Житомирський апеляційний суд
Справа №295/424/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.185 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2021 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження №295/424/21 за апеляційною скаргою прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 19 квітня 2021 року відносно
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Клевань Рівненського району Рівненської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , тимчасово проживає за адресою в АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України,
в с т а н о в и в :
зазначеним вироком, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді 2 років обмеження волі.
Початок строку відбуття покарання обраховано з дня затримання ОСОБА_8 , а саме з 25.11.2020.
Зараховано строк перебування під вартою в строк відбутого покарання з дня затримання по день набрання вироком законної сили на підставі приписів ст.72 КК України.
Арешт на майно, накладений ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 02.12.2020, скасовано.
Стягнуто із ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення судово товарознавчих експертиз в розмірі 3922 грн. 80 коп.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 , маючи непогашені судимості за вчинення злочинів проти власності, востаннє за вироком Кузнєцовського міського суду Рівненської області від 19.09.2017 року, на шлях виправлення не став та повторно вчинив нове умисне корисливе правопорушення за наступних обставин.
25.11.2020 року приблизно о 21 годині 00 хвилин у ОСОБА_8 , який проходив повз автомобіль марки ВАЗ 2103 номерний знак НОМЕР_1 , припаркований поблизу будинку №52/2 по пров.1 Мар`янівському в м.Житомирі, виник злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення будь якого чужого майна, що знаходиться у вказаному автомобілі. Реалізуючи свій злочинний умисел, враховуючи сприятливу обстановку, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються ніким не поміченими, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_8 у вказаний день, час, місці та за вказаних обставин підійшов до автомобіля марки ВАЗ 2103 номерний знак НОМЕР_1 та скориставшись тим, що передні ліві дверцята вказаного автомобіля виявилися незачиненими, проник до салону автомобіля в такий спосіб.
Продовжуючи свої злочинні дії, перебуваючи у салоні вказаного автомобіля, ОСОБА_8 таємно повторно намагався викрасти майно, що належить ОСОБА_10 , а саме: рюкзак торговельної марки «Silver Knight» вартістю 620 грн 83 коп, рюкзак вартістю 302 грн 50 коп, ковдру розміром 179х225 вартістю 210 грн, покривало розміром 54х136 вартістю 81 грн 67 коп, декоративну подушку вартістю 107 грн 67 коп, навушники торгівельної марки «Celebrat» моделі D2 вартістю 81 грн 83 коп, загальною вартістю 1404 грн 50 коп.
З метою доведення свого злочинного умислу до кінця, перебуваючи у салоні вказаного автомобіля, ОСОБА_8 продовжував підшукувати будь яке цінне майно та складати викрадені ним речі на купу поряд із автомобілем, однак з причин, які не залежали від його волі, не вчинив всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був затриманий на місці свідком ОСОБА_11 .
Таким чином, ОСОБА_8 вчинив незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна, поєднаний із проникненням до автомобіля марки ВАЗ 2103 номерний знак НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 , чим намагався завдати останньому майнової шкоди на загальну суму 1404 грн. 50 коп.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін. Вказує, що доводи, якими керувався суд при вирішенні питання про призначення основного покарання, шляхом переходу до іншого, більш м`якого виду основного покарання є недостатніми для прийняття рішення про застосування ст.69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 . Зазначає, що судом безпідставно визнано обставинами, що пом`якшують покарання повне визнання вини, критичне ставлення до вчиненого, відсутність тяжких наслідків, оскільки щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, що за своїм змістом відповідає повному визнанню вини та критичному ставленню до вчиненого. Також вказує, що відсутність тяжких наслідків, зумовлена тим фактом, що ОСОБА_8 був затриманий під час вчинення злочину свідком ОСОБА_11 , а тому повернення потерпілому викраденою майна відбулось лише внаслідок своєчасних дій вказаного свідка по затриманню обвинуваченого на місці. Посилається також на те, що суд не взяв до уваги, що ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення тяжких злочинів, на розгляді у Житомирському районному суді Житомирської області на даний час перебуває обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 у кримінальному провадженні за №0000694 від 10.10.2020 за ч.3 ст.185 КК України. Звертає увагу, що під час затримання у ОСОБА_8 , окрім викраденого у потерпілого, вилучено і інше майно, власників якого встановити не вдалось, тому останнє вироком суду повернуто ОСОБА_8 , що лише характеризує останнього, як суспільно небезпечну особу, яка не стала та не бажає ставати на шлях виправлення. Також посилання суду у своєму рішення на те, що ОСОБА_8 притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, проте належних висновків не зробив; вчинив новий умисний злочин через невеликий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі; не одружений; сім`ї не має; батьків не має; виховувався в спецшколі-інтернаті; після звільнення з місць позбавлення волі тимчасово перебував у закладі соціального захисту для осіб, що потрапили у складні життєві обставини; висновок органу пробації про дуже високий ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та високий ризик небезпеки для суспільства лише свідчать про необхідність застосування до ОСОБА_8 покарання, пов`язаного із позбавленням волі, що є співмірним та відповідним особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення. Звертає увагу, що думка потерпілого, який не наполягав на суворості покарання в суді першої інстанції, виразилась з боку останнього у покладенні на розсуд суду, при вирішенні питання щодо міри покарання. Крім того зазначає, що ОСОБА_8 не працевлаштований, а посилання суду на те, що обвинувачений до затримання працював неофіційно за 200 гривень на день жодним чином, окрім слів самого обвинуваченого не підтверджено, що свідчить лише про те, що останній злочинним шляхом намагається здобувати гроші.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, в підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.
Відповідно до вимог частини 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини кримінального провадження, їх кримінально-правова кваліфікація, доведеність вини ОСОБА_8 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України в апеляційному порядку сторонами кримінального провадження не оскаржено, а тому вирок суду в цій частині апеляційним судом не переглядається.
Предметом апеляційного розгляду у цій справі є призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .
Апеляційний суд не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість та відсутність підстав для застосування положень ст.69 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання з огляду на наступне.
Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання, необхідні і достатні для її виправлення та попередження нових злочинів.
Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».
Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо. Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог кримінального закону.
Згідно зі ст.414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі №740/5424/15-к, від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к та інші).
За змістом ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Колегія суддів зауважує, що частина 1 статті 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Як вбачається із змісту вироку, призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, сукупність усіх обставин, що його характеризують (форма вини, спосіб, характер вчиненого діяння, ступінь здійснення злочинного наміру, тяжкість наслідків тощо), особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Так, судом було встановлено, що відповідно до статті 12 КК, обвинувачений скоїв тяжкий злочин, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів проти власності, офіційно не працює, зі слів працював неофіційно за 200 грн на день, на обліку у лікаря-психіатра, лікаря-нарколога не перебуває, неодружений, батьків та сім`ї не має, виховувався в спецшколі-інтернаті, до затримання проживав без реєстрації та перебував на обліку в якості бездомної особи в ВП ЖОГО «Милосердя» комплексного закладу соціального захисту осіб, що потрапили у складні життєві обставини, має ряд тяжких хвороб ВІЛ 3-ї стадії, хронічний гепатит, потребує пожиттєвого прийому антиретровірусних препаратів.
Також судом враховано обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, повне визнання вини, критичне ставлення до вчиненого, відсутність тяжких наслідків та відсутність обставин, які обтяжують покарання. З урахуванням зазначеного суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що сукупність усіх наведених обставин істотно знижує ступінь суспільної небезпечності вчиненого та дає підстави для призначення ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, з чим погоджується і апеляційний суд.
Водночас, судом вірно зазначено, що наведені дані про особу обвинуваченого, дані висновку органу пробації про дуже високий ризик вчинення повторного кримінального правопорушення, високий ризик небезпеки для суспільства, вищезазначені обставини, що пом`якшують покарання, не дають підстав зробити висновок про можливість виправлення ОСОБА_8 без реального відбування ним покарання.

Що стосується зазначення судом першої інстанції пом`якшуючих покарання обставин, апеляційний суд в цій частині зазначає наступне.
Так, щире каяття як таке, характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію, що склалася.
Під активним сприянням розкриттю злочину слід вважати надання особою органам досудового розслідування допомоги в установленні невідомих їм обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Тобто, передбачені п.1 ч.1 ст.66 КК України обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття і активне сприяння розкриттю злочину не виступають однією обставиною, а є самостійними і незалежними обставинами та можуть існувати відокремлено одна від одної, що повністю узгоджується із правовим висновком в постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 28 січня 2020 року у справі № 743/977/18.
В той же час, виходячи із системного тлумачення законодавства та із судової практики, основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини, а також критична оцінка винним своєї протиправної поведінки, її осуд, а тому доводи прокурора про те, що щире каяття за своїм змістом повністю відповідає повному визнанню вини та критичному ставленню до вчиненого є слушними.
Отже, апеляційний суд визнає правильно встановленими судом першої інстанції дві обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, які були визнані і стороною обвинувачення та зазначені в обвинувальному акті.
Апеляційний суд також звертає увагу на те, що справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Як вбачається із вироку, при призначенні покарання обвинуваченому суд першої інстанції взяв до уваги і позицію потерпілого ОСОБА_10 , який щодо міри покарання поклався на розсуд суду, цивільний позов по справі не заявляв.
Європейський суд з прав людини, у справі "Скоппола проти Італії" від 17.09.2009 зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним. У справі "Бакланов проти Росії" від 09.06.2005 та "Фрізен проти Росії" від 24.03.2005, суд зазначив, що "досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу "законності" і воно не було свавільним", а у справі "Ізмайлов проти Росії" від 16.10.2008 суд встановив, що "для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити "особистий і надмірний тягар для особи".
Таким чином, колегія суддів погоджується з встановленими судом обставинами, які впливають на вид і розмір покарання, й вважає, що покарання ОСОБА_8 призначене у виді обмеження волі, за своїм видом і розміром є таким, що відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому підстав вважати призначене покарання явно несправедливим в наслідок м`якості у суду не має.
На переконання апеляційного суду, призначене ОСОБА_8 покарання зі застосуванням ст.69 КК України, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Твердження прокурора про те, що суд не взяв до уваги той факт, що відсутність тяжких наслідків зумовлена тим, що обвинувачений був затриманий на місці скоєння злочину свідком ОСОБА_11 , а також те, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення тяжких злочинів є безпідставними, оскільки ці обставини повністю враховані судом при призначенні покарання та взяті до уваги у сукупності з іншими обставинами провадження.
Посилання прокурора в поданій апеляційній скарзі на те, що у ОСОБА_8 під час затримання було вилучено інше майно, окрім викраденого у потерпілого, власників якого встановити не вдалось є безпідставним, оскільки вказані обставини не були предметом дослідження в суді першої інстанції та виходять за межі пред`явленого обвинувачення ОСОБА_12 , яке визнано судом доведеним.
Крім того, апеляційний суд враховує, що ОСОБА_8 вчинив злочин внаслідок збігу тяжких особистих життєвих обставин, внаслідок поєднання істотних для обвинуваченого чинників фізичного, матеріального та морального характеру, що негативно вплинули на основні сфери його життя, оскільки ОСОБА_8 з самого дитинства був позбавлений батьківського піклування, виховувався в спецшколі інтернаті, на час вчинення злочину не мав постійного місця роботи та постійного місця проживання, перебував на обліку як бездомна особа, має тяжкі захворювання, що потребує пожиттєвого прийому антиретровірусних препаратів, що в свою чергу, на думку апеляційного суду, могло негативно вплинути на його психологічний стану, викликати стан розпачу тощо, що визначило вчинення ним кримінального правопорушення.
Доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував, що на даний час на розгляді в Житомирському районному суді Житомирської області перебуває обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбачених ч.3 ст.185 КК України апеляційний суд не бере до уваги, так як, поза увагою прокурора залишились положення ст.17 КПК України, відповідно до яких особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
У зв`язку з тим, що в апеляційній скарзі прокурора відсутнє достатнє та переконливе обґрунтування неможливості застосування ст.69 КК України до обвинуваченого, яке б вказувало на істотну диспропорцію між ним та вчиненими злочинними діями, апеляційний суд вважає, що висновок про можливість виправлення ОСОБА_8 із призначенням покарання із застосуванням ст.69 КК України на підставі тих конкретних обставин, що встановлені у цьому кримінальному провадженні, є вмотивованим, а призначене покарання у виді обмеження волі не порушує загальних засад призначення покарання, встановлених КК України, відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості, і не виходить за межі дискреційних повноважень суду щодо призначення покарання.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.
Таким чином, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання є законним та обґрунтованим, підстави для його зміни чи скасування з мотивів викладених в апеляційній скарзі прокурора - відсутні.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 19 квітня 2021 року відносно ОСОБА_8 без змін.
На ухвалу апеляційного суду, яка набирає законної сили негайно після її проголошення, учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді :