Номер провадження: 11-кп/813/410/21
Номер справи місцевого суду: 511/228/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.09.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 06.06.2017 року відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Єреміївка Роздільнянського району Одеської області, громадянина України, з вищою освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 ч. 1 КК України,

установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України і йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн. з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарчими функціями строком на 1 рік і 6 місяців.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, розпорядженням №25/к-2014 від 20 травня 2014 року Роздільнянської РДА Одеської області, ОСОБА_8 було призначено на посаду начальника відділу освіти Роздільнянської РДА.

Згідно посадової інструкції начальника відділу освіти Роздільнянської районної державної адміністрації, ОСОБА_8 , був зобов`язаний здійснювати керівництво відділом освіти (п.2.1.); координувати та контролювати роботу апарату відділу освіти, керівників закладів освіти, районного методичного комітету, централізованої бухгалтерії, господарської групи (п.2.2.); видавати в межах компетенції відділу накази, організовувати та контролювати їх виконання, розпоряджатися коштами в межах затвердженого кошторису та здійснювати бізнес-плани, розробляти проекти планів соціально-економічного розвитку освіти району.

Будучи наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, ОСОБА_8 був посадовою особою відділу освіти Роздільнянської РДА Одеської області та державним службовцем 7-го рангу.

Відповідно до договорів на закупівлю послуг за державні кошти №12 від 29.04.2014 року, №1 від 23.04.2015 року, укладених між відділом освіти Роздільнянської РДА Одеської області за підписами начальника відділу ОСОБА_8 і виконуючої обов`язки начальника відділу освіти ОСОБА_9 та ТОВ «Сервіс НЗ» за підписом директора ОСОБА_10 , ТОВ «Сервіс НЗ» за період часу з 29.04.2014 року по 15.07.2015 року надавало послуги по обслуговуванню та ремонту обладнання газових котелень ЗНЗ Роздільнянського району Одеської області, а саме: ЗОШ №2 м. Роздільна; НВК школа-гімназія №1 м. Роздільна котельна та бойлерна; ЗОШ с. Яковлівка Роздільнянського району; ЗОШ с. Кучурган Роздільнянського району.

Згідно з умовами укладених договорів, начальник відділу освіти Роздільнянської РДА ОСОБА_8 , як замовник, був зобов`язаний: своєчасно та в повному обсязі сплачувати рахунки за надані послуги (п.6.1.1.); приймати надані послуги згідно з актом виконаних робіт (п.6.1.2); у разі невиконання зобов`язань мав право достроково розірвати договір (п.6.2.1.), контролювати надання послуг у строки, встановлені цим договором (п.6.2.2.).

Відповідно до актів виконаних робіт №2 від 03.11.2014 року, №2 від 24.11.2014 року, №3 від 12.12.2014 року, №1, 2, 3 від 07.05.2015 року, укладених сторонами договору, в тому числі за підписом ОСОБА_8 , ТОВ «Сервіс НЗ» надано послуг та виконано робіт по обслуговуванню та ремонту обладнання газових котелень загальноосвітніх навчальних закладів ЗОШ №2 м. Роздільна, НВК школа гімназія №1 м. Роздільна котельна та бойлерна, ЗОШ с. Кучурган, ЗОШ с. Яковлівка на загальну суму 167734,70 грн.

Внаслідок недбалих дій ОСОБА_8 , на якого покладався контроль за виконанням відображених в актах робіт, що виразилося в неналежному виконанні покладених на нього службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, внаслідок здійснення неналежного контролю (безконтрольності) за фактичним виконанням робіт, правильністю нарахування та оплати послуг по обслуговуванню та ремонту обладнання газових котелень ЗНЗ Роздільнянського району Одеської області, а саме у ЗОШ №2 м. Роздільна, НВК школа гімназія №1 м. Роздільна котельна та бойлерна, ЗОШ с. Кучурган, ЗОШ с. Яковлівка, в період часу з 29.04.2014 року по 15.07.2015 року, встановлено зайве перерахування і безпідставне списання на видатки бюджетних коштів на оплату в завищених розмірах послуг на користь ТОВ «Сервіс НЗ» на суму 135847,17 грн., чим заподіяно істотну шкоду державі в особі відділу освіти Роздільнянської районної державної адміністрації у вигляді матеріальної шкоди в розмірі 135847,17 грн., що у сто разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого зазначив, що вирок суду суперечить кримінальному процесуальному закону та Конституції України з наступних підстав:

- ОСОБА_8 призначений на посаду 20.05.2014 року, тому він не мав можливості підписати договір №12 від 29.04.2014 року з ТОВ «Сервіс НЗ», тому цей договір є нікчемним;

- суд першої інстанції не довів, яким нормативним актом на ОСОБА_8 покладені посадові обов`язки, адже посадової інструкції немає і вона його підзахисному не надавалась, тому він не міг виконувати права і обов`язки, які йому не були повідомлені;

- судом першої інстанції не була перевірена законність отримання доказів, наданих прокурором, а саме: розпорядження Роздільнянської РДА №25/к-2014 року від 20.05.2014 року про призначення ОСОБА_8 на посаду начальника відділу освіти Роздільнянської РДА; посадової інструкції від 30.12.2011 року; клопотання про проведення позапланової ревізії у кримінальному провадженні №0000648, погодженого з прокурором ОСОБА_11 ; ухвали суду про задоволення клопотання про проведення позапланової ревізії; постанови слідчого від 01.09.2015 р. про призначення судово-економічної експертизи; акт ревізії №730/06 від 21.09.2015 р.; висновок №Е90 від 19.03.2015 р. експерта у кримінальному провадженні № №0000322; договори, акти виконаних робіт, калькуляції;

- прокурор ОСОБА_12 у судовому засіданні змінив обвинувачення, але порушив приписи ст. 340 КПК України, а суд залишив без реагування клопотання сторони захисту про надання постанови.

Окрім того, надання обвинувального акта у кримінальному провадженні №0001201 суперечить вимогам ст. 217 КПК України, оскільки зазначене кримінальне провадження за ч. 1 ст. 367 КК України було зареєстроване в ЄРДР з кримінального провадження №0000648 за ч. 2 ст. 191 КК України і не виділене в окреме провадження, що, на його думку, було обов`язковим. 29.05.2017 р. стороною захисту було подано клопотання про повернення обвинувального акта, але ухвалою суду першої інстанції від 29.05.2017 року у задоволенні клопотання було відмовлено;

- надані прокурором ОСОБА_12 докази не стосуються кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , оскільки вони отримані у інших кримінальних провадженнях, а прокурором не надані підстави одержання та надання суду цих доказів.

Клопотання сторони захисту від 23.12.2016 року та від 28.12.2016 року про визнання цих доказів недопустимими, суд першої інстанції не розглянув, хоча зазначених доказів у кримінальному провадженні №0001201, під час відкриття матеріалів провадження, не було, що підтверджується реєстром матеріалів кримінального провадження;

- суд першої інстанції не дав правової оцінки тій обставині, що прокурором не надані докази на підтвердження невиконання робіт, а у вироку суду не зазначено, які саме роботи не виконані і на яку суму, а посилання на укладення договору із завищеними цінами, не підтверджена доказами, хоча під час судового розгляду було встановлено, що роботи виконані в повному обсязі і будь-яких претензій не заявлено.

