ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 лютого 2022 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:
Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю учасників судового провадження:
секретаря судового
засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
перекладача ОСОБА_8
розглянувши у закритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000121 від 05.05.2021 року за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_5 на вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 18 листопада 2021 року за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , румуна за національністю, громадянина України, уродженця, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , з неповною середньою освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, раніше не судимого,-
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК України,-
УСТАНОВИЛА:
Короткий зміст оскарженого судового рішення.
Вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 18 листопада 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК України, та призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом трьохрічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти цей орган про зміну місця проживання.
Запобіжний захід у виді домашнього арешту в період часу з 20 год. до 07 год. залишено обраним до набрання вироком законної сили.

________________________________________________________________________________
ЄУНСС 723/3797/21 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_9
Номер провадження 11-кп/822/27/22 Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи апелянта.
На вказаний вирок прокурор ОСОБА_5 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК України, та призначити йому реальне покарання у виді 5 років позбавлення волі та прийняти рішення про включення інформації про обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканності малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканності малолітньої особи.
Не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 та доведеність його вини у вчиненні злочину, прокурор вважає, що судом першої інстанції при ухваленні вироку неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Зазначає, що судом першої інстанції не враховано дані про особу обвинуваченого, який раніше притягався до кримінальної відповідальності за злочин проти статевої свободи та статевої недоторканності особи, а також кваліфікуючу ознаку повторності у даному кримінальному провадженні.
Крім того, вказує, що у порушення вимог ч.4 ст.374 КПК України, районним судом у резолютивній частині рішення не вирішено питання щодо включення інформації про обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканності малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканності малолітньої особи, а тому вирок підлягає скасуванню.
На апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 подав заперечення, в якому просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок районного суду без змін, посилаючись на його законність і обґрунтованість.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.
Згідно вироку суду, 29 січня 2021 року в період часу з 16 год. по 17 год. ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем проживання свого брата ОСОБА_10 , на території господарства за адресою: АДРЕСА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, умисно, протиправно, з метою задоволення статевої пристрасті, достовірно знаючи, що ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 є малолітньою, зайшов у кімнату вище вказаного будинку, де використовуючи безпорадний стан потерпілої, яка не могла правильно розуміти сутність та характер вчинюваних з нею розпусних дій через свій вік, застосовуючи фізичне насильство, яке виразилося в нанесенні ударів по голові, спині, сідницям та нозі потерпілої, вчинив розпусні дії, які виразилися в оголенні ОСОБА_6 свого статевого органу та статевого органу малолітньої ОСОБА_11 , а також у непристойному доторканні руками до статевого органу ОСОБА_11 та інших частин тіла, а саме сідниць та грудей.
В подальшому ОСОБА_6 в ніч з 03 травня 2021 року на 04 травня 2021 року, перебуваючи по місцю проживання свого рідного брата ОСОБА_10 , на території господарства за адресою АДРЕСА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на кухні вказаного будинку умисно, протиправно, з метою задоволення статевої пристрасті, достовірно знаючи, що ОСОБА_11 є малолітньою, знаходячись у кімнаті на ліжку де спала малолітня, ліг поряд з нею та використовуючи безпорадний стан потерпілої, яка не могла правильно розуміти сутність та характер вчинюваних з нею розпусних дій через свій вік, застосовуючи фізичне насильство, яке виразилося в нанесенні ударів по голові, спині, сідницям та нозі потерпілої, повторно вчинив розпусні дії, які виразилися в оголенні ОСОБА_6 свого статевого органу та статевого органу малолітньої ОСОБА_11 , а також непристойному доторканні руками до статевого органу ОСОБА_11 та інших частин тіла, а саме сідниць та грудей.
Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 156 КК України у розбещені неповнолітньої, тобто вчинені розпусних дій щодо особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку, за кваліфікуючою ознакою: розбещення, вчинене щодо малолітньої особи.

Позиції учасників апеляційного провадження.
Прокурор підтримала свою апеляційну скаргу та просила її задовольнити.
Обвинувачений та захисник заперечили проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити без змін вирок районного суду.
