Провадження № 11-кп/4820/358/21
Справа № 688/2044/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 вересня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :
судді- доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в м.Хмельницькому, апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 17 лютого 2021 року, щодо обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України ОСОБА_7 , -

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого АДРЕСА_1 , громадянина України, з незакінченою вищою освітою, непрацюючого, неодруженого, студента 3-го курсу Хмельницького навчально-наукового інституту, судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20.11.2019 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_7 залишено попередній тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахується з 22.06.2020 року (затримання), зараховано у строк відбування покарання строк тримання під вартою з 22.06.2020року до 17.02.2021року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 витрати за проведення судових експертиз у сумі 5656 грн. 35 коп. у дохід держави.

Арешт, накладений на речові докази, ухвалою слідчого судді Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 06.04.2020 року, скасовано.

Долю речових вирішено відповідно до ст.100КПК України.

Прокурор не погоджуючись із таким рішенням суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати та постановити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання з ч.3 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20.11.2019 року, прокурор просить остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вважає, що поза увагою місцевого суду залишився вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20.11.2019 року, яким визнано ОСОБА_7 винним за ч.2 ст.125 КК України та призначено йому остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна із застосуванням ст.75КК України з іспитовим строком 2 роки. Незважаючи на це, у порушення ч.4 ст.71 КК України, обвинуваченому за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, яке є меншим від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що є неприпустимим.

Крім того, при призначенні покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції, всупереч вимог ст.65 КК України, не враховано, що він вчинив новий умисний злочин, перебуваючи на іспитовому строці за умисний злочин, судимість за який, до цього часу, не знята та не погашена, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив і продовжує злочинну діяльність.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора на підтримання апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, дослідивши характеризуючі документи на обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду, в частині призначення покарання ОСОБА_7 , скасуванню з постановленням нового вироку.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України).
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню або застосування закону, який не підлягає застосуванню (п.п. 1, 2 ч.1 ст. 413 КПК України).
Вирок суду першої інстанції прокурором оскаржується лише в частині призначеного обвинуваченому покарання, а тому, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом переглядається в межах апеляційної скарги.
Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , 18 лютого 2020 року близько 03 год., перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_2 , помітив припаркований на майданчику автомобіль марки «ВАЗ-21043», д.р.н. НОМЕР_1 червоного кольору, з якого вирішив вчинити крадіжку майна. З цією метою, ОСОБА_7 , перебуваючи у вказаному місці, у зазначений день та час, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, керуючись корисливим мотивом, таємно, умисно, повторно, з прикладанням фізичної сили відкрив передні праві пасажирські двері, у такий спосіб проник у салон вказаного автомобіля та із спеціальної шахти передньої панелі (консолі) умисно, таємно, повторно, викрав автомагнітолу марки «Fantom» моделі «FP- 300» вартістю 336,67 грн., з поміж передніх сидінь викрав підлокітник чорного кольору з вишивкою «Lada Classic» до автомобіля марки «BA3-21043» вартістю 62, 21 грн., пласку викрутку марки «Intertool» з ручкою червоно-чорного кольору вартістю 45 грн., насадку для викрутки марки «Intertool» діаметром 8 мм вартістю 8 грн., насадку для викрутки марки «Intertool» діаметром 10 мм вартістю 8 грн., хрестовидну викрутку з ручкою жовтого кольору вартістю 40 грн., плоскогубці з ручкою синього кольору вартістю 80 грн., які належать потерпілому ОСОБА_10 . Після чого, за допомогою спеціального важеля відкрив капот моторного відсіку автомобіля звідки, попередньо знявши клеми, умисно, таємно, повторно викрав акумуляторну батарею марки «Amega» моделі «Ultra» з маркувальними позначеннями «75 Ah 12 V 790 А 6СТ-АЗ» вартістю 1171,65 грн., що належить потерпілому ОСОБА_10 , яку розмістив поруч із автомобілем. Далі, ОСОБА_7 відчинив багажне відділення вказаного автомобіля, звідки умисно, таємно, повторно викрав запасне колесо з протектором демісезон до автомобіля марки «ВАЗ-21043» вартістю 185 грн., яке належить потерпілому ОСОБА_10 .
Всього ОСОБА_7 викрав майна у потерпілого ОСОБА_10 на загальну суму 1936, 53 грн.
Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненому кримінальному правопорушенні, при викладених у вироку обставинах, доведена зібраними та дослідженими в судовому засіданні доказами і не оскаржується будь-ким з учасників судового процесу, в тому числі і самим обвинуваченим.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у сховище, вчинена повторно, є вірною.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 є відшкодування шкоди.
Обставиною, що обтяжує покарання є рецидив злочинів.
Також суд взяв до уваги, що ОСОБА_7 судимий, злочин вчинив під час іспитового строку, за місцем проживання характеризується позитивно, не працює, навчається, на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває, неодружений, з 11.01.2020 року перебуває на обліку у Хмельницькому центрі пробації у зв?язку з іспитовим строком за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20.11.2019 року.
Відповідно до досудової доповіді органу пробації, на обвинуваченого від 23.09.2020 року, ймовірність вчинення повторного кримінального правопорушення є високою, на покарання не пов?язане з позбавленням волі або звільнення від відбування покарання з випробуванням, ОСОБА_7 не заслуговує.
ОСОБА_7 , перебуваючи на іспитовому строці, належних висновків для себе не зробив та продовжив свою злочинну діяльність, що вказує на його схильність до вчинення корисливих злочинів, відсутність позитивних змін у його поведінці, сталу, протиправну діяльність та небажання стати на шлях виправлення.
Враховуючи наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, обтяжуючі покарання обставини, думку потерпілого, а також те, що покарання має на меті не лише кару, а передусім виправлення особи, суд прийшов до висновку за доцільне призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в середніх розмірах, передбачених санкцією ч.3 ст. 185 КК України, з чим погоджується колегія суддів, а тому, в цій частині, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Разом з тим, колегія суддів не погоджується з вироком суду першої інстанції, в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, за сукупністю вироків, на підставі ч.1 ст.71 КК України, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно з ч.4 ст.71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Колегією суддів встановлено, що вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20.11.2019 року ОСОБА_7 визнано виннуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125КК України, та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
За цим вироком ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20.11.2019 року та остаточно визначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
Колегія суддів вважає, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання, на підставі ч.1 ст.71 КК України, суд допустив помилку і неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, оскільки, в порушення ч. 4 ст. 71 КК України, обвинуваченому за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, яке є меншим від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що є неприпустимим.
З урахуванням викладеного, вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 17 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 17 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання - скасувати.
Ухвалити новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20.11.2019 року, остаточно, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, на нього може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4