ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 640/6436/17 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/103/21 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 серпня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 20 грудня 2017 року у відношенні ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Уди Золочівського району Харківської області, громадянина України, розлученого, не працюючого, маючого на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , малолітнього сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , матір-інваліда 1-групи ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , з середньотехнічною освітою, судимого: 03.11.2015 року Московський районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років обмеження волі зі застосуванням ст. 75 КК України строком на 2 роки; зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років 3 (місяців) позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України призначено покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до новопризначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 03.11.2015 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі в кримінально виправній установі.
Після набрання вироком законної сили працівникам Золочівського відділення поліції Головного управління Національної поліції в Харківської області затримати ОСОБА_7 та направити для відбування призначеного покарання за цим вироком. Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з дня його затримання з метою виконання покарання за цим вироком.
Згідно вироку, 16.03.2017 року близько до 05.30 години, ОСОБА_7 , знаходячись на торгівельній площадці «Озеро» торгівельного центру «Барабашово», розташованого біля станції метро «Ак. Барабашово» в м. Харкові, маючи прямий злочинний умисел на таємне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, з метою наживи та незаконного збагачення, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, за попередньою змовою в групі з невстановленою в ході досудового розслідування особою (матеріали щодо якої виділенні в окреме провадження), шляхом відриву печатки, яким був опечатаний ролет, та припіднявши ролет проник до складу ВZ1802, тобто сховище (місце, яке призначене для постійного чи тимчасового зберігання майна (контейнер, товарний вагон) і має засоби охорони від доступу сторонніх осіб, огорожа, наявність охоронця, сигналізація, тощо), піднявся на другий поверх вищезазначеного складу, пробив гіпсокартону перегортку між складом ВZ1802 та ВZ1801, після чого ОСОБА_7 зі складу ВZ1801 через пробитий отвір таємно викрав дві упаковки з джинсами (одна упаковка, в якій знаходилось 12 пар жіночих джинсів ТМ «Version» вартістю згідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №130 від 20.03.2017 2276 грн. 40 коп., друга упаковка, в якій знаходилось 12 пар жіночих джинсів ТМ «Version» вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №130 від 20.03.2017 2276 грн. 40 коп.) та вийшов на ряд контейнерів.
Заволодівши вищезазначеним товаром, ОСОБА_7 , мав намір покинути склад ВZ1802 та обернути викрадене на свою користь. Однак, свій злочинний умисел довести до кінця не зміг, з причин, які не залежали від його волі так, як при виході зі складу, побачивши охоронця ТЦ «Барабашова», залишив одну упаковку, в якій знаходилось 12 пар жіночих джинсів ТМ «Version» вартістю згідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №130 від 20.03.2017 2276 грн., а іншу поніс з собою, яку в подальшому залишив біля магазину ВZ1922.
Захисник обвинуваченого та прокурор у кримінальному провадженні подали на вирок суду апеляційні скарги.
Прокурор до початку апеляційного розгляду відмовився від поданої апеляційної скарги, про що надав до суду відповідну письмову заяву. (а.с. 194)
Адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити через невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи. Посилається на те, що під час досудового розслідування та в суді необхідно було з`ясувати чим було зроблено отвір в стіні, так як при затриманні його підзахисного не було ніяких засобів злому стіни, дактилоскопічна та трасологічна експертизи не підтвердили того, що крадіжку вчинив ОСОБА_7 . Свідок ОСОБА_11 пояснював, що гіпсокартонну стінку неможливо пробити руками та своїми показаннями підтвердив показання обвинуваченого. Не зрозуміла позиція суду щодо допиту свідка ОСОБА_12 , який затримував обвинуваченого. Сторона обвинувачення відмовилася від його допиту. Зазначає, що ОСОБА_13 пояснив суду, що обвинуваченого побачив біля складу, де знаходилися інші охоронці ринку, тоді як у вироку суду зазначено інші показання. Вказує на невідповідність мотивувальної частини вироку показанням потерпілого, який пояснив, що він орендує лише один склад BZ1801. Суд в основу поклав суперечливі показання свідків, які є заінтересованими особами.

