Справа № 452/3579/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/272/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Львові у режимі відеоконференції кримінальне провадження № 452/3579/20 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Калинівка Масалменівського району Азербайджанської республіки, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 1 ст. 309 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 02 лютого 2021 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 02 лютого 2021 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у вигляді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.

Згідно з вироком суду ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 22 вересня 2020 року о 15 год. 05 хв., перебуваючи на вул. Шухевича в м. Самбір Львівської області та усвідомлюючи, що його дії являються злочинними, поблизу гаражів знайшов у фіолетовому поліетиленовому пакеті рослини маку, які забрав для власного вживання без мети збуту та у подальшому переносив у напрямку вулиці Героїв Крут у м. Самборі, де був затриманий працівниками поліції.
На вирок суду заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду щодо ОСОБА_5 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання у виді 6 (шести) місяців арешту. На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Самбірського міськрайонного суду від 09.09.2019 та визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_5 суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, а саме, не застосував ст. 71 КК України, яка підлягала застосуванню, оскільки ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення за оскаржуваним вироком після постановлення вироку Самбірським міськрайонним судом Львівської області від 09.09.2019.

Крім цього, апелянт вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Звертає увагу, що ОСОБА_5 неодноразово судимий, кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України вчинив, будучи засудженим вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 09.09.2019 до 4 років 1 місяця позбавлення волі, ніде не працює, законних джерел заробітку не має, у зв`язку з чим неспроможний сплатити штраф.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 , який заперечив апеляційну скаргу прокурора, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково з таких підстав.
Вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, виходячи з наступного.
При прийнятті рішення суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставами для скасування судового рішення.
Згідно з ч.1 та ч.2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Диспозицією ч. 1 ст. 309 КК України передбачена відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту.

ОСОБА_5 , зокрема, обвинувачується у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту. Тобто у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Предметом даного кримінального правопорушення є наркотичні засоби.

Наркотичні засоби це речовини природні чи синтетичні, препарати, рослини, що внесені до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою КМ № 770 від 06.05.2000.

Відповідно до вказаного переліку до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено відносяться макова солома, концентрат з макової соломи - усі частини, цілі чи подрібнені (за винятком дозрілого насіння), рослини виду маку снодійного, зібрані будь-яким способом, що містять алкалоїди, а також речовини, які отримують з цієї макової соломи.

Формулюючи у вироку обвинувачення, визнане судом доведеним, суд, зокрема, зазначив, що ОСОБА_5 , поблизу гаражів знайшов у поліетиленовому пакеті рослини маку, які забрав для власного вживання без мети збуту.

Тобто, у мотивувальній частині вироку, а саме у формулюванні обвинувачення не конкретизовано, який саме наркотичний засіб знаходився у пакеті, який знайшов обвинувачений ОСОБА_5 , його кількість.

Аналогічне формулювання міститься і в обвинувальному акті.

При цьому апеляційний суд звертає увагу, що фабула обвинувального акта є фактичною моделлю вчиненого кримінального правопорушення, адже містить виклад тих протиправних діянь, які інкримінуються особі. Фактичні обставини в обвинувальному акті слід викладати доступно та конкретно, щоб у сукупності отримати повне уявлення щодо кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Колегія суддів вважає, що вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, а тому вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_5 в суді першої інстанції, оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги прокурора.
При новому судовому розгляді суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону всебічно, повно та об`єктивно з`ясувати обставини кримінального провадження, зокрема перевірити відповідність обвинувального акта вимогам закону та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 02 лютого 2021 року щодо ОСОБА_5 скасувати.

Призначити в Самбірському міськрайонному суді Львівської області новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 309 КК України зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

с у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4