ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 476/898/18
Номер провадження : 11-кп/819/916/21 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.4 ст.187 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2021 року жовтня місяця 05 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:
Головуючого судді : ОСОБА_2
Суддів:ОСОБА_3 ОСОБА_4
Секретар судового засідання: ОСОБА_5 ОСОБА_6

З участю прокурора: ОСОБА_7
Обвинувачених ОСОБА_8
захисників ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000211, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 30 червня 2021 року стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.4 ст.187, ч.2 ст.121 КК України, та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.4 ст.187 КК України,
в с т а н о в и л а :
Вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 30 червня 2021 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Возсіятське, Єланецького району Миколаївської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, освіта середня, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: - 23.07.2007 року Єланецьким районним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік; - 17.01.2008 року Єланецьким районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі; - 14.04.2010 року Єланецьким районним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 263 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік; - 01.02.2012 року Єланецьким районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 395, ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України до 3 років позбавлення волі; - 08.12.2015 року Єланецьким районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік; - 15.05.2016 року Єланецьким районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, - 01.09.2017 року Єланецьким районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 310 КК України ч. 1 ст. 71 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі - повністю відбув покарання за вироком, визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та ч. 2 ст. 121 КК України, та призначив покарання: - за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 /три/ роки і 6 /шість/ місяців; - за ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 /вісім/ років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначив ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 /вісім/ років. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та за вироком Єланецького районного суду Миколаївської області від 01 вересня 2017 року по справі №476/504/17, визначив ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 /дев`ять/ років. Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з 30 червня 2021 року. ОСОБА_8 в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів за даним вироком, зараховано попереднє ув`язнення в ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор» та повністю відбуте покарання за вироком Єланецького районного суду Миколаївської області від 01 вересня 2017 року по справі №476/504/17, а саме з 04 липня 2017 року по 29 червня 2021 року (включно). Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишити попередній - тримання під вартою.
ОСОБА_8 ,визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 187 КК України, та виправдано за обставин недоведеності, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Іваново Російської Федерації, росіянина, громадянина України, не працюючого, не одруженого, освіта неповна середня, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: - 14.12.2010 року Єланецьким районним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 200 годин громадських робіт; - 04.07.2011 року Єланецьким районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду Миколаївської області вирок змінено, із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки; - 01.02.2012 року Єланецьким районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 185 та частиною 4 статті 187 КК України, та виправдано за обставин недоведеності, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Відповідно до ст. 203 КПК України ухвала Веселинівського районного суду Миколаївської області від 19.05.2021 року про продовження запобіжного заходу ОСОБА_10 у вигляді домашнього арешту, припиняє свою дію з моменту ухвалення даного вироку.
Стягнуто із ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , на користь Єланецької районної державної адміністрації ( МФО 826013 ГУДСКУ в Миколаївській області, код 240603300, р/р 0159) витрати на стаціонарне лікування в розмірі 987 (дев`ятсот вісімдесят сім) гривень 48 копійок. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Судом встановлено, що 03.07.2017 року приблизно о 23:00 годині у ОСОБА_8 виник умисел на таємне викрадення майна, належне місцевій мешканці ОСОБА_11 , яка є особою похилого віку, з метою особистого незаконного збагачення. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , взяв з гаражного приміщення житлового будинку, що знаходиться за адресою АДРЕСА_2 , цвяходер.
04.07.2017 року приблизно о 00:00 годині ОСОБА_8 прийшов до будинку ОСОБА_11 , який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , через хвіртку проник на територію вказаного домоволодіння, після чого відразу направився до літньої кухні. Перебуваючи біля вхідних дверей кухні ОСОБА_8 за допомогою цвяходера зірвав замок з вхідних дверей та проник до вказаного приміщення. Знаходячись в приміщенні літньої кухні ОСОБА_8 усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді неправомірного заволодіння чужим майном, з корисних мотивів, діючи умисно, таємно заволодів металевою діжкою вартістю 1250 гривень, яку в подальшому виніс за територію домоволодіння останньої, тим самим розпорядився викраденим на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_11 майнову шкоду у розмірі 1250 гривень.
Вчинивши крадіжку вищевказаної металевої діжки, ОСОБА_8 повернувся до приміщення літньої кухні ОСОБА_11 , звідки з корисних мотивів, діючи умисно, таємно заволодів полімерною діжкою об`ємом 50 л. вартістю 96 грн., металевим балоном для зберігання скрапленого газу вартістю 150 грн. та металевою газовою плитою вартістю 93 грн., які в подальшому виніс за територію домоволодіння останньої, тим самим розпорядився викраденим на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_11 матеріальний збиток на суму 339 грн.
Загальний розмір матеріальної шкоди спричиненої кримінальним правопорушенням складає 1589 грн.
Крім того, суд визнав доведеним, що ОСОБА_8 , вчинивши крадіжку вищевказаних речей, повернувся до приміщення літньої кухні ОСОБА_11 з метою забрати з місця злочину цвяходера, з яким він прийшов викрадати майно. В цей час, ОСОБА_11 ввімкнула світло в веранді будинку. ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що його дії можуть бути помічені потерпілою, з метою недопущення його впізнання потерпілою, направився в сторону вхідних дверей будинку.
В цей час, з будинку з вилами в руках вийшла потерпіла ОСОБА_11 , яка помітила на порозі ОСОБА_8 , спробувала чинити опір останньому шляхом завдання удару вилами.
Зрозумівши, що його дії стали помічені ОСОБА_11 , бажаючи усунути її опір, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки у виді спричинення тяжких тілесних ушкоджень та бажаючи їх настання, при цьому, не передбачаючи настання смерті ОСОБА_11 , хоча за даних умов повинен був і міг їх передбачити, ОСОБА_8 діючи умисно з великою силою наніс ОСОБА_11 удар обома руками в область грудної клітки, від якого остання впала з порогу на бетонну поверхню причілка та стала кликати на допомогу. В свою чергу, ОСОБА_8 продовжуючи свою злочинну діяльність, притиснувши ОСОБА_11 до землі, а лівою рукою прикрив потерпілій рот з метою припинення викрикування останньої прохання про допомогу. Усвідомлюючи, що не може таким чином припинити викрикування потерпілої, ОСОБА_8 схопив ОСОБА_12 лівою рукою за шию та долаючи її опір, продовжуючи свої протиправні дії, умисно наніс останній не менше 5 ударів правою рукою в область голови, від яких ОСОБА_11 втратила свідомість.
В результаті умисних протиправних дій ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_11 завдано тілесні ушкодження у вигляді крововиливів під тверду мозкову оболонку та м`які мозкові оболонки з набряком та набуханням тканини головного мозку, масивним суцільним крововиливом в м`які покриви голови з внутрішньої сторони, крововиливами в ділянці верхньої та нижньої повік обох очей, спинці носа, в видимі склері обох очей, на правій та лівій вушні раковині які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по ознаці небезпеки для життя та перебувають в прямому причинному зв`язку з настанням смерті, яка настала ІНФОРМАЦІЯ_5 в Єланецькій центральній районній лікарні.
Після спричинення ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень, ОСОБА_8 залишив останню в непритомному стані, та покинув місце злочину.
На вказаний вирок суду захисник ОСОБА_9 обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргув якій просив вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність де вважати пом`якшуючою обставиною щире каяття ОСОБА_8 , активне сприяння розкриттю злочину посилаючись на те що судом при призначені покарання не враховано те, що він щиро покаявсь у вчиненому бажає виправитись та не вчиняти неправомірних діянь.

Просив призначити ОСОБА_13 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки і 6 місяців, за ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначив ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та за вироком Єланецького районного суду Миколаївської області від 01 вересня 2017 року по справі №476/504/17, визначив ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційних скарг, думку обвинуваченого ОСОБА_13 та захисника ОСОБА_9 про підтримку апеляційної скарги захисника, прокурора, про не підтримку апеляції захисника, заслухавши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно з ст 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вимогами ч.1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого - ОСОБА_8 у вчиненні правопорушення передбачені ч.3 ст.185, ч.2 ст.121 КК України, за які його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій обґрунтовано доказами, які досліджено судом.

Зі змісту скарги убачається, що захисник обвинуваченого фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові, відносно визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання Ї конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.

За змістом ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд урахував ступінь тяжкості та конкретні обставини вчинених ОСОБА_8 злочинів, які є тяжкими злочинами, дані про особу винного, який вину визнав частково, у вчиненому фактично не розкаявся, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, на шлях виправлення не став.

Суд, також, врахував, що згідно характеристики наданої ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор» ОСОБА_8 характеризується посередньо обставини, які обтяжують покарання рецидив злочину, вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Колегія суддів вважає, що судом за матеріалами кримінального провадження та згідно ст.66, 67 КК України, обґрунтовано не встановлено обставини, що пом`якшують.

Колегія суддів також вважає, що така обставина як щире каяття, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 , не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду, оскільки обвинувачений вину за ч. 2 ст. 121 КК не визнав.

Вище зазначене стало підставами для призначення засудженому покарання в межах згідно із санкціями ч. 2 ст. 121 та ч. 3 ст. 185 КК, за ч.1 ст.70, ч. 4 ст. 70 КК України - у виді 9 років позбавлення волі.

Колегія суддів погоджується із цим висновком і вважає, що таке покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, принципу індивідуалізації призначеного покарання, є достатнім та необхідним для виправлення ОСОБА_8 .

Щодо клопотання ОСОБА_8 про застосування ч. 5 ст. 72 КК України та за законом України № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року, який набув чинності 21 червня 2017 року (далі в редакції Закону № 2046-VIII), ч. 5 ст. 72 КК України викладено у редакції, яка передбачає, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути кримінальне провадження й постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, Суд не встановив.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування чи зміни не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 30 червня 2021 року стосовно ОСОБА_8 та стосовно ОСОБА_10 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з
моменту проголошення, та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Копію судового рішення не пізніше наступного дня після постановлення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4 (підпис)