Посилаючись на наведені доводи, захисник обвинуваченого просить скасувати вирок та ухвалу суду першої інстанції від 29.05.2017 року і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Також в своїй апеляційній скарзі захисник просив скасувати ухвалу Роздільнянського районного суду Одеської області від 29.05.2017 року про відмову в задоволенні клопотання про повернення обвинувального акту прокурору. Ухвалою судді-доповідача Апеляційного суду Одеської області від 17.07.2017 року відмовлено у відкритті провадження захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на зазначену ухвалу суду 1-ої інстанції від 29.05.2017 року.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги
В судове засідання апеляційного суду не з`явився обвинувачений ОСОБА_8 про причини неявки суду не повідомив.
Відповідно до ч.4 ст.401 КПК України, обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.
Частиною 4 ст. 405 КПК України передбачено, що неприбуття сторін, або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалу суду першої інстанції оскаржено лише захисником ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та не ставить питання про погіршення становища обвинуваченого.
З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що неявка обвинуваченого ОСОБА_8 не перешкоджає розгляду справи, оскільки жодним з учасників в даному кримінальному провадженні не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, а тому суд вважає, що в даному випадку відсутня необхідність розгляду провадження з обов`язковою участю останнього.
В судовому засіданні апеляційного суду захисник просив вирок суду скасувати, справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
Прокурор просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду
Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Мотивуючи винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався на наступні докази:
- розпорядження Роздільнянської РДА №25/к-2014 року від 20.05.2014 року, яким ОСОБА_8 призначено на посаду начальника відділу освіти Роздільнянської РДА з окладом згідно штатного розпису, яку він обіймав, в тому числі, і в період з 29.04.2014 року по 15.07.2015 року (т. 1, а.с. 105);
- посадову інструкцію начальника відділу освіти Роздільнянської РДА, з якою ОСОБА_8 , при призначенні на посаду, був ознайомлений і на нього були покладені обов`язки, в тому числі: здійснювати керівництво відділом освіти (п.2.1.); координувати та контролювати роботу апарату відділу освіти, керівників закладів освіти, районного методичного комітету, централізованої бухгалтерії, господарської групи (п.2.2.); видавати в межах компетенції відділу накази, організовувати та контролювати їх виконання, розпоряджатися коштами в межах затвердженого кошторису та здійснювати бізнес-плани, розробляти проекти планів соціально-економічного розвитку освіти району (т. 1, а.с.111);
Відповідно до ст. 15 Закону України «Про державну службу», ОСОБА_8 перебував на державній службі і відповідно до займаної посади йому було присвоєно 7-й ранг державного службовця, був наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями і тому мав право від імені відділу освіти Роздільнянської РДА укладати договори на виконання робіт;
- договір №12 від 29 квітня 2014 року, укладений між відділом освіти Роздільнянської РДА в особі тимчасово виконуючої обов`язки начальника відділу освіти ОСОБА_9 , яка виконувала обов`язки начальника відділу освіти в період тимчасової непрацездатності ОСОБА_8 , на підставі розпорядження від 15.12.2014 року за №89/к-2014 та ТОВ «Сервіс НЗ» в особі директора підприємства ОСОБА_10 , відповідно до змісту якого, ТОВ «Сервіс НЗ» зобов`язалося надати відділу освіти послуги з ремонту та технічного обслуговування обладнання газових котелень ЗНЗ Роздільнянського району Одеської області, а саме ЗОШ №2 м. Роздільна, НВК школа гімназія №1 м. Роздільна котельна та бойлерна, ЗОШ с. Яковлівка, ЗОШ с. Кучурган на загальну суму 196500 грн. в період з 29.04.2014 року по 31.12.2014 року, а відділ освіти зобов`язався відповідно до п.6.1. Договору, як замовник робіт, своєчасно та в повному обсязі сплачувати надані послуги та приймати їх згідно з актом виконаних робіт (т. 1, а.с.120);
- додаткову угоду до зазначеного вище договору від 12.12.2014 року, підписаної обома сторонами, згідно з якою, сума, на яку ТОВ «Сервіс НЗ» надає послуги, була зменшена до 184984 грн. (т. 1, а.с.122);
- договір №1 від 23 квітня 2015 року, укладеного відділом освіти Роздільнянської РДА в особі ОСОБА_8 та ТОВ «Сервіс НЗ» в особі директора ОСОБА_10 , яким встановлено, що за п. 1.2, 3.1 договору, ТОВ «Сервіс НЗ» зобов`язалося надати відділу освіти послуги з ремонтування та технічного обслуговування обладнання газових котелень ЗНЗ Роздільнянського району Одеської області, а саме ЗОШ №2 м. Роздільна, НВК школа гімназія №1 м. Роздільна котельна та бойлерна, ЗОШ с. Яковлівка, ЗОШ с. Кучурган на загальну суму 198800 грн. в період з 23.04.2015 року по 31.12.2015 року, а відділ освіти зобов`язався відповідно до п. 6.1. Договору, як замовник робіт, своєчасно та в повному обсязі сплачувати надані послуги та приймати їх, згідно з актом виконаних робіт (т. 1, а.с.125). Відповідно до положень п. 6.2.2 цих Договорів, які є аналогічними за замістом, відділ освіти Роздільнянської РДА мав пра во контролювати надання послуг з боку ТОВ «Сервіс НЗ» (т. 1, а.с.125);
- показання свідків ОСОБА_13 (директор Яковлівської ЗОШ), ОСОБА_14 (директор Яковлівської ЗОШ), ОСОБА_15 (заступник директор ЗОШ №2 м. Роздільна), ОСОБА_16 (директор НВК м. Роздільна), які суду підтвердили, що начальник відділу освіти ОСОБА_8 не покладав на них обов`язків по здійсненню контролю за виконанням робіт з боку ТОВ «Сервіс НЗ» в опалювальний період по обслуговуванню котелень, ввірених їм навчальних закладів. Вони повинні були лише своєчасно повідомити про наявні у них проблеми з опалюванням в школах начальника відділу освіти та забезпечити доступ до газових котелень. Для цього надавали письмові заявки до відділу освіти.
За таких підстав, суд першої інстанції достовірно встановив, що будь-яких перешкод для здійснення контролю за наданням послуг ТОВ «Сервіс НЗ» у ОСОБА_8 , в період дії зазначених вище договорів не було, але він особисто такий контроль не здійснював та не поклав обов`язки такого контролю на інших осіб, тому суд дійшов висновку, що дані функції були покладені саме на керівника відділу освіту, в силу його посадових обов`язків і відповідно до умов договору він мав реальну можливість виконати вказані обов`язки.
- акти виконаних робіт, з яких випливає, що в період дії договору №12 від 29 квітня 2014 року між ТОВ «Сервіс НЗ» і відділом освіти Роздільнянської РДА було складено три акти, а саме: №2 від 03.11.2014 року на суму 8134,70 грн. з доданими до нього калькуляціями витрат на виконання робіт по ремонту та обслуговуванню газових котелень по школах з розрахунку за 7 днів (а.с.132-137); №2 від 24.11.2014 р. на суму 39300 грн. з доданими до нього калькуляціями витрат на виконання робіт по ремонту та обслуговуванню газових котелень з розрахунку за один місяць по об`єктам (а.с.138-143); №3 від 12.12.2014 р. на суму 39300 грн. з доданими до нього калькуляціями витрат на виконання робіт по ремонту та обслуговуванню газових котелень з розрахунку за один місяць по об`єктам (а.с.144-149); в період дії договору №1 від 23 квітня 2015 року, укладеного між ТОВ «Сервіс НЗ» та відділом освіти Роздільнянської РДА було складено три акти виконаних робіт, а саме: №1 від 07.05.2015 року на суму 39300 грн. з доданими до нього калькуляціями витрат на виконання робіт по ремонту та обслуговування газових котелень з розрахунку за місяць (а.с.150-155); №2 від 07.05.2015 року на суму 39300 грн. з доданими до нього калькуляціями витрат на виконання робіт по ремонту та обслуговування газових котелень з розрахунку за один місяць по об`єктам (а.с.156-161); №3 від 23.04.2015 р. на суму 2400 грн. з доданими до нього калькуляціями витрат на виконання робіт по ремонту та обслуговування газових котелень з розрахунку за один місяць по об`єктам (а.с.247-250);
- показання свідка ОСОБА_10 (директор ТОВ «Сервіс НЗ»), який суду пояснив, що після виграшу тендера та підписання договорів з відділом освіти Роздільнянської РДА на надання послуг з обслуговування газових котелень навчальних закладів району, він доручив контроль за цими роботами виключно інженеру ТОВ «Сервіс НЗ» ОСОБА_17 , який займався як технічною стороною забезпечення виконання робіт по договору, так і оформляв акти та калькуляції разом з бухгалтером ТОВ «Сервіс НЗ»;
- показання свідка ОСОБА_17 , який суду підтвердив, що він, в досліджуваний судом період часу, працював інженером в ТОВ «Сервіс НЗ» і контролював роботи по обслуговуванню газових котелень шкіл району. Підписані директором ТОВ «Сервіс НЗ» ОСОБА_10 договори та акти виконаних робіт і калькуляції, він передавав до бухгалтерії відділу освіти, після чого вони передавались на підпис ОСОБА_8 , а потім ці документи він забирав. Перед підписанням документів, як і в період надання послуг, ОСОБА_8 фактичне виконання робіт не перевіряв, обсяг робіт та понесених витрат на матеріали для ремонту газових котелень був вказаний в калькуляції, яка виготовлялась в ТОВ «Сервіс НЗ», а ОСОБА_8 лише її погоджував та підписував акт виконаних робіт. Йому ніхто не перешкоджав в перевірці робіт по Договору, але в цьому не було необхідності;
- показання свідка ОСОБА_18 , яка пояснила, що у досліджуваний судом період, працювала на посаді бухгалтера ТОВ «Сервіс НЗ». Після укладання договорів між ТОВ «Сервіс НЗ» та відділом освіти Роздільнянської РДА на обслуговування газових котелень, їх виконанням займався головний інженер ОСОБА_17 . Вона вела табелі обліку робочого часу осіб, які бути задіяні в роботі по обслуговуванню котелень. Акти виконаних робіт та калькуляції готувала вона. Суми, вказані в актах зазначала, виходячи з суми, вказаної в договорах, яку ділила на кількість місяців опалювального сезону. Ніхто інших документів, окрім актів виконаних робіт і калькуляцій, в неї не вимагав, а фактичне виконання робіт не контролював, зустрічних перевірок з відділом освіти не проводили;
- показання свідка ОСОБА_19 (головний бухгалтер відділу освіти Роздільнянської РДА), яка підтвердила, що перевірок обсягів виконаних робіт, за участю бухгалтера ТОВ «Сервіс НЗ», також не проводилось, але вона вважає, що перевірка фактичного виконання робіт, не відносилась до її обов`язків. Вона лише приймала участь у підготовці документів на тендер до укладення договорів. Роботи по договорам контролював ОСОБА_8 , а для неї вистачало документів, які передавало ТОВ «Сервіс НЗ». Акти виконаних робіт та калькуляції готувало ТОВ «Сервіс НЗ» і приносили їм в бухгалтерію. Документи були підписані директором ОСОБА_10 , а приносив їх інженер ОСОБА_17 . Вона отримувала вказані документи на виконання за підписом керівника відділу освіти ОСОБА_8 та директора ТОВ «Сервіс НЗ» і направляла їх на оплату до казначейства. В казначействі претензій до оформлення документів для списання коштів з казначейського рахунку відділу освіти не було і вони проводили оплату послуг, перераховуючи вказані в актах суми на рахунки ТОВ «Сервіс НЗ».
Надавши оцінку наведеними вище доказам, суд першої інстанції дійшов висновку, що вони об`єктивно підтверджують, що ОСОБА_8 , не проконтролювавши та не перевіривши фактичне виконання робіт за вищевказаними Договорами (вартість та обсяги виконаних робіт), в період дії Договорів №12 від 29 квітня 2014 року та №1 від 23 квітня 2015 року, затвердив акти виконаних робіт та погодив калькуляції до актів шляхом внесення в графу «Замовник» та «Погоджено» свого особистого підпису та шляхом посвідчення її відтиском круглої печатки відділу освіти Роздільнянської РДА і тим самим підтвердив прийняття виконаних робіт по даним актам на вказані в актах суми, затвердивши в тому числі і дані, які не відповідають дійсності, оскільки роботи, зазначені у вказаних актах, не виконані.
Факт невиконання в повному обсязі робіт з боку ТОВ «Сервіс НЗ» підтверджується актом №730-16/06 від 12.08.2015 р. позапланової перевірки Роздільнянською міжрайонною держ. фінінспекцією ДФІ в Одеській області фінансово-господарської діяльності відділу освіти Роздільнянської РДА за період з 19.04.2014 року по 15.07.2015 року, яка проводилась на підставі ухвали Роздільнянського районного суду Одеської області від 15.07.2015 року, в ході якої встановлено наступні порушення: з боку ТОВ «Сервіс НЗ», за результатами перевірки первинних та бухгалтерських документів, не підтверджено факт понесення ТОВ «Сервіс НЗ» при обслуговуванні газових котелень шкіл Роздільнянського району витрат (заробітна плата, матеріали, транспортні послуги) та відповідно обґрунтованість їх включення в завищених розмірах до калькуляцій і актів виконаних робіт, а відділом освіти зайво перераховано і безпідставно списано на видатки бюджетні кошти на оплату в завищених розмірах послуг на загальну суму 252092,02 грн. Висновком Акту перевірки встановлено, що порушення допущено ТОВ «Сервіс НЗ», внаслідок неналежного контролю за правильністю нарахування та оплати вищевказаних послуг з боку посадових осіб відділу освіти, в тому числі, начальника ОСОБА_8 (а.с.179-190). З додатків до висновку ревізії випливає, що з виявленої, безпідставно списаної суми в розмірі 252092,02 грн., в період перебування на посаді ОСОБА_8 виявлено зайве та безпідставне списання коштів на суму 135847,17 грн. (а.с.224);
- показання свідка ОСОБА_20 (член ревізійної комісії Роздільнянської міжрайонної ДФІ в Одеській області), яка підтвердила суду, що приймала участь в перевірці фінансово-господарської діяльності відділу освіти Роздільнянської РДА. Об`єктом перевірки була первинна документація ТОВ «Сервіс НЗ», якою не були підтверджені суми виконаних робіт згідно актів виконаних робіт та калькуляцій. Так в ході перевірки була виявлена відсутність документів, що підтверджують витрати на придбання матеріалів, виплату заробітної плати, транспортні витрати на поїздки. В штаті ТОВ «Сервіс НЗ» була лише посада інженера, а інших посад, яким нараховувалась заробітна плата, не було. Тому заявлена сума виконаних робіт та наданих послуг з боку ТОВ «Сервіс НЗ» не знайшла свого підтвердження і комісія прийшла до висновку, що проведені в якості оплати виконаних робіт відділом освіти кошти на суму 252092,02 грн., перераховані зайво та безпідставно, тому що фактичного виконання робіт на вказану суму не було. ТОВ «Сервіс НЗ» повинно було зменшити встановлену тендерну суму договору, якщо роботи проводились в меншому обсязі, чим заявлено в договорі;
- висновок судово-економічної експертизи №Е90 від 21.09.2015 року, яким підтверджено документально встановлене актом ревізії від 12.08.2015 року №730-16/06, зайве перерахування та списання на видатки бюджетних коштів на оплату в завищених розмірах послуг на суму 252092,02 грн. у відділі освіти Роздільнянської РДА (а.с.230-243);
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що затвердивши акти, в яких містяться дані, які не відповідають дійсності, ОСОБА_8 передав підписані ним акти та затверджені гербовою печаткою до бухгалтерії відділу освіти Роздільнянської РДА для їх подальшої передачі до Управління державної казначейської служби в Роздільнянському районі для реєстрації та здійснення виплат та видатків, що підтверджується відмітками на актах Управління державної казначейської служби в Роздільнянському районі щодо їх виконання.
Встановивши такі фактичні обставини справи, суд першої інстанції кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 367 КК України, як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди державним інтересам.
Судом першої інстанції встановлено, що посадова інструкція та умови укладених договорів зобов`язували ОСОБА_8 , як посадову особу, яка діяла в даних умовах від імені державної установи, яка є розпорядником бюджетних коштів відділу освіти Роздільнянської РДА, здійснювати контроль за фактичним виконанням робіт з боку ТОВ «Сервіс НЗ» з метою подальшого законного витрачання бюджетних коштів.
Аналіз доводів захисника, наведених у апеляційній скарзі, показав, що деякі з них, є частково необґрунтованими і безпідставними, з огляду на таке.
Так, твердження захисника про те, що ОСОБА_8 призначений на посаду 20.05.2014 року, тому він не мав можливості підписати договір №12 від 29.04.2014 року з ТОВ «Сервіс НЗ», а, отже, цей договір є нікчемним, не відповідає дійсності, оскільки зазначений договір укладений від імені відділу освіти Роздільнянської РДА і має виконуватись діючим керівником установи, незалежно від того, хто його підписав.
Довід захисника про відсутність посадової інструкції і про те, що його підзахисний з нею не ознайомлений, є безпідставним, адже з посадовою інструкцією начальника відділу освіти Роздільнянської районної державної адміністрації, ОСОБА_8 був ознайомлений при прийнятті на роботу (т. 1, а.с.111).
Окрім того, довід захисника про те, що прокурор ОСОБА_12 змінив обвинувачення з порушенням приписів ст. 340 КПК України, через що 29.05.2017 року стороною захисту було подано клопотання про повернення обвинувального акта, але ухвалою суду першої інстанції від 29.05.2017 року у задоволенні клопотання було відмовлено, колегія суддів вважає надуманим з таких підстав.
Статтею 340 КПК України передбачено, що прокурор має право відмовитися від підтримання державного обвинувачення і викласти мотиви відмови у своїй постанові.
У даному ж випадку, прокурор не відмовлявся від обвинувачення, а змінив його на підставі ст. 341 КПК України, що відповідає вимогам КПК України.
Змінений обвинувальний акт в редакції від 06.04.2017 року, складений прокурором ОСОБА_12 , затверджено 1-им заступником керівника Роздільнянської місцевої прокуратури ОСОБА_21 , який відповідно до підпорядкованості в органах прокуратури, визначеної ч. 1 ст. 17 Закону України «Про прокуратуру», є прокурором вищого рівня для прокурора ОСОБА_12 (т. 2, а.с. 40).
Разом з тим, посилання захисника у апеляційній скарзі на те, що надані в суді 1-ої інстанції прокурором ОСОБА_12 докази не стосуються кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , оскільки вони отримані у інших кримінальних провадженнях, а кримінальне провадження №0001201 за ч. 1 ст. 367 КК України було зареєстроване в ЄРДР з кримінального провадження №0000648 за ч. 2 ст. 191 КК України і не виділене в окреме провадження, що, на його думку, було обов`язковим, а також на незаконність отримання доказів, наданих прокурором, а саме: розпорядження Роздільнянської РДА №25/к-2014 року від 20.05.2014 року про призначення ОСОБА_8 на посаду начальника відділу освіти Роздільнянської РДА; посадової інструкції від 30.12.2011 року; клопотання про проведення позапланової ревізії у кримінальному провадженні №0000648, погодженого з прокурором ОСОБА_11 ; ухвали суду про задоволення клопотання про проведення позапланової ревізії; постанови слідчого від 01.09.2015 року про призначення судово-економічної експертизи; акт ревізії №730/06 від 21.09.2015 року; висновок №Е90 від 19.03.2015 року експерта у кримінальному провадженні №0000322; договори, акти виконаних робіт, калькуляції, апеляційний суд вважає слушними з таких підстав.
Суд першої інстанції розглядав обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0001201, внесеному до ЄРДР 07.10.2015 року за правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 367 КК України.
У витягу з ЄРДР (т. 1, а.с. 99) зазначено, що в ході розслідування кримінального провадження №0000648 від 04.06.2015 року за ст. 191 ч. 2 КК України, було виявлено неналежне виконання ОСОБА_8 своїх службових обов`язків, що завдало шкоди державі у розмірі, що перевищує сто неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Окрім того, встановленим є той факт, що більшість письмових доказів, на які посилається суд першої інстанції у вироку стосовно ОСОБА_8 , а саме: акт ревізії №730/06 від 21.09.2015 р.; висновок №Е90 від 19.03.2015 р. експерта у кримінальному провадженні №0000322; договори, акти виконаних робіт, калькуляції отримані під час досудового слідства у інших кримінальних провадженнях (№0000648, №0000322) /т. 1, а.п. 164-165, 230-244/.
Так, відповідно до припису п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься законність.
Положеннями ч. 1 ст. 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Аналіз змісту зазначених норм кримінального процесуального закону, в контексті оскаржуваного судового рішення, свідчить про те, що суд першої інстанції, при ухваленні обвинувального вироку стосовно ОСОБА_8 , не дотримався такої загальної засади кримінального провадження, як законність.
Вимогами ст. 17 КПК України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.
Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.
Отже, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а відповідно до приписів ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Застосування належної правової процедури неможливе без беззастережного дотримання положень кримінального процесуального закону, який регулює порядок досудового розслідування та судового розгляду, адже порушення процедури, тягне за собою, окрім інших наслідків, - визнання доказу недопустимим на підставі ст. 86 КПК України, яка передбачає, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом, а недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Окрім того, згідно з приписом п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України, недопустимими є також докази, які були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Частиною 1 ст. 214 КПК України передбачено, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається.
Разом з тим, кримінальне провадження №0001201 зареєстровано в ЄРДР 07.10.2015 р. в результаті виявлення слідчим, в ході розслідування кримінального провадження №0000648, внесеного в ЄРДР 04.06.2015 р. Підставою для внесення відомостей до реєстру, став рапорт о/у МС №7 УПСЗСЕ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_22 , який здійснював супровід кримінального провадження №0000648 на підставі письмового доручення слідчого від 30.07.2015 року (т. 1, а.с. 86; т. 2, а.с. 27).
При цьому, у кримінальному провадженні №0000648, на підставі ухвали слідчого судді Роздільнянського районного суду Одеської області від 15.07.2015 р. (т.1, а.с. 164) була проведена позапланова ревізія, за результатами якої складено акт №730-16/06 від 12 серпня 2015 року, а за постановою слідчого від 01.09.2015 р. (т.1, а.с.226) була призначена судово-економічна експертиза (висновок №Е90 від 21.09.2015 року).
Акт ревізії та висновок експертизи також використано у якості доказів у кримінальному провадженні №0001201.
Зазначені докази фактично встановлюють розмір завданої злочином шкоди у грошовому вимірі, тому за їх відсутності неможливо, у даному кримінальному провадженні, встановити ознаки злочину, передбаченого ч.1 ст. 367 КК України, а саме, завдання істотної шкоди державним інтересам, адже, згідно з приміткою 3 до ст. 364 КК України, істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Разом з тим, ст. 217 КПК України передбачено, що у разі необхідності в одному провадженні можуть бути об`єднані матеріали досудових розслідувань щодо декількох осіб, підозрюваних у вчиненні одного кримінального правопорушення, або щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, а також матеріали досудових розслідувань, по яких не встановлено підозрюваних, проте є достатні підстави вважати, що кримінальні правопорушення, щодо яких здійснюються ці розслідування, вчинені однією особою (особами).
Не можуть бути об`єднані в одне провадження матеріали досудових розслідувань щодо кримінального проступку та щодо злочину.
У разі необхідності матеріали досудового розслідування щодо одного або кількох кримінальних правопорушень можуть бути виділені в окреме провадження, якщо одна особа підозрюється у вчиненні кількох кримінальних правопорушень або дві чи більше особи підозрюються у вчиненні одного чи більше кримінальних правопорушень.
Матеріали досудового розслідування не можуть бути виділені в окреме провадження, якщо це може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду.
Рішення про об`єднання чи виділення матеріалів досудового розслідування приймається прокурором.
Отже, під час апеляційного розгляду справи встановлено, що кримінальні провадження №0001201 та №0000648 пов`язані між собою одними й тими ж подіями і мали б розслідуватись одночасно у одному провадженні.
Разом з тим, апеляційним судом встановлено, що прокурором не було прийнято процесуальне рішення про виділення матеріалів досудового розслідування з кримінального провадження №0000648, в рамках якого була проведена позапланова ревізія та призначена судово-економічна експертиза, а копії зазначених документів були залучені до кримінального провадження №0001201 у якості доказів без винесення відповідної постанови, тобто з порушенням процедури. Зазначену обставину підтвердив прокурор під час апеляційного провадження.
Відповідно до припису ч. 1 ст. 93 КПК України, збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Пунктом дев`ятим статті 36 КПК України передбачено, що прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження та продовження строків досудового розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом.
Отже, колегією суддів встановлено, що прокурором-процесуальним керівником у кримінальному провадженні, не виконані приписи ст. 217 КПК України, щодо виділення матеріалів досудового розслідування стосовно ОСОБА_8 в окреме провадження, тому письмові докази, на які посилається суд першої інстанції у вироку, а саме: клопотання про проведення позапланової ревізії у кримінальному провадженні №0000648, погодженого з прокурором ОСОБА_11 ; ухвали суду про задоволення клопотання про проведення позапланової ревізії; постанови слідчого від 01.09.2015 року про призначення судово-економічної експертизи; акт ревізії №730/06 від 21.09.2015 року; висновок №Е90 від 19.03.2015 року експерта у кримінальному провадженні №0000322; договори, акти виконаних робіт, калькуляції, є недопустимими доказами у кримінальному провадженні №0001201, оскільки орган досудового розслідування та прокурор, реалізували свої повноваження для забезпечення досудового розслідування кримінального правопорушення, у спосіб, не передбачений КПК України.
Одночасно, згідно ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
На виконання вищевказаних вимог, прокурором ОСОБА_6 заявлене клопотання про повторне дослідження показів свідків: ОСОБА_17 , ОСОБА_18 .
Крім того, апеляційним судом досліджувались письмові докази, зокрема: розпорядження про призначення ОСОБА_8 на посаду начальника відділу освіти Роздільнянської РДА (т. 1 а.п. 105-106); копія посадової інструкції ОСОБА_8 (т. 1 а.п. 111-112); клопотання про проведення позапланової ревізії (т.1 а.п. 162-163); ухвала Роздільнянського райсуду від 15.07.2015 року, якою задоволене клопотання про проведення ревізії (т.1 а.п. 164-165); постанова про призначення експертизи (т. 1 а.п. 226-227); акт позапланової ревізії №730-16/06 (т.1 а.п. 172-184); висновок експерта № Е90 від 21.05.2015 року (т.1 а.п. 230 - 244); договір про закупівлю послуг №12 від 29.04.2014 року (т.1 а.п. 120); обвинувальний акт із зміненим обвинуваченням (т.2 а.п. 40 - 46).
Апеляційний суд звертає увагу на те, що самі по собі письмові докази, які прокурор просив дослідити в суді апеляційної інстанції і які були досліджені, лише підтверджують встановлені органами досудового розслідування обставини, які і не заперечувалися стороною захисту, однак вони не підтверджують наявність складу інкримінованого правопорушення. Інших належних та допустимих доказів стороною обвинувачення, які б давали суду поза розумним сумнівом прийти до висновку про винуватість ОСОБА_8 , суду надано не було.
Відповідно до ч. 2 ст. 327 КПК України прибуття в суд перекладача (за винятком залучення його судом), свідка, спеціаліста або експерта забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки зазначених осіб шляхом здійснення судового виклику.