Адвокат ОСОБА_14 в обгрунтування раніше поданої апеляційної скарги зазначає, що суд посилався на показання охоронців, а не на фактичні докази, які б прямо вказували на вину обвинуваченого. Висновок товарознавчої експертизи, товарний чек від 10.03.2017 року, протокол огляду предметів підтверджують лише факт події. Всі особи, яким обвинувачений пред`являвся для впізнання були присутні під час його затримання та проведення попередніх слідчих дій біля магазину. У всіх було достатньо часу щоб його запам`ятати. При затриманні на обвинуваченому не було слідів бруду чи гіпсокартону. В судовому засіданні 04.12.2017 року свідок ОСОБА_11 пояснив, що стінку неможливо зламати без обладнання. Знаряддя злому не знайдено. Не було допитано головного свідка ОСОБА_12 , щодо якого була ухвала про привід. Вважає, що були порушені права на захист, оскільки йому як захиснику не було надано доступ до матеріалів кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України, протоколи допитів свідків, які зазначені в описі матеріалів, відсутні в матеріалах справи, та він як захисник з ними не ознайомлений. Суд не взяв до уваги докази свідка ОСОБА_11 . Посилається на висновки поліграфічного тестування. Прокурор в судовому засіданні 23.06.2017 року повідомив, що під час огляду магазину було знайдено відбитки взуття на шарі пилу, зафіксовані на фото та надаються суду, але в матеріалах справи ці фото відсутні, а відбитки підошви не ідентифіковані, не проведені експертизи щодо ідентифікації слідів зламу. Показання свідка ОСОБА_15 , який затримував обвинуваченого не відповідають матеріалам справи.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Судом першої інстанції допитано потерпілого, свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , досліджено матеріали, надані стороною обвинувачення, а саме: заяву про вчинення злочину, зареєстрованої в журналі обліку заяв 16.03.2017 року за №7511, протокол огляду місця події від 16.03.2017 року,дані, що містяться у товарному чеку від 10.03.2017 та довідці ПП ОСОБА_18 від 16.03.2017, згідно з якими в ході проведеної інвентаризації ВZ1801 об 08-00 год. 16.03.2017 було виявлено нестачу товару джинсів у кількості 57 шт., висновок судово-товарознавчої експертизи від 20.03.2017 №130,протоколи пред`явлення особи для впізнання, протокол проведення слідчого експерименту від 18.03.2017, протокол огляду предметів від 16.03.2017 року.
На підставі досліджених матеріалів суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України. Зокрема свідок ОСОБА_17 суду повідомив, що 16 березня 2017 року приблизно о 5-30 год. він здійснював охорону ринку торгівельної площадки «Озеро», побачив трохи відкритий ролет. Коли почав підходити до ролету, на відстані 7-10 метрів побачив як з ролету ВZ1802 виліз чоловік це був обвинувачений, якого він чітко бачив, та другий чоловік, якого він бачив лише зі спини в чорній куртці. У обвинуваченого були пакети з товаром. Він крикнув «стояти». Ці чоловіки скинули два пакети з джинсами одразу, а з трьома пакетами побігли в бік стоянки, однак там розвантажувалися автобуси. Оскільки б їх там одразу зловили, то ці чоловіки вернулись на 18-й ряд, потім на куті ряду біля ролету ВZ1922 чоловіки кинули три пакети з товаром та побігли далі. Він по рації повідомив про злам магазину, обвинуваченого він зміг затримати, а другий чоловік зміг втекти.
Не виключають причетність обвинуваченого до інкримінованих подій і показання свідка ОСОБА_11 .
Відповідно до протоколів пред`явлення особи для впізнання охоронці впізнали ОСОБА_7 як особу, яку вони затримали та яка намагалася скоїти крадіжку.
Згідно протоколу слідчого експерименту свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_17 відтворили, як ОСОБА_17 , знаходячись біля магазину ВZ1808 побачив, що ролет магазину ВZ1802 відкритий. Він почав підходити до нього та з нього вийшло два невідомих чоловіка, у яких були в руках упаковки джинсів. Два пакети чоловіки викинули біля ВZ1802, а ще з трьома вони почали рухатись в бік туалету. ОСОБА_17 почав наздоганяти їх і вони звернули праворуч та ще раз праворуч. Далі біля ВZ1922 невідомі викинули три пакети з джинсами та побігли в бік ряду №12. Приблизно коли чоловіки пробігали біля магазину НОМЕР_1 , їм на зустріч вибіг ОСОБА_12 . Далі один чоловік побіг ліворуч в бік парковки, а другий направився в бік ОСОБА_12 та той зупинив його. Той що побіг в бік парковки втік.
ОСОБА_12 відтворив, як другий чоловік вибіг ряд РД та біля магазину 1259РД побачив, що біля магазину НОМЕР_1 рухаються йому на зустріч двоє чоловіків, а на початку ряду був ОСОБА_17 . Один з чоловіків побіг на парковку, а другий почав рухатись в бік ОСОБА_12 та приблизно на відстані 3-х метрів від магазину НОМЕР_2 він зупинив чоловіка.
Враховуючи, що обставини затримання обвинуваченого ОСОБА_12 та ОСОБА_17 викладені у протоколі слідчого експерименту, а ОСОБА_12 не був безпосереднім свідком того, як ОСОБА_7 вилазив з-під ролету, що бачив саме свідок ОСОБА_17 , допит ОСОБА_12 судом в якості свідка не є визначальним для доведення винуватості ОСОБА_7 , оскільки його участь в інкримінованому злочині підтверджується і сукупністю всіх інших доказів. У зв`язку із викладеним та обставина, що у суді першої інстанції не було допитано ОСОБА_12 , не спростовує винуватості ОСОБА_7 .
Захисник вказує, що під час досудового розслідування та в суді необхідно було з`ясувати чим було зроблено отвір в стіні, так як при затриманні його підзахисного не було ніяких засобів злому стіни.
Однак суд першої інстанції вже надав оцінку вказаним доводам, з якою погоджується і колегія суддів, оскільки встановлено, що ОСОБА_7 з невстановленою в ході досудового розслідування особою шляхом відриву печатки, яким був опечатаний ролет, з метою крадіжки проник до складу ВZ1802, після чого ОСОБА_7 зі складу ВZ1801 таємно викрав дві упаковки з джинсами через отвір. Яким саме чином було зроблено отвір в даному випадку не має значення для кваліфікації кримінального правопорушення. Те, що у ОСОБА_7 не було виявлено засобів злому стіни, як і відсутність на ньому слідів бруди чи гіпсокартону, не свідчить про відсутність складу кримінального правопорушення.
Адвокат також вказав, що дактилоскопічна та трасологічна експертизи не підтвердили того, що крадіжку вчинив ОСОБА_7 . Проте, як вбачається з реєстру матеріалів досудового розслідування та опису матеріалів досудового розслідування такі експертизи не призначалися та не проводилися у кримінальному провадженні.
Посилання адвоката ОСОБА_14 на те, що були порушені права на захист, оскільки йому як захиснику не було надано доступ до матеріалів кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України є безпідставними, оскільки з матеріалами кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України був ознайомлений обвинувачений та його захисник адвокат ОСОБА_8 . Адвокат ОСОБА_14 уклав договір з обвинуваченим про надання правової допомоги вже після постановлення вироку. При цьому, в суді апеляційної інстанції адвокат ОСОБА_14 ознайомився з матеріалами справи. (а.с. 169)
Адвокат ОСОБА_14 зазначає, що протоколи допитів свідків, які зазначені в описі матеріалів, відсутні в матеріалах справи, та він як захисник з ними не ознайомлений. Разом з тим, сторона обвинувачення надає до суду матеріали в тому обсязі, який вважає достатнім для доведення винуватості, тому відсутність в матеріалах справи протоколів допитів свідків не є порушенням.
Вказує, що всі особи, яким обвинувачений пред`являвся для впізнання були присутні під час його затримання та проведення попередніх слідчих дій біля магазину та у них було достатньо часу щоб його запам`ятати. Однак вказане не спростовує того, що ОСОБА_7 впізнали як особу, яку затримували та яка вилазила з-під ролету, оскільки свідок ОСОБА_16 суду повідомив, що супроводжував, підстраховував охоронців та обвинуваченого, супроводив їх до магазину. Свідок ОСОБА_13 підійшов до взламаного ролету, де вже був обвинувачений з охоронцями, свідок ОСОБА_12 впізнав ОСОБА_7 як особу, яку він затримував, свідок ОСОБА_17 впізнав його як особу, яка намагалася скоїти крадіжку, оскільки бачив як обвинувачений виліз з-під ролету.
Судом першої інстанції також було надано оцінку показанням свідка ОСОБА_11 , який лише підтвердив, що бачив ОСОБА_7 біля фури, бачив його на площадці «Озеро». ОСОБА_19 до нього не підходив. Ближче до ранку, ОСОБА_19 подзвонив йому та сказав, що буде йти додому, оскільки болів живіт. Він бачив ОСОБА_19 , поряд з яким йшов охоронець. У ОСОБА_19 та охоронця в руках нічого не було. Показання вказаного свідка не спростовують показань інших свідків.
Висновок поліграфічного тестування не може бути врахований як доказ у кримінальному провадженні, оскільки такий спосіб перевірки достовірності показань не передбачений нормами чинного КПК України. Захисник звертає увагу, що прокурор в судовому засіданні 23.06.2017 року повідомив, що під час огляду магазину було знайдено відбитки взуття на шарі пилу, зафіксовані на фото та надаються суду, але в матеріалах справи ці фото відсутні, а відбитки підошви не ідентифіковані.
Встановлено, що прокурором у судовому засіданні було оголошено зміст протоколу огляду місця події від 16.03.2017 року, де зазначено, що в магазині виявлено сліди взуття, які відображені на шарі пилу. Слід зафіксовано на фото. Проте з ілюстраційного матеріалу, доданого до протоколу дійсно не вбачається фотознімку сліду взуття. Але враховуючи, що відповідно до реєстру матеріалів та опису матеріалів досудового розслідування слідчим не проводилася ідентифікація сліду взуття, відсутність фотознімку сліду в даному випадку нічого не спростовує та нічого не підтверджує, оскільки з показань свідка ОСОБА_17 вбачається, що він бачив як обвинувачений виліз з-під ролету з пакетами товару. Отже, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, кваліфікації дій обвинуваченого є вмотивованими, підтверджуються дослідженими доказами, у зв`язку із чим підстав для задоволення апеляційної скарги сторони захисту не встановлено.
При призначенні покарання судом враховано, що ОСОБА_7 працездатний, офіційно не працюючий, розлучений, має на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , малолітнього сина ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_3 , матір-інваліда 1-групи ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_4 ; судимий 03.11.2015 року Московський районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років обмеження волі зі застосуванням ст. 75 КК України строком на 2 роки; у лікаря нарколога та психіатра на обліку не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно. Обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , не встановлено. Відповідно до п. 1 ст. 67 КК України, обставиною, що обтяжує покарання,є рецидив злочинів.
У відповідності до ст. 65 КК України та розяснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобовязані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що помякшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Враховуючи, що злочин було вчинено в період іспитового строку, судом обгрунтовано призначено покарання з урахуванням вимог ст.ст. 71, 72 КК України, міра якого, на переконання апеляційного суду, є необхідною та достатньою для досягнення мети покарання, а саме виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.
Керуючись ст.ст.405,407 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 20 грудня 2017 року у відношенні ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: