ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 626/1788/16-к Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/61/21 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 11 червня 2018 року у відношенні ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженеця м. Красноград, Харківської області, українця, громадянина України, одруженого, має вищу освіту, працює на посаді старшого оператора АЗС «Тат Нєфть Україна», проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимий,
визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України та виправдано. В задоволенні цивільного позову на користь ОСОБА_10 відмовлено. Органами досудового розслідування обвинувачується в тому, що 13 грудня 2014 року, в тому, що близько 03.00 години, знаходячись біля кафе «Восток», розташованого за адресою: Харківська область, Красноградський район, с. Наталине, вул. І.Сенченка, буд. 101, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, зустрів раніше незнайомого йому ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з яким, внаслідок раптово виниклих неприязних відносин, діючи з прямим умислом, направленим на заподіянню шкоди здоров`ю останньому, наніс йому один удар кулаком правої руки в область нижньої щелепи зправа, чим, згідно з висновком судово-медичної експертизи за № 417-ОКБ/14 від 16.01.2015 року, спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді гострої закритої черепно-мозкової травми у формі струсу головного мозку, яка поєднана з травмою нижньої щелепи у вигляді перелому нижньої щелепи в області кута справа та в області 32,33 зубів, з розривом слизової оболонки в області 47,48 зубів, при цьому зазначена закрита черепно-мозкова травма відноситься до легкого тілесного ушкодження, яке спричинило короткочасний розлад здоров`я, а травма нижньої щелепи відноситься до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості за критерієм тривалості розладу здоров`я.

Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 122 КК України, а саме умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статі 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Прокурор, не погодившись з вироком суду, подав апеляційну скаргу, в якій з урахуванням змін просить скасувати вирок, повторно дослідити обставини, які досліджені судом першої інстанції з порушенням та неповністю, допитати потерпілих, свідків, дослідити письмові докази та речові докази, ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
У вироку не конкретизовано підстав для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Доводи сторони обвинувачення не спростовані. Свідок ОСОБА_11 надавав на досудовому слідстві інші показання, суд не надав оцінки зміненим показанням свідка, показання обвинуваченого, потерпілого. Свідок ОСОБА_12 однозначно вказує на обвинуваченого. Обставина щодо часу прибуття потерпілого і свідків до кафе взагалі перебуває поза межами висунутого обвинувачення. Судом залишені поза увагою показання експерта ОСОБА_13 . Суд не взявши до уваги ці показання, зазначив у вироку, що падіння з висоти ганку тягне за собою спричинення інших тілесних ушкоджень. Безпідставно визнано недопустимими доказами протоколи пред`явлення для впізнання. Виїзне судове засідання проведено з порушенням ст. 361 КПК України. Протокол огляду не складено. Диск, що є в матеріалах справи не є оригіналом примірника технічного носія інформації. Безпідставно враховано показання дружини обвинуваченого. Судом допущено неправильне тлумачення рішення ЄСПЛ, порушено п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, ч. 12 ст. 290 КПК України, не вказано положення закону, яким керувався суд при вирішенні питання щодо цивільного позову, не зазначено норми КПК України при вирішенні судових витрат, та віднесено їх на рахунок держави. Показання свідка ОСОБА_14 на були відкриті стороні обвинувачення.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти їх задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

В апеляційній скарзі прокурором було порушено питання про повторне дослідження обставин, які на його переконання досліджені судом першої інстанції неповно та з порушенням, просив допитати потерпілого, свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , дослідити письмові та речові докази.

Положення ч.3 ст. 404 КПК України визначають умови за яких суд апеляційної інстанції зобов`язаний дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, та може дослідити докази.
Проте прокурором не наведено доводів, які б свідчили про те, що судом не повністю або з порушенням були досліджені обставини, встановлені під час кримінального провадження, чи не були досліджені докази, про дослідження яких заявляли клопотання учасники провадження або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення.

Клопотання прокурора обумовлене незгодою сторони обвинувачення з прийнятим судовим рішенням і висновками суду, викладеними в цьому рішенні щодо оцінки зібраних доказів, що, у розумінні положень ч.3 ст.404 КПК України, само по собі не є підставою для повторного дослідження обставин провадження і наявних у провадженні доказів при апеляційному розгляді.
З огляду на викладене та вимоги ч.3 ст.404 КПК України, підстави для задоволення такого клопотання прокурора про повторне дослідження доказів та обставин, відсутні. Разом з тим, апеляційні доводи прокурора про те, що судом не конкретизовано мотиви з яких відкинуті докази сторони обвинувачення, є обгрунтованими.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Крім того, відповідно до вимог ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою, зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
В ході апеляційного розгляду встановлено, що суд не виконав зазначених вимог в повному обсязі.

Суд, зазначаючи у вироку про те, що стороною обвинувачення не доведена винуватість особи, не виклав зміст показань самого обвинуваченого ОСОБА_8 , які він надавав в судовому засіданні 17.01.2017 року, та відповідно не надав їм оцінку у взаємозв`язку з показаннями інших учасників провадження та доказами. Показання потерпілого та свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , дані слідчих експериментів суд визнав несистемними та суперечливими з посиланням на те, що учасники повідомляють різні дані щодо часу прибуття потерпілого до кафе, одягу, в якому перебував ОСОБА_8 , якою рукою нанесено удар потерпілому та з якої позиції. Але в даному випадку колегія суддів погоджується з доводами сторони обвинувачення про те, що вказані невідповідності є незначними та не впливають на предмет доказування у кримінальному провадженні. Вказуючи на протиріччя у показаннях потерпілого та свідків, суд не надав їм оцінку з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, у зв`язку із чим незрозуміло з яких підстав показання цих учасників не враховані судом.

Крім того, посилаючись у вироку на висновок експертизи від 27.08.2015 року № 251-КР/15, суд вказав про отримані потерпілим ушкодження, але з невідомих причин залишив поза увагою ту частину висновку, де вказано, що зазначені тілесні ушкодження могли утворитися від одноразової ударної дії тупого твердого предмета в область нижньої щелепи, можливо в строк і спосіб, на які вказують як сам потерпілий, так і свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 в протоколах допитів та при проведенні слідчих експериментів. Вказуючи на отримані потерпілим тілесні ушкодження, суд звернув увагу, що падіння з висоти ганку, 49 см, від удару, тягне за собою спричинення інших тілесних ушкоджень. Але такий висновок суду є безпідставним, враховуючи відсутність відповідного висновку експертизи, який би встановив вказану обставину експертним шляхом із застосуванням спеціальних знань. Не наведено судом у вироку і підстав, з яких відкинуті висновки експертизи № 417-ОКБ/14, де зазначено, що вказані ушкодження не могли бути отримані в результаті самовільного падіння з висоти «власного зросту».
Слушними є зауваження прокурора про те, що поза увагою суду залишилися показання експерта ОСОБА_13 , яка була допитана в судовому засіданні 15.05.2018 року. Але її показання у вироку не відображені, відповідно і не враховані при наданні оцінки сукупності всіх доказів.

Як вбачається з матеріалів справи 21.02.2018 року судом було проведено виїзне судове засідання, за результатами якого в матеріалах справи наявний електронний носій інформації з відеозаписом. Відповідно до вимог ст. 361 КПК України у виняткових випадках суд, визнавши за необхідне оглянути певне місце, проводить огляд за участю учасників судового провадження, а якщо цього вимагають обставини, - за участю свідків, спеціалістів і експертів. Огляд на місці не може проводитися під час здійснення провадження судом присяжних. Огляд на місці здійснюється згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для огляду під час досудового розслідування. На місці огляду учасникам кримінального провадження, які беруть у ньому участь, можуть бути поставлені запитання, пов`язані з проведенням огляду. Учасники судового провадження при огляді мають право звертати увагу суду на те, що, на їхню думку, може мати доказове значення. Проведення огляду і його результати відображаються у протоколі огляду місця та можуть фіксуватися технічними засобами.
Разом з тим, матеріали справи не містять відповідного протоколу огляду, його результати не відображені і у вироку суду, не встановлено, що підтверджує чи спростовує проведена дія на місці.
З урахуванням наведеноговирок суду не містить належного мотивування, не конкретизовано, з яких підстав відкинуті одні докази та прийняті до уваги інші, таким чином, судом недотримано вимог ст. 374 КПК України.

Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.1 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини виправдувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК Українине регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 10, 15, 16 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність, презумпція невинуватості, забезпечення змагальності сторін, а також безпосередність дослідження показань, речей і документів та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджуєтьсяпрактикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства. Особливої уваги слід приділити висновкам Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні у справі «Бочаров проти України» від 17.03.2011 року, в пункті 45 якого зазначено, що «Суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18.01.1978 у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства»). Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпцій щодо фактів (див. рішення у справі «Саламан проти Туреччини»).
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Інші доводи наведені прокурором апеляційний суд не приймає до уваги, оскільки встановлені підстави для призначення нового судового розгляду, при якому суду першої інстанції слід врахувати такі доводи. Щодо посилання сторони обвинувачення на невідкриття показань свідка ОСОБА_14 , колегія суддів зауважує, що при вирішенні питання про виклик та допит вказаного свідка за клопотанням сторони захисту, прокурор у судовому засіданні не заперечував проти цього та скористався своїм правом ставити питання вказаному свідку.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 418, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 11 червня 2018 року у відношенні ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: