Справа № 346/4400/21
Провадження № 11-кп/4808/24/22
Категорія ст.81 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2022 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_9 на ухвалу Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 22 листопада 2021 року, якою повернуто його клопотання про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання ОСОБА_9 , -

в с т а н о в и л а :

Вказаною ухвалою повернуто клопотання адвоката ОСОБА_8 про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання ОСОБА_9 , засудженого 01.04.2013 року Городенківським районним судом Івано-Франківської області за ч.1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі.

Не погоджуючись з вказаною ухвалою суду, адвокат ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просив її скасувати та призначити новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Вважає ухвалу суду незаконною та необґрунтованою через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема посилається на те, що висновок суду першої інстанції про те, що він не є захисником в розумінні ст. 45 КПК України та не може подавати від імені засудженого клопотання, є невірним, побудований на недостовірній інформації щодо нього, як адвоката. Так, на виконання вимог ст. 45 КПК України, відомості про адвоката ОСОБА_8 внесені до Єдиного реєстру адвокатів України, але водночас у реєстрі міститься недостовірна інформація про прийняті незаконні рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю відносно фіктивного свідоцтва №222 від 28.04.2005, виданого КДКА Київської області, що є предметом спору в Окружному адміністративному суді міста Києва (ухвала від 01.09.2021 року у справі №640/23165/21). Вважає, що за вказаних обставин, він має право приймати участь в кримінальному провадженні.

Звертає увагу на те, що він здійснював і здійснює свої повноваження на підставі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю №222 від 15.10.2001 року, виданого Атестаційною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Кіровоградської області від 15.10.2001 року, згідно рішення №13, відомості про яке внесені до ЄРАУ. Водночас, головою Київської обласної КДКА ОСОБА_10 розповсюджено недостовірну інформацію про заміну його свідоцтва на свідоцтво №222 від 28.04.2005 року. Стверджує, що заміна свідоцтва є незаконною через відсутність належних правових підстав. Так, заміна свідоцтва вчиняється виключно у зв`язку із зміною особистих даних адвоката. При цьому, заміна свідоцтва або отримання його дублікату здійснюється у тому регіоні, у якому раніше було видано кваліфікаційно-дисциплінарною комісією регіону.

Вважає, що суд першої інстанції повинен був провести судове засідання та в разі встановлення обставин, визначених у ст.78 КПК України, прийняти рішення про відвід захисника, проте суд, не встановивши правомірності діяльності захисника, поверхово послався на недійсний ЄРАУ.

Щодо недійсності ЄРАУ, то адвокат посилається на невиконання розпорядником ЄРАУ п. 11 постанови КМУ №835 «Про затвердження Положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних», відповідно до якого для розпорядників усіх реєстрів, які формуються та публікуються відповідно до законів, є обов`язковим застосування інтерфейсу прикладного програмування із захистом від свавільних змін та доступом з єдиного державного веб-порталу data.gov.ua. Більше того, адміністратором ЄРАУ є приватна не уповноважена особа, яка діє на власний розсуд, не несе відповідальності за дані, які включаються або вилучаються з ЄРАУ. При цьому за даними Мінюсту Положення про порядок ведення ЄРАУ від НААУ не надходило, у зв`язку з чим не проходило правову експертизу та немає публічного характеру, а тому не створює прав та обов`язків для третіх осіб, державних органів та установ.

Адвокат ОСОБА_8 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, про дату, час і місце апеляційного розгляду був повідомлений належним чином, заяв про розгляд апеляційної скарги за його участю та про відкладення розгляду, до суду апеляційної інстанції не надходило.

З урахуванням положень ч. 4 ст. 405 КПК України колегія суддів вважає можливим проведення судового розгляду за відсутності засудженого ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 у зв`язку з тим, що в апелянта припинено право на адвокатську діяльність, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково з таких підстав.

Відповідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В даному провадженні ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 15 листопада 2021 року скасовано ухвалу Коломийського міськрайонного суду від 20 вересня 2021 року про повернення клопотання адвоката ОСОБА_8 про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання ОСОБА_9 та призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

Апеляційним судом було встановлено, що суд першої інстанції безпідставно повернув клопотання адвоката ОСОБА_8 про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання ОСОБА_9 , мотивуючи посиланням на те, що в провадженні суду вже перебуває на розгляді клопотання адвоката ОСОБА_11 про умовно-дострокове звільнення засудженого ОСОБА_9 .

Водночас, скасовуючи ухвалу, апеляційний суд звернув увагу на те, що доводи прокурора про відсутність в адвоката ОСОБА_8 права на здійснення адвокатської діяльності підлягають перевірці судом першої інстанції під час нового розгляду клопотання про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання засудженого ОСОБА_9 .

Разом з тим, Коломийський міськрайонний суд, постановляючи ухвалу від 22 листопада 2021 року, не виконав вищевказані вимоги суду апеляційної інстанції та пославшись на відповідні матеріали щодо притягнення адвоката ОСОБА_8 до дисциплінарної відповідальності, не перевірив їх та прийшов до передчасного висновку про те, що клопотання про умовно-дострокове звільнення від подальшого відбування покарання подано особою, яка не є захисником засудженого ОСОБА_9 .

Зокрема, перевірка доводів прокурора про те, що адвокат ОСОБА_8 не має права звертатися з відповідним клопотанням про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання ОСОБА_9 повинна бути здійснена в судовому засіданні відповідно до принципу змагальності сторін, за участю особи, яка заявила відповідне клопотання та надання можливості навести відповідні доводи на спростування доводів прокурора.

Разом з тим, суд першої інстанції, допускаючи спрощений підхід та ігноруючи вимоги суду апеляційної інстанції, безпідставно розглянув питання щодо необхідності повернення клопотання ОСОБА_8 про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання без його участі та не перевірив належним чином чи дійсно останній має право на здійснення адвокатської діяльності та відповідно може подавати в інтересах засудженого клопотання про умовне-дострокове звільнення.

Відповідно до ст.ст. 409, 412 КПК України підставою для скасування ухвали суду є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Колегія суддів вважає, що судом допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які виразилися в невиконанні вимог судового рішення апеляційної інстанції та позбавленні права ОСОБА_8 брати участь у розгляді клопотання відповідно до вимог ст.539 КПК України та надати відповідні пояснення з цього приводу, що тягне за собою скасування ухвали суду першої інстанції з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно забезпечити право ОСОБА_8 на участь в судовому засіданні щодо вирішення питання про відповідність клопотання про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання вимогам закону та перевірити його доводи про те, що він має право на звернення з відповідним клопотанням та не позбавлений права на здійснення адвокатської діяльності.

Зокрема, суду першої інстанції необхідно перевірити доводи ОСОБА_8 , наведені ним в апеляційній скарзі, щодо недостовірності інформації про прийняті рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю відносно фіктивного свідоцтва №222 від 28.04.2005, виданого КДКА Київської області.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвалу суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,409,410,412,415,418,419,537,539 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Ухвалу Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 22 листопада 2021 року, якою повернуто клопотання адвоката ОСОБА_8 про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання ОСОБА_9 , скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5