Більш того, згідно ч. 3 ст. 23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Однак, в порушення вказаних норм, стороною обвинувачення, якою заявлялось клопотання про допит свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , не було забезпечено їх явку до суду апеляційної інстанції, при цьому апеляційним судом вживались заходи щодо виклику зазначених свідків в судове засідання шляхом направлення листів та судових повісток.

В подальшому прокурор ОСОБА_6 , відмовився від свого клопотання про виклик та допит вищевказаних свідків в судовому засіданні апеляційного суду, вважав можливим завершити судовий розгляд.

Крім того, покази вказаних свідків не можуть бути доказами, оскільки вони беззаперечно не доводять наявність усіх без виключення ознак злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, не містять відомостей про розмір завданої злочином шкоди у грошовому вимірі, адже завдання істотної шкоди державним інтересам, у даному кримінальному провадженні, є обов`язковою ознакою злочину, що інкримінується ОСОБА_8 .
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 19 постанови №9 Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини. При цьому слід мати на увазі, що згідно зі ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях.
Статтею 62 Конституції України передбачено, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно з положеннями п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Під час апеляційного розгляду очевидно встановлено, що через невиконання прокурором-процесуальним керівником приписів ст. 217 КПК України, щодо виділення матеріалів досудового розслідування стосовно ОСОБА_8 в окреме провадження з кримінальних проваджень №0000648 та №0000322, неможливо встановити достатні допустимі докази для доведення його винуватості в суді і усі можливості їх отримати - вичерпані.
Відповідно до приписів п. 5 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і закрити кримінальне провадження.
Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
У свою чергу, ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
При цьому, ст. 417 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини передбачені ст. 284 цього кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дав об`єктивної оцінки істотному порушенню прокурором вимог ст. 217 КПК України, що стало підставою для визнання доказів у цьому кримінальному провадженні недопустимими і призвело до його закриття.
Отже, апеляційним розглядом справи встановлено, що обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, а саме у службовій недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди державним інтересам, не доведено, у зв`язку з чим провадження у справі підлягає закриттю, оскільки усі можливості доказування - вичерпані.
Доводи апеляційної скарги захисника, які стосуються оцінки доказів у кримінальному провадженні, апеляційний суд вважає частково обґрунтованими з мотивів, наведених вище.
За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції скасуванню, а провадження у справі закриттю на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Керуючись ст. 62 Конституції України, ст.ст. 84-87, 284, 376, 405, 407, 409, 412, 417, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд -
постановив
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 06.06.2017 року стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України - скасувати.
Кримінальне провадження №0001201, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07.10.2015 року за правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 367 КК України стосовно ОСОБА_8 , закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримання.
Ухвала набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання копії ухвали.
Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4