Малолітня потерпіла ОСОБА_11 та її законний представник в судове засідання апеляційного суду не з`явилася, хоча були належним чином повідомлені про дату і час апеляційного розгляду. На підставі ч.4 ст.405 КПК України, колегія суддів вважає за можливе здійснити апеляційний розгляд без їх участі.
Колегія суддів враховує позицію представника потерпілої в суді першої інстанції, де останній при вирішенні питання про призначення покарання поклався на розсуд суду.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції та мотиви суду.
Заслухавши суддю-доповідача, позиції учасників апеляційного провадження щодо поданої апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, заслухавши учасників апеляційного провадження в судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла наступного.
Апеляційним судом встановлено, що 29 січня 2021 року в період часу з 16 год. по 17 год. ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем проживання свого брата ОСОБА_10 , на території господарства за адресою: АДРЕСА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, умисно, протиправно, з метою задоволення статевої пристрасті, достовірно знаючи, що ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 є малолітньою, зайшов у кімнату вище вказаного будинку, де використовуючи безпорадний стан потерпілої, яка не могла правильно розуміти сутність та характер вчинюваних з нею розпусних дій через свій вік, застосовуючи фізичне насильство, яке виразилося в нанесенні ударів по голові, спині, сідницям та нозі потерпілої, вчинив розпусні дії, які виразилися в оголенні ОСОБА_6 свого статевого органу та статевого органу малолітньої ОСОБА_11 , а також у непристойному доторканні руками до статевого органу ОСОБА_11 та інших частин тіла, а саме сідниць та грудей.
В подальшому ОСОБА_6 в ніч з 03 травня 2021 року на 04 травня 2021 року, перебуваючи по місцю проживання свого рідного брата ОСОБА_10 , на території господарства за адресою АДРЕСА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на кухні вказаного будинку умисно, протиправно, з метою задоволення статевої пристрасті, достовірно знаючи, що ОСОБА_11 є малолітньою, знаходячись у кімнаті на ліжку де спала малолітня, ліг поряд з нею та використовуючи безпорадний стан потерпілої, яка не могла правильно розуміти сутність та характер вчинюваних з нею розпусних дій через свій вік, застосовуючи фізичне насильство, яке виразилося в нанесенні ударів по голові, спині, сідницям та нозі потерпілої, повторно вчинив розпусні дії, які виразилися в оголенні ОСОБА_6 свого статевого органу та статевого органу малолітньої ОСОБА_11 , а також непристойному доторканні руками до статевого органу ОСОБА_11 та інших частин тіла, а саме сідниць та грудей.
Згідно ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає вирок районного суду в межах поданої апеляційної скарги.
Кримінальне провадження розглядалося судом першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КПК України. Оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками не оспорюються, то вирок суду першої інстанції в цій частині колегією суддів не переглядається.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Колегія суддів вважає, що районний суд дотримався вказаних вимог не у повній мірі.
Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винуватою у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст. 65 КК України, під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як вбачається з вироку суду, при призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції навів у вироку дані про ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має психічний розлад, що обмежував здатність усвідомлювати свої дії та керувати ними, однак примусових заходів медичного характеру не потребує, незадовільні умови його проживання.
При цьому, суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а обставиною, що обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
На підставі викладеного суд першої інстанції дійшов висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді п`яти років позбавлення волі, в межах санкції ч.2 ст.156 КК України та про звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України.
Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування судом положень ст. 75 КК України та необґрунтоване звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Згідно абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався і, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження рішення про можливість його виправлення без відбування покарання.
Так, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, районний суд вказав, що виправлення обвинуваченого можливе без його ізоляції від суспільства та послався на сукупність обставин вчинення кримінального правопорушення, його ступінь тяжкості та дані про особу обвинуваченого, які вже були враховані ним при визначенні виду та розміру покарання.
Однак, на переконання апеляційного суду, у даному випадку відсутні достатні підстави для висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без реального відбування покарання.
Враховуючи висновок судово-психіатричного експерта №512 від 31.08.2021року, колегія суддів визнає ОСОБА_6 обмежено осудним через наявність у нього психічного захворювання, що обмежувало здатність обвинуваченого усвідомлювати свої дії та керувати ними.
Таким чином, обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 колегія суддів визнає щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та обмежену осудність.
Разом з цим, поза увагою суду першої інстанції залишився той факт, що ОСОБА_6 вчинено два епізоди розбещення відносно ОСОБА_11 , які відбулися зі значним розривом у часі та свідчать про стійку девіантну поведінку обвинуваченого та небажання ставати на шлях виправлення.
Не враховано районним судом обставину, яка обтяжує покарання повторність вчинення злочину, оскільки вона фактично має місце і наведена у вироку, зазначена в обвинувальному акті органом досудового розслідування.
Цю обставину колегія суддів визнає такою, що обтяжує покарання ОСОБА_6 .
Таким чином, обставинами, що обтяжують покарання колегія суддів визнає повторність вчинення злочинів та вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Без належної оцінки суду першої інстанції залишились і негативні характеризуючі дані про особу обвинуваченого, який офіційно не працевлаштований, посередньо характеризується за місцем проживання, зловживає алкогольними напоями.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 фігурував як обвинувачений у кримінальному провадженні за ч.1 ст.152 КК України, яке було закрите за примиренням з потерпілим, однак колегія суддів враховує ці дані як такі, що характеризують обвинуваченого і його схильність до вчинення статевих злочинів.
Згідно висновку судового-психіатричної експертизи №405 від 23.06.2021 року, малолітня ОСОБА_11 могла сприймати окремі факти подій, що відбувались, а саме тільки їх зовнішню сторону, без розуміння внутрішнього змісту, а тому не могла чинити опір.
Таким чином, районний суд належним чином не врахував наслідки злочину, а саме негативний вплив на психіку малолітньої потерпілої внаслідок вчинення щодо неї дій розпусного характеру і загальну виняткову суспільну небезпечність вчинення таких діянь.
Наведені обставини, які фактично не були враховані судом першої інстанції при застосуванні вимог ст. 75 КК України, беззаперечно свідчать про схильність ОСОБА_6 до вчинення кримінальних правопорушень та небажання виправитись, а тому звільнення від відбування покарання з випробуванням не сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів.
Проте колегія суддів вважає, що районний суд безпідставно не застосував положення ст.69 КК України, внаслідок чого призначив надто суворе покарання.
Колегія суддів вважає, що досліджені обставини у своїй сукупності з даними про особу обвинуваченого дають підстави для застосування ст.69 КК України.
Наявні обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, обмежену осудність, а також дані про особу обвинуваченого, який є особою молодого віку, посередньо характеризується за місцем проживання, свідчать про істотне зниження ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Таким чином, покарання із застосуванням положень ч.1 ст.69 КК України, яке слід відбувати реально, на переконання колегії суддів, відповідатиме меті покарання, сприятиме виправленню ОСОБА_6 та запобігатиме вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Оскільки рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України є необґрунтованим та не відповідає вимогам вказаної статті, то вирок суду першої інстанції в частині застосування вимог ст. 75 КК України підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку, за яким ОСОБА_6 має відбувати покарання реально.
Крім того, слушними є доводи прокурора про порушення вимог ч.4 ст.374 КПК України.
16 січня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо впровадження Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, та посилення відповідальності за злочини, вчинені проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи».
Даним законом створено реєстр, до якого на підставі обвинувального вироку суду, що набрав законної сили, вноситься інформація про особу, яка вчинила відповідний злочин.
Частиною 4 ст.374 КПК України передбачено, що у резолютивній частині обвинувального вироку зазначається рішення про включення інформації про обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.
Районним судом не дотримано цього положення кримінального процесуального закону, а тому, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст.374, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-
З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 18 листопада 2021 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК України скасувати в частині призначення покарання та звільнення від його відбування.
Призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.156 КК України покарання із застосуванням положень ч.1 ст.69 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Взяти ОСОБА_6 під варту в залі суду негайно.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з 02 лютого 2022 року.
Відповідно до п.2 ч.4 ст.374 КПК України включити інформацію про обвинуваченого ОСОБА_6 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.
В решті вирок районного суду залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Касаційного кримінального Суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_6 у той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_12 Станковська

Згідно з оригіналом
Суддя Чернівецького
апеляційного суду _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

01.02.2022 року
(дата засвідчення копії)