ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2825/21 Справа № 176/688/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0000022 за апеляційною скаргою прокурора Жовтоводської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 10 серпня 2021 року щодо ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жовті Води Дніпропетровської області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 14 квітня 2021 року Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 14 квітня 2021 року, та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з часу його затримання, тобто з 16 березня 2021 року.
Вирішено долю судових витрат та речових доказів.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.

У період часу з 16 год. 00 хв. до 16 год. 27 хв. 09 березня 2021 року, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився у приміщені кухні квартири АДРЕСА_2 , за місцем проживання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , де спільно із останнім вживали спиртні напої. При цьому, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 виникла сварка. Під час сварки у обвинуваченого виник злочинний умисел направлений на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх злочинних дій та не бажаючи від них відмовлятися, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, в приміщені кухні зазначеного помешкання, ОСОБА_7 взяв зі столу до рук кухонний ніж, з метою використати його як знаряддя злочину. Після чого, тримаючи вказаний ніж у правій руці, ОСОБА_7 , знаходячись у положенні стоячи обличчям до обличчя потерпілого, умисно наніс один удар ножем в область лівого боку тулубу ОСОБА_10 , чим спричинив останньому тілесні ушкодження згідно висновку судово-медичної експертизи №19-Е від 12.04.2021 у вигляді проникаючого колото-різаного поранення лівої плевральної порожнини з раною в ділянці 9-го міжребер`я по середньо-підпахвовій лінії зліва з проникненням в плевральну порожнину, наскрізного поранення діафрагми зліва з проникненням в черевну порожнину зліва з пораненням селезінки, лівостороннього пневмотораксу та гемотораксу, гемоперитоніуму у вигляді рідкої крові та згортків крові.

Виявлені у ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення грудної клітки ліворуч з проникненням в плевральну порожнину та наскрізним ушкодженням діафрагми з проникненням в черевну порожнину, ушкодження селезінки, лівостороннього пневмотораксу та гемотораксу, гемоперитоніуму, могли виникнути від одноразової дій плоского колюче-ріжучого предмету, клинка типу «ножа», з великою силою в напрямку зверху вниз, та в своїй сукупності відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за критерієм як небезпечні для життя. Всі, вищевказані, тілесні ушкодження оцінюються в сукупності оскільки вони могли виникнути від одноразової дії.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок, в частині призначеного покарання,змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 14.04.2021 року, більш суворим, призначеного цим вироком, остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 5 років. В решті вирок суду прокурор просить залишити без змін.

Посилається, що ОСОБА_7 14.04.2021 року був засуджений вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці. Але до ухвалення вироку, 09.03.2021 року ОСОБА_7 вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 121 КК України. Отже при призначенні покарання ОСОБА_7 , на думку прокурора, суд першої інстанції не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Виходячи із положень ч. 3 ст. 404 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 121 КК України, оскільки вони у судовому засіданні ніким не оспорювалися і щодо них докази не досліджувалися відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, порядок застосування якої не був порушеним.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався не в повному обсязі.

Відносно доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає їх слушними, та зазначає наступне.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, згідно вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Статтею 71 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю вироків. Так, згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, 14.04.2021 року ОСОБА_7 був засуджений вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці. У цьому провадженні, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 121 КК України, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив 09.03.2021 року, тобто до постановлення вироку Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 14.04.2021 року.

Суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на диспансерному обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, встановив обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання та дійшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, в порушення вищезазначених вимог кримінального законодавства призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання, неправильно застосував положення ст. 71 КК України, що передбачає призначення покарання за сукупністю вироків, в той час як повинен був застосувати положення саме ч. 4 ст. 70 КК України.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, оскільки суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання застосував кримінальний закон, який не підлягає застосуванню.

На підставі п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, вказане порушення зумовлює зміну судового рішення, в частині призначеного покарання.

Оскільки таке виправлення не погіршує жодним чином становище обвинуваченого, то вирок в цій частині необхідно змінити.

Згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, - зміні.

Слід вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 14.04.2021 року, більш суворим, призначеним цим вироком, остаточно слід вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

В решті вирок суду слід залишити без змін.

При цьому колегія суддів враховує практику рішень Європейського суду з прав людини. Так в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, є необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407-409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Жовтоводської окружної прокуратури ОСОБА_8 , - задовольнити.

В ирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 10 серпня 2021 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 14.04.2021 року, більш суворим, призначеним цим вироком, остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4