Провадження № 11-кп/4820/356/21
Справа № 681/1140/20 Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 листопада 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в місті Хмельницькому, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000222 від 22 липня 2020 року, за апеляційними скаргами прокурора Полонського відділу Шепетівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_9 на вирок Полонського районного суду Хмельницької області від 16 лютого 2021 року по обвинуваченню за ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шепетівка Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, ромської національності, освіта середня, непрацюючого, неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей немає, не судимого,-

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два ) роки.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 6211 грн. 10 коп. процесуальних витрат пов`язаних із залученням експертів.
Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 завдану матеріальну шкоду на суму 35300 грн. та компенсацію за завдану моральну шкоду в розмірі 5000грн.
Вирішено питання речових доказів на підставі ст.100 КПК України.

За вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 , проживаючи за попередньою адресою по АДРЕСА_2 та достовірно знаючи, що подружжя ОСОБА_11 , які проживають у житловому будинку АДРЕСА_2 , з ним по сусідству, відсутні за місцем проживання, вирішив заволодіти належним їм майном. З цією метою у ніч з 21.07.2020 року на 22.07.2020 року, реалізуючи свій умисел, діючи умисно, з корисливих спонукань, через закриту хвіртку, встановленої огорожі, проник до дворогосподарства.
Переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає шляхом зняття з віконної рами шибки з веранди, незаконно проник в приміщення будинку, звідки таємно викрав майно потерпілого, зокрема: -з веранди будинку роликові ковзани вартістю 300 грн., жіночі замшеві черевики вартістю 300 грн., чоловічі замшеві черевики вартістю 700 грн. та чоловічі шкіряні черевики вартістю 350 грн.;-із кухонної кімнати з копилки грошові кошти в сумі 500 грн., пляшку лікеру Disaronno 0,5 л вартістю 410 грн., 2 чугуні сковорідки вартістю 200 грн. кожна загальною вартістю 400 грн., алюмінієву каструлю місткістю 10 л. вартістю 270 грн., алюмінієву каструлю місткістю 12 л. вартістю 300 грн;-з шафи вітальної кімнати грошові кошти в сумі 3500 грн., чоловічу куртку «New Mengcley» вартістю 300 грн., чоловічий піджак «Renato Kassatti» вартістю 200 грн., чоловічі брюки «Renato Kassatti» вартістю 150 грн., та зі столу флакон парфумів «Balvin Town Miraculous» вартістю 150 грн.;-зі столу спальної кімнати телевізор марки «Bravis» моделі LED-32G5000 + T2 black з 32 дюймових рідкокристалічним екраном вартістю 2550 грн., жорсткий диск марки Transcend об`ємом 750 Гб вартістю 598, 50 грн.; -з дитячої кімнати ноутбук марки «Acer» вартістю 893, 70 грн., поварочну газову поверхню марки «Pyramida» вартістю 3000 грн., дві золоті обручки вагою по 5,5 грами 583 проби загальною вагою 11 гр. вартістю 1400 грн. за 1 гр. загальною вартістю 15400 грн., золотий хрестик 583 проби вагою 2 гр. вартістю 1400 грн. за 1 гр. загальною вартістю 2800 грн., золоті сережки 583 проби вагою 2 гр. вартістю 1400 грн. за 1 гр. загальною вартістю 2800 грн., золоту булавку 583 проби вагою 0,8 гр. вартістю 1400 грн. за 1 гр. загальною вартістю 1120 грн.
Вказані речі ОСОБА_7 частинами виносив у двір, де залишав біля веранди. Оскільки, через обсяг і кількість викраденого фізично не міг розпорядитися, достовірно знаючи, що в розташованому дворогосподарстві літньої кухні зберігається велосипед, продовжуючи свої дії, які охоплювалися єдиним умислом на заволодіння майном потерпілого та здійснюючи тотожні дії підійшов до будівлі літньої кухні, розташованої на території цього ж дворогосподарства, де з віконної рами зняв шибку та проник у приміщення, з якого таємно викрав велосипед марки «Titan» вартістю 2500 грн. Використовуючи даний транспортний засіб, частину викраденого майна перевозив на ньому до місця свого проживання.
Вказаними діями заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 39492,20 грн.
Не погоджуючись з вироком місцевого суду прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, в решті вирок суду залишити без змін. Не оспорюючи доведеності вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вказаний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Зазначає, що суд дійшов до суперечливих висновків щодо пом`якшуючої обставини, як визнання ним вини. Зокрема, суд відхилив твердження обвинуваченого про його непричетність до крадіжки золотих виробів, дійшов до висновку, що зазначені доводи обвинуваченого спрямовані на зменшення розміру викраденого майна та на уникнення встановленої законом відповідальності. Поряд з цим, судом встановлено, що обвинувачений повернув частину речей, а саме телевізор вартістю 2550 грн., ноутбук вартістю 893,70 грн., жорсткий диск вартістю 598,50 грн., куртку вартістю 300 грн., костюм класичний вартістю 350 грн., парфуми вартістю 150 грн. Проте, ці речі повернули родичі ОСОБА_7 . Всього не відшкодовано збитків на суму 39492,20 грн.
В судовому засіданні ОСОБА_7 пояснив, що не спроможний через тяжкий матеріальний стан та хворобу дитини, на лікування якої витрачаються кошти, відшкодувати завдані збитки. Водночас, як встановлено судом на утриманні ОСОБА_7 неповнолітніх дітей немає, і така поведінка, останнього, спрямована на введення суд в оману, з метою уникнення встановленої законом відповідальності. Застосувавши ст.75 КК України та звільнивши обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, судом, всупереч вимог ст.65 КК України, у достатній мірі не враховано факт не визнання вини та відсутність обставин, що пом`якшують покарання, небажання усунути негативні наслідки скоєного злочину та ствердну позицію потерпілого щодо необхідності засудження ОСОБА_7 , виключно, до покарання у виді реального позбавлення волі. Також прокурор вказує, що не відповідають дійсності висновки суду, щодо підстави звільнення засудженого від відбування покарання, - намагання усунути заподіяну шкоду. Зокрема, як пояснив в судовому засіданні потерпілий, що не заперечувалося ОСОБА_7 , останній, з часу вчинення злочину не намагався відшкодувати заподіяну шкоду, що вказує на пасивне відношення обвинуваченого до вчиненого злочину. Таким чином, у порушення вимог ст. 414 КПК України, суд, через м`якість, призначив ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що згідно з ч.2 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

У своїй апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 реальне покарання у відповідності до ч. 3 ст. 185 КК України та стягнути з нього на його користь, матеріальну шкоду в розмірі 39 492,20 грн. та моральну 25 000 грн. Вважає, вирок суду занадто м`яким та таким, що не відповідає принципам достатності покарання. Суд вказав у вироку, що обставиною, яка пом`якшує покарання є визнання обвинуваченим вини, проте він визнав її лише частково, не погоджувався з частиною викрадених речей (роликових ковзанів, жіночих замшевих черевиків, грошових коштів в сумі 3500 грн., повар очної газової поверхні та золотих виробів) однак судом підтверджено викрадення їх саме ОСОБА_7 . Зазначає, що з моменту ухвалення вироку пройшов майже місць, проте заподіяна шкода йому не відшкодована. Вказує, що йому було повернуто телевізор, ноутбук, класичний костюм, куртку, парфуми та коробочку з-під золота, не самим обвинуваченим, а його родичами. Ці речі до крадіжки були нові, а після їх повернення втратили товарний вид, що не заперечив сам ОСОБА_7 . З огляду на це переконаний, що з обвинуваченого має бути стягнута матеріальна шкода в сумі 39 492, 20 грн. Також, судом було занижено розмір моральної шкоди з урахуванням глибини його душевних страждань, втрати спокійного сну усієї його сім`ї, страху залишити без догляду своє помешкання, у зв`язку з чим уважає, що на його користь підлягає стягненню моральна шкода в розмірі 25 000 грн.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора, на підтримку своєї апеляційної скарги, та потерпілого, який в судовому засіданні апеляційної інстанції просив вирок суду залишити без змін, думку обвинуваченого та його захисника про законність та обґрунтованість вироку суду, перевіривши характеризуючі матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжці), поєднаної з проникненням в житло та інше приміщення, за вказаних у вироку обставин, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, ніким не оспорюються, як не оспорюється і кваліфікація його дій за ч. 3 ст.185 КК України, відповідно.

Подія злочину, доведеність винуватості обвинуваченого у його вчиненні, кримінально-правова оцінка діянь ОСОБА_7 за ч. 3 ст.185 КК України, згідно з вимогами ст.404 КПК України, колегією суддів не перевірялись, оскільки законність і обґрунтованість вироку, в цій частині, не оскаржувались.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме про безпідставне застосування ст.75 КК України, і звільнення ОСОБА_7 від відповідальності з випробуванням та про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість то колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі , яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Згідно із ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Цих вимог закону, на думку колегії суддів, судом першої інстанції було дотримано в повному обсязі.
Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, суд першої інстанції врахував конкретні обставини, за яких ним було вчинено кримінальне правопорушення, а також характер майна, на яке ним було здійснено посягання, його значимість для потерпілого та наслідки, що настали від його дій, а також дані що характеризують особу винного, зокрема те, що обвинувачений ОСОБА_7 позитивно характеризується, кається у вчиненому, осудив свою поведінку та намагається усунути заподіяну шкоду, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, зобов`язується не вчиняти, будь-яких правопорушень. Обставиною, яка пом`якшує його покарання є визнання вини. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено. Окрім того, враховано досудову доповідь уповноваженого органу з питань пробації з оцінки статистичних та динамічних факторів, зокрема те, що ризик вчинення обвинуваченим повторного злочину оцінюється як середній.

З даними висновками суду погоджується і колегія суддів.
Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покаранням у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 6 місяців за своїм розміром відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі винного, внаслідок помірної суворості, є необхідним і достатнім для його виправлення, запобігання вчиненню нових злочинів, тобто для досягнення мети, передбаченої ст.50 КК України

Суд першої інстанції, врахувавши тяжкість вчиненого злочину, дані про особу винного, визнав за можливе звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Колегія суддів визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст.75 КК України та звільнив його від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з встановлення іспитового строку тривалістю на 2 роки та покладенням на нього відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України
Так, відповідно до положень ст.75 КК України якщо суд крім випадків за засудження за корупційний злочин при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Під час допиту в суді першої інстанції обвинувачений хоч і частково визнав вину, однак підтвердив обставини вчинення кримінального правопорушення, критично оцінював свою протиправну поведінку, засуджував свої дії, висловлював готовність понести покарання та відшкодувати заподіяну шкоду, що свідчить про намагання, останнього, стати на шлях виправлення.
На думку колегії суддів, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з встановленням іспитового строку, суд першої інстанції навів у вироку належні мотиви прийнятого рішення.
Згідно абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року із змінами, внесеними згідно з постановою Пленуму Верховного Суду України № 8 від 12 червня 2009 року, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Колегія суддів вважає, що наведені обставини, в тому числі і з урахуванням обставин, що пом`якшують покарання, можуть свідчити про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без реального відбування покарання.
Суд першої інстанції, за передбачених законом підстав застосував положення ст.75 КК України та звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку, таке покарання забезпечить його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Отже, на переконання колегії суддів, прийняте судом першої інстанції рішення про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та призначення йому покарання із застосуванням ст.75 КК України та покладанням обов`язків, відповідно до ст. 76 КК України, мотивовано належним чином, а тому викладені в апеляційній скарзі прокурора доводи про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність є безпідставними.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений визнав вину у вчиненні злочину, висловлював жаль з приводу скоєного, повідомив, що на даний час відшкодував потерпілому заподіяну шкоду у розмірі 8 тис. грн., зобов`язується відшкодувати решту суми.
В свою чергу потерпілий ОСОБА_9 , в судовому засіданні апеляційної інстанції, підтвердив часткове відшкодування заподіяної йому шкоди, від поданої апеляційної скарги не відмовився, однак просив вирок суду першої інстанції залишити в силі, з призначеним судом покаранням та розміром стягнутої моральної шкоди погодився. Вважає, що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 вирішений відповідно до положень статей 128, 129 КПК України, положень статей 1166, 1167, 1177Цивільного кодексу України, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.
Судом першої інстанції вірно оцінені докази, які підтверджують заподіяння потерпілому матеріальної та моральної шкоди, а тому, виходячи з засад розумності, виваженості та справедливості розмір такої шкоди є співрозмірним та обґрунтованим.
За наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілого і призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням, так як апеляційна скарга прокурора не містить належного обґрунтування та переконливих доводів щодо незаконності вироку суду першої інстанції, в частині призначеного покарання, а потерпілий ОСОБА_9 просив вирок суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Таким чином, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, покарання необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, а тому не вбачає підстав для його скасування, про що ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора.
Істотних порушень вимог порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.
Відповідно до ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до переконання, що підстави для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції відсутні, а тому в задоволенні апеляційних скарг слід відмовити, а вирок суду залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а:
Вирок Полонського районного суду Хмельницької області від 16 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, апеляційні скарги прокурора Полонського відділу Шепетівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_9 - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4