ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 610/3327/19 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/350/22 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 05 квітня 2021 року у відношенні ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця ст. Кочубєєвка, Кочубєєвського району, Ставропольського краю, РФ, громадянина України, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , на даний час утримується в ДУ «Харківський слідчий ізолятор», раніше судимого:
19.06.2012 року Вовчанським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст.185 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі, 21.05.2018 року звільнений умовно достроково від відбування покарання на 1 рік 22 дня,
визнано невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та виправдано його за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення.
Визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.2 ст. 185 та ч.1 ст.186 КК України, та призначено йому покарання:
за ч. 2 ст. 185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;
за ч.1 ст.186 КК України 2 (два) роки позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_9 3 (три) роки позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки.
Покладено на ОСОБА_9 обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
ОСОБА_9 звільнено з-під варти в залі суду та зараховано в строк відбування покарання строк перебування ОСОБА_9 під вартою з 20.10.2020 року по 05.04.2021 року, з розрахунку, що один день попереднього утримання дорівнює одному дню відбування покарання.
Згідно вироку 06.09.2019 року, приблизно о 15-00 год., більш точно встановити час в ході судового розгляду не виявилось за можливе, ОСОБА_9 , перебуваючи по вул. Першотравневій, навпроти буд. 91-А біля торгівельного павільйону, смт. Андріївка, Балаклійського району, Харківської області, маючи умисел на викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення за рахунок інших осіб, діючи умисно, повторно, таємно та протиправно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу викрав велосипед марки «Winora» Touring, який знаходився біля вказаного торгівельного павільйону, вартістю 2 925 грн. який належить ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Після чого, ОСОБА_9 зник з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим вищевказаним велосипедом на власний розсуд, чим завдав матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_10 на вищевказану суму.
Крім того, 16.09.2019 року, приблизно о 08.00 години, більш точно встановити час в ході судового розгляду не виявилось за можливе, ОСОБА_9 , знаходячись за адресою Харківська область, Балаклійського району, смт. Андріївка по вул. Підвокзальна, поряд з торгівельним павільйоном, маючи умисел на викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення за рахунок інших осіб, діючи умисно, повторно, таємно та протиправно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу викрав велосипед марки «Україна», який знаходився біля вказаного торгівельного павільйону, вартістю 1133 грн., який належить ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Після чого, ОСОБА_9 зник з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим велосипедом на власний розсуд, чим завдав матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_11 на вищевказану суму.
Крім того, 16.09.2019р. в період часу з 10.00 до 11.00 год., більш точного часу встановити в ході судового розгляду не виявилось за можливе, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 перебуваючи в лісопосадці поблизу залізничної станції «Сезонна», що розташована на відстані 500 м. від с. Пришиб Балаклійського району Харківської області, будучи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на викрадення чужого майна і з цією метою діючи умисно, відкрито, повторно і протиправно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що вчинювані ним дії здійснювались в умовах очевидності та мали відкритий для потерпілого ОСОБА_12 характер, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, завалив ОСОБА_12 на землю своїм тілом, тим самим подавив його опір, відкрито викрав мобільний телефон марки «Nokia» моделі «1280», вартістю відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи № 6/2354СЕ-19 від 25.09.2019р. - 156 грн. 66 коп., який лежав на землі поруч з потерпілим ОСОБА_12 та відкрито викрав з лівої кишені сорочки потерпілого ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 200 грн.
Прокурор у кримінальному провадженні, не погоджуючись з вироком суду подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 05 квітня 2021 року відносно ОСОБА_9 скасувати, постановити новий вирок суду, яким визнати винним та призначити покарання ОСОБА_9 за ч.2 ст. 185 України 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України 4 роки позбавлення волі, на підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Суд першої інстанції, обгрунтовуючи висновки про зміну квиліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 з ч.2 ст.186 КК України на ч.1 ст.186 КК України дійшов до висновку, що вина обвинуваченого під час судового розгляду доведена саме за ч.1 ст.186 КК України, посилаючись на покази потерпілого ОСОБА_12 , який у суді пояснив, що не пам`ятає чи застосовував силу обвинувачений під час скоєння злочину. Суд не надав оцінку іншим доказам, які оглядались у судовому засіданні: протоколу огляду місця події від 17.09.2019 - у обвинуваченого вилучено мобільний телефон, гроші в сумі 80 грн, протоколу огляду місця події від 18.09.2019- місця події, протоколу пред`явлення особи для впізнання свідку ОСОБА_13 від 27.09.2019, висновку судово-товарознавчої експертизи.
Разом з тим, суд в мотивувальній частині вироку зазначив, що він встановив, що ОСОБА_9 із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, завалив ОСОБА_12 на землю своїм тілом, тим самим подавив його опір, відкрито викрав мобільний телефон.

Окрім того, в резолютивній частині вироку суд виправдав ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України. Проте такий висновок суду не відповідає вимогам кримінально-процесуального закону.
Судом не надано належної оцінки чому відсутня кваліфікуюча ознака «повторність», тоді, як ОСОБА_9 був судимий за крадіжку чужого майна та до того, як скоїв грабіж також вчинив дві крадіжки чужого майна.
У зв`язку з цим, суд першої інстанції необгрунтовано та без наявності передбачених кримінальним процесуальним законом підстав відкинув більшість з наданих стороною обвинувачення доказів та уникнув від надання належної оцінки як цим доказам, так й у сукупності з іншими, що необхідно для правильного вирішення справи.
Суд призначаючи фактично мінімальне покарання не врахував, що ОСОБА_9 вину визнав частково, тобто, не розкаявся у скоєному, раніше судимий за тяжкий злочин, однак, знову вчинив злочин, що свідчить про його виняткову зухвалість, вперте небажання стати на шлях виправлення.
Вважає, що призначене судом ОСОБА_9 покарання за вчинення зазначеного кримінального правопорушення свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України.

Адвокат обвинуваченого подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, зазначає, що стороною обвинувачення не доведено наявність в діях ОСОБА_9 умислу на відкрите заволодіння майном потерпілого ОСОБА_12 , не спростовано пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 про добровільну передачу телефону та грошей, відсутність при цих подіях насильства, наявність ушкоджень у потерпілого ОСОБА_12 від дій ОСОБА_9 , так як ці обставини не підтверджені проведеними по справі експертизами.В апеляційній скарзі прокурор навіть не звертає увагу, що ОСОБА_9 винним у вчиненні грабежу за обставин, викладених прокурором, не визнав, в той же час повністю визнав себе винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.І ст.186 КК України, при обставинах, викладених у вироку суду першої інстанції, щиро в цьому покаявся, просив вибачення у потерпілого, фактично за його участі потерпілому частково відшкодовано матеріальну шкоду і той претензій до ОСОБА_9 не має. При цьому з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_9 діяв із невизначеним умислом, тобто бажав настання шкідливих наслідків для потерпілого ОСОБА_12 , однак не мав ніякого уявлення про характер і тяжкість можливих наслідків, тому він повинен нести відповідальність за фактично заподіяне.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційні вимоги та просив призначити новий розгляд в суді першої інстанції, думку захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного. За ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, тобто з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення. В даному випадку судом першої інстанції вказаних вимог дотримано не в повному обсязі. Встановлено, що ОСОБА_9 органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, тобто відкрите заволодіння чужим майном, поєднане із насильством, яке не є небезпечним для життя і здоров`я, вчинене повторно. Суд першої інстанції, виправдовуючи обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України, та одночасно визнавши його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 чт. 186 КК України, залишив поза увагою кваліфікуючу ознаку у вигляді повторності, та не навів підстав з яких її виключив. При цьому, небезпідставним є посилання прокурора на те, що обвинувачений до того, як скоїв грабіж, також вчинив дві крадіжки чужого майна. Відповідно до вимог ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. Кваліфікувавши дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 186 КК України суд в мотивувальній частині вироку сформулював обвинувачення, яке судом визнане доведеним, як відкрите заволодіння чужим майном, поєднане із насильством, яке не є небезпечним для життя і здоров`я, вчинене повторно, чим допустив суперечності в прийнятому рішенні. Окрім цього, в обгрунтування винуватості ОСОБА_9 покладені показання потерпілого та свідка. Тоді як, суд у вироку не надав оцінки іншим доказам, які були досліджені, та не вказав про них у вироку. Небезпідставними є твердження прокурора про те, що висновок суду про виправдання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК України та одночасне визнання його винуватим за ч. 1 ст. 186 КК України не узгоджується з нормами КПК України. Встановивши підстави для застосування закону про менш тяжке кримінальне правопорушення, суд має право вийти за межі обвинувачення, змінивши правову кваліфікацію кримінального правопорушення. Рішення про виправдання за статтею про більш тяжке кримінальне правопорушення в такому випадку не приймається.
Вказані порушення є істотними, оскільки перешкодили суду ухвали законне та обгрунтоване рішення. За наведених обставин та допущених суперечностей апеляційний суд позбавлений можливості переглянути вирок суду та постановити новий в межах доводів апеляційної скарги прокурора Тому, виходячи із передбачених ч.6 ст.9, ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження, з метою забезпечення законності, змагальності ухвалений вирок підлягає скасуванню, а апеляційна скарга - частковому задоволенню. При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить перевірити доводи прокурора щодо м`якості призначеного покарання.
Керуючись ст.ст.405, 407, 412 415, 416 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 05 квітня 2021 року у відношенні ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді: