ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/567/21 Справа № 703/3568/15-к Категорія: ч. 1, 2 ст. 185, ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 186 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Смілянського міськрайонного Черкаської області від 18 червня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, раніше судимого:

- 21 лютого 2014 року Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 122 КК України, на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч. 1 ст. 185 КК України, до 2 років обмеження волі;

- ч. 2 ст. 185 КК України, до 3 років позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 125 КК України, до 1 року обмеження волі;

- ч. 2 ст. 289 КК України, до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

- ч. 2 ст. 186 КК України, до 4 років позбавлення волі.

На підставі п.2,п.3 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначених за даним вироком покарань за ч.1,2 ст. 185 та ч. 2 ст. 125 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 покарання 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання ОСОБА_7 частково приєднано невідбуте покарання у виді 6 місяців позбавлення волі за вироком Смілянського міськрайсуду від 21 лютого 2014 року і остаточно визначено йому до відбування 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено - тримання під вартою.

Строк відбування покарання засудженому визначено рахувати з 13 травня 2015 року.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 час тримання його під вартою з 13 травня 2015 року по 17 лютого 2017 року, з розрахунку: 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, а з 1 по 3 серпня 2020 року та з 12 жовтня 2020 року по 18 червня 2021 року день за день.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь:

- ОСОБА_10 заподіяні матеріальні збитки у сумі 24720 грн.;

- держави витрати за проведення експертиз в сумі 1152 грн.

Цивільний позов ОСОБА_11 до ОСОБА_7 залишено без розгляду.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України, -

в с т а н о в и л а :
Вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 18 червня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він, 8 квітня 2015 року близько 15 год., перебуваючи на території будинковолодіння АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, із нежитлового приміщення таємно викрав спортивний інвентар, загальною вартістю 1240 грн., чим спричинив ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму.

Також ОСОБА_7 , повторно, 11 квітня 2015 року близько 10 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в квартирі ОСОБА_13 по АДРЕСА_3 , таємно викрав ноутбук «Asus R513C» із зарядним пристроєм до нього, загальною вартістю 2500 грн., чим заподіяв ОСОБА_13 матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім того ОСОБА_7 , 22 квітня 2015 року близько 2 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в приміщенні бані по вул. Соборній (Свердлова) в м. Сміла, на грунті неприязних стосунків, умисно наніс один удар кулаком руки в обличчя ОСОБА_11 , в результаті чого той отримав тілесне ушкодження, яке згідно висновку судово-медичної експертизи №110 від 19 червня 2015 року за ознакою короткотривалого розладу здоров`я відноситься до категорії легких.

Також ОСОБА_7 , повторно, 3 травня 2015 року близько 3 год., перебуваючи біля будинку №3 по вул. Трипільській (Комунарській) в м. Сміла, підібравши ключі до дверного замка та замка запалення легкового автомобіля, незаконно заволодів транспортним засобом «Nissan Bluebird», д.н.з. НОМЕР_1 , який був розукомплектований і знищений, чим заподіяв його власнику ОСОБА_14 матеріальної шкоди на суму 24720 грн.

ОСОБА_7 , 1 серпня 2020 року близько 13 год 20 хв., перебуваючи біля магазину Лаванда» по вул. Центральній в с. М. Старосілля Смілянського району, де, застосовуючи насильство, що не є небезпечним для життя та здоров`я і виразилось у застосуванні газового балончика стосовно ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , відкрито заволодів чоловічою шкіряною сумкою «Warehouse», з грошовими коштами в сумі 2500 грн. і 100 доларами США, чим заподіяв потерпілому шкоду на зазначену суму 5558, 93 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій, не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, просив його змінити, включити в описову частину посилання суду на те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 186 КК України повторно; виключити визнання винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1,2 ст. 185, ч. 2 ст. 125 КК України та призначене за вказаними статтями покарання, натомість звільнити від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, на підставі ст. 49 КК України.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 186 КК України не вказано кваліфікуючу ознаку злочинів - повторність.

