОСОБА_5 під час зустрічі, що мала місце 25.08.2016 з 22:15 по 23:28. Додатком до цього протоколу є носії інформації MicroSD, реєстраційний № 618 від 02.03.2016, на якому містяться такі файли: (1) 2016 серпень 25, 15:00:40-23:59:59 (диктофон 860146), (2) 2016 серпень 25, 00:00:02-01:39:25 (диктофон 860146). Назва файлу створена автоматично та складається з дати та часу фіксування.

292.Враховуючи те, що зустріч від 25.08.2016 була завершена о 22:15 та жодних зустрічей 26.08.2016 з 00:00 до 01:39 не відбувалось, то в протоколі вірно відображено назву дослідженого аудіофайлу НСРД. Будь-яких розбіжностей в назві носія інформації не встановлено, адже відмітка про розсекречення носія інформації не належить до його назви, а подальше закреслення літери «т» у реєстраційному номері носія інформації було здійснене після його розсекречення, що мало місце після складання протоколу від 09.09.2016.

293.У протоколі від 10.10.2016 зазначено, що: (1) результати НСРД у виді аудіоконтролю особи зафіксовані на носії інформації MicroSD, реєстраційний № 1342т від 29.04.2016, файл 2016 серпень 26, 14:17:08-21:28:05; (2) на НСРД зафіксовано розмову між ОСОБА_9 та ОСОБА_5 під час зустрічі, що мала місце 26.08.2016 з 14:17 по 16:48. Додатком до цього протоколу є носії інформації MicroSD, реєстраційний № 1342 від 29.04.2016, на якому містяться такі файли: (1) 2016 серпень 25, 15:00:08-23:59:59 (диктофон 860140), (2) 2016 серпень 26, 00:00:02-01:39:25 (диктофон 86014D), (3) 2016 серпень 26, 14:17:08-21:28:05 (диктофон 86014D).

294.Враховуючи те, що: (1) зустріч від 25.08.2016 зафіксована двома різними технічними засобами та міститься на двох окремих носіях інформації; (2) про дослідження одного з них вже складено протокол від 09.09.2016; (3) жодних зустрічей 26.08.2016 з 00:00 до 01:39 не відбувалось, то в протоколі від 10.10.2016 вірно відображено назву дослідженого файлу НСРД. Будь-яких розбіжностей в назві носія інформації не встановлено, відмітка про розсекречення носія інформації не належить до його назви, а подальше закреслення літери «т» здійснено після розсекречення носія інформації, що мало місце після складення протоколу від 09.09.2016.

295.З цих підстав Суд відхиляє наведений довід захисту.

(2.3.5) Щодо складення протоколів НСРД та передачі їх прокурору з порушенням процесуального строку
296.Захист посилався на недопустимість протоколів НСРД з підстав їх складення детективом через тривалий час після проведення НСРД та відповідно подальшу передачу прокурору з порушенням процесуального строку поза межами 24 годин з моменту припинення НСРД.

297.Так, протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення (частина 1 статті 106 КПК). Протоколи про проведення НСРД з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених НСРД передаються прокурору (частина 3 статті 252 КПК).

298.З матеріалів провадження вбачається, що протокол за результатами проведення НСРД у виді аудіоконтролю: (1) за 10.08.2016 детектив склав 07.09.2016 та 08.09.2016 цей протокол надійшов до Управління забезпечення охорони державної таємниці Генеральної прокуратури України (далі УЗОДТ ГПУ), що підтверджується відповідним відбитком штаму на зворотній стороні протоколу (том 5 а. с. 27, 46); (2) за 20.08.2016 детектив склав 07.09.2016 та 08.09.2016 цей протокол надійшов до УЗОДТ ГПУ (том 5 а. с. 48, 52); (3) за 25.08.2016 складено 09.09.2016 (день тижня п`ятниця) та 12.09.2016 протокол надійшов до УЗОДТ ГПУ, проте відповідно до вихідного номеру протокол був надісланий прокурору 09.09.2016 (том 5 а. с. 54, 63); (4) за 26.08.2016 складено 10.09.2016 та 12.09.2016 він надійшов до УЗОДТ ГПУ, проте відповідно до вихідного номеру протокол був надісланий прокурору 11.09.2016 (том 5 а. с. 65, 68); (5) за 28.08.2016 складено 12.09.2016 та 13.09.2016 він надійшов до УЗОДТ ГПУ (том 5 а. с. 70, 79); (6) за 29.08.2016 складено 10.10.2016 та 12.10.2016 він надійшов до УЗОДТ ГПУ, проте відповідно до вихідного номеру протокол був надісланий прокурору 11.10.2016 (том 5 а. с. 81, 97).

299.Протоколи за результатами проведення НСРД ЗІзТТМ за періоди з 23.08.2016 по 30.08.2016, з 31.08.2019 по 11.09.2016, з 12.09.2016 по 09.10.2016, з 12.08.2016 по 12.09.2016 детектив склав 04.01.2017 та 05.01.2017 ці протоколи надійшли до УЗОДТ ГПУ (том 5 а. с. 99, 131, 133, 134, 136, 138, 140, 148).

300.Тобто протоколи про проведення НСРД були складені пізніше ніж за 24 години з дня проведення НСРД, однак передані прокурору протягом 1-3 днів з дня складення.

301.Вирішуючи питання, чи є недопустимими доказами протоколи НСРД з зазначених захистом підстав, Суд виходить з такого.

302.Процесуальні строки це встановлені законом або відповідно до нього прокурором, слідчим суддею або судом проміжки часу, у межах яких учасники кримінального провадження зобов`язані (мають право) приймати процесуальні рішення чи вчиняти процесуальні дії (частина 1 статті 115 КПК).

303.Процесуальні строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов`язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження (постанова ККС ВС від 08.04.2020 у справі № 263/15845/2019).

304.Оскільки складення протоколу за результатами проведення НСРД та направлення його прокурору є обов`язком детектива, то пропущення ними строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення (постанова ККС ВС від 22.10.2021 по справі № 487/5684/19).

305.У контексті вирішення цього аргументу слід також враховувати мету встановлення процесуального строку, що розглядається. Цією метою є забезпечення оперативності у виконанні прокурором обов`язків та заборон, передбачених статтею 255 КПК, знищення відомостей, речей та документів, отриманих в результаті проведення НСРД, які прокурор не визнає необхідними для подальшого проведення досудового розслідування, заборона їх використання для цілей, не пов`язаних з кримінальним провадженням, або ознайомлення з ними учасників кримінального провадження чи будь-яких інших осіб.

306.Таким чином, встановлення процесуального строку, на який звертає увагу захисник, й відповідні правові наслідки, пов`язані з його можливим порушенням, жодним чином не впливають на допустимість отриманих доказів чи зменшення їх доказового значення, а спрямовані на недопущення порушень прав та законних інтересів (1) осіб, які не притягуються до кримінальної відповідальності, та (2) обвинуваченого, шляхом можливого використання неналежної до кримінального провадження інформації (наприклад, приватного характеру). Саме у зв`язку із цим відповідні протоколи про проведення НСРД з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених НСРД мають передатися прокурору (частина 3 статті 252 КПК), який цим забезпечує заборону використання неналежних матеріалів або ознайомлення з ними будь-яких осіб (частина 2 статті 255 КПК) та невідкладно забезпечує їх знищення (частини 1, 4 статті 255 КПК).

307.Будь-яких відомостей чи аргументів, що стверджуване захисником порушення частини 3 статті 252 КПК спричинило будь-яке порушення прав людини, не наведено.

308.У зв`язку із викладеним, Суд відхиляє ці аргументи захисника.

309.Такий висновок Суду узгоджується з позицією Верховного Суду про те, що недотримання строків складення протоколу після проведення НСРД не впливають на їх зміст, а отже не можуть бути визнані істотними порушеннями, які тягнуть за собою визнання відповідних доказів недопустимими (постанова ККС ВС від 28.01.2020 у справі № 738/329/17). Недотримання органом досудового розслідування 24-годинного строку передачі прокурору протоколу про результати проведення НСРД не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (постанова ККС ВС від 18.12.2020 у справі № 588/1199/16-к, від 07.07.2021 у справі № 752/4292/16-к).

(2.3.6) Щодо невідображення в протоколах ходу проведення НСРД, відомостей про осіб, які їх проводили чи були залученні до їх проведення, відсутності протоколів вручення технічних засобів ОСОБА_9 та відомостей про місце їхнє розміщення, відсутності відомостей про технічні засоби, за допомогою яких детектив здійснював відтворення файлів зі звукозаписом, та про властивості файлів (дата створення, тип, розмір тощо)
310.Наведені твердження захисту не ґрунтуються на вимогах КПК.

311.Так, статтями 265 та 266 КПК передбачено особливості щодо складення та змісту протоколів за результатами проведення НСРД у виді аудіоконтролю особи та ЗІзТТМ. В обох випадках слідчий вивчає зміст інформації, отриманої за результатами проведення вказаних видів НСРД, про що складає протокол. При виявленні в інформації відомостей, що мають значення для конкретного досудового розслідування, в протоколі відтворюється відповідна частина такої інформації, після чого прокурор вживає заходів для збереження знятої інформації (частина 1 статті 265, частина 1 статті 266 КПК).

312.Якщо результати проведення НСРД зафіксовані на оптичних носіях, долучених до протоколів, та викладені в окремих процесуальних документах, в яких детально наведено зміст розмов, протоколи НСРД складені з дотриманням вимог процесуального закону (постанова ККС ВС від 24.06.2021 у справі № 756/4576/15-к).

313.У цьому провадженні НСРД здійснювалось у виді аудіоконтролю особи та ЗІзТТМ, результати проведення яких зафіксовані на відповідних носіях інформації у вигляді аудіозаписів. Складені детективом протоколи містять текстове відтворення змісту відповідних аудіозаписів, відомості про вид та реєстраційний номер носія інформації, а також найменування досліджуваних електронних файлів. При цьому дані про властивості файлу містяться безпосередньо на носіях інформації.

314.Отже, протоколи НСРД складені відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.

315.КПК не містить вимог щодо: (1) необхідності складення протоколу про вручення технічних засобів особі, яка залучена до участі у проведення НСРД, на чому наголошував Верховний Суд (наприклад, постанова ККС ВС від 23.06.2021 № 743/1041/18); (2) зазначення відомостей про технічні засоби, за допомогою яких вони відтворювались, тим більше такі відомості є інформацією з обмеженим доступом.

316.Відомості щодо технічних засобів, за допомогою яких проводились НСРД, місця їх розташування, належать до інформації про методи проведення НСРД, на яку поширюється вимоги щодо державної таємниці. Так, НСРД це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених КПК (частина 1 статті 246 КПК). Під методами проведення НСРД розуміється сукупність організаційних, практичних прийомів, у тому числі із застосуванням технічних засобів, які дозволяють у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством України, отримати інформацію про злочин або особу, яка його вчинила, без її відома (пункт 1.6 Інструкції про організацію проведення НСРД та використання їх результатів, затвердженої наказом ГПУ, МВС, СБУ, АДПС, МФУ, МЮУ від 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5, в редакції чинній станом на серпень 2016 року січень 2017 року) . До державної таємниці віднесено, зокрема, (1) відомості про номенклатуру та фактичну наявність спеціальних технічних засобів; (2) відомості (за кодами економічної класифікації видатків) про потреби, фінансування, витрачання, матеріально-технічне забезпечення, які стосуються проведення або забезпечення негласної оперативно-розшукової діяльності (абзац 112 пункт 7, статті 4.5.1, 4.5.3 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом СБУ № 440 від 12.08.2005, чинного станом на момент проведення НСРД). З цих підстав відомості про назви та технічні характеристики технічних засобів обґрунтованого не наведені в протоколах за результатами НСРД. Такий висновок Суду відповідає позиції ККС ВС, викладеній в постановах від 07.10.2020 у справі № 725/1199/19 та від 20.05.2020 у справі № 585/1899/17).

317.При цьому незазначення інформації про технічні засоби фіксації НСРД: (1) не впливає на зміст протоколів за результатами їх проведення, а отже не може бути визнане істотним порушенням, яке тягне за собою визнання відповідних доказів недопустимими (постанова ККС ВС від 28.01.2020 у справі № 738/329/17); (2) не ставить під сумнів допустимість як доказів відповідних протоколів та додатків до них, за умови дотримання порядку їх проведення, передбаченого КПК ( постанова ККС ВС від 27.10.2021 у справі № 712/2374/18).

318.Отже, з наведених вище мотивів зазначені доводи захисту відхиляються.

(2.3.7) Щодо неможливості встановити дату, час та місце зустрічей між ОСОБА_9 та ОСОБА_5 зі змісту аудіозаписів НСРД у виді аудіоконтролю особи
319.Метою проведення НСРД у виді аудіконтролю особи є фіксування розмов особи або інших звуків, що можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування (стаття 260 КПК).

320.У цьому провадженні для кваліфікація дій обвинуваченого має значення саме зміст його розмов із ОСОБА_9 , а не час, дата та місце їх проведення.

321.Разом з тим протоколи за результатами проведення НСРД у виді аудіоконтролю особи містять наведені захистом відомості та підтверджуються іншими доказами, дослідженими судом, детальний аналіз цих обставин наведений Судом під час перевірки доводів захисту про провокацію злочину. При цьому захист не заперечує час, дати та місця зустрічей, зазначені у вказаних протоколах.

322.Так, у протоколах відображені назви аудіофайлів НСРД, які містяться на відповідних носіях. У свою чергу назва аудіофайлів створюється автоматично та складається з дати та часу фіксування інформації, які змінити неможливо. Безпосередньо відомості про час початку та закінчення розмов між ОСОБА_5 та ОСОБА_9 також зафіксовані на аудіозаписах та відображені в протоколах.

323.З матеріалів справи вбачається, що після кожної зустрічі ОСОБА_9 із ОСОБА_5 заявник допитувався як свідок, зокрема, 11.08.2016, 13.08.2016, 21.08.2016, 31.08.2016, 01.09.2016 (том 1 а. с. 30-31, показання свідка ОСОБА_9 ). Відповідно відомості щодо місця проведення відповідних зустрічей та розмов, які відображені в протоколах НСРД, були встановлені детективом на підставі показань свідка ОСОБА_9 .

324.Під час судового розгляду свідок ОСОБА_9 надав суду аналогічні показання щодо часу, дат та місць зустрічей із ОСОБА_5 , які наведені у протоколах.

325.Крім цього, зазначені у протоколах відомості про дату, час та місце зустрічей підтверджуються: (1) даними щодо часу, дати, місця перебування телефонних пристроїв, якими користувались ОСОБА_9 та ОСОБА_5 ; (2) часом та змістом окремих розмов, зафіксованих за результатами проведення НСРД ЗІзТТМ, щодо місця та часу зустрічей.

326.До того ж сам ОСОБА_5 під час надання показань підтверджував факт зустрічей із ОСОБА_9 , зокрема у смт Клавдієво-Тарасове та біля приміщення «Приватбанку» поблизу автосалону «Шкода» в районі станції метро «Нивки».

327.З наведених підстав, Суд відхиляє наведений довід захисту.

(2.3.8) Щодо внесення до протоколу за результатами НСРД у виді аудіоконтролю від 07.09.2016 недостовірних відомостей про вид проведеного НСРД
328.На думку захисту у зазначений протокол внесено недостовірні відомості про вид проведеної НСРД зазначено, що проводився аудіоконтроль особи, замість відеоконтролю особи, адже у додатку до цього протоколу містяться аудіо-відеофайли з відсутністю зображення на них.

329.З цього приводу Суд зазначає, що в будь-якому разі невірно визначена слідчим назва протоколу не зумовлює недопустимість доказу.

330.Враховуючи те, що на носії інформації, який є додатком до протоколу за результатами проведення НСРД у виді аудіоконтролю особи від 07.09.2016, містяться відеофайли, на яких відсутнє відеозображення та зафіксовано лише звуки, що відповідає суті НРСД у виді аудіоконтролю особи, то Суд відхиляє наведений довід захисту.

(2.3.9) Щодо недопустимості несправжнього (імітаційного) засобу
331.Зазначена теза захисту ґрунтувалась на такому: (1) всупереч вимог статті 273 КПК не зазначено в рамках якого саме виду НСРД було виготовлено, вручено та використано несправжній (імітаційний) засіб (далі ІЗ); (2) у протоколі огляду та вручення імітаційного засобу ОСОБА_9 вказано, що він «виготовлений для використання під час НСРД з метою створення обстановки максимально наближеної до реальної, для перевірки дійсних намірів ОСОБА_5 », «перед проведенням слідчої дії заявнику роз`яснені положення ст. 271 КПК України, у тому числі: під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення злочину, у тому числі з метою його подальшого викриття»; (3) у зв`язку з відсутністю в матеріалах провадження постанови прокурора про проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину відсутня правова підстава для використання ІЗ у виді платіжного доручення.

332.Відхиляючи цей довід захисту, суд першої інстанції дійшов висновку, що: (1) положення частини 1 статті 273 КПК не містять обмежень щодо використання ІЗ виключно в межах НСРД у виді контролю за вчиненням злочину; (2) оскільки було надано дозвіл на проведення НСРД у виді аудіо-, відео контролю ОСОБА_9 та ОСОБА_5 , то використання під час їх проведення ІЗ не суперечить вимогам статті 273 КПК (пункт 56.7 вироку від 09.07.2021).

333.Суд погоджується з висновком суду першої інстанції та в межах доводів захисту додатково зазначає наступне.

334.За рішенням керівника органу досудового розслідування, прокурора під час проведення НСРД можуть бути використані ІЗ. З цією метою допускається, зокрема, виготовлення та використання спеціально виготовлених документів. Використання ІЗ з іншою метою забороняється (частина 1 статті 273 КПК). Виготовлення ІЗ для проведення конкретних НСРД оформлюється відповідним протоколом (частина 2 статті 273 КПК).

335.Зазначена норма не містить заборон чи обмежень щодо використання ІЗ виключно на підставі постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину та виключно під час проведення цього виду НСРД. Навпаки КПК прямо передбачено, що: (1) правовою підставою для використання ІЗ є рішення прокурора, а не виключно постанова про контроль за вчиненням злочину, як стверджує захисник; (2) рішення про використання ІЗ може також приймати й керівник органу досудового розслідування, що додатково спростовує тезу захисту про використання ІЗ виключно на підставі рішення прокурора про контроль за вчиненням злочину; (3) ІЗ може використовуватись під час проведення НСРД у виді виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, що додатково спростовує твердження захисту про використання ІЗ виключно в межах контролю за вчиненням злочину (пункт 2 частини 3 статті 272 КПК). Тобто ІЗ можуть використовуватись під час проведення будь-якого виду НСРД залежно від потреб досудового розслідування у конкретному кримінальному провадженні.

336.Отже, довід захисту про відсутність правових підстав для використання ІЗ за відсутності постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину не ґрунтуються на вимогах КПК.

337.При цьому судові рішення Верховного Суду (постанови ККС ВС від 17.02.2021 у справі № 263/10353/16-к, від 19.08.2020 у праві № 369/10396/13-к, від 19.05.2021 у справі № 428/8221/19, від 27.02.2019 у справі № 753/19835/14-к), на які захисник посилалась у своїй апеляційній скарзі, є нерелевантними до обставин цього кримінального провадження, оскільки стосуються: (1) використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів саме в межах контролю за вчиненням злочину [під час безпосередньої передачі неправомірної вигоди обвинуваченому чи проведенні оперативної закупки]; (2) рішення про використання заздалегідь ідентифікованих засобів в межах контролю за вчиненням злочину здійснювалось за відсутності рішення прокурора [у справі № 369/10396/13-к таке рішення прийняв т. в. о. керівника органу досудового розслідування без вказівки у межах якого саме виду НСРД вони використовувались], тобто за відсутності контролю зі сторони прокурора; (3) використання заздалегідь ідентифікованих засобів грошових коштів, у межах контролю за вчиненням злочину та безпосередньо НСРД у виді контролю за вчиненням злочину проводилось за відсутності чи без відкриття стороні захисту (ненадання суду) відповідної постанови прокурора як правової підстави для проведення цього виду НСРД. У зв`язку з відсутністю постанови про контроль за вчиненням злочину неможливо встановити, у якій формі мала бути проведена ця НСРД, чи передбачалось використання спеціальних імітаційних засобів, кому було доручено її проведення та чи було дотримано в цьому випадку порядок і тактику її проведення відповідно до вимог законодавства.

338.У цьому ж кримінальному провадженні правовою підставою для використання ІЗ була постанова прокурора від 17.08.2016, прийнята на підставі статті 273 КПК (том 3 а. с. 109-110). Необхідність використання ІЗ прокурор мотивував тим, що: (1) службова особа правоохоронного органу вимагає від заявника [ ОСОБА_9 ] документи, які б підтверджували його платоспроможність [надати визначену обвинуваченим суму неправомірної вигоди за зловживання впливом]; (2) відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб, окрім як шляхом проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи. З цих підстав прокурор надав дозвіл на використання детективами під час проведення НСРД несправжніх (імітаційних) засобів у вигляді копій платіжних банківських документів, виготовлення яких необхідно здійснити у передбаченому КПК порядку.

339.Як зазначалось вище, під час зустрічі 10.08.2016 ОСОБА_5 визначив розмір неправомірної вигоди за повернення майна в сумі 50 тисяч доларів США та 11.08.2016 зазначив ОСОБА_9 про необхідність надати документ, що підтверджує наявність у нього цих коштів.

340.У зв`язку з цим на виконання постанови прокурора детектив виготовив платіжне доручення від 17.08.2016 про перерахування іноземною компанією на рахунок ТОВ «Сан Шайн Груп» 55 тисяч доларів США, яке оглянув і вручив ОСОБА_9 (відповідні протоколи від 18.08.2016 том 3 а. с. 111-113, 114-116).

341.Як пояснив свідок ОСОБА_9 , зазначене платіжне доручення він демонстрував обвинуваченому ОСОБА_5 під час зустрічі 20.08.2016, яка зафіксована за допомогою НСРД у виді аудіоконтролю особи (том 5 а. с. 48-52, 53) (пункт 56.11.2 вироку від 09.07.2021).

342.У свою чергу дозволи на проведення цього виду НСРД стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_5 були надані ухвалами слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 10.08.2016 (том 5 а. с. 9-10, 11-12, 21-22, 23-24).

343.Враховуючи, що: (1) дозвіл на використання ІЗ прийняв прокурор; (2) у мотивувальній частині цієї постанови прокурор зазначив перелік видів НСРД, за допомогою яких мають фіксуватись необхідні слідству відомості зокрема, це НСРД у виді аудіоконтролю особи; (3) незазначення в резолютивній частині постанови прокурора видів НСРД, в межах яких мав бути використаний ІЗ, за одночасного наведення переліку видів НСРД в мотивувальній частині не є істотним порушенням вимог КПК та не підриває дієвості прокурорського контролю за використанням ІЗ; (4) станом на час прийняття прокурором цього рішення вже був наданий дозвіл на проведення НСРД у виді аудіоконтрою особи стосовно заявника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_5 ; (5) ІЗ використаний саме в межах цього виду НСРД Суд відхиляє доводи захисника про те, що відсутня правова підстава використання ІЗ та неможливо встановити в межах якого саме виду НСРД використовувався ІЗ.

344.З огляду на те, що підстави та межі використання ІЗ (конкретні види НСРД) наведені у постанові прокурора, то незазначення у протоколі про виготовлення ІЗ, складеного детективом на виконання постанови прокурора від 17.08.2016, конкретного виду НРСД в межах якого мав бути використаний ІЗ, не є істотним порушенням вимог частини 2 статті 273 КПК. Так само вказівка в окремих частинах протоколу огляду і вручення ІЗ на положення статті 271 КПК не може створити нові, не визначені у постанові прокурора від 17.08.2016, підстави для використання ІЗ вже в межах НСРД у виді контролю за вчиненням злочину. Метою складення цього протоколу є фіксування лише факту передання свідку ОСОБА_9 копії ІЗ платіжного доручення, і зазначена обставина не ставиться під сумнів сторонами провадження.

345.Роз`яснення ОСОБА_9 про заборону провокувати особу на вчинення злочину, яке міститься у цьому протоколі, є загальною вимогою щодо поведінки осіб, які залучаються правоохоронними органами до участі в НСРД. Суд зазначає, що аналогічне роз`яснення було здійснено ще 07.08.2016 при наданні ОСОБА_9 згоди на залучення його до проведення НСРД у цьому кримінальному провадженні і що підтвердив свідок ОСОБА_9 (том 11 а. с. 212). При цьому КПК не обмежує участь інших осіб в проведенні НСРД його певним видом, рішення про таке залучення приймає слідчий чи прокурор (частина 6 статті 246 КПК). У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_9 за письмовою згодою був залучений до участі в проведенні НСРД постановою детектива від 07.08.2016 (том 11 а. с. 213-214).

346.Виходячи зі змісту частини 2 статті 246 КПК, комплекс НСРД в конкретному кримінальному провадженні має застосовуватись з мінімальним рівнем втручання в права людини у випадках, якщо відомості про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Якщо зазначені відомості можливо отримати в межах проведення НСРД у виді аудіоконтролю особи, то додатково проводити НСРД у виді контролю за вчиненням злочину немає не тільки необхідності, а й правової можливості.

347.Контроль за вчиненням злочину це вид НСРД, який здійснюється шляхом вчинення дій, які містять окремі ознаки злочину та можуть спричини шкоду правам інших осіб, суспільству, державі. Контроль за вчиненням злочину використовується для фіксування відомостей, які неможливо зафіксувати за допомогою інших НСРД (наприклад, помітка грошей та їх подальше виявлення після передачі обвинуваченому як у наведених захистом судових рішеннях Верховного Суду).

348.Крім цього, суть контролю саме прокурора за вчиненням злочину як виду НСРД полягає в тому, щоб: (1) убезпечити інші цінності, які можуть постраждати від контрольованого злочину (життя, здоров`я, безпека особи (людей), екологічна та техногенна безпека) (частина 2 статті 271 КПК); (2) запобігти провокації (частина 3 та пункт 1 частини 7 статті 271 КПК); (3) знизити ризик втрати майна, яке використовується як предмет злочину; (4) забезпечити правомірність дій особи, яка залучена до проведення НСРД та виключити притягнення її до кримінальної відповідальності за можливе спричинення нею шкоди охоронюваним цінностям .

349.Попереднє застосування аудіоконтролю особи (до контролю за вчиненням злочину) забезпечує виконання вимог пункту 1 частини 7 статті 271 КПК щодо необхідності викласти в постанові про контроль за вчиненням злочину обставини про відсутність провокації. Враховуючи те, що рішення про проведення контролю за вчиненням злочину приймає не слідчий суддя, а прокурор, то слід констатувати, що при проведенні цього виду НСРД відсутнє втручання у конституційні права людини, що додатково підтверджується змістом частини 8 статті 271 КПК.

350.Оскільки у цьому кримінальному провадженні не було підстав для проведення контролю за вчиненням злочину, наведених у пунктах 347-348 цього вироку (заявник не передавав неправомірну вигоду обвинуваченому, виготовленням та подальшим демонструванням заявником платіжного доручення обвинуваченому не могла бути спричинена шкода іншим особам та охоронюваним цінностям), проте була необхідність використання ІЗ при проведенні НСРД у виді аудіоконтролю особи, то використання в межах цього виду НСРД імітаційного засобу (платіжного доручення) за відсутності рішення про контроль за вчиненням злочину, але за наявності постанови прокурора про його використання в межах аудіоконтролю особи є правомірним.

351.Інших доводів про недопустимість ІЗ захисник в апеляційній скарзі не навела. Разом з тим поза межами доводів апеляційної скарги, в судовому засіданні захист на підставі тверджень про недопустимість імітаційного засобу просив визнати НСРД у виді аудіоконтролю особи недопустимими доказами за концепцією «плодів отруйного дерева».

352.Так, згідно з доктриною «плодів отруєного дерева» недопустимими є докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок суттєвого порушення прав та свобод людини. Ця доктрина передбачає заборону використання даних, отриманих на підставі або з використанням доказів визнаних недопустимими (постанова ККС ВС від 12.08.2020 у справі № 333/7457/16).

353.Відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (Гефген проти Німеччини, §§ 50-52; Шабельник проти України (№ 2), § 66; Яременко проти України (№ 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом (постанова ВП ВС від 13.11.2019 у справі № 1-07/07, постанова ККС ВС від 03.06.2020 у справа № 753/4091/16-к).

354.Враховуючи, що: (1) виготовлення ІЗ навіть з порушенням КПК жодним чином не пов`язане з порушенням прав людини, а тим більше істотним порушенням прав людини, та (2) використання цього доказу не пов`язане із здобуттям інших доказів, у тому числі результатів аудіоконтролю, то застосовувати доктрину «плодів отруйного дерева» у цьому випадку немає підстав.

355.Наведені захистом порушення щодо незазначення в протоколі виготовлення ІЗ конкретного виду НСРД, в межах якого мав бути використаний ІЗ, не вливає на достовірність факту його виготовлення та використання в межах аудіоконтролю особи.

356.Крім цього, суд першої інстанції не посилається на ІЗ (платіжне доручення) як доказ вини обвинуваченого, а лише зазначає про нього в контексті відображення показань свідка ОСОБА_9 щодо використання ним платіжного доручення при зустрічі із обвинуваченим 20.08.2016, яка фіксувалась за допомогою НСРД у виді аудіоконтролю особи. Враховуючи те, що: (1) розмір неправомірної вигоди за зловживання впливом в сумі 50 тисяч доларів США був визначений 10.08.2016, тобто ще до прийняття 17.08.2016 рішення про використання ІЗ, (2) його виготовлення було обумовлено вимогою обвинуваченого надати докази наявності коштів для надання неправомірної вигоди, (3) ІЗ не є єдиним чи ключовим доказом вини та на нього суд першої інстанції не посилався як на доказ вини, то визнання цього доказу недопустимим не вплине на результат судового розгляду.

357.З наведених мотивів, враховуючи: (1) наявність рішення прокурора про використання конкретного виду ІЗ в межах НСРД у виді аудіоконтролю особи; (2) похідний від цього рішення характер протоколу про виготовлення відповідного ІЗ; (3) відсутність порушень прав обвинуваченого під час виготовлення ІЗ; (4) використання ІЗ саме в межах аудіоконтрою особи та відсутність сумнівів щодо зазначеного факту; (5) межі апеляційного розгляду, які визначаються доводами захисника Суд відхиляє аргументи захисту щодо незаконності використання імітаційного засобу під час проведення НСРД у цьому кримінальному провадженні.

(2.3.10) Щодо незаконності допущення відомостей, що містяться в документах про залучення заявника ОСОБА_9 до проведення НСРД (у письмовій згоді на залучення заявника ОСОБА_9 до конфіденційного співробітництва та у постанові детектива про залучення заявника до проведення НСРД)
358.У пункті 56.6 вироку суд першої інстанції зазначив, що дослідив ці документи.

359.В обґрунтування наведеного доводу захисник посилається на те, що: (1) зазначені документи існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, але не були відкриті стороні захисту в порядку статті 290 КПК; (2) вони були відкриті під час судового розгляду 15.07.2020 в порядку доступу до додаткових матеріалів сторони обвинувачення; (3) відомості про ці документи не містяться в реєстрі матеріалів досудового розслідування.

360.Суд не погоджується з наведеною тезою захисту з таких підстав.

361.Невідкриття стороною обвинувачення на стадії досудового розслідування документів про залучення особи до участі у їх проведенні, не є підставою для визнання результатів НСРД недопустимими доказами, адже в даному випадку НСРД були санкціоновані в передбаченому КПК порядку та процесуальні підстави для їх проведення були відкритті стороні захисту.

362.Верховний Суд неодноразово зазначав, що розумно було б очікувати сумлінної процесуальної поведінки не тільки від сторони обвинувачення, але й від сторони захисту. Отже, якщо сторона захисту, ознайомившись із відкритими їй матеріалами досудового розслідування, виявить, що в них наявний протокол про результати НСРД, але відсутні процесуальні документи, які стали підставою для проведення цих дій, і вона вважатиме за необхідне ознайомитися з цими документами, цілком очікувано розраховувати на те, що ця сторона якнайскоріше заявить слідчому, прокурору чи суду клопотання про необхідність відкриття і долучення вказаних документів до матеріалів провадження (це цілком узгоджується з практикою ЄСПЛ). Тому баланс інтересів сторін не на користь сторони захисту буде порушено не стільки у випадку, якщо відповідний процесуальний документ не буде відкрито на стадії закінчення досудового розслідування, скільки в ситуації, якщо всупереч клопотанню, своєчасно заявленому в суді стороною захисту, цей документ так і не буде відкритий або буде відкритий із невиправданою затримкою, коли сторона захисту вже не матиме можливості належним чином підготуватися до захисту і скорегувати лінію захисту (постанови ККС ВС від 28.01.2020 у справі № 738/329/17, від 19.05.2020 у справі № 683/2848/15-к та від 17.06.2020 у справі № 554/6960/18).

363.У постанові від 06.12.2021 у справі № 756/4855/17 ККС ВС дійшов висновку, що відсутність в матеріалах справи ухвали слідчого судді, на підставі якої негласно були здобуті докази, при одночасному дослідженні в змагальному судовому процесі відповідного протоколу та можливості захисту надавати свої докази в спростування даних, зафіксованих у протоколі, не порушило право обвинуваченого на справедливий судовий розгляд.
364.Незважаючи на те, що наведені висновки ККС ВС стосується дещо іншої ситуації (невідкриття процесуальних документів, що стали підставою для проведення НСРД), вони можуть бути застосовані у цій справі при оцінці наведеного захистом доводу.

365.Дійсно, під час відкриття матеріалів на стадії досудового розслідування прокурор не надав захисту письмову згоду на залучення заявника ОСОБА_9 до конфіденційного співробітництва та постанову детектива про залучення заявника до проведення НСРД, ці документи були відкриті стороні захисту під час судового розгляду.

366.Так, 26.02.2020 під час судового розгляду захист подав до суду першої інстанції клопотання про визнання недопустимим доказом протоколу від 07.09.2016 за результатами проведення НСРД у виді аудіоконтролю особи (зафіксовано зустріч від 10.08.2016), посилаючись серед іншого на відсутність постанови детектива про залучення ОСОБА_9 до проведення НСРД (том 11 а. с. 84-85).

367.15.07.2020 прокурор відкрила стороні захисту зазначені документи, після отримання їх 17.03.2020 від детектива НАБУ, до цього часу вони зберігались в ССКП (том 11 а. с. 209-214).

368.02.10.2020 суд першої інстанції залучив зазначені документи до матеріалів провадження та сторона захисту не заперечувала проти цього. З огляду на те, що судовий розгляд був завершений 06.07.2021 (том 13 а. с. 48), тобто майже через рік після надання стороні захисту відповідних документів, сторона захисту мала достатньо часу скоригувати свою правову позицію з врахуванням відкритих обвинуваченням документів.

369.При цьому Суд враховує, що дані документи не містять фактичних даних, які впливають на кваліфікацію дій обвинуваченого чи які є новими, раніше не відомими захисту.

370.Так, стороні захисту було достовірно відомо про участь ОСОБА_9 в проведених НСРД, обвинуваченому та його захисникам на етапі завершення досудового розслідування були відкриті всі протоколи НСРД. Так само стороні захисту достовірно відомо, що рішення про залучення особи до НСРД приймає слідчий чи прокурор (частина 6 статті 246 КПК). Хоч КПК не передбачає оформлення згоди особи, яка залучається до НСРД, у виді письмового документу, проте на зазначену вище письмову згоду ОСОБА_9 є посилання в клопотаннях детектива від 09.08.2016 та ухвалах слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 10.08.2016 про дозвіл на проведення НСРД відносно ОСОБА_9 (том 5 а. с. 2, 6, 9, 11), які були відкриті захисту на етапі завершення досудового розслідування, будь-яких клопотань чи зауважень щодо обсягу відкритих матеріалів захист не заявляв (том 1 а. с. 30, 38, 119, 127, том 4 а.с.222-234, 226, 235-247, 239, 261-265, 268, 268-273).

371.Захист не навів даних про те, що стверджуване порушення спричинило будь-яке порушення прав обвинуваченого чи поставило його в завідомо невигідне процесуальне становище порівняно із стороною обвинувачення. Зі своєї сторони ОСОБА_9 не висував будь-яких скарг щодо його залучення до участі в НСРД, підтвердив свою згоду і добровільну участь у їх проведенні.

372.За таких умов Суд не вбачає підстав для визнання матеріалів НСРД недопустимими доказами на підставі наведених аргументів захисту.

(3) Перевірка доводів сторін по суті висунутого обвинувачення за частиною 3 статті 368 КК
(3.1) Стандарт доведення обвинувачення
373.Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом (частина 2 статті 17 КПК).

374.Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (постанови ККС ВС від 21.01.2020 у справі № 754/17019/17, 15.04.2020 у справі № 199/3295/17, від 13.03.2019 у справі № 545/1642/15-к, від 21.02.2018 у справі № 701/613/16-к).

(3.2) Перевірка версій захисту щодо вчинення обвинуваченим інкримінованих дій
375.У цьому провадженні захист висував взаємовиключні та суперечливі версії події, які є предметом судового розгляду: (1) інкриміновані дії вчинені ОСОБА_5 внаслідок провокації злочину, (2) ОСОБА_5 спілкувався з ОСОБА_9 з метою залучення останнього до конфіденційного співробітництва та отримання оперативної інформації; (3) ОСОБА_5 спілкування з ОСОБА_9 з метою викриття останнього на наданні неправомірної вигоди ОСОБА_5 .

376.Суд вже надав оцінку версії щодо провокації злочину та встановив її відсутність. У зв`язку з чим далі в межах доводів захисту перевіряє інші версії захисту. Враховуючи те, що суд першої інстанції при оцінці наведених версій захисту посилався, зокрема, на показання свідка ОСОБА_11 та захист порушує питання про незаконність використання його показань, то Суд першочергово перевіряй цей довід захисту.

(3.2.1) Щодо недостовірності та ненадійності показань свідка ОСОБА_11 через особисті неприязні стосунки з ОСОБА_5 .
377.Як встановлено Судом, ОСОБА_11 був безпосереднім керівником ОСОБА_5 та на момент подій обіймав посаду начальника Вишгородського МРВ.

378.Суд першої інстанції повністю взяв до уваги показання свідка ОСОБА_11 , оскільки вони узгоджуються з іншими матеріалами справи, та відхилив наведений довід захисту у зв`язку з тим, що він не знайшов свого непідтвердження під час судового розгляду (підпункт 64.9 вироку від 09.07.2021).

379.В сторона захисту повторно порушує питання про недостовірність та ненадійність показань свідка ОСОБА_11 через очевидно негативне ставлення до обвинуваченого у зв`язку тим, що: (1) дружина ОСОБА_11 спричинила зіткнення, внаслідок чого було пошкоджено автомобіль обвинуваченого і спричинена шкода не була відшкодована; (2) ОСОБА_11 як керівник ініціював виклик всіх працівників Вишгородського МРВ в один з неробочих днів (суботу) з метою покарання саме ОСОБА_5 ; (3) ОСОБА_5 публічно критикував стиль керування ОСОБА_11 ; (4) під час допиту в суді першої інстанції свідок ОСОБА_11 сказав: «Я молився, щоб скоріше настало 1 жовтня 2016 року, коли ОСОБА_5 поїде на навчання».

380.Суд погоджується з висновком суду першої інстанції про відхилення доводів щодо недостовірності показань свідка ОСОБА_11 та додатково зазначає наступне.

381.У першу чергу Суд звертає увагу, що показання свідка ОСОБА_11 не є ключовим доказом вини ОСОБА_5 , суд першої інстанції використав ці показання в сукупності з іншими доказами при оцінці версій захисту щодо спілкування ОСОБА_5 із ОСОБА_9 з метою його вербування та подальшого викриття на наданні обвинуваченому неправомірної вигоди. При перевірці наведених захистом версій показання свідка ОСОБА_11 не є визначальними доказами, адже він не був учасником зустрічей та спілкування між ОСОБА_5 та ОСОБА_9 , зустрічі між ними з 10 по 29 серпня 2016 року зафіксовані за допомогою НСРД у виді аудіоконтролю особи, наявне текстове листування між ними з 29.07.2016 по 19.08.2016, а також матеріали телефонних розмов за досліджуваний період, що дає Суду можливість безпосередньо встановити зміст їхніх розмов та надати оцінку цим версіям захисту.

382.Сторона захисту, стверджуючи про недостовірність показань свідка ОСОБА_11 , не зазначила в якій саме частині показання цього свідка не відповідають дійсності. Доводи захисту в цій частині не стосуються предмету доказування у цьому провадженні та зводяться виключно до спроб дискредитувати свідка.

383.Так, щодо повідомленої ОСОБА_5 інформації про пошкодження його автомобілю внаслідок допущеного дружиною ОСОБА_11 зіткнення на парковці біля Вишгородського МРВ і невідшкодування спричиненої йому шкоди, свідок ОСОБА_11 показав, що його дружина під час виконання маневру на його автомобілі дійсно зачепила бампер автомобіля обвинуваченого, але через незначну силу удару автомобіль ОСОБА_5 не отримав явних механічних пошкоджень, хіба що незначна подряпина на бампері. Будь-яких претензій з цього приводу, в тому числі майнових, ОСОБА_5 не висував. Свідок зазначив, що цей випадок жодним чином не вплинув на його стосунки із ОСОБА_5 . Наведені показання свідка ОСОБА_11 підтвердив свідок ОСОБА_14 (абзац 4 пункту 64.9 вироку від 09.07.2021).

384.Твердження обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що він публічно критикував стиль керування ОСОБА_11 не підтверджені будь-якими доказами.

385.Щодо тверджень захисту про виклик ОСОБА_11 як керівником всіх працівників МРВ в один з неробочих днів з метою «дисциплінарного покарання» саме ОСОБА_5 свідок пояснив наступне. Після виходу з відпустки приблизно 22.08.2016 він заслухав доповідь ОСОБА_5 щодо кримінального провадження відносно ОСОБА_9 . Обвинувачений повідомив, що слідчий зібрав докази для оголошення підозри ОСОБА_9 . Аналогічну інформацію підтвердив слідчий ОСОБА_10 , зазначивши, що планує допитати ОСОБА_9 в якості свідка та пред`являти йому підозру. 26.08.2016 (день тижня п`ятниця) з ГУ до Вишгородського МРВ надійшло доручення слідчого ОСОБА_10 щодо доставки ОСОБА_9 для допиту, виконання якого ОСОБА_11 розписав на ОСОБА_12 (як головного виконавця) та ОСОБА_5 (як факультативного виконавця в частині надання методичної допомоги і він не міг самостійно без вказівки безпосереднього керівника, тобто ОСОБА_11 , його виконувати) та обговорив з ними порядок його виконання. Планувалось виконувати доручення в понеділок 29.08.2016. При цьому 26.08.2016 свідок ще раз детально проінструктував ОСОБА_5 щодо заборони будь-яких розмов чи контактів із ОСОБА_9 з метою запобігти можливим корупційним ризикам. Однак поведінка ОСОБА_5 була незвичною він був занадто активний та ініціативний у справі ОСОБА_9 (зокрема, надавав перевагу цій справі серед іншої роботи, пропонував самостійно доставити ОСОБА_9 для допиту до слідчого) та уникав перебування в полі зору ОСОБА_11 . Тому ОСОБА_11 з метою запобігти будь-яким контактам ОСОБА_5 із ОСОБА_9 намагався максимально завантажити роботою обвинуваченого та тримати його в полі зору саме для цього викликав всіх працівників в суботу 27.08.2016 на роботу, при цьому вихід оперативних працівників на роботу в суботу є звичайною практикою в органах безпеки, а не «дисциплінарним покаранням» як про це зазначила захисник. Однак ОСОБА_5 не з`явився в цей день на роботу, в телефонному режимі ОСОБА_11 ще раз його застеріг від будь-яких контактів із ОСОБА_9 .

386.Показання свідка ОСОБА_11 підтверджуються даними, зафіксованими за допомогою НСРД. Зокрема, (1) 27.08.2016 ОСОБА_5 в телефонній розмові переповідає іншій особі пояснення ОСОБА_11 щодо мотивів виклику свідка на роботу 27.08.2016: «Я тебе хочу вберегти», «Я ж тебе як дитину свою бережу» (том 5 а. с. 114); (2) 26.08.2016 ОСОБА_5 у розмові із ОСОБА_10 каже, що ОСОБА_11 йому «мозги промив» [у контексті розмови йдеться про справу щодо ОСОБА_9 ] (том 5 а. с. 113); (3) 26.08.2016 обвинувачений зазначав ОСОБА_16 , що ОСОБА_11 не «пускає» його до участі в справі щодо ОСОБА_9 (том 5 а. с. 109, том 12 а. с. 91, 82); (4) 28.08.2016 у розмові із ОСОБА_9 обвинувачений каже: «Мій начальник подозреває коє-якую [нецензурне слово що означає: щось неладне], таку паніку, общався (том 5 а. с. 72); (5) надалі повідомляючи ОСОБА_11 29.08.2016 про те, що нібито ОСОБА_9 йому пропонував неправомірну вигоду, обвинувачений каже: «Ну Ви наверное були праві… Я Вас може не чув» (том 5 а. с. 119).

387.Зазначене спростовує твердження захисту про те, що наведений випадок свідчить про неприязне ставлення ОСОБА_11 до ОСОБА_5 , навпаки ОСОБА_11 намагався убезпечити ОСОБА_5 від неприємностей через можливе отримання неправомірної вигоди.

388.З приводу фрази ОСОБА_11 про те, що він молився, щоб скоріше настало 01.10.2016, коли ОСОБА_5 поїде на навчання, Суд враховує контекст в якому вона була використана (звукозапис від 11.05.2021, час 12:57:47 12:58:30). Так, свідок сказав цю фразу, коли давав показання щодо виявлення ним участі ОСОБА_5 в обшуку у ТОВ «Сан Шайн Груп» 29.07.2016 всупереч заборони ОСОБА_11 приймати участь у провадженні щодо ОСОБА_9 через перебування у товариських відносинах із ним. Свідок пояснив, що в певних випадках ОСОБА_5 був ініціативно-некерованим працівником з недостатнім рівнем знань, адже не мав досвіду роботу та не мав спеціальної фахової підготовки, він мав пройти відповідне спеціальне навчання лише у жовтні 2016 року. Тобто зазначена фраза була озвучена не з приводу якихось неприязних відносин, а в контексті недосвідченості ОСОБА_5 як підлеглого працівника та порушення ним вказівок свого керівника.

389.Під час повторного допиту в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_11 аналогічним чином пояснив значення, яке вкладав у використану ним фразу.

390.Як зазначив суд першої інстанції, ОСОБА_11 у телефонній розмові із ОСОБА_5 29.08.2016 [коли обвинувачений повідомив про нібито пропозицію від ОСОБА_9 надати неправомірну вигоду] виявляв належний рівень поваги, розмовляв з ОСОБА_5 професійно та виважено, не зважаючи на порушення ОСОБА_5 його вказівки про заборону спілкування із ОСОБА_9 (абзац 2 пункту 64.9 вироку від 09.07.2021).

391.Під час судового та апеляційного розгляду не встановлено обставин, які б могли поставити під сумнів правдивість показань свідка ОСОБА_11 .

392.Суд зазначає, що показання свідка ОСОБА_11 є логічними, послідовними та узгоджуються з іншими матеріалами справи. З наведених мотивів відсутні підстави для неврахування показань свідка ОСОБА_11 , тому згаданий довід захисту відхиляється і Суд погоджується з вироком суду першої інстанції у цій частині.

(3.2.2) Щодо версії захисту про спілкування ОСОБА_5 із ОСОБА_9 у липні-серпні 2016 року з метою залучення останнього до конфіденційного співробітництва та отримання оперативної інформації
393.Зазначену версію захист висував в суді першої інстанції та суд визнав її такою, що не знайшла підтвердження в ході судового розгляду (пункт 63 вироку). При цьому суд посилався на показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_9 , матеріали НСРД.

394.Суд погоджується з висновками суду першої інстанції, виходячи з таких мотивів.

395.Обвинувачений показав, що під час зустрічей із ОСОБА_9 у серпні 2016 року здійснював його вербування з метою: (1) отримати оперативну інформацію про «гостомельський цех» велике підприємство з незаконної обробки бурштину; (2) викрити осіб, які «стояли» за ОСОБА_9 .

396.Проте зміст розмов, зафіксованих під час цих зустрічей за результатами НСРД у виді аудіоконтролю, не містять відомостей, які б можна було кваліфікувати як здобуття обвинуваченим оперативної інформації про протиправну діяльність інших осіб чи вербування ОСОБА_9 до конфіденційного співробітництва. Зміст цих розмов зводився виключно до обговорення надання неправомірної вигоди за зловживання впливом з метою повернення вилученого у ТОВ «Сан Шайн Груп» обладнання та надання щомісячної неправомірної вигоди за неперешкоджання діяльності ТОВ з обробки бурштину. У будь-якому випадку обговорення наряду з питанням надання неправомірної вигоди інших тем не виключає наявність в діях обвинувачення складу інкримінованих злочинів.

397.Так, під час зустрічі 10.08.2016 обвинувачений запитував у ОСОБА_9 про інше підприємство з обробки бурштину, називаючи його як «Гостомель» («Ти скажи мені що по Гостомелю там»). Зазначена фраза зафіксована в діалозі в такому проміжку між: (1) питанням ОСОБА_5 про те, яка сума наявна у ОСОБА_9 для надання неправомірної вигоди за повернення майна, при цьому обвинувачений жестом показув свідку не озвучути її вголос, а написати на телефоні обвинуваченого («Поінтєрєсуюсь How much… єсть»); (2) звуком натискання кнопок телефону. Цій фразі Суд вже надав оцінку у пункті 158 цього вироку та встановив, що дійсною метою її висловлення було намагання обвинуваченого замаскувати свої злочинні дії через побоювання можливого документування зустрічі, а не бажання дізнатись про інше підприємство.

398.Надалі обвинувачений зазначив про інше підприємство з обробки бурштину як про приклад «правильно» налагодженої роботи в значенні надання неправомірної вигоди правоохоронцям за нездійснення перешкод у господарській діяльності («Їх врятлі хто [нецензурне слово що означає: троне], вони от… реально «правильно» строїли роботу. Вони вже я знаю вже кому… вже, інтєрєсувались, заносять там... З самого начала, там все в порядку і ніхто даже їх не буде: ні ми, ні наші колеги, які тебе накрили» (том 5 а. с. 33).

399.Також під час наведеної зустрічі ОСОБА_5 зазначав про «гостомельські гарантії» (том 5 а. с. 34), що в контексті розмови означало можливість здійснювати господарську діяльність без перешкод зі сторони правоохоронців в разі сплати їм неправомірної вигоди.

400.Отже, під час зустрічі 10.08.2016 питання щодо роботи іншого підприємства обговорювалось в контексті необхідності надання неправомірної вигоди аби схилити ОСОБА_9 до її надання.

401.Крім цього, свідок ОСОБА_11 показав, що ОСОБА_9 ніколи не був ні кандидатом на вербування, ні особою, яка залучена до конфіденційного співробітництва. Процедура присвоєння особі відповідного статусу чітко формалізована та можлива виключно на підставі письмових документів за наявності дозволу керівника. У свою чергу таких письмових документів щодо ОСОБА_9 не було і ОСОБА_11 не надав обвинуваченому відповідний дозвіл на роботу із ОСОБА_9 як з кандидатом на вербування.

402.З 12.05.2016 [з моменту повідомлення ГУ СБУ в місті Києві та Київській області на підставі оперативної інформації ОСОБА_5 про можливу протиправну діяльність ОСОБА_9 ] ОСОБА_9 не розглядався як потенційне джерело оперативної інформації, оскільки міг бути потенційним підозрюваним (за інформацією він вважався організатором незаконної діяльності) та його дії вже мали фіксуватись в межах кримінального провадження № 0000249. З цієї підстави ОСОБА_11 ще у травні 2016 року заборонив ОСОБА_5 спілкуватись з ОСОБА_9 .

403.Показання свідка ОСОБА_11 щодо заборони ОСОБА_5 спілкуватись із ОСОБА_9 підтверджуються даними, зафіксованими за допомогою НСРД ЗІзТТМ. Так, 29.08.2016 на повідомлення ОСОБА_5 про те, що ОСОБА_9 при зустрічі пропонував йому неправомірну вигоду ОСОБА_11 зазначив: «Я тобі взагалі заборонив з ним зустрічатись» (том 5 а. с. 119). Раніше, 26.08.2016, в розмові з ОСОБА_16 обвинувачений казав, що ОСОБА_11 «не пускає» його до участі у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 (том 5 а. с. 109-110, том 12 а. с. 91, 82). З цих підстав обвинувачений вживав заходи щодо реєстрації доручення ОСОБА_27 від 25.08.2016 [щодо забезпечення явки ОСОБА_9 до слідчого] в обхід передбаченої процедури та без відома ОСОБА_11 (том 5 а. с. 102-103, 109-110).

404.Крім цього, ОСОБА_11 повідомив, що отримана у квітні 2016 року від ОСОБА_9 інформація про місцезнаходження «гостомельського цеху» не підтвердилась [аналогічні дані повідомив сам ОСОБА_5 ], адже підприємство фактично припинило свою діяльність [аналогічні дані повідомляв обвинуваченому ОСОБА_9 під час зустрічі 10.08.2016], тому інформація щодо цього підприємства з травня 2016 року не збиралась. До того ж вказане підприємство знаходилось поза межами територіальної юрисдикції Вишгородського МРВ.

405.Обвинувачений показав, що під час зустрічей із ОСОБА_9 у серпні 2016 року він мав намір викрити осіб, які стояли за ним і які на думку обвинуваченого незаконно постачали йому бурштин, тому озвучував ОСОБА_9 фрази щодо необхідності надання грошових коштів, просив надати підтвердження можливості їх сплати та в подальшому оглядав пред`явлене ОСОБА_9 доручення.

406.Ці доводи не ґрунтуються на матеріалах провадження. Так, зі змісту розмов ОСОБА_5 із ОСОБА_9 вбачається, що ОСОБА_5 цікавила не зазначена в платіжному дорученні (ІЗ) іноземна компанія, яка нібито перерахувала на користь ТОВ «Сан Шайн Груп» 55 тисяч доларів США, а як швидко ОСОБА_9 зможе зняти перераховані цим підприємством кошти та надати їх обвинуваченому (том 3 а. с. 112, том 5 а. с. 48-49).

407.Зазначене підтверджується і тим, що з моменту, коли ОСОБА_5 стало відомо про співпрацю ТОВ із вказаним іноземним підприємством (20.08.2016), і до моменту, коли йому стало відомо про факт здійснення досудового розслідування НАБУ (29.08.2016), обвинувачений не доповідав про дану обставину своєму керівництву, будь-яких письмових документів (довідок, повідомлень, рапортів тощо) з цього приводу сторона захисту не надавала.

408.У свою чергу, як показав свідок ОСОБА_11 , оперативний працівник зобов`язаний повідомляти безпосередньому керівнику вагому оперативну інформацію. Проте з 22.08.2016 по 29.08.2016 ОСОБА_5 не повідомляв ОСОБА_11 як безпосередньому керівнику відомості про зустрічі із ОСОБА_9 , а до цього часу не доповідав про них ОСОБА_14 , який виконував обов`язки керівника МРВ під час перебування ОСОБА_11 у відпустці протягом липня-серпня 2016 року (абзац 2 пункту 63.10 вироку від 09.07.2021). Під час повторного допиту свідок ОСОБА_11 повідомив, що відомості про іноземну компанію та можливе перерахування нею ОСОБА_9 грошових коштів обвинувачений йому повідомив лише при складенні рапорту від 29.08.2016 в контексті пояснення обставин нібито пропозиції зі сторони ОСОБА_9 надати неправомірну вигоду ОСОБА_5 .

409.Так само свідок ОСОБА_10 показав, що вперше чує про вказане платіжне доручення та іноземну компанію, яка нібито перерахувала кошти ТОВ «Сан Шайн Груп».

410.Посилання захисника в обґрунтування наведеної версії на показання свідка ОСОБА_9 про те, що він показав ОСОБА_5 місцезнаходження виробничих потужностей одного з підприємств з обробки бурштину, є безпідставними. Як показав свідок, це мало місце ще навесні 2016 року. Оцінку цьому Суд вже надав у пунктах 120-121 цього вироку. Зі своєї сторони свідок ОСОБА_9 категорично заперечив вербування його ОСОБА_5 та зазначив, що після проведення обшуку ОСОБА_5 цікавило лише питання надання неправомірної вигоди.

411.На підставі викладеного Суд відхиляє зазначену вище версію захисту і погоджується з вироком суду першої інстанції у цій частині.

(3.2.3) Щодо версії захисту про спілкування ОСОБА_5 із ОСОБА_9 у серпні 2016 року з метою задокументувати надання заявником неправомірної вигоди за повернення вилученого обладнання
412.Суд першої інстанції дійшов висновку про неспроможність наведеної версії захисту, з огляду на таке: (1) у серпні 2016 року при численних зустрічах із ОСОБА_9 обговорювався розмір та порядок надання неправомірної вигоди за повернення вилученого у ході обшуку обладнання; (2) про пропозицію ОСОБА_9 надати неправомірну вигоду ОСОБА_5 повідомив лише 29.08.2016, в день коли дізнався про проведення НАБУ досудового розслідування та отримання дозволу на проведення обшуків; (3) за кілька годин до звернення з відповідним рапортом ОСОБА_5 ініціативно зателефонував ОСОБА_9 , повідомивши, що обладнання не повернуть, після чого жодного разу з ним не спілкувався. З наведених мотивів суд першої інстанції розцінив таке повідомлення як спробу обвинуваченого уникнути кримінальної відповідальності з огляду на викриття його злочинної діяльності (пункт 64 вироку).

413.Захист зазначає, що суд першої інстанції не врахував показання ОСОБА_5 про те, що він припинив спілкування із ОСОБА_9 за вказівкою ОСОБА_11 . До того ж як випливає зі змісту останньої розмови ОСОБА_5 із ОСОБА_9 в ній не йшлось про припинення спілкування.

414.Суд погоджується з висновком суду першої інстанції та в контексті доводів захисту додатково зазначає таке.

415.За показаннями обвинуваченого він повідомив своє керівництво про ініціативне пропонування ОСОБА_9 надати неправомірну вигоду 29.08.2016 після зустрічі із ним цього ж дня приблизно о 14-15 годині біля приміщення «Приватбанку» поблизу автосалону «Шкода» в районі станції метро «Нивки», коли побачив в сумці ОСОБА_9 гроші і зрозумів реальність намірів ОСОБА_9 надати неправомірну вигоду. Після цього за вказівкою ОСОБА_11 припинити будь-яке спілкування із ОСОБА_9 обвинувачений зателефонував останньому та повідомив, що обладнання йому не повернуть. У подальшому контактів між обвинуваченим та ОСОБА_9 не було.

416.Суд не приймає до уваги вказані показання обвинуваченого, оскільки вони спростовуються дослідженими в ході судового розгляду доказами. В дійсності ОСОБА_11 не давав вказівку обвинуваченому телефонувати ОСОБА_9 та повідомляти йому про неповернення обладнання цей телефонний дзвінок ОСОБА_5 здійснив за власною ініціативою, а вказівку припинити будь-яке спілкування ОСОБА_11 надав обвинуваченому вже після телефонного дзвінка до ОСОБА_9 , про здійснення якого обвинувачений нікого не повідомив.

417.Так, як зазначалось вище, 29.08.2016 Вишгородський МРВ мав забезпечити доставлення ОСОБА_9 та двох інших засновників ТОВ «Сан Шайн Груп» на допит до слідчого ОСОБА_10 на виконання його доручення від 25.08.2016, що фактично здійснив ОСОБА_5 29.08.2016 приблизно о 08:44 (29.08.2016 о 08:44 ОСОБА_5 в телефонній розмові повідомив ОСОБА_10 : «Ми на месте» том 5 а. с. 116).

418.Вже о 09:57 обвинуваченому [у відповідь його на виклик] перетелефонував ОСОБА_11 та ОСОБА_5 повідомив останньому, що ОСОБА_9 ініціативно запропонував обвинуваченому неправомірну вигоду. Зазначене підтверджується такими фразами ОСОБА_5 : « ОСОБА_28 ... Ну ви наверное були праві… Я Вас може не чув, я звиняюсь… Подзвонив [ ОСОБА_9 ], приїхав, сумку відкрив там куча денег: «Бери», я кажу: «Все, ОСОБА_24 . Іди лісом». ОСОБА_28 , я нікуди їх не везу… Я скоро приїду, розкажу», на що ОСОБА_11 йому дав вказівку їхати до МРВ (том 5 а. с. 119-120, том 7 а. с. 9 на диску порядкові номери з`єднань 8774-8775). Про вказане телефонне повідомлення вказував в своїх показаннях свідок ОСОБА_11 . При цьому станом на 09:57 (час повідомлення ОСОБА_11 про пропозицію від ОСОБА_9 надати неправомірну вигоду) свідок ОСОБА_9 перебував у слідчого ОСОБА_10 в СУ ГУ НП в Київській області на Дегтярівській, 15а.
419.Через декілька годин після наведеної розмови вже в розмові із ОСОБА_9 обвинувачений фактично заперечив повідомлену ним ОСОБА_11 інформацію про надання ОСОБА_9 неправомірної вигоди.

420.Так, об 11:52 ОСОБА_5 зателефонував ОСОБА_29 ( НОМЕР_4 ), який 29.08.2016 разом із ОСОБА_9 надав пояснення слідчому ОСОБА_10 , та попросив передати телефон ОСОБА_9 , якому повідомив, що за даними ОСОБА_11 сьогодні ОСОБА_9 надав обвинуваченому неправомірну вигоду, при цьому обвинувачений зазначив про абсурдність цих даних. Вказане підтверджується такими фразами ОСОБА_5 : «У нас начальник кіпішує…» «Я знаю, що тобі сьогодні взятку давали»… « ОСОБА_25 , тобі давав взятку». ОСОБА_21 , всі на тебе. Кажу. Який ОСОБА_25 ? «Я сьогодні подзвонив цьому ОСОБА_30 . Кажу. Моєму сотруднику взятку давали». Кажу, ти вообще сума сошел…» (том 5 а. с. 120-121, том 9 а. с. 217, 9 на диску порядковий номер з`єднання 8787).

421.На питання Суду пояснити такі взаємосуперечливі дії ОСОБА_5 відповіді не надав.

422.Крім цього, під час цієї розмови обвинувачений під приводом підвезти додому ініціював зустріч із ОСОБА_9 по завершенню участі останнього у процесуальних діях у слідчого («Ти мене набери коли все буде, я ж під`їду... Я під`їду, там завезу вас… Ну, додому, да?») (том 5 а. с. 122).

423.Після цього обвинувачений неодноразово спілкувався із ОСОБА_9 з метою з`ясування його місця перебування та погодження зустрічі з ним (телефонні розмови о 12:29, 12:43, 13:32, 14:03, 14:15). При цьому о 12:43 ОСОБА_9 повідомив, що йому у власних справах необхідно зустрітись з іншою людиною в районі станції метро «Нивки», зустріч із обвинуваченим він не ініціював та вирішення питання обвинуваченого, чи необхідно йому під`їжджати до ОСОБА_9 , залишив на розсуд самого ОСОБА_5 («Я не знаю, як хочеш») (розмова о 12:43 том 5 а. с. 121-122). Саме ОСОБА_5 наполіг на необхідності зустрітися («Я думаю заїхать, бо щоб перетерти») та призначив зустріч біля автосалону «Шкода» в районі станції метро «Нивки» (розмова о 13:32, 14:03 том 5 а. с. 122). Станом на 14:15 ОСОБА_5 чекав на ОСОБА_9 у вказаному місці (розмова від 14:15 том 5 а. с. 122).

424.Отже, наведену зустріч ініціював ОСОБА_5 та за показаннями обвинуваченого і свідка вона відбулась біля приміщення «Приватбанку» поблизу автосалону «Шкода» в районі станції метро «Нивки».

425.За даними телефонних з`єднань ОСОБА_5 ( НОМЕР_2 ) та ОСОБА_9 ( НОМЕР_3 ), 29.08.2016 у період з 14:26 по 14:44 вони перебували в зоні дії однієї базової станції мобільного зв`язку за адресою: АДРЕСА_8 , що відповідає повідомленим свідком і обвинуваченим даним щодо часу та місця їхньої зустрічі біля відділення «Приватбанку» (проспект Перемоги, 65) неподалік від автосалону «Шкода» (проспект Перемоги, 67) в районі станції метро «Нивки» (порядкові номери з`єднань 8866-8875). Інших зустрічей 29.08.2016 в районі станції метро «Нивки» між обвинуваченим та свідком не було.
426.Проте їхні показання різнились в частині змісту розмови під час цієї зустрічі.

427.Виходячи з назви файлу НСРД у виді аудіоконтролю особи за 29.08.2016 [06:24:39-15:37:04], зазначена розмова була зафіксована за допомогою НСРД, однак її зміст не був відображений в протоколі через погану якість цієї частини аудіозапису. Як показав допитаний як свідок детектив ОСОБА_17 , аудіозапис мав фрагментарний характер, адже були зафіксовані навіть не окремі слова, а окремі звуки, він містив багато сторонніх звуків (ходьби, руху автомобілів, уривки слів сторонніх осіб, сторонні шуми), у зв`язку з чим взагалі неможливо було встановити будь-яку розмову між будь-якими особами. Суд зазначає, що хоч цей фрагмент аудіозапису не був відображений у протоколі за результатами НСРД, але носій інформації з відповідним записом був відкритий стороні захисту, на цей фрагмент аудіозапису захист не посилався в обґрунтування своєї позиції та не клопотав про його прослуховування в суді першої інстанції, навпаки заперечував проти такого клопотання прокурора у зв`язку з чим цей фрагмент аудіозапису суд не досліджував (том 12 а. с. 183-184). У суді апеляційної інстанції сторони не заявляли клопотань про відтворення цієї частини запису.

428.У зв`язку з чим Суд аналізує версії сторін щодо змісту цієї розмови.

429.За версією захисту саме під час цієї зустрічі ОСОБА_9 демонстрував обвинуваченому сумку з грошима приблизно 50 тисяч доларів США та пропонував неправомірну вигоду. Проте про наведений перебіг подій ОСОБА_5 ще о 09:54, тобто задовго до зустрічі біля станції метро «Нивки», повідомив свого безпосереднього керівника ОСОБА_11 і через декілька годин зазначив про її абсурдність.

430.Повторно допитаний як свідок детектив ОСОБА_17 показав, що грошові кошти свідку ОСОБА_9 не вручались.

431.За показаннями ОСОБА_9 під час зазначеної зустрічі обвинувачений фактично заштовхував свідка до приміщення банку аби змусити його зняти з рахунку кошти та надати хоча б якусь частину неправомірної вигоди. Проте коштів у ОСОБА_9 не було, оскільки детективи йому грошові кошти для вручення ОСОБА_5 не надавали, а зняти кошти за несправжнім платіжним дорученням він не міг. Фактичну неможливість зняти нібито наявні на рахунку у ТОВ «Сан Шайн Груп» кошти заявник мотивував ОСОБА_5 тим, що не отримав від нього гарантії щодо повернення вилученого обладнання. Приблизно через 10 хвилин після завершення цієї зустрічі ОСОБА_5 зателефонував йому та повідомив про те, що обладнання не повернуть.

432.Вказаний телефонний дзвінок був здійснений ОСОБА_5 о 14:54 (том 5 а. с. 123, том 7 а. с. 9 на диску порядкові номери з`єднань 8882-8883).

433.При цьому наведена телефона розмова починається такою фразою ОСОБА_5 : «Дивися, я поїхав, да. Ти ж уже не в банке, правильно?», на що ОСОБА_9 відповів: «Не, ну, я вышел, да, там очередяка такая», що узгоджується з показаннями ОСОБА_9 щодо обставин цієї зустрічі.

434.Крім цього, показання ОСОБА_9 щодо обставин цієї зустрічі узгоджуються з раніше зафіксованими на НСРД вказівками ОСОБА_5 знімати кошти з банківського рахунку, що і мав зробити ОСОБА_9 29.08.2016. На думку Суду саме цими обставинами була обумовлена як ініціатива ОСОБА_5 у проведенні вказаної зустрічі, так і вибір ним місця її проведення.

435.Враховуючи те, що наведена версія захисту суперечить іншим доказам у справі, є нелогічною та непослідовною, то Суд відхиляє її.

436.Також не відповідають матеріалам справи показання обвинуваченого щодо надання ОСОБА_11 вказівки ОСОБА_5 повідомити ОСОБА_9 про неповернення обладнання, що ним було зроблено о 14:54.

437.Так, відповідно до показань ОСОБА_11 обвинувачений повідомив про пропозицію ОСОБА_9 надати неправомірну вигоду за повернення обладнання та не притягнення до кримінальної відповідальності по прибуттю до МРВ приблизно о 16:30 29.08.2016. Після чого ОСОБА_11 дав вказівку обвинуваченому припинити спілкування із ОСОБА_9 (а не телефонувати йому як про це зазначив обвинувачений і казати, що обладнання не повернуть).

438.Показання ОСОБА_11 узгоджуються з даними, зазначеними (1) в його рапорті від 29.08.2016 та (2) у рапорті ОСОБА_5 від 29.08.2016 про те, що він усно доповів ОСОБА_11 про обставини по приїзду в МРВ, після чого ОСОБА_11 дав вказівку припинити будь-яке спілкування із ОСОБА_9 (том 10 а. с. 21, 22-23).

439.Отже, ОСОБА_5 з власної ініціативи здійснив телефонний дзвінок ОСОБА_9 та повідомив йому про неповернення обладнання ще до повідомлення керівництва про пропозицію зі сторони ОСОБА_9 надати неправомірну вигоду та до надання ОСОБА_11 вказівки припинити спілкування із заявником.

440.При цьому як вбачається з рапорту ОСОБА_5 він містив недостовірні дані щодо часу проведених зустрічей із ОСОБА_9 та ініціативи в їх проведення, ініціативи в пропонуванні неправомірної вигоди та її розміру, її цільового призначення, а саме: вказано, що ОСОБА_9 , починаючи з 27.08.2016 ініціював зустрічі, в ході яких натякав на надання неправомірно вигоди в розмірі 50 тисяч грн за, зокрема, за непритягнення до кримінальної відповідальності.

441.Як вже було встановлено саме ОСОБА_5 ініціював перед ОСОБА_9 надання неправомірної вигоди за зловживання впливом та неперешкоджання діяльності ТОВ та вже 10.08.2016 визначив розмір обох неправомірних вигод. Після цього до 29.08.2016 саме він ініціював всі зустрічі та спілкування із ОСОБА_9 для обговорення лише питання щодо порядку та способу надання неправомірної вигоди за зловживання впливом з метою повернення вилученого в ході обшуку обладнання. З наведених підстав цілком логічно, що після повідомлення про те, що обладнання не повернуть та припинення дзвінків зі сторони ОСОБА_5 , будь-яке спілкування між ними припинилось.

442.Таким чином, ОСОБА_5 повідомив про нібито вчинення злочину ОСОБА_9 після ініціативного припинення спілкування з ним 29.08.2016, що унеможливлювало будь-яке документування його дій в межах кримінального провадження, розпочатого 31.08.2016. У той же час, починаючи з 29.07.2016 до 29.08.2016 ОСОБА_5 не вжив жодних заходів щодо документування злочинних на його думку дій ОСОБА_9 із пропонування неправомірної вигоди.

443.На підставі повідомленої ОСОБА_5 у рапорті від 29.08.2016 інформації Генеральна прокуратура Україна 31.08.2016 розпочала кримінальне провадження №0002219 за частиною 1 статті 369 КК (том 10 а. с. 1, 20, 21). Постановою слідчого від 15.03.2017 зазначене провадження було закрито на підставі пункту 1 частини 1 статті 284 КПК у зв`язку з тим, що викладені в рапорті відомості не знайшли свого підтвердження (том 10 а. с. 54-55). Вказане додатково спростовує наведену версію.

444.На думку Суду дійсним мотивом повідомлення обвинуваченим саме 29.08.2016 про вчинення стосовно нього злочину була спроба уникнути можливих негативних наслідків, пов`язаних з викриттям його злочинних дій, та можливим притягненням до кримінальної відповідальності.

445.Зазначений висновок підтверджується тим, що: (1) станом на 29.08.2016 ОСОБА_5 був обізнаний з фактом здійснення детективами НАБУ досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, що підтверджується задокументованими даними телефонних розмов ОСОБА_5 з невстановленою особою 29.08.2016: « ОСОБА_25 козел… «Кашники» пробили, що під нас взяті еті обиска... Не казали именно на кого. А сказали на нашу контору. И НАБУ работает по нам» (том 5 а. с. 126); (2) Ще раніше в цей же день ОСОБА_5 під час зустрічей із ОСОБА_9 у зв`язку з тимчасовим відлученням заявника по власних справах, висловлював підозри щодо можливого документування його злочинних дій: «Куди ти поїхав? В УВБ? НАБУ?» (том 5 а. с. 96); (3) в цей же день, побоюючись бути затриманим за місцем свого проживання ОСОБА_5 звернувся до ОСОБА_11 з проханням забезпечити йому можливість переночувати в іншому місці, у зв`язку з чим в ніч з 29 на 30 серпня 2016 року ОСОБА_5 за сприянням ОСОБА_11 був розміщений в готелі «Вишгород».

446.Інших доводів в спростування висновків суду першої інстанції з відхилення наведеної версії захист не навів.

447.З огляду на зазначене, висновок суду першої інстанції про неспроможність наведеної версії є правильним.

448.Із врахуванням цього Суд дійшов висновку про відсутність у сторони захисту будь-якого розумного пояснення подій, що ставляться обвинуваченому у вину у цьому кримінальному провадженні та безпосереднім учасником яких був ОСОБА_5 . Його показання щодо змісту зафіксованих на НСРД розмов із ОСОБА_9 , зокрема, щодо озвучуваних ним сум неправомірних вигод, порядку їх надання, погроз про помсту у випадку відмови надати неправомірну вигоду чи звернення до правоохоронних органів це була його «гра» та «фантазії», розмови «ні про що», у такий спосіб він намагався зацікавити ОСОБА_9 для подальшого спілкування та отримання оперативної інформації, «взяти на крючок» свідка, додатково підтверджує цей висновок Суду.

(3.3) Перевірка доводів апеляційної скарги прокурора щодо незаконності вироку в частині рішення по суті обвинувачення за частиною 3 статті 368 КК
449.У контексті доводів апеляційної скарги прокурора щодо незаконності вироку суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК, Суд з`ясовує такі питання: (1) чи висловлював ОСОБА_5 прохання до ОСОБА_9 надавати йому та третім особам неправомірну вигоду на систематичній основі у виді щомісячних платежів? Якщо так, то (2) за які дії чи бездіяльність ОСОБА_5 як оперуповноваженого СБУ та третіх осіб мала надаватись зазначена неправомірна вигода? (3) Чи наявна в діях ОСОБА_5 кваліфікуюча ознака злочину вимагання?

(3.3.1) Щодо висловлення ОСОБА_5 прохання до ОСОБА_9 надавати неправомірну вигоду на систематичній основі у виді щомісячних платежів
450.В обвинувальному акті зазначено, що 11.08.2016 ОСОБА_5 повторно висловив ОСОБА_9 вимогу надати щомісячну неправомірну вигоду в розмірі 6-7 тисяч доларів США за неперешкоджання господарській діяльності ТОВ. При цьому перший факт висловлення ОСОБА_5 вимоги надати зазначену неправомірну вигоду в розмірі 5-7 тисяч доларів США, що мав місце 10.08.2016, в обвинувальному акті не наведено, хоча в ході судового розгляду прокурор посилалась на обставини зазначеної зустрічі та на їх підтвердження надавала відповідні докази.

451.Суд розглядає період спілкування обвинуваченого та свідка з грудня 2015 року по 11.08.2016 як єдиний епізод злочинної діяльності за частиною 3 статті 368 КК. Встановлення Судом обставин зустрічі від 10.08.2016 здійснюється в межах пред`явленого обвинувачення та ця обставина не є новою для сторони захисту, адже всі зустрічі відбувались за участю обвинуваченого, а зміст розмов під час проведення всіх зустрічей досліджувався в ході судового розгляду. Такі дії Суду не призведуть до порушення права обвинуваченого на захист та не погіршать його становище, адже не вплинуть на обсяг обвинувачення та кваліфікацію дій ОСОБА_5 . До того ж можливість зміни за результатами судового розгляду обставин, викладених в обвинувальному акті, узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові від 08.12.2020 у справі № 278/1306/17.
452.Суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність висловлення ОСОБА_5 прохання до ОСОБА_9 надавати щомісячну неправомірну вигоду в розмірі 5-7 тисяч доларів США на підставі аналізу зустрічі за 10.08.2016. Такий висновок зроблено через (1) неможливість встановити дійсне значення слів ОСОБА_5 «кидай у місяць 5 тире 7», зафіксованих за допомогою НСРД у виді аудіоконтролю особи (протокол від 07.08.2016 зустріч за 10.08.2016) це може бути тисячами доларів США, євро, гривень чи виробами з бурштину тощо, або частиною неправомірної вигоди за зловживання впливом; (2) непідтвердження показань свідка ОСОБА_9 , які тлумачать обставини обвинувачення так, як вони викладені в обвинувальному акті, іншими доказами.
453.Суд не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки висловлення ОСОБА_5 прохання надавати щомісячну неправомірну вигоду в розмірі 5-7 тисяч доларів США підтверджується в сукупності такими доказами: показаннями ОСОБА_9 , даними переписки в месенджерах між ОСОБА_9 та ОСОБА_5 , матеріалами НСРД.
454.Так, свідок ОСОБА_9 показав, що: (1) у грудні 2015 року, навесні та влітку 2016 року (більш точні дата та час не встановлені) обвинувачений повідомляв свідку про неможливість здійснення господарської діяльності з обробки бурштину без надання систематичної неправомірної вигоди правоохоронним органам. Також обвинувачений пропонував надавати йому неправомірну вигоду за неперешкоджання ТОВ здійснювати таку господарську діяльність зі сторони СБУ. Зі своєї сторони свідок висловив небажання сплачувати неправомірну вигоду та наголошував на оформлення всіх необхідних документів для здійснення господарської діяльності; (2) 29.07.2016 у ТОВ «Сан Шайн Груп» був проведений обшук та вилучено виробниче обладнання; (3) ще під час проведення обшуку обвинувачений зазначив, що треба було раніше сплачувати неправомірну вигоду, а після вилучення в ході обшуку обладнання про неможливість здійснення господарської діяльності у сфері обробки бурштину без сплати неправомірної вигоди та про необхідність в подальшому сплачувати щомісяця неправомірну вигоду за неперешкоджання господарській діяльності ТОВ; (4) під час зустрічей 10 та 11 серпня 2016 року ОСОБА_5 повідомив, що щомісячна неправомірна вигода мала становити 5-7 тисяч доларів США (показання ОСОБА_9 та їх аналіз наведено у розділі 2.1 цього вироку).

455.Зазначені показання свідка ОСОБА_9 узгоджуються з висловлюваннями ОСОБА_5 у листуванні у месенджерах безпосередньо під час проведення 29.07.2016 обшуку на ТОВ: «Нужно было бы как-то решать до этого» (том 3 а. с. 67). У подальшому, 01.08.2016, ОСОБА_5 у месенджері написав ОСОБА_9 наступне: «Послушай я тебе сказал реальность янтарь будут накрывать всегда... Нужно решать вопрос по-другому вот и все» (том 3 а. с. 68).

456.Крім цього, зазначені показання свідка ОСОБА_9 підтверджуються змістом подальших розмов між ним та ОСОБА_5 , зафіксованих за результатами проведення НСРД.

457.Так, під час зустрічі 10.08.2016 наряду з питанням про надання неправомірної вигоди за повернення вилученого у ТОВ обладнання, обвинувачений зазначав про необхідність надання систематичної неправомірної вигоди у виді щомісячних платежів за можливість здійснювати господарську діяльності з обробки бурштину без втручання зі сторони правоохоронних органів. При цьому з контексту розмови вбачається попередня обізнаність обох співрозмовників щодо необхідності сплати саме такої неправомірної вигоди та валюти її надання, що додатково підтверджує попереднє обговорення ними цього питання. Вказане пояснюється тим, що при зустрічі 02.08.2016 ОСОБА_5 зазначав про необхідність сплати наряду з щомісячною неправомірною вигодою разової неправомірної вигоди за зловживання впливом, яка мала надаватись у доларах США.

458.Враховуючи те, що за допомогою НСРД зафіксовано лише одну зустріч, в ході якої обговорювалось питання щодо надання щомісячної неправомірної вигоди та її розміру зустріч за 10.08.2016, і це питання обговорювалось лише в завуальованій формі (шляхом оголошення цифр), то зміст цієї розмови в частині визначення розміру неправомірної вигоди додатково можливо встановити з подальших розмов, в яких ОСОБА_5 відкрито підтверджував розмір неправомірної вигоди за зловживання впливом, розмір якої також визначався 10.08.2016 в однаково завуальованій формі із розміром щомісячної неправомірної вигоди (шляхом оголошення цифр).

459.Про висловлення 10.08.2016 ОСОБА_5 пропозиції ОСОБА_9 систематично надавати йому неправомірну вигоду у виді щомісячних платежів свідчать такі фрази ОСОБА_5 , зафіксовані за результатами проведення НСРД:

(1) «Це ж ти написав [йдеться про суму неправомірної вигоди за зловживання впливом в розмірі 10 тисяч доларів США, яку за вказівкою ОСОБА_5 . ОСОБА_9 написав у нього в телефоні] це плюс-мінус місяць. Тут [за повернення обладнання] сума йде у нєсколько раз больше» (том 5 а. с. 32). На здивування ОСОБА_9 щодо щомісячної суми неправомірної вигоди обвинувачений зазначив: «Те, що місяць, то можно сказать потом. Там дело торгов даже, шось тіпо того. Всі в поніманії» (том 5 а. с. 32)»;

(2) на питання ОСОБА_9 : «А що про це, шо ти перед цим казав?… Це я поняв, то що токо шо тіпа» [у контексті розмови йдеться про нещодавнє висловлення ОСОБА_5 необхідності щомісячно надавати неправомірну вигоду], ОСОБА_5 відповів: «Щас цей вопрос треба решать [у контексті розмови йдеться про повернення обладнання], це так на майбуття там собі [нецензурне слово, що означає: працюй] да ніхто не троне, іто це таке, оно так понімаєш коли вже вопрос закрит, но щас?» (том 5 а. с. 34);

(3) «Я хотів би оце то решить [йдеться про вирішення питання щодо повернення обладнання за надання неправомірної вгоди], заработать собі та реально работали б якось вмєстє» (том 5 а. с. 34), «місяць тобі давай всьо... і нормально [нецензурне слово, що означає: працюй] собі ніхто не троне» (том 5 а. с. 34);

(4) «Собі я чистий чай… вип`ємо чаю, чисто работа, там уже погонім, там уже заработаєм і все нормально» (том 5 а. с. 45);

(5) «Щас деньги, шоб ти понімав, последнее время, та давно уже, обладають великой силой… Деньги щас рулят балом... Ти реально так от «наладив роботу не правильно»... Конєшно, єслі б був би у нас разговор, то я б уже понімав би свою... отвєтствєнность там, яку-то отдачу... Я б уже вимушений був підійти сказать: «Так і так, надо работать з человеком, так і так, оце так, оце та... Тоді да, тоді б уже все було б офіціально, в наших...» (том 5 а. с. 35);

(6) зазначаючи про іншого суб`єкта господарювання у сфері обробки бурштину, ОСОБА_5 каже: «Їх врятлі хто [нецензурне слово, що означає: троне], вони от… реально «правильно» строїли роботу. Вони вже я знаю вже кому… вже, інтєрєсувались, заносять там... (том 5 а. с. 33)… З самого начала, там все в порядку і ніхто даже їх не буде: ні ми, ні наші колеги, які тебе накрили». На питання ОСОБА_9 «У них є документи?», ОСОБА_5 зазначив: «Це не [нецензурне слово, що означає: не цікавить]. Ви такі всі інтересні: «документи»… «Кашники», які тебе накрили їм [нецензурне слово, що означає: все одно]. Це документи це «фількіна» грамота» (том 5 а. с. 33);

(7) «кидай у місяць 5 тире 7 і все буде нормально, ніхто тебе не цей» (том 5 а. с. 35).

460.Суд не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що неможливо встановити дійсне кількісне значення предметів «5 тире 7» і це може бути тисячами доларів США, гривень, доларів, кількістю виробів з бурштину чи частиною неправомірної вигоди за зловживання впливом, адже ОСОБА_5 пропонував її надавати частинами. По-перше, ні 10.08.2016, ні при наступних зустрічах не обговорювалось питання про надання будь-якої з обох неправомірних вигод у виробах з бурштину, навпаки завжди йшла мова про грошовий характер обох неправомірних вигод. По-друге, під час подальших зустрічей надання неправомірної вигоди за зловживання впливом у гривні ОСОБА_5 прямо заперечував та наголошував на необхідності сплати в гривнях лише штрафу як виду покарання. По-третє, слово «євро» ОСОБА_5 висловив лише один раз за весь час документування його в межах цього кримінального провадження, а саме 10.08.2016 в контексті фрази: «Ти скока максимум потянеш? Бо максимум… від нього [написаної ОСОБА_9 за вказівкою обвинуваченого в телефоні цифри «10000» в значення 10 тисяч доларів США]… десять євро», на що отримав відповідь ОСОБА_9 : «Полтіннік» (том 5 а. с. 43). Саме у такий спосіб і була визначена сума неправомірної вигоди за зловживання впливом у розмірі 50 тисяч доларів США, про що зазначено вище. По-четверте, 10.08.2016 ОСОБА_5 визначив, що систематична неправомірна вигода має надаватись після неправомірної вигоди за зловживання впливом, порядок сплати якої частинами і обговорювався під час зустрічі 25.08.2016, на зміст якої посилався суд першої інстанції. Під час зустрічі 10.08.2016 надання частинами неправомірної вигоди за зловживання впливом не обговорювалось (том 5 а. с. 54-63).

461.Та обставина, що у розмові від 10.08.2016 висловлювання ОСОБА_5 «5-7» використовуються саме в значенні 5-7 тис. доларів США підтверджуються змістом цієї та подальших розмов, в яких ОСОБА_5 наряду з «5-7» [як сума щомісячної неправомірної вигоди] також використовує [для визначення неправомірної вигоди за зловживання впливом] слова «десятка», «10», «пятнашка», «ікс 2», «ікс 3» «тридцатка», «ікс 4», «сорокет», «пятдесят», «полтос», «полтос зелени», «50 тисяч доларів», «60», «80», «тисяч 80», «100», «100 тисяч», «сотка», «бабло закинуть», «не буде меченимі», «снімай їх в налічку», «банковскіє момєнти», «плати», «деньги», «бабки», «налічка», «обнал», «сума», «на карточку», «нал», «безнал», «доларов» в значенні відповідно 10, 15, 20, 30, 40, 50, 60, 80, 100 тисяч доларів США.

462.Враховуючи те, що: (1) 10.08.2016 ОСОБА_5 ініціював обговорення питання про надання щомісячної неправомірної вигоди та надання неправомірної вигоди за зловживання впливом; (2) розмір обох непромірних вигод був визначений в завуальованій формі як «5 тире 7» та «полтіннік» відповідно; (3) з контексту розмови обидві неправомірні вигоди мали надаватись в грошовій формі, при цьому валюта їх надання співрозмовниками 10.08.2016 не зазначалась і не запитувалась, що свідчить про їхню обопільну обізнаність з цього питання [вказане підтверджується тим, що 02.08.2016 ОСОБА_5 зазначав про необхідність надання неправомірної вигоди за зловживання впливом саме в доларах США]; (4) ОСОБА_5 одразу визначив черговість надання неправомірних вигод (спочатку слід надати неправомірну вигоду за зловживання впливом, а далі щомісячну неправомірну вигоду), (5) враховуючи першочерговість надання неправомірної вигоди за зловживання впливом, вже 10.08.2016 ОСОБА_5 почав озвучувати порядок її надання готівкою чи у безготівковій формі, (6) на виконання вимоги ОСОБА_5 на підтвердження наявності обумовленої суми неправомірної вигоди за зловживання впливом 20.08.2016 ОСОБА_9 надав ОСОБА_5 несправжній (імітаційний) платіжний засіб платіжне доручення про перерахування іноземною компанією на рахунок ТОВ «Сан Шайн Груп» 55 тисяч доларів США; (7) 25.08.2016 ОСОБА_5 прямо озвучив та підтвердив раніше визначений розмір неправомірної вигоди за зловживання впливом 50 тисяч доларів США; (8) 29.08.2016 ОСОБА_5 , будучи обізнаним з фактом документування його протиправної дій, повідомив своєму керівництву неправдиву інформацію про висловлення 27-29.08.2016 ОСОБА_9 пропозиції надати йому саме 50 тисяч [гривень] за зловживання впливом, що відповідає озвученому ще 10.08.2016 розміру неправомірної вигоди як «полтіннік» то Суд дійшов висновку, що 10.08.2016 ОСОБА_5 озвучував розмір обидвох неправомірних вигод завуальовано в єдиний спосіб, а саме: в грошовій формі та натуральних числах, де «1» дорівнює «1 тисячі доларів США», при цьому «ікс2», «ікс3», «ікс4» означало «помножити» («х») написану ОСОБА_9 в телефоні обвинуваченого цифру «10000» [в значенні 10 тисяч доларів США] відповідно на 2, 3, 4 рази.

463.Зазначене підтверджується змістом розмов під час зустрічей ОСОБА_5 та ОСОБА_9 , які відбулись 10, 20 та 25 серпня 2016 року.

464.При цьому якщо під час зустрічі 10.08.2016 та 20.08.2016 ОСОБА_5 лише у завуальованій формі (цифрами) зазначає про розмір неправомірної вигоди, то 25.08.2016 ОСОБА_5 вже прямо озвучує розмір неправомірної вигоди за зловживання впливом у сумі 50 тисяч доларів США, а саме: (1) «Ціна прєжня… Вони хочуть п`ятдесят. ... 50 тисяч доларів сразу. Снімай їх. В налічку... просто я пішов тобі навстречу, вообще нам нужно 50 тисяч доларів» (том 5 а. с. 55); (2) На запитання ОСОБА_9 : «50 тисяч гривень, тіпо?», ОСОБА_5 відповів: «В смислі? У тебе єсть ще… Маєш полтос зелєні?» (том 5 а. с. 55). На що ОСОБА_9 відповів: «Ну так вообще-то інвестіровали в мене. Так оце ж ти мені показував». При цьому ОСОБА_5 уточнив: « ОСОБА_31 ?… Ти дивись», на що ОСОБА_9 відповів: «Ну так суму ти шо не бачиш там іностраних інвестицій? Це ж «USD». Я ж сразу про це говорив…»; (3) після цього ОСОБА_5 зазначив: «Нє, так ми і думали доларов! Просто десятку гривень на штраф» (том 5 а. с. 56). Під час цієї зустрічі ОСОБА_5 також зазначив: «Ти завтра їдеш, максимально скока зможеш без гемороя ти знімаєш. Мені понімать шо ти не балуєшся. Отдаєш повну суму. Мені там основне. Десятку гривень там на [штраф]… ».

465.Також та обставина, що мова йшла саме про грошові кошти у виді доларів США, а не про будь-що інше, підтверджується і фразами ОСОБА_9 [в контексті обговорення суми неправомірної вигоди за зловживання впливом]. Зокрема, (1) при зустрічі 26.08.2016 ОСОБА_9 зазначив: «Я сьогодні заказав на неделю... Максимально за сутки можуть оформить і видати пятерку валюти (том. 5 а. с. 66); (2) при зустрічі 28.08.2016 ОСОБА_9 зазначив: «Бабки не мої... Єсть там бабки. Яка гарантія того, що у мене, корочє, оборудка вернеться на цієй неділі?» (том 5 а. с. 71).

466.Крім цього, та обставина, що 10.08.2016 сума неправомірної вигоди за зловживання впливом була визначена саме у грошовій формі і в розмірі саме «50 000», яка була озвучена ОСОБА_9 на вимогу ОСОБА_5 як «полтіннік», додатково підтверджується рапортом ОСОБА_5 від 29.08.2016 (том 10 а. с. 21). Те, що в розмовах із ОСОБА_9 він обговорював суму неправомірної вигоди саме в доларах США також підтверджується словами самого ОСОБА_5 у розмові від 29.08.2016 з невстановленою особою стосовно ОСОБА_9 : «Взяли бумажку, печатку вот єту и какую-то фигню… Я понимаю, чего такая сумма нарисовалась, щоб сладко було, але ж у чувака Жигуль. И то тестя, велосипед. И тут резко 50 000 баксов» (том 5 а. с. 125-126).

467.Крім цього, 04.11.2021 ОСОБА_5 пояснив Суду, що «5-7» йшлось про суми в доларах США, хоча і зазначив, що таким чином він лише «підігравав» ОСОБА_9 (том 16 а. с.30).

468.З наведених мотивів Суд дійшов висновку про висловлення ОСОБА_5 прохання до ОСОБА_9 надавати неправомірну вигоду на систематичній основі у виді щомісячних платежів в розмірі 5-7 тисяч доларів США.

469.Крім цього, суд першої інстанції допустив суперечність у висновках стосовно визначення розміру неправомірних вигод під час зустрічі 10.08.2016. Так, суд першої інстанції встановив, що 10.08.2016 словом «полтіннік» було визначено розмір неправомірної вигоди за зловживання впливом у розмірі саме 50 тисяч доларів США, при цьому відхилив доводи захисту щодо неочевидності висловлювань з огляду на намір ОСОБА_5 завуалювати протиправні наміри з метою уникнення документування таких дій, і захист не висував доводів щодо неправильності визначення розміру цієї неправомірної вигоди. Одночасно з цим суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про неможливість визначення суми щомісячної неправомірної вигоди, яка була позначена у аналогічний спосіб цифрами «5 тире 7» (пункти 56.11.1 та 78 вироку від 09.07.2016).

470.Наведені судом першої інстанції розміри та форми неправомірної вигоди (вироби з бурштину, різні валюти її надання) не впливають на кваліфікацію дій обвинуваченого за статтею 368 КК.

(3.3.2) Дії (бездіяльність), за вчинення (невчинення) яких ОСОБА_9 мав надавати ОСОБА_5 як оперуповноваженому СБУ неправомірну вигоду
471.Відповідно до висунутого ОСОБА_5 обвинувачення щомісячна неправомірна вигода мала надаватись обвинуваченому як працівнику СБУ та третім невстановленим особам за невчинення ними в інтересах ОСОБА_9 та інших засновників ТОВ «Сан Шайн Груп» дій, які б перешкоджали подальшому належному веденню господарській діяльності ТОВ з обробки бурштину шляхом реєстрації кримінальних проваджень та проведення у їх межах процесуальних дій.

472.Суд першої інстанції дійшов висновку про неможливість встановити з розмов ОСОБА_5 та ОСОБА_9 перелік дій, за вчинення чи невчинення яких мала надаватись неправомірна вигода. Суд не погоджується з таким висновком.

473.При встановленні цієї обставини слід виходити з фактичних обставин провадження, а саме: (1) факту проведення обшуку та вилучення виробничого обладнання у ТОВ «Сан Шайн Груп» в межах кримінального провадження, що цілком унеможливило здійснення його господарської діяльності з обробки бурштину та виготовлення ювелірних виробів. Саме наведені обставини, а також потреба (можливість) їх уникнення на майбутнє стали підставою та предметом розмов між ОСОБА_5 та ОСОБА_9 ; (2) факту ініціювання кримінального провадження щодо ОСОБА_9 та проведення обшуку на підставі повідомленої ОСОБА_5 як оперуповноваженим СБУ інформації.

474.Оцінюючи в сукупності та взаємозв`язку докази: (1) наведені у пунктах 454-455 цього вироку, (2) неодноразові репліки ОСОБА_5 при зустрічі 10.08.2016 про те, що «працюй собі… ніхто не троне», «ніхто тебе не цей [троне]…» в разі надання неправомірної вигоди, які вже наводились у пункті 459 цього вироку; (3) висловлювання ОСОБА_5 при зустрічі від 10.08.2016, зміст яких наведено нижче щодо «неправильно» налагодженої роботи ТОВ з обробки бурштину, під чим в контексті розмови розуміється ненадання щомісячної неправомірної вигоди правоохоронним органам за неперешкоджання здійсненню такій діяльності; (4) наведені нижче висловлювання ОСОБА_5 про те, що підприємство з обробки бурштину зможе працювати лише в разі надання щомісячної неправомірної вигоди, незалежно від наявності у нього документів на здійснення відповідної діяльності; (5) висловлювання ОСОБА_5 19.08.2016 при листуванні після підтвердження ОСОБА_9 наявності 50 тисяч доларів США для сплати неправомірної вигоди за повернення вилученого в ході обшуку обладнання: «Терпи, сам виноват, а теперь потерпи. Наказание тебе. Я тебе сказал Терпи» (том 3 а. с. 117-119), які в контексті обставин справи Суд розуміє як те, що обшук та вилучення обладнання, а наразі необхідність сплати неправомірної вигоди за його повернення є «покаранням» за несплату щомісячної неправомірної вигоди у чому був винен сам ОСОБА_9 Суд дійшов висновку, що неправомірна вигода у виді щомісячних платежів мала надаватись ОСОБА_5 за неперешкоджання діяльності ТОВ з обробки бурштину шляхом ініціювання кримінального переслідування та проведення в ході нього процесуальних дій стосовно ТОВ, які унеможливлюють здійснення господарської діяльності, в тому числі обшук та вилучення виробничого обладнання.

475.Так, крім наведених у пункті 459 цього вироку, про обговорення надання саме неправомірної вигоди правоохоронним органам в особі ОСОБА_5 як працівника СБУ за неперешкоджання діяльності ТОВ з обробки бурштину зі сторони правоохоронних органів свідчать такі висловлювання ОСОБА_5 при зустрічі 10.08.2016:

(1) на фразу ОСОБА_5 щодо «неправильно» налагодженої роботи ОСОБА_9 відповів: «Ну токо в одном форматі виноват… І то в якому ми з тобою розговарювали, я думав, що ти действительно мені скажеш «Дрон, ну всьо прийшло время» (том. 5 а. с.35). На що в подальшому ОСОБА_5 каже: «Я рад за тебе чим ти занімаєшся роботой. Думал сам предложишь» (том 5 а. с. 37). Зазначена фраза додатково підтверджує показання ОСОБА_9 щодо змісту попередніх розмов (до обшуку), в ході яких ОСОБА_5 зазначав про необхідність сплати щомісячної неправомірної вигоди за можливість здійснення господарської діяльності.

(2) на інше питання ОСОБА_9 : «А гарантії [в контексті розмови йдеться про гарантії неперешкоджання діяльності ТОВ в разі надання неправомірної вигоди]?», ОСОБА_5 зазначив: «Та нормальние, послухай, то яке... Гостомельські гарантії» (том 5 а. с. 34) [в контексті розмови йдеться про інше підприємство з обробки бурштину, про яке ОСОБА_5 каже, що вони на відміну від ОСОБА_9 «правильно» наладили роботу в значенні сплати неправомірної вигоди працівниками СБУ за неперешкоджання господарській діяльності, тому у них не буде обшуків та вилучення обладнання];

(3) «це так на майбуття там собі [нецензурне слово, що означає: працюй] да ніхто не троне, іто це таке, оно так понімаєш коли вже вопрос закрит, но щас?» (том 5 а. с. 34);

(4) на питання ОСОБА_9 : «Так получається, тіпо тіки чисто через тебе? Це шо ти показав [йдеться про надання неправомірної вигоди]», ОСОБА_5 зазначив: «Нє, чого ну, Можеш напряму до начальника під`їхать… но так как я районщик, він мене по-любому… (том 5 а. с. 34) … ОСОБА_32 [нецензурне слово, що означає: добре] общається з Сашей « ІНФОРМАЦІЯ_3 », Саша « ІНФОРМАЦІЯ_4 » [нецензурне слово, що означає: добре] знає мене, есть другие бывший куратор района... бабки бере потом пацана накриває», «так далі, то есть йому сейчас ніхто нічого не довіряє... потом ми шлі принімали даже без нього… потом я сейчас осенью ухожу на учебку 3 місяці, потом в Центральний апарат мені цей Вишгородський район [нецензурне слово, що означає: все одно], я над ними дуже буду. Щас новий буде у вас куратор АДРЕСА_9 , тоже повністю такий, но він вопросов не рішає, поніамаєш, тут можеш і через них. Тут ти хазяїн-барін» (том 5 а. с. 35);

(5) «я тобі начав открито предявлять як ти можеш другі вопроси рєшить. Єсть таке поняття «УВБ», яке по нам работає. Можеш з ними работать, но потом їх… єслі будуть знать шо ти з ними работаєшь в воєнну прокуратуру направлять» (т. 5 а. с. 37);

(6) «всі думали я вас кришую, шо нікому не даю, нікому даже тисячу гривень не даю в місяць (том 5 а. с. 40). …Мені сразу начальник сказав, зайди там, тут же твої колеги тебе подозрєвають, шо ти кришував це… (том 5 а. с. 41)». Вони таке кажуть: «Ну єслі в натурі ти його не кришував, він не платив, ну [нецензурне висловлювання, що означає: людину, яка не розуміє простих речей] реально». «Ето Ростік єслі ти правду говоріш» (том 5 а. с. 45). А шо мені говорить? Получається да, [нецензурне висловлювання, що означає: людину, яка не розуміє простих речей] і вправду… Лучше меншу возьму спокойно... а сами вже год чи больше общаєтесь … таке замічений». «Нєт, ні ми удивились, как би ми тєбе верим, но реально чувак [нецензурне висловлювання, що означає: людину, яка не розуміє простих речей]. Малой какой-то, да?» (том 5 а. с. 45).

476.Зазначене також підтверджують наступні фрази ОСОБА_9 щодо неперешкоджання господарській діяльності ТОВ «Сан Шайн Груп» шляхом проведення на підприємстві обшуків та вилучення виробничого обладнання: (1) під час розмови від 10.08.2016: «Я буду понімать, що це гарантія того, шо я можу нормально работать. Мені самоє главне шоб вернулось оборудованіє, шоб я мав знать шо до мене не приїдуть» (том 5 а. с. 43); «Я хочу його вернуть [в контексті розмови йдеться про обладнання], я хочу нормально работать» (том 5 а. с. 29); (2) під час розмови від 25.08.2016: «Как я пойму шо вони всі довольні, шо до мене не приїде там хто-то, хтось від кого повище хтось…» (том 5 а. с. 61)».

477.Як зазначив свідок ОСОБА_11 , юрисдикція Вишгородського МРВ поширюється на територію Бородянського району Київської області, на території якого було зареєстровано та здійснювало фактичну діяльність ТОВ «Сан Шайн Груп».

478.Під час розмов із ОСОБА_9 обвинувачений демонстрував: (1) обізнаність з кримінальним провадженням, в межах якого у ТОВ було вилучено обладнання, (2) володіння оперативною інформацією щодо поставок на адресу ТОВ бурштину; (3) доступ до інформації з баз даних щодо місця проживання ОСОБА_9 ; (4) володіння оперативною інформацією щодо подій, які відбуваються на території Бородянського району, (5) можливість ініціювання кримінальних проваджень та вчинення в межах них слідчих дій, зокрема обшуків, чи участі у їх вчиненні.

479.Зазначене підтверджується такими висловлюваннями ОСОБА_5 під час зустрічей, які відбулись 10, 25 та 28 серпня 2016 року:

(1) під час зустрічі 10.08.2016: «В той день коли ти мені писав, в Одесі поступив дзвонок, ото ж коли я з оборудованія дзвонив [29.07.2016], шоб тіпа там оставляли, звонок: «Слишиш а можеш по базі пробить ОСОБА_33 пробить где они живут. Ну обиска дома провести… я уже, поняв, неділю спустя [нецензурне висловлювання, що означає: не тим, чим потрібно займався] на роботі старадав думаю а ну по базі подивлюсь де ОСОБА_34 живе раді інтереса далеко чи до Кірова. …Но якби я сказав, що дом у тебе, оце поняв, шоб узнали потом…» (том 5 а. с. 38);

(2) «цей парєнь [агент], який подписку, він тіпа розказував, шо він тіпа: «Чого ви сначала на мене не вийшли?». Кажу: «Ти шо дебіл? Ми откуда знали…». Тіпо єслі б ви на мене вийшли, то б тіпо вам дав день по поставкам. Коли привозять сирьйо… Так, він тіпо такий сказав би день коли привозять» [в контексті розмови про проведення обшуку на ТОВ] (том 5 а. с. 39);

(3) на питання ОСОБА_9 щодо участі 29.07.2016 обвинуваченого в обшуку, що відображено у відповідному протоколі: «Ну шо ти тіпо ти від району получається?», ОСОБА_5 відповів: «Ну конечно. Це ж мій район» (том 5 а. с. 30). При цьому ОСОБА_5 , заперечуючи свою участь в обшуку, пояснював чому він зазначений у відповідному протоколі як його учасник таким чином: «Як районщика, могли вписать, як тіпо «пєрвої ліцо»… це непосредственно до начальника дзвонив, він каже в принципе могло буть, потому что ти отсутсвовал, а це твій район, а в твоем районі [нецензурне слово, що означає: провели обшук]» (том 5 а. с. 30); «Я районщик» (том 5 а. с. 34);

(4) «я Бородянський район знаю, то мене і удобно було начальнику поставить… Я все тут знаю поетому сразу і поставили. Я сразу даже поставив там те, те, те, те, через три сєкунди вже начал тєму видавать які там ліс, там пісок миють… Тута я всіх знаю... Тепер ти викупаєш чьо мене на район закінулі» (том 5 а. с. 40);

(5) 25.08.2016 при наданні ОСОБА_9 доручення слідчого ОСОБА_10 про вчинення процесуальних дій в межах кримінального провадження: «Читай. Це мені доручення. Так надо. Поняв?» (том 5 а. с. 54-55), «Ти бачив яке доручення він написав? Це лічно до мене, туда-сюда, поняв» (том 5 а. с. 58);

(6) під час зустрічі 28.08.2016 такими фразами: «…слєдакі ментовскі. Ти чого думаєш ми обиска с ними всєгда берем?... Я їм сказав да. Ми под їхнє, ладно, пусть токо розкриє, даже ліве щас будем под мєнтовске провадження» (том 5 а. с. 76).

480.При цьому вжиття дій щодо проведення контррозвідувальних та оперативно-розшукових заходів, виявлення злочинів, ініціювання питання про внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР та проведення в межах нього обшуків, участь в обшуках, проведення за дорученням слідчого чи прокурора слідчих дій в межах кримінального провадження належить до повноважень ОСОБА_5 як оперуповноваженим СБУ (статті 40, 214 КПК, абзац 2 статті 2 Закону України «Про Службу безпеки України» в редакції, чинній станом на грудень 2015 року серпень 2016 року, пункти 1, 2 частини 1, частини 2-3 статті 7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», підпункт 12 пункту 5 Положення про ГУ СБУ у м. Києві та Київській області, затвердженому наказом Центрального управління СБУ № 245 від 15.05.2015 (далі Положення), посадова інструкції (функціональних обов`язків) ОСОБА_5 (том 7 а. с. 109, 125-128)).

481.Порядок реалізації цих повноважень регламентовано Інструкцією про організацію взаємодії слідчих та оперативних підрозділів СБУ з окремих питань, затверджених наказом ЦУ СБУ від 29.10.2013 № 443/ДСК (абзац 3, 4, абзац 6 пункту 2.2, абзац 6 підпункту 2.4, 3.7 Інструкції).

482.Власне в межах наведених повноважень ОСОБА_5 і ініціював здійснення кримінального провадження щодо ОСОБА_9 та на підставі повідомленої ним як оперуповноваженим СБУ інформації був проведений обшук у ТОВ «Сан Шайн Груп».

483.Виходячи з наведеного, Суд дійшов висновку, що неправомірна вигода у виді щомісячних платежів мала надаватись ОСОБА_5 за неперешкоджання діяльності ТОВ з обробки бурштину шляхом ініціювання кримінального переслідування та проведення в ході нього процесуальних (слідчих) дій стосовно ТОВ обшуків та вилучення промислового обладнання.

484.У цьому контексті Суд відхиляє довід захисту про те, що ОСОБА_5 не є суб`єктом злочину за статтею 368 КК, оскільки не є службовою особою з наступних мотивів.

485.Так, службовою особою в розумінні статті 368 КК є серед іншого особи, які постійно здійснюють функції представників влади (пункт 1 примітки до статті 364 КК).

486.Згідно з усталеною судовою практикою до представників влади належать, зокрема, працівники державних органів та їх апарату, які наділені правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов`язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості (пункт 1 постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про хабарництво» № 5 від 26.04.2002, постанова ВСУ від 08.10.2015 у справі №5-109кс15).

487.Представник влади характеризується: (1) наявністю владних повноважень, тобто здійснює, зокрема, державну владу; (2) правом вчиняти дії, що породжують правові наслідки для всіх чи великої кількості громадян; (3) не зв`язаністю у своїй діяльності відомчими рамками, тобто можливістю реалізовувати свої повноваження відносно осіб, які не підлеглі йому по службі.

488.Як вже Суд зазначав вище, ОСОБА_5 на час інкримінованих подій (окрім зустрічі у грудні 2015 року) обіймав посаду оперуповноваженого Вишгородського МРВ, у відносинах з ОСОБА_9 діяв як представник влади, за займаною посадою володів повноваженнями щодо виявлення злочинів та відповідно ініціювання кримінального провадження, проведення в межах нього обшуку, його дії у виді інформування від 12.05.2016 про ймовірне вчинення злочину ОСОБА_9 мали юридичні наслідки були правовою підставою для вчинення процесуальних дій в межах кримінального провадження.

489.Суд вважає, що обвинувачення в частині прохання ОСОБА_5 до ОСОБА_9 надавати неправомірну вигоду третім особам є недоведеним з таких підстав: (1) стороною обвинувачення не встановлено таких третіх службових осіб; (2) склад злочину за статтею 368 КК наявний лише у випадку впливу винної особи на третіх осіб, які перебувають у відносинах службової залежності від винного, тобто вплив обумовлюється використанням обвинуваченим саме службового становища, проте у цій справі обвинувачений за посадою не мав службово залежних осіб, які є також службовими; (3) вплив на інших осіб, який не обумовлений службовими повноваженнями обвинуваченого, чи передання неправомірної вигоди третім особам перебуває за межами інкримінованого за статтею 368 КК злочину та може становити інші склади злочину чи пособництво в злочинах іншим особам, вчинення яких не інкримінується ОСОБА_5 у цій справі.

(3.3.3) Щодо наявності в діях ОСОБА_5 кваліфікуючої ознаки злочину вимагання
490.У статті 368 КК під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів (пункт 5 примітки до статті 354 КК).

491.Верховний Суд України неодноразово висловлював правову позицію з приводу правильного розуміння законодавчого визначення вимагання хабара (постанови ВСУ від 04.10.2012 у справі № 5-14кс12, від 23.05.2013 у справі № 5-13кс13, від 30.05.2013 у справі № 5-14кс13, від 05.09.2013 у справі № 5-28кс13, від 12.12.2013 у справі № 5-47кс13, від 07.11.2013 у справі № 5-42кс13, від 26.12.2013 у справі № 5-43кс13, від 13.11.2014 у справі № 5-20кс14, від 26.06.2014 у справі № 5-19кс14, від 28.05.2015 у справі № 5-14кс15, від 21.01.2016 у справі № 5-124/кс15).

492.Так, із законодавчого визначення та усталеної судової практики випливає, що така ознака, як вимагання неправомірної вигоди, може бути поставлена за провину за наявності трьох основних чинників: 1) ініціатором давання (одержання) неправомірної вигоди є службова особа хабароодержувач; 2) пропозиція про давання (одержання) цієї вигоди має характер вимоги (примусу), що підкріплюється: або а) відкритою погрозою, або б) створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з вимогою хабароодержувача; 3) дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем і, головне, мають протиправний характер та спрямовані на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця.

493.Верховний Суд України констатував, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, уникнути заслуженої відповідальності, одержати незаконні пільги або переваги тощо, то вимагання хабара виключається. На відміну від цього, у разі, якщо винна особа з метою одержання хабара погрожує вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, але вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам для своїх прав та законних інтересів, дії одержувача хабара слід розглядати як такі, що поєднані з вимаганням останнього. Тобто законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, є однією із основних і обов`язкових ознак вимагання.

494.Враховуючи те, що Суд раніше вже констатував, що ініціатором висловлення прохання надавати щомісячну неправомірну вигоду був ОСОБА_5 , то, вирішуючи питання, чи наявна в діях ОСОБА_5 кваліфікуюча ознака злочину вимагання, Суд перевіряє, (1) чи висловлював ОСОБА_5 погрози щодо вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади службового становища, на шкоду інтересам ОСОБА_9 чи ТОВ; (2) чи створював ОСОБА_5 умови, за яких ОСОБА_9 вимушений був надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо прав та законним інтересів ТОВ; (3) чи законними були інтереси ТОВ «Сан Шайн Груп», які ОСОБА_9 мав захистити шляхом надання неправомірної вигоди.

(3.3.3.1) Щодо висловлення ОСОБА_5 погроз про вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади службового становища, на шкоду інтересам ОСОБА_9 чи ТОВ
495.Перевірка судом першої інстанції наявності ознаки вимагання при висловленні прохання надати систематичну неправомірну вигоди зводилась виключно до оцінки висловловлювань ОСОБА_5 10.08.2016 та 25.08.2016 на адресу ОСОБА_9 погроз [щодо прослуховування телефонів, зовнішнього спостереження, повторного обшуку за місцем здійснення господарської діяльності, проведення обшуку за місцем проживання, підкидування вилучених з обігу речей].

496.Суд першої інстанцій дійшов висновку про відсутність факту вимагання у зв`язку з тим, що висловлені ОСОБА_5 на адресу ОСОБА_9 погрози стосувались надання неправомірної вигоди за зловживання впливом.

497.У цій частині Суд констатує вихід суду першої інстанції за межі висунутого обвинувачення.
498.Як вже зазначалось у пункті 44 цього вироку, межі висунутого обвинувачення визначаються не лише правовою кваліфікацією, а й фактичними обставинами.
499.Відповідно до обвинувального акту наведені судом першої інстанції погрози стосуються обвинувачення ОСОБА_5 лише за частиною 2 статті 369-2 КК та вони не включались до фактичних обставин формулювання обвинувачення за частиною 3 статті 368 КК.

500.Як вимагання за статтею 368 КК сторона обвинувачення кваліфікувала дії ОСОБА_5 щодо: (1) погрози до ОСОБА_9 про неможливість здійснювати господарську діяльність з обробки бурштину без систематичної сплати неправомірної вигоди правоохоронним органам, і Суд вважає, що даний факт є доведеним; (2) протиправного створення штучних підстав для проведення обшуку у ТОВ шляхом ініціювання та складання 12.05.2016 інформації про нібито злочинну діяльність ОСОБА_9 з обробки бурштину.

501.З цієї підстави суд першої інстанції помилково оцінював зазначені фактичні обставини як ознаку вимагання в межах обвинувачення за частиною 3 статті 368 КК та відповідно не здійснив оцінку фактичних обставин, які ставились у вину як вимагання за вказаною статтею прокурором в обвинувальному акті.

502.Наведене свідчить про допущення судом першої інстанції істотних порушень вимог КПК.

(3.3.3.2) Щодо умисного створення ОСОБА_5 штучних умов для проведення обшуку
503.Сторона обвинувачення як вимагання за частиною 3 статті 368 КК кваліфікує дії ОСОБА_5 з протиправного створення штучних підстав для проведення обшуку у ТОВ, які полягають у наступному.

504.Так, 12.05.2016 за підписом начальника Вишгородського МРВ ОСОБА_11 письмово повідомлено ГУ СБУ у місті Києві та Київській області про отримання інформації щодо діяльності організованої групи осіб, пов`язаної з незаконним видобутком, придбання, зберіганням та збутом одержаного злочинним шляхом бурштину (том 7 а. с. 153). У повідомленні зазначено, що: (1) ОСОБА_9 та іншими особами організовано та здійснюється незаконна обробка та реалізація бурштину, наведено дані щодо адрес вироблення та пакування ювелірних виробів, їх способу збуту, кількості робочих місць, крупних поставок партій ювелірних виробів з бурштину до іноземних країн; (2) у діях зазначених осіб ймовірно наявні ознаки злочинів, передбачених статтями 198 та 240 КК; (3) інформування здійснено для організації спільних заходів документування правопорушень.

505.Це повідомлення мало гриф секретності «таємно», його ініціював та склав ОСОБА_5 , що підтверджується відповідною відміткою на звороті повідомлення.

506.Воно стало первинним джерелом інформації для проведення обшуку у ТОВ «Сан Шайн Груп» в межах кримінального провадження № 0000249 від 28.04.2016 за статтею 198, частиною 2 статті 240 КК щодо організації ОСОБА_35 незаконного видобутку та обробки бурштину на території Київської області (том 9 а. с. 6-7, 8-9).

507.Так, листом від 25.05.2016 ГУ СБУ в межах виконання доручення у кримінальному провадженні № 0000249 повідомило слідчому СУ ГУ НП в Київській області ОСОБА_10 викладені в інформуванні від 12.05.2016 відомості, додатково зазначивши, що ОСОБА_9 пов`язаний із ОСОБА_35 (том 9 а. с. 131, 140).

508.У подальшому на підставі наведеної інформації (1) ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 01.07.2016 надано дозвіл на обшук приміщення за місцем фактичного місця здійснення діяльності ТОВ «Сан Шайн Груп» по вулиці Ватутіна, 1 в смт Клавдієво-Тарасове (том 8 а. с. 72-75), та (2) 29.07.2016 проведено обшук, за результатами якого у ТОВ було вилучено виробниче обладнання для обробки сировини (бурштину) та бурштин.

509.Факти здобуття цієї інформації саме ОСОБА_5 та подальшої її реалізації в межах кримінального провадження № 0000249 у виді проведення обшуку у ТОВ «Сан Шайн Груп» підтверджується показаннями обвинуваченого, свідка ОСОБА_11 , даними рапортів ОСОБА_5 та ОСОБА_11 від 29.08.2016, а також змістом листа ГУ СБУ від 25.05.2016, в якому майже повністю дублюється наведена в повідомленні інформація, в тому числі помилки по тексту [в ідентифікаційному коді фабрики ялинкових прикрас] (том 10 а. с. 21, 22).

510.У матеріалах кримінального провадження № 0000249, окрім повідомлення ГУ СБУ у м. Києві та Київській області від 25.05.2016, протоколів допиту свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_36 від 30.05.2016 (том 9 а. с. 162-164, 165-167), не міститься відомостей про нібито незаконну діяльність свідка ОСОБА_9 та його можливу причетність до протиправної діяльності ОСОБА_35 , що було предметом розслідування в межах зазначеного кримінального провадження.

511.У свою чергу підписи ОСОБА_18 та ОСОБА_36 в протоколах допиту свідків від 30.05.2016 є підробленими виконані не ними, а іншою особою (том 6 а. с. 92-100).

512.Як показав в суді першої інстанції свідок ОСОБА_9 йому не відома особа ОСОБА_35 , з ним він не знайомий та вперше чує про особу з такими ініціалами, до кримінальної відповідальності він жодного разу не притягувався, в тому числі і в межах кримінального провадження № 0000249.

513.У матеріалах судової справи відсутні відомості про повідомлення ОСОБА_9 про підозру в межах кримінального провадження № 0000249. Як вбачається з матеріалів НСРД, притягнення будь-яких трьох осіб до кримінальної відповідальності у провадженні № 0000249 наряду із наданням неправомірної вигоди було умовою повернення обладнання та воно мало базуватись на їхніх показаннях проти себе. Вказане підтверджується таким: (1) словами ОСОБА_5 до ОСОБА_9 при зустрічі 25.08.2016: «Короче, я кажу шо надо дєлать, а ти слухаєш. Це так, шоб отак як я тобі сказав… Три чєловека з твоєй групіровки. Мені надо ОСОБА_37 , мені надо того худого який там був... Мені надо… Мені надо іще когось третього. Ілі замість худого, шукай, мені [нецензурне слово, що означає: все одно]. Надо 3 чоловєка, … Берем їх трьох і доставляєм в ментовку. В слєдствєнний отдел. Вони сідають, пишуть, шо надо … Пишуть шо рєально там такая [нецензурне слово, що означає: справа] була, ми работали, нам помагав старший. Ми дєлаєм показуху, нам на результат. 10 тисяч гривень [покарання у виді штрафу] в касу… Короче … надо трьох тіпов». Далі ОСОБА_5 ствердно відповів на питання ОСОБА_9 : «Третім тіпом я можу бути» (том 5 а. с. 55, 57); (2) фразами ОСОБА_38 до ОСОБА_5 в розмові від 26.08.2016: «Давай мне этих ребят … 3 человека, которых ты там выберешь, хватит с головой» (том 5 а. с. 105-106); (3) фразами ОСОБА_5 в розмові від 27.08.2016 із ОСОБА_9 : «Короче, в понеділок [29.08.2016], я личной машиной приїжджаю туда до вас. Забираю тебе, вот етого худого-длинного і його. Ми їдемо на Дехтярівську, 15а [СУ ГУ НП в Київській області]. Все по закону, все красиво. Ви пишете добровольно є такий-то, такий-то, ми там-то, там-то, справді так ... и под диктовку» (том 5 а. с. 144); «Андрюха! Брат, я закурив сигарету. Мені тій довбень виніс мозг. Він мені такий кіпіш підняв по телефону … Короче, знайди якогось третього чувака із свого підприємства… Ну його на фіг. Він якийсь ненормальний» (том 5 а. с. 144-145); (4) словами ОСОБА_10 до ОСОБА_9 при неофіційному спілкуванні перед відібранням пояснень 29.08.2016: «Щас ми вміняєм якийсь одиничний факт щоб просто собі галочку получить … чотко проговарюєм той об`єм, що ви підтверджуєте свої дєйствія … Саме главне, щоб щас тіпа буде угода, щас вибіраєм яке кримінальне тіпа буде … Ми щас будем вмєстє сидіть. Шо там, я. Ну, соотвєтствєнно, ми должни статті там вибрать, пункт» (том 5 а. с. 81-83).

514.При цьому при наданні 29.08.2016 ОСОБА_9 пояснень, що було складовою умовою ОСОБА_5 щодо повернення вилученого у ТОВ обладнання, у ОСОБА_9 питання щодо пов`язаності із ОСОБА_39 взагалі не з`ясовувалось.

515.Суд окремо звертає увагу, що в матеріалах справи немає жодних даних про причетність ОСОБА_9 до незаконного видобутку та одержання злочинним шляхом бурштину.

516.Враховуючи наведене, ОСОБА_5 повідомив інформацію щодо діяльності ОСОБА_9 з метою створення останньому несприятливих умов, за яких він би погодився сплачувати ОСОБА_5 щомісячну неправомірну вигоду за неперешкодження господарській діяльності з обробки бурштину.

517.У такий спосіб ОСОБА_5 реалізував раніше висловлені ОСОБА_9 у грудні 2015 року та навесні 2016 року твердження про неможливість здійснювати господарську діяльність з обробки бурштину без систематичної сплати неправомірної вигоди правоохоронним органам.

518.Суд відхиляє довід захисту про те, що ознака вимагання відсутня у зв`язку з тим, що ОСОБА_9 намагався повернути обладнання без відповідного рішення суду. Питання щодо повернення вилученого обладнання не стосуються епізоду за статтею 368 КК.

(3.3.3.3) Щодо прав та законних інтересів ОСОБА_9 (ТОВ «Сан Шайн Груп»), для захисту яких необхідно було надавати щомісячну неправомірну вигоду
519.Як зазначалось вище, дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем і, головне, мають протиправний характер та спрямовані на заподіяння шкоди правам та законним інтересам особи, від якої вимагається неправомірна вигода.

520.Суд встановив, що ОСОБА_5 висловив прохання ОСОБА_9 надавати йому неправомірну вигоду у виді щомісячних платежів за неперешкоджання діяльності ТОВ «Сан Шайн Груп» з обробки бурштину шляхом ініціювання кримінального переслідування та проведення в ході нього процесуальних (слідчих) дій стосовно ТОВ обшуків та вилучення промислового обладнання. Отже, слід вирішити, чи є законним інтерес ОСОБА_9 не підлягати кримінальному переслідуванню та наведеним заходам процесуального примусу за здійснення діяльності з обробки бурштину.

521.Оцінку цьому Суд надає в контексті доводів захисту про те, що ОСОБА_9 займався незаконною діяльністю, оскільки ТОВ здійснювало обробку бурштину без виданої Міністерства фінансів України ліцензії, купувало бурштин на платформі онлайн-оголошень «ОЛХ», реалізовувало оброблений бурштин у виді прикрас через «ОЛХ».

522.Так, станом на грудень 2015 року серпень 2016 року Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності» не передбачав необхідність ліцензування господарської діяльності з обробки дорогоцінного каміння органогенного утворення, яким є зокрема, бурштин (пункт 3 частини 1 статті 1 Закону України «Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями з ними» в редакції, чинній станом на липень серпень 2016 року (далі Закон)).

523.Разом з тим суб`єкти господарювання, які здійснювали операції з дорогоцінним камінням органогенного утворення (зокрема, дії, пов`язані з виникненням та припиненням права власності та інших прав на них, зміною їх вмісту або фізичного стану під час використання), підлягали обов`язковій реєстрації у Міністерстві фінансів України (підпункт «д» пункту 9 частини 1 статті 1 Закону; абзац 2 пункту 1, підпункт 1 пункту 3 Положення про Міністерство фінансів України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 375 від 20.08.2014, в редакції чинній станом на липень серпень 2016 року; Порядок обліку, створення та ведення реєстру суб`єктів господарювання, які здійснюють операції з дорогоцінними металами і дорогоцінним камінням, затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 465 від 08.04.2013) .

524.Закон та інше законодавство розрізняють поняття «дорогоцінне каміння» та «дорогоцінне каміння органогенного утворення», яким є бурштин (пункти 2 та 3 частини 1 статті 1 Закону та, зокрема, пункт 11 частини 1 статті 1, частини 2 та 4 статті 238, частини 3 статті 245 Митного кодексу України в редакції станом на липень-серпень 2016 року; абзац 4 підпункту 2 пункту 291.4 статті 291, абзац 2 підпункту 2 пункту 293.3 статті 293, підпункт 2.4 абзацу 3 пункту 16 підрозділу 4 розділу XX Податкового кодексу України; статті 189-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення; постанова КМУ «Про загальну класифікацію та оцінку вартості природного каміння» від 27.07.1994 № 512; Правила атестації дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення, напівдорогоцінного каміння, затверджені постановою КМУ від 06.09.2000 № 1396).

525.Зазначені поняття не співвідносяться як загальне та складова частина (ціле та частина), адже ці поняття визначаються наведенням вичерпного переліку каміння, яке є дорогоцінним та окремо яке є дорогоцінним камінням органогенного утворення.

526.За здійснення господарської діяльності щодо операцій саме з дорогоцінними каміннями [а не дорогоцінними каміннями органогенного утворення] без реєстрації суб`єкта господарювання у Мінфіні була передбачена відповідальність у виді штрафу в розмірі від 20 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (абзац 5 частини 4 статті 22 Закону). У разі допущення вказаного порушення керівник Міністерства фінансів України або його заступники на підставі акта перевірки видавали суб`єкту господарювання постанову про накладення штрафу. У разі невиконання порушником постанови про накладення штрафу протягом 15 днів з дня її вручення сума штрафу стягується за рішенням суду (частина 5 статті 22 Закону).

527.Зазначені повноваження щодо проведення перевірок та складення актів перевірок були покладені на Державну пробіркову службу ( пункт 3.7 Інструкції про порядок проведення перевірок щодо додержання законодавства України при здійсненні операцій з дорогоцінними металами і дорогоцінним камінням, затверджена наказ Міністерства фінансів України № 1519 від 22.12.2008). Після ліквідації у 2014 році Державної пробіркової служби її права та обов`язки передано Міністерству фінансів України, яке є правонаступником цієї служби (пункт 2 та абзац 2 пункту 5 Постанови КМУ «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» № 422 від 10.09.2014). Мінфін у межах своєї компетенції здійснює контроль за додержанням вимог законодавства при здійсненні операцій, за обігом та обліком дорогоцінного каміння, виробів з них та матеріалів, що їх містять (абзац 4 частина 1 статті 16-1 Закону).

528.Проте навіть, якщо припустити можливе застосування цієї норми до суб`єктів господарювання, які здійснюють операції з дорогоцінним камінням саме органогенного утворення, то навіть у такому випадку за можливого порушення цих вимог Закону, повноваження щодо контролю за реєстрацією суб`єктів господарювання, які здійснюють діяльність, пов`язану з операціями із дорогоцінним камінням, покладались на Міністерство фінансів України. Нездійснення такої реєстрації передбачало адміністративну відповідальність. СБУ не є уповноваженим суб`єктом контролю та притягнення до відповідальності суб`єктів господарювання, які здійснювали операції з дорогоцінним камінням, без обов`язкової реєстрації в Мінфіні.

529.Повертаючись до обставин цього кримінального провадження, Суд зазначає, що основним видом діяльності ТОВ «Сан Шайн Груп» було виробництво ювелірних та подібних виробів (том 3 а. с. 69-74, пункт 5.1.6 Статуту ТОВ том 3 а. с. 78).

530.Як показав свідок ОСОБА_9 , після створення у жовтні 2015 року ТОВ налагоджувалась його діяльність, зокрема, облаштовувалось та перевірялось обладнання, відпрацьовувались техніки шліфування та пресування бурштину, формувався каталог виробів з бурштину. У листопаді 2016 року ТОВ «Сан Шайн Груп» було зареєстроване як суб`єкт господарювання, який здійснює операції з дорогоцінним камінням та лише у 2017 році почало реалізовувати вироби через інтернет. На момент проведення обшуку ТОВ перебувало у процесі оформлення необхідних документів та не здійснювало реалізацію виробів, а лише тестувало обладнання для чого через Інтернет купувався бурштин найнижчої якості, який вважається відходами.

531.Аналогічні показання щодо вилучення в ході обшуку у ТОВ бурштину, який був найнижчої якості, пилом, фактично відходами, надавав і обвинувачений.

532.Як зафіксовано за допомогою НСРД, за словами ОСОБА_5 сам факт можливої наявності належних документів щодо діяльності ТОВ не впливав на необхідність надання щомісячної неправомірної вигоди (зокрема, «Документи це «фількіна» грамота», «Деньги щас рулят балом ... Ти реально, так от «наладив роботу не правильно» (том 5 а. с. 33, 35)). Вона мала надаватись за неперешкоджання ОСОБА_5 як оперуповноваженим СБУ здійсненню ТОВ діяльності з обробки бурштину шляхом ініціювання ним з використанням наданої обвинуваченому влади та службового становища реєстрації кримінального провадження та проведення обшуків, вилучення виробничого обладнання в межах кримінального провадження.

533.Враховуючи те, що: (1) єдиним можливим негативним наслідком для суб`єкта, який здійснював операції з дорогоцінними каміннями, без реєстрації в Мінфіні є накладення адміністративного стягнення у виді штрафу, а не ініціювання внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, проведення обшуку та тимчасове вилучення промислового обладнання, (2) СБУ не мало повноважень здійснювати контроль за діяльністю ТОВ у цій сфері чи перевірку факту реєстрації ТОВ в Мінфіні, (3) неправомірна вигода мала надаватись за неперешкоджання легальній діяльності ТОВ з обробки бурштину зі сторони, зокрема, СБУ шляхом неініціювання кримінальних проваджень і процесуальних дій у їх межах (обшуку та вилучення виробничого обладнання) то інтерес ОСОБА_9 у непроведенні відносно ТОВ «Сан Шайн Груп» цих дій є законним.

534.Щодо доводів захисту про незаконність набуття бурштину Суд зазначає наступне.

535.Суб`єкти господарювання, незалежно від форми власності, та фізичні особи в установленому порядку набувають у власність дорогоцінне каміння органогенного утворення на ринку дорогоцінного каміння за договорами купівлі-продажу, дарування, іншими цивільно-правовими договорами, а також за правом спадкоємства (частина 5 статті 4 Закону). Дорогоцінне каміння органогенного утворення може перебувати у державній та інших формах власності, у власності юридичних та фізичних осіб (абзац 2 частин 2 статті 10 Закону).

536.Враховуючи те, що: (1) кримінальне провадженні ініціювалось щодо ОСОБА_9 як особи причетної до групи осіб з незаконного видобутку бурштину та відповідно переробки набутого злочинним шляхом бурштину і наведена інформація не відповідала дійсності; (2) у межах кримінального провадження № 0000249 ОСОБА_9 не було навіть повідомлено про підозру за фактом незаконно придбання бурштину; (3) як показав ОСОБА_9 та підтвердив обвинувачений, виявлений в ході обшуку бурштин був неліквідний та був брухтом від виробництва, який купувався через мережу інтернет; (4) за купівлю бурштину у такий спосіб не передбачена відповідальність то Суд оцінює дії ОСОБА_9 з набуття бурштину через мережу Інтернет як такі, що не потребували реакції держави у формі кримінального переслідування.

537.Отже, ОСОБА_9 шляхом вимушеного надання неправомірної вигоди мав убезпечити ТОВ «Сан Шайн Груп» виключно від неправомірних дій правоохоронців з ініціювання реєстрації щодо ТОВ кримінального провадження та проведення в межах кримінального провадження обшуків та вилучення виробничого обладнання, що є цілком законним інтересом ОСОБА_9 на здійснення господарської діяльності та жодним чином не пов`язане з можливими порушеннями реєстраційної дисципліни підприємства чи купівлі бурштину через Інтернет.

538.При цьому вимога обвинуваченого до ОСОБА_9 надати неправомірну вигоду щомісячними платежами була пов`язана з незаконними діями ОСОБА_5 як оперуповноваженого СБУ і відповідно порушувала саме законний інтерес ОСОБА_9 (ТОВ «Сан Шан Груп»). Ця вимога стосувалась сплати неправомірної вигоди за будь-яких умов (безвідносно до реєстрації ТОВ в Мінфіні чи способу купівлі бурштину, правомірності чи неправомірності діяльності ТОВ) та не обмежувалась строком.

539.Враховуючи протиправність дій ОСОБА_5 , за невчинення яких мала бути надана неправомірна вигода, та їхню спрямованість на заподіяння шкоди правам та законним інтересам ОСОБА_9 та ТОВ «Сан Шайн Груп», Суд вважає, що в діях обвинуваченого наявна ознака вимагання.

(3.4) Формулювання обвинувачення за частиною 3 статті 368 КК, яке визнане судом апеляційної інстанції доведеним
540.Суд вважає доведеним вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК, а саме: прохання службової особи надати неправомірну вигоду для себе, за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, за наступних обставин.

541. ОСОБА_5 30.12.2015 призначений на посаду оперуповноваженого Вишгородського МРВ ГУ СБУ в Києві та Київській області, територіальна юрисдикція якого поширювалась, зокрема, на Бородянський район Київської області. Відповідно до пункту 1 примітки до статті 364 КК ОСОБА_5 був службовою особою, яка постійно здійснює функції представника влади.

542.На початку грудня 2015 року, більш точних часу, дати та місця, в ході досудового розслідування не встановлено, до ОСОБА_5 звернувся його знайомий ОСОБА_9 з проханням надати консультацію щодо організації господарської діяльності з обробки бурштину відповідно до вимог законодавства з метою уникнення претензій зі сторони правоохоронних органів. Таке звернення було обумовлено тим, що ОСОБА_9 у жовтні 2015 року разом з іншим особами створив ТОВ «Сан Шайн Груп», місцем знаходження якого було Клавдієво-Тарасове Бородянського району Київської області, а основним видом діяльності обробка бурштину. У відповідь ОСОБА_5 повідомив, що здійснення господарської діяльності з обробки бурштину без сплати щомісячних платежів працівникам правоохоронних органів неможливо та запропонував надавати йому неправомірну вигоду за неперешкоджання зі сторони СБУ здійснювати ТОВ «Сан Шайн Груп» таку діяльність. Зі своєї сторони ОСОБА_9 наголосив на намірі здійснювати господарську діяльність у законний спосіб без надання неправомірної вигоди правоохоронцям.

543.Навесні 2016 року, більш точний час та дату в ході досудового розслідування не встановлено, за місцем здійснення господарської діяльності ТОВ «Сан Шайн Груп» по вулиці Ватутіна, 1 в смт Клавдієво-Тарасове, ОСОБА_5 поцікавився у ОСОБА_9 готовністю сплати платежів за неперешкоджання здійсненню господарської діяльності у сфері бурштину. На що ОСОБА_9 знов наголосив на намірі здійснювати господарську діяльність у законний спосіб без надання неправомірної вигоди правоохоронцям, зазначивши, що наразі дооформлюються всі необхідні документи для ведення господарської діяльності. Зі своє сторони ОСОБА_5 зазначив про неможливість здійснення господарської діяльності у цій сфері без сплати неправомірної вигоди правоохоронцям.

544.Аналогічне твердження ОСОБА_5 повторив ОСОБА_9 вже влітку 2016 року (до проведення обшуку), більш точний час та дату в ході досудового розслідування не встановлено, за місцем здійснення господарської діяльності ТОВ «Сан Шайн Груп» по вулиці Ватутіна, 1 в смт Клавдієво-Тарасове.

545.12.05.2016 ОСОБА_5 в межах виконання службових повноважень як оперупоноважений Вишгородського МРВ під грифом «таємно» ініціював та склав повідомлення про ймовірне вчинення ОСОБА_9 та іншими особами у складі організованої злочинної групи злочинів, передбачених статтями 198 та 240 КК, у зв`язку з незаконною обробкою та реалізацією бурштину із зазначенням місця здійснення господарської діяльності ТОВ «Сан Шайн Груп». Зазначене повідомлення за підписом начальника Вишгородського МРВ було направлено до ГУ СБУ у місті Києві та Київській області. Останнє листом від 25.05.2016 повідомило про вказані факти слідчого СУ ГУ НП в Київській області в межах виконання доручення у кримінальному провадженні № 0000249 від 28.04.2016 за статтею 198, частиною 2 статті 240 КК щодо організації ОСОБА_35 незаконного видобутку та обробки бурштину на території Київської області.

546.На підставі наведеної інформації ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 01.07.2016 надано дозвіл на обшук приміщення за місцем фактичного місця здійснення діяльності ТОВ «Сан Шайн Груп» по вулиці Ватутіна, 1 в смт Клавдієво-Тарасове, де 29.07.2016 проведено обшук.

547.Обшук проводився за участі ОСОБА_5 як оперуповноваженого Вишгородського МРВ та під час проведення обшуку до ОСОБА_5 в телефонному режимі звернувся ОСОБА_9 з метою дізнатись причини проведення обшуку. У відповідь ОСОБА_5 шляхом надсилання текстового повідомлення у месенджері повідомив, що треба було раніше вирішувати питання щодо роботи підприємства шляхом сплати неправомірної вигоди правоохоронцям.

548.За результатами обшуку у Товариства було вилучено сировину, схожу на бурштин, та виробниче обладнання (прес, прес-форму, автоклав, чотири шліфувальні станки, калібрувальний та свердлильний станки) для обробки бурштину.

549.01.08.2016 ОСОБА_5 надіслав у месенджері повідомлення ОСОБА_9 про те, що господарська діяльність з обробки бурштину завжди буде піддаватись тиску зі сторони правоохоронних органів, та за наявності бажання працювати у цій сфері, слід вирішувати питання у позапроцесуальному порядку, тобто шляхом сплати неправомірної вигоди.

550.02.08.2016 приблизно о 21:20 за ініціативою ОСОБА_5 відбулась зустріч із ОСОБА_9 неподалік автозаправної станції «КЛО», яка знаходиться поруч дорожньої магістралі Е373 в адміністративних межах смт Клавдієво-Тарасове Бородянського району Київської області.

551.У ході цієї зустрічі ОСОБА_5 повідомив, що обшук був проведений за ініціативою ГВ БКОЗ СБУ в місті Києві та Київській області та пояснив, що за можливість подальшого здійснення господарської діяльності з обробки бурштину йому необхідно щомісячно сплачувати неправомірну вигоду за невчинення працівниками СБУ дій, які б перешкоджали здійсненню господарської діяльності ТОВ ініціювання кримінального провадження та вчинення в його межах обшуків та вилучення виробничого обладнання. Розмір цієї неправомірної вигоди він повідомить під час наступної зустрічі.

552.Наступна зустріч відбулась 10.08.2016 приблизно о 23:00 поблизу будівлі ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: Київська область, Бородянський район, смт Клавдієво-Тарасове, вул. Франка, 9. У ході неї ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_9 , що без сплати неправомірної вигоди працівникам СБУ здійснювати господарську діяльність з обробки бурштину неможливо, навіть за наявності всіх передбачених для цього документів. Обшук був проведений саме через несплату неправомірної вигоди, за можливість здійснення господарської діяльності з обробки бурштину ОСОБА_9 необхідно надавати ОСОБА_5 щомісячно неправомірну вигоду в розмірі 5-7 тисяч доларів США за невчинення працівниками СБУ дій, які б перешкоджали здійсненню господарської діяльності ТОВ ініціювання кримінального провадження та вчинення в його межах обшуків та вилучення виробничого обладнання.

553.11.08.2016 приблизно о 22:15 поблизу місця проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_10 , ОСОБА_5 зазначив ОСОБА_9 , що за можливість здійснення господарської діяльності з обробки бурштину ОСОБА_9 необхідно надавати ОСОБА_5 щомісячно неправомірну вигоду в розмірі 6-7 тисяч доларів США за невчинення працівниками СБУ дій, які б перешкоджали здійсненню господарської діяльності ТОВ ініціювання кримінального провадження та вчинення в його межах обшуків та вилучення виробничого обладнання.

554.Отже, ОСОБА_5 як оперуповноважений Вишгородського МРВ, діючи умисно, з корисливих мотивів, висловив співзасновнику ТОВ «Сан Шайн Груп» ОСОБА_9 прохання, поєднане з вимаганням, надавати для себе неправомірну вигоду у виді щомісячної сплати 5-7 тисяч доларів США за невчинення ним з використанням наданої влади чи службового становища дій, які б могли перешкоджати подальшому веденню підприємницької діяльності ТОВ «Сан Шайн Груп» з обробки бурштину ініціювання кримінального провадження та вчинення в його межах обшуків та вилучення виробничого обладнання.

(4) Вирішення питання щодо покарання за частиною 3 статті 368 КК
555.Покарання має на меті, зокрема, виправлення засудженого та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень (частина 2 статті 50 КК). Суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання (частина 3 статті 65 КК).

556.Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (стаття 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення. Якщо додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то воно застосовується лише до тих осіб, які обіймали посади чи займалися діяльністю, з якими було пов`язано вчинення злочину (пункт 3, абзац 4 пункту 17 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7).

557. ОСОБА_5 , 1990 року народження, розлучений, є батьком малолітньої дитини, 2014 року народження, яка перебуває на його утриманні, має батьків пенсійного віку (том 15 а. с. 144, 146, 148-150, 151-153), раніше не судимий (том 7 а. с. 132, 133), на обліку у нарколога та психіатра не перебуває (том 7 а. с. 131, 139, 141), має вищу освіту.
558.З 30.12.2015 по 30.09.2016 працював оперуповноваженим Вишгородського МРВ ГУ СБУ у місті Києві та Київській області, з 30.09.2018 по 24.09.2021 обіймав посаду старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу оперативного забезпечення територіальних органів ДФС центральних регіонів України ГУ ВБ ДФС України (том 7 а. с. 135, 136, том 15 а.с.165-166), за місцем роботи характеризується позитивно (том 7 а. с. 144). Наразі є безробітним.
559.Обставини, передбачені статями 66, 67 КК, які б обтяжували або пом`якшували покарання ОСОБА_5 , відсутні.
560.При призначенні покарання за частиною 3 статі 368 КК Суд враховує таке: (1) інкримінований обвинуваченому злочин є тяжким корисливим корупційним злочином (частина 5 статті 12, примітка до статті 45 КК); (2) вчинений злочин фактично призвів до штучних та протиправних перешкод у господарській діяльності ТОВ «Сан Шайн Груп», адже внаслідок вилучення виробничого обладнання у підприємства його господарська діяльність є неможливою; (4) систематичний характер неправомірної вигоди, надавати яку просив обвинувачений.

561.Виходячи із засад призначення та індивідуалізації покарання, зважаючи на суспільну небезпеку тяжкого корисливого корупційного злочину, форму активного підкупу, систематичний характер надання неправомірної вигоди, Суд вважає, що для виправлення ОСОБА_5 та попередження вчинення ним нових злочинів недостатнім буде покарання у виді позбавлення волі на рівні мінімальної межі покарання у вигляді позбавлення волі, передбаченого санкцією частини 3 статті 368 КК. У той же час, покарання в розмірі 9 років позбавлення волі, застосувати яке просила прокурор, є несправедливим через надмірну суворість.
562.На думку Суду для ОСОБА_5 необхідним і достатнім буде основне покарання за частиною 3 статті 368 КК у виді позбавлення волі строком на 5 років та 6 місяців.
563.З метою запобігання вчинення ОСОБА_5 нових корупційних злочинів, Суд вважає за необхідне застосувати у якості додаткових покарань: (1) позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки, оскільки з зайняттям посади в цих органах було пов`язано вчинення злочину; (2) конфіскацію майна, оскільки скоєний злочин є корисливим, і це додаткове покарання зазначене як обов`язкове в санкції відповідної кримінально-правової норми.
(5) Щодо запобіжного заходу та визначення порядку виконання судового рішення
564.Судові рішення суду апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту їх проголошення (частина 4 статті 532 КПК). Вирок або ухвала суду, які набрали законної сили, обов`язкові для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягають виконанню на всій території України (стаття 533 КПК). У разі необхідності спосіб, строки і порядок виконання можуть бути визначені у самому судовому рішенні. Судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, підлягає безумовному виконанню (частини 1, 2 статті 534 КПК).

565.Вирок суду, що набрав законної сили, про засудження до покарання у виді позбавлення волі стосовно засудженого, який не перебував під вартою, є підставою для приймання до СІЗО та тримання ув`язнених і засуджених (абзац 4 пункту 1 підрозділу 1 розділу ІІ Правил внутрішнього розпорядку слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, затверджених Наказом Міністерства юстиції України № 1769/5 від 14.06.2019).

566.Враховуючи: (1) набрання вироком суду апеляційної інстанції законної сили з моменту його проголошення; (2) призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі; (3) встановлені ухвалою від 11.10.2021 факти ухилення від суду (том 15 а. с. 194-198), з метою забезпечення виконання рішення суду Суд вважає за необхідне визначити наступний порядок його виконання: 1) застосований до ОСОБА_5 запобіжний захід у виді застави скасувати, внесену за нього заставу повернути заставодавцю; 2) ОСОБА_5 взяти під варту негайно на виконання вироку.

(6) Щодо інших доводів сторін
567.Сторони наводили також інші аргументи, які не потребують детального аналізу Суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. При цьому Суд виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Ruiz Torija v. Spain від 09.12.1994, № 303-A, § 29; рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява № 4909/04, § 58).

568.У цьому провадженні Суд надав відповіді на всі вагомі аргументи сторін.

(7) Висновки Суду за результатами апеляційного розгляду
569.Суд першої інстанції дійшов вірного висновку про: (1) відсутність провокації злочину; (2) допустимість наданих стороною обвинувачення доказів; (3) непідтвердження неприязного ставлення свідка ОСОБА_11 до обвинуваченого; (4) неспроможність версії захисту про спілкування ОСОБА_5 із ОСОБА_9 у липні-серпні 2016 року з метою вербування останнього для подальшого конфіденційного співробітництва; (5) непідтвердження доказами версії захисту щодо наміру ОСОБА_5 задокументувати надання ОСОБА_9 неправомірної вигоди обвинуваченому.

570.Доводи захисту не спростовують правильності наведених висновків.

571.Суд не переглядав по суті вирок за частиною 2 статті 369-2 КК, оскільки за вказаним злочином сплив строк давності притягнення до кримінальної відповідальності та ОСОБА_5 в судових дебатах клопотав про звільнення від кримінальної відповідальності на цій підставі. При цьому в межах розгляду цього клопотання Суд констатував, що при ухваленні вироку за частиною 2 статті 369-2 КК суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, кваліфікувавши дії ОСОБА_5 за більш складною формою зловживання впливом, а саме: як «обіцянку» зловживання впливом, тоді як він обвинувачувався у «пропозиції» здійснити зловживання впливом, чим погіршив становище обвинуваченого. Зазначене порушення вимог КПК є істотним та перешкодило ухвалити в цій частині законне судове рішення та правильно (враховуючи форму зловживання впливом) призначити покарання за вчинення цього злочину.

572.З наведених мотивів Суд дійшов висновку про необхідність: (1) перекваліфікувати дії ОСОБА_5 за частиною 2 статті 369-2 КК з «обіцянки» на «пропозицію» зловживання впливом; (2) скасування вироку у відповідній частині, у тому числі в частині призначення йому покарання; (3) звільнення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за кримінальне правопорушення, передбачене частиною 2 статті 369-2 КК, а саме за: пропозицію здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за надання неправомірної вигоди для себе, у зв`язку із закінченням строків давності, (4) закриття кримінального провадження у відповідній частині.

573.Вирок в частині виправдання ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалений з істотним порушенням вимог КПК.

574.Висновок суду першої інстанції про недоведеність обвинувачення в цій частині ґрунтувався на двох доказах матеріалах НСРД щодо зустрічі за 10.08.2016 (протокол від 07.09.2016 з додатком) та показаннях ОСОБА_9 . При цьому суд першої інстанції (1) надав оцінку лише декільком, а не всім висловлюванням ОСОБА_5 під час зустрічі 10.08.2016, які стосувались надання систематичної неправомірної вигоди, одночасно з цим не надав оцінку висловлюванням ОСОБА_9 в контексті цієї розмови та фактичних обставин провадження; (2) оцінка цих доказів [матеріалів НСРД за 10.08.2016 та показань свідка ОСОБА_9 ] була здійснена ізольовано один від одного та без врахування інших доказів, які охоплюють період спілкування обвинуваченого та свідка з грудня 2015 року по 29.08.2016, та без наведення мотивів їх відхилення; (3) не надавав оцінку всім дослідженим доказам у їх сукупності та взаємозв`язку. Зазначене призвело до того, що суд першої інстанції не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки (зокрема, листування за 29.07.2016, 01.08.2016, 19.08.2016, показання свідка ОСОБА_9 , показання обвинуваченого ОСОБА_5 , матеріали НСРД, повідомлення від 12.05.2016, документи щодо службових повноважень працівників СБУ, в тому числі з грифом ДСК, дані щодо телефонних з`єднань, матеріали кримінального провадження № 0000249, рапорти ОСОБА_5 та ОСОБА_11 від 29.08.2016).

575.Висновки суд першої інстанції щодо неможливості встановити: (1) дійсне значення фрази ОСОБА_5 «5 тире 7» це може стосуватись тисяч гривень, євро чи виробів з бурштину, частини неправомірної вигода за зловживання впливом, а не розміру щомісячної неправомірної вигоди; (2) перелік дій, які мав ОСОБА_5 вчинити або невчиняти за її надання не ґрунтуються на матеріалах справи. До того ж висновки суду першої інстанції щодо неможливості поза розумним сумнівом встановити, що «5 тире 7» стосуються саме тисяч доларів США як щомісячної неправомірної вигоди крім того, що не відповідають фактичним обставинам, ще й суперечить висновкам суду щодо встановлення за аналогічних обставин розміру та валюти неправомірної вигоди за зловживання впливом.

576.Помилковим є висновок про те, що показання ОСОБА_9 в частині, що стосується обвинувачення за частиною 3 статті 368 КК є його особистим сприйняттям ситуації, адже свідок повідомив фактичний зміст розмов та обставини спілкування із ОСОБА_5 , його покази є логічними, послідовними та узгоджуються з іншими матеріалами справи. Окремі висловлені свідком оціночні судження певних подій (щодо сприйняття свідком факту проведення обшуку у ТОВ через його попередню відмову надавати систематичну неправомірну вигоду та ініціювання обшуку ОСОБА_5 з метою саме створення йому проблем, щодо змісту завуальованих фраз ОСОБА_5 у листуванні від 29.07.2016, 01.08.2016, 19.08.2016 та при проведенні зустрічей) підтверджуються іншими доказами, які аналізуються саме в контексті фактичних обставин кримінального провадження.

577.Перевірка судом першої інстанції наявності ознаки вимагання при висловленні прохання надати систематичну неправомірну вигоди зводилась виключно до оцінки висловлювань ОСОБА_5 10.08.2016 та 25.08.2016 на адресу ОСОБА_9 погроз [щодо прослуховування телефонів, зовнішнього спостереження, повторного обшуку за місцем здійснення господарської діяльності, проведення обшуку за місцем проживання, підкидування вилучених з обігу речей], що ОСОБА_5 відповідно до висунутого обвинувачення не інкримінувалось. За таких обставин в цій частині суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого обвинувачення за статтею 368 КК, чим допустив істотне порушення вимог КПК.

578.У той же час не надано оцінку діям ОСОБА_5 щодо: (1) погроз ОСОБА_9 у виді тверджень про неможливість здійснення господарської діяльності з обробки бурштину без сплати неправомірної вигоди правоохоронцям; (2) умисного створення умов [перешкод ОСОБА_9 як засновнику ТОВ «Сан Шайн Груп» здійснювати господарську діяльність з обробки бурштину] для подальшого висловлення ОСОБА_9 прохання надавати систематичну неправомірну вигоду шляхом ініціювання початку кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 та вчинення в його межах процесуальних дій складення повідомлення від 12.05.2016, яке стало первісним джерелом інформації для проведення обшуку у ТОВ «Сан Шайн Груп». Проведення обшуку та вилучення виробничого обладнання по суті були наслідком невиконання ОСОБА_9 раніше висловлених ОСОБА_5 застережень щодо неможливості здійснювати господарську діяльність у сфері обробки бурштину без систематичного надання неправомірної вигоди. За таких обставин суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог КПК.

579.З огляду на зазначене суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК, в цій частині висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та вирок ухвалено з істотним порушенням вимог КПК (пункти 2 та 3 частини 1 статті 409, пункти 1 та 2 частин 1 статті 411, частина 1 статті 412 КПК).

580.Наведене є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_5 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК.

581.За результатами апеляційного розгляду, Суд дійшов висновку, що: (1) клопотання обвинуваченого про звільнення від кримінальної відповідальності слід задовольнити; вирок від 09.07.2021 за частиною 2 статті 369-2 КК скасувати. У зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті369-2 КК, а саме за: пропозицію здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за надання неправомірної вигоди для себе; (3) апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково; (4) вирок від 09.07.2021 в частині визнання ОСОБА_5 невинуватим за частиною 3 статті 368 КК слід скасувати. У цій частині ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років шість місяців з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 (три) роки та конфіскацією майна; (5) в іншій частині вирок залишити без змін.

582.Керуючись статтями 284, 404, 407, 409, 411, 412, 417, 420, 532 КПК, колегія суддів постановила:
1.Клопотання обвинуваченого ОСОБА_5 про звільнення від кримінальної відповідальності задовольнити.

2.Вирок Вищого антикорупційного суду від 09.07.2021 в частині визнання ОСОБА_5 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК скасувати.

3.На підставі пункту 3 частини 1 статті 49 КК звільнити ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК, а саме за: пропозицію здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за надання неправомірної вигоди для себе, у зв`язку із закінченням строків давності.

4.Кримінальне провадження № 0000280 від 06.08.2016 в частині обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК закрити.

5.Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

6.Вирок Вищого антикорупційного суду від 09.07.2021 в частині визнання ОСОБА_5 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за частиною 3 статті 368 КК скасувати.

7.У цій частині ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років та шість місяців з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, строком на 3 (три) роки та конфіскацією майна.

8.Строк відбування ОСОБА_5 покарання рахувати з моменту затримання з метою виконання вироку після набрання вироком законної сили.

9.В іншій частині вирок залишити без змін.

10.Запобіжний захід ОСОБА_5 у вигляді застави скасувати. Внесену за ОСОБА_5 заставу в розмірі 90 000 (дев`яносто тисяч) гривень повернути ОСОБА_40 .

11. ОСОБА_5 взяти під варту негайно на виконання вироку.

12.Копії вироку негайно вручити обвинуваченому і прокурору.

13.Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його постановлення.

14.Після проголошення вироку учасники судового провадження мають право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження, обвинувачений та його захисники подати клопотання про помилування.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3