В мотивувальній частині вироку суд першої інстанції зазначив про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1,2 ст. 185, ч. 2 ст. 125 КК України, а в резолютивній частині вироку прийняв рішення про звільнення ОСОБА_7 від покарання.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник не заперечували проти звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, то суд повинен був звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, без визнання його винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1,2 ст. 185, ч. 2 ст. 125 КК України, та без призначення відповідного покарання.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , вважаючи вирок суду незаконним, просив його скасувати в частині визнання винуватим ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 289 КК України, змінити кваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 289 КК України на ч. 1 ст. 289 КК України; звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 289 КК України на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності та закрити кримінальне провадження у цій частині; цивільний позов залишити без розгляду та звільнити ОСОБА_7 від судових витрат у відповідній частині. Змінити вирок Смілянського міськрайонного суду від 18.06.2021 в частині визначення остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком від 21.02.2014 та вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. Змінити вирок в частині зарахування терміну попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі за період його перебування під вартою в межах кримінального провадження № 703/3568/15-к, починаючи з 02.12.2020 по день ухвалення остаточного рішення у справі. В решті - вирок суду залишити без змін. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасувати та звільнити ОСОБА_7 з-під варти у зв`язку з фактичним відбуттям покарання.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що в мотивувальній частині вироку суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України, як заволодіння транспортним засобом, що завдало потерпілому значної шкоди. Для кваліфікації дій особи за ч. 2 ст. 289 КК України значна матеріальна шкода визначається в розмірі від 100 до 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Злочин ОСОБА_7 вчинено в 2015 році, податкова пільга складала 609 грн., тому для кваліфікації дій за ч. 2 ст. 289 КК України значна матеріальна шкода повинна перевищувати 60900 грн.

В даному кримінальному провадженні потерпілому спричинена матеріальна шкода в розмірі 24720 грн., тому дії ОСОБА_7 підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 289 КК України, яка діяла на час вчинення ним злочину, та останній - звільненню від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

Судом першої інстанції порушено норми процесуального права при звільненні ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ст.ст. 185, 125, 289 КК України на підставі ст. 49 КК України, оскільки обвинувачений погодився на звільнення його від кримінальної відповідальності, однак суд першої інстанції звільнив його від призначеного покарання.

Зазначає, що строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили у справі № 702/3568/15-к має бути зарахований за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції, що діяла до 20.06.2017, у справі № 703/3568/15-к щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1,2 ст. 185, ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 186 КК України, у період з 13.05.2015 по 17.02.2017 останній утримувався під вартою у зв`язку з обранням щодо нього запобіжного заходу.

В межах кримінального провадження № 001111 за ч. 2 ст. 186 КК України на підставі ухвали слідчого судді ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, який діяв до 02.12.2020.

В об`єднаному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 продовжувався запобіжний захід у виді триманні під вартою.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , яка частково підтримала подану апеляційну скаргу прокурора, просила її задовольнити та заперечила проти задоволення апеляційної скарги захисника, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які апеляційну скаргу захисника підтримали, просили задовольнити та частково визнали апеляційну скаргу прокурора в частині звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності за ч.1,2 ст. 185 та ч.2 ст. 125 КК України, а не від покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаним вимогам вирок міськрайонного суду в повній мірі не відповідає.

Колегія суддів частково погоджується з доводами апеляційних скарг прокурора та захисника ОСОБА_8 про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України.

Відповідно до п.2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначається формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

З вироку суду вбачається, що при формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 повторно, 3 травня 2015 року близько 3 год., перебуваючи біля будинку № 3 по вул. Трипільській (Комунарській) в м. Сміла, підібравши ключі до дверного замка та замка запалення легкового автомобіля, незаконно заволодів транспортним засобом «Nissan Bluebird», д.н.з. НОМЕР_1 , який був розукомплектований і знищений, чим заподіяв його власнику ОСОБА_14 матеріальної шкоди на суму 24720 грн.

Вказані дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, що завдало потерпілому значної матеріальної шкоди.

Відповідно до ч. 2 ст. 289 КК України (в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008) кримінальна відповідальність настає за незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно або якщо воно завдало значної матеріальної шкоди.

Згідно примітки до ст. 289 КК України матеріальна шкода визнається значною у разі заподіяння реальних збитків на суму від ста до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Пункт 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ «Перехідні положення» Податкового кодексу України» передбачає, що якщо норми інших законів містять посилання на н.м.д.г., то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн., крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідно року.

За правилами підп. 169.1.1. п. 169.1 ст. 169 Податкового кодексу України податкова соціальна пільга складає 50 відсотків розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року, - для будь-якого платника податку.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2015 рік» прожитковий мінімум для працездатної особи станом на 1 січня звітного податкового року складав 1218 гривень. Тому, податкова соціальна пільга у 2015 році складала 609 грн. (1218 грн. *0,5)

Тобто для визначення за ч. 2 ст. 289 КК України, кваліфікуючої ознаки - значна матеріальна шкода, розмір заподіяних збитків повинен перевищувати 60900 грн. (609*100).

В даному кримінальному провадженні, встановленим є те, що діями ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_14 заподіяно матеріальну шкоду на суму 24720 грн., що учасниками судового провадження не оспорюється. Зазначений розмір шкоди є нижчим від розміру, який визначає поняття значна матеріальна шкода 60900грн., а тому судом першої інстанції помилково при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України вказано кваліфікуючу ознаку спричинення потерпілому значної матеріальної шкоди.

Крім того з вироку суду вбачається, що при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України, судом першої інстанції не вказано кваліфікуючу ознаку злочину повторність, хоча її наявність була встановлена судом при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним (т. 6 а.с. 26), та яка інкримінувалася органом досудового розслідування, про що зазначено в обвинувальному акті.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції у вироці суду помилково не зазначено встановлену кваліфікуючу ознаку злочину повторність, при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України.

З огляду на наведене, колегія суддів при прийнятті рішення про виключення кваліфікуючої ознаки завдання потерпілому значної матеріальної шкоди за ч. 2 ст. 289 КК України, визнає безпідставними посиланнями сторони захисту на необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 2 на ч. 1 ст. 289 КК України, при встановленій судом першої інстанції кваліфікуючій ознаці даного злочину повторність.

З врахуванням викладеного, вирок суду підлягає приведенню у відповідність вимогам закону в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України, в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги, в порядку ст. 408 КПК України, шляхом виключення з вироку суду відсутньої кваліфікуючої ознаки завдання потерпілому значної матеріальної шкоди та подальшої правильної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно. Наведене не тягне за собою погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_7 і будь-яким чином не впливає на призначене покарання, оскільки його дії вже кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 2 ст. 289 КК України, з призначенням відповідного покарання, в межах вказаної частини статті.

Посилання прокурора на те, що судом першої інстанції при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України не вказано кваліфікуючої ознаки злочину повторність, є неприйнятними, оскільки в пред`явленому органом досудового розслідування обвинуваченні ОСОБА_7 та в формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, за ч. 2 ст. 186 КК України, кваліфікуюча ознака злочину повторність відсутня.

Доводи захисника ОСОБА_8 та прокурора ОСОБА_9 про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, а саме положень ст.49 КК України при звільненні ОСОБА_7 від кримінального покарання, є слушними.

Пункт 1 частини 2 статті 284 КПК України вказує на те, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до статті 44 КК України, ч. 1 ст. 285 КПК України особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених КК України. Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених КК України, здійснюється виключно судом.

Згідно вимог ч. 3 ст. 285 КПК України обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. У разі якщо обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, судове провадження проводиться в повному обсязі в загальному порядку.

Системний аналіз наведених норм закону вказує, що звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закінчення строків давності є обов`язковим. Суд, встановивши наявність усіх передбачених законом обставин, зобов`язаний звільнити від кримінальної відповідальності за цією підставою, незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження досудове розслідування, підготовче судове засідання, судовий розгляд справи судом першої інстанції, на стадії провадження в суді апеляційної інстанції, але до набрання вироком суду законної сили, що узгоджується з усталеною практикою Верховного Суду.

Пунктами 2,3 частини 1 статті 49 КК України встановлено, зокрема, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, та п`ять років у разі вчинення нетяжкого злочину.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, в тому числі, передбачених ч. 1 ,2 ст. 185, ч. 2 ст. 125 КК України, які згідно ст. 12 КК України відносяться до нетяжкого злочину та кримінальних проступків.

Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_7 погодився на його звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення вказаних кримінальних правопорушень у зв`язку з закінченням строків давності, однак судом першої інстанції, в резолютивній частині вироку, прийнято рішення про його звільнення від кримінального покарання.

Відповідно до висновків, викладених в Постанові Верховного Суду від 12.11.2021 у справі № 566/554/16-к, звільнення від покарання застосовується у випадках, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності відповідно до ст. 49 КК України. Зокрема у випадку, якщо особа заперечує проти закриття справи за нереабілітуючою обставиною та не вимагає закриття справи у зв`язку з відсутністю в її діях складу злочину або виправдання. Тоді суд за наявності підстав визнає особу винною у вчиненні злочину, виносить обвинувальний вирок і звільняє її від покарання, керуючись зазначеною нормою матеріального права та ч. 5 ст. 74 КК України.

З огляду на те, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою винуватість у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, він та його захисник погодилися на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, тому у суду першої інстанції були всі підстави для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, а не від покарання.

Колегія суддів вважає, що при прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_7 від кримінального покарання судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 18.06.2021 в частині визнання ОСОБА_7 винуватим, призначення покарання за ч. 1, 2 ст. 185, ч. 2 ст. 125 КК України та його звільнення від призначеного покарання на підставі п.2, п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності та ухвалення в цій частині ухвали, якою слід звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 1 ст. 49 КК України за ч. 1, 2 ст. 185, ч. 2 ст. 125 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.

Доводи захисника ОСОБА_8 про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні строку попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_7 є безпідставними.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводилось з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального Кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» ч. 5 ст. 72 КК України викладено у новій редакції, відповідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. Даний Закон набрав законної сили 21.06.2017 року.

Згідно правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі № 663/537/17, провадження № 13-31 кс18, «якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі», «якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII».

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ч. 2 ст. 185 КК України, обвинуваченим ОСОБА_7 були вчинені 08.04.2015 та 11.04.2015. В рамках кримінального провадження № 0000581 до ОСОБА_7 13.05.2015 ухвалою слідчого судді Смілянського міськрайонного суду був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, який в подальшому продовжувався і тривав до 17.02.2017.

Оскільки вказані кримінальні правопорушення ОСОБА_7 були вчинені до 20.06.2017, тому суд першої інстанції обґрунтовано застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII та зарахував обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбутого покарання термін його попереднього ув`язнення з 13.05.2015 по 17.02.2017 з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. В подальшому у вказаному кримінальному провадженні до обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід не обирався та не продовжувався, а тому підстави для застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII до застосованого терміну попереднього ув`язнення в інших об`єднаних кримінальних провадженнях у суду першої інстанції були відсутні.

Посилання захисника ОСОБА_8 на те, що до ОСОБА_7 продовжувався застосовуватися запобіжний захід у виді тримання під вартою в об`єднаному кримінальному провадженні № 703/3568/15-к, а тому весь строк його перебування під вартою підлягає зарахуванню з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є безпідставними.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження до Смілянського міськрайонного суду Черкаської області в період часу з 16.07.2015 по 09.11.2020 надійшло 3 (три) обвинувальних акта щодо ОСОБА_7 у кримінальних провадженнях № 0000581 за ч. 1 ч. 2 ст. 185 КК України, № 0000697 за ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 289 КК України, № 0001111 за ч. 2 ст. 186 КК України, які, відповідно, ухвалами Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 23.07.2015 та від 02.12.2020, на підставі ст. 334 КПК України, об`єднані в одне кримінальне провадження.

У кримінальному провадженні № 0000581 за ч. 1 ч. 2 ст. 185 КК України щодо ОСОБА_7 був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, який тривав до 17.02.2017.

Згідно обвинувального акта у кримінальному провадженні № 0001111 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, ОСОБА_7 було вчинено 01.08.2020 та до нього було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою. Ухвалою Смілянського міськрайонного суду Черкаської від 02.12.2020 кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, об`єднано в одне провадження з кримінальним провадженням щодо ОСОБА_7 за ч. 1,2 ст. 185, ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 289 КК України, за одним номером 703/3568/15-к. Вказаною ухвалою задоволено клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 , в рамках кримінального провадження № 0001111 за ч. 2 ст. 186 КК України.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою при об`єднанні кримінальних проваджень був продовжений лише в межах кримінального провадження за ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки в кримінальному провадженні за ч. 1 ч. 2 ст. 185 КК України застосований ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою тривав до 17.02.2017 та в подальшому не обирався і не продовжувався, а в кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 289 КК України запобіжний захід ОСОБА_7 взагалі не обирався.

За нормою ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII) зарахування терміну попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі провадиться в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

З огляду на викладе, колегія суддів вважає, що запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_7 , хоча і продовжувався судом першої інстанції, в об`єднаному кримінальному провадженні, однак такому його продовженню слугувало кримінальне провадження № 0001111 за ч. 2 ст. 186 КК України, в межах якого до ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, та з клопотанням про продовження строку запобіжного заходу прокурор звернувся до суду саме у вказаному кримінальному провадженні, тому підстави вважати, що до ОСОБА_7 продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення у кримінальному провадженні № 0000581 за ч. 1 ч. 2 ст. 185 КК України відсутні.

Колегія суддів вважає, що посилання захисника ОСОБА_8 на необхідність застосування правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 29.08.2018, в даному кримінальному провадженні, є безпідставними, оскільки вказаний правовий висновок є нерелевантним щодо розгляду даного кримінального провадження.

В решті вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 18.06.2021 залишити без змін.

Керуючись ст. 404, 405, ст. 407, ст. 418, ст. 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 18.06.2021 щодо ОСОБА_7 змінити в частині кваліфікації дій останнього за ч. 2 ст. 289 КК України.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України кваліфікуючу ознаку «що завдало потерпілому значної матеріальної шкоди».

Вважати правильною кваліфікацію дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 18.06.2021 щодо ОСОБА_7 скасувати в частині визнання винуватим, призначення покарання за ч. 1, 2 ст. 185, ч. 2 ст. 125 КК України та звільнення останнього від призначеного покарання за ч. 1, 2 ст. 185, ч. 2 ст. 125 КК України, на підставі п.2, п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.

Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 1 ст. 49 КК України за ч. 1, 2 ст. 185, ч. 2 ст. 125 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді