Справа №759/2010/21 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/3107/2021 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
17 грудня 2021 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника - ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 13 травня 2021 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорськ Донецької обл., громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця Черкаської обл., громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Вироком також вирішено долю речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду І-ї інстанції, 29.09.2020 приблизно о 21 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи по вул. Жмеринській, 7 в м. Києві, разом з ОСОБА_8 та особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, та ОСОБА_10 , побачив, що у останнього є грошові кошти та електронна техніка. Не маючи постійного джерела доходів, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на відкрите викрадення чужого майна, що належить ОСОБА_10 . З метою виконання свого злочинного умислу, ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_8 та особі, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, заволодіти майном ОСОБА_10 , на що вони погодились, тим самим вступивши між собою в злочинну змову, відповідно до якої вони разом із ОСОБА_10 заходять в темний провулок, після чого ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, наносять ОСОБА_10 декілька ударів, щоб подолати таким чином волю потерпілого чинити опір злочинним діям, відкрито викрадають його майно, передають ОСОБА_8 , який в свою чергу, разом з викраденим майном тікає. Реалізуючи спільний злочинний умисел, спрямований на відкрите заволодіння майном ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, діючи відповідно до попередньої домовленості, направились в бік перехрестя вулиць Дорошенка, Старицької та Черняхівської в м. Києві, щоб отримати можливість відкрито викрасти майно потерпілого. Коли ОСОБА_10 опинився попереду інших осіб, ОСОБА_7 підбіг до потерпілого та, застосовуючи фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, наніс удар по потилиці, а особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, кулаками став наносити численні удари по різним частинам тулуба ОСОБА_10 , в результаті чого він втратив рівновагу. В подальшому ОСОБА_8 , діючи узгоджено із ОСОБА_7 та особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, користуючись тим, що ОСОБА_10 , не чинить опору їх злочинним діям, з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, відкрито викрали в останнього майно, а саме грошові кошти в сумі 1500 євро, 1000 гривень, мобільний телефон марки Samsung S7 вартістю 5000 гривень, мобільний телефон марки IPhone 5S, вартістю 1500 гривень, мобільний телефон марки LG, вартістю 500 гривень, на сім-картах яких грошових коштів не було, а всього майна на загальну суму 59 000 гривень.

Заволодівши таким чином майном потерпілого, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, з викраденим майном з місця вчинення злочину втекли, завдавши потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження різних частин тіла та заподіявши майнову шкоду на загальну суму 59 000 гривень.
На вказаний вирок суду прокурором подано апеляційну скаргу в якій він не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, вважає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, зокрема ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню.

На думку прокурора звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають його меті - виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів. До того ж, в ході судового розгляду не здобуто даних, які дозволяють обґрунтовано застосувати до обвинувачених інститут звільнення від відбування покарання.

Таким чином, прокурор вважає, що Святошинським районним судом міста Києва незаконно і невмотивовано застосувано до обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_11 норму ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню. Тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

На цих підставах прокурор просить вирок Святошинського районного суду міста Києва від 13 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_11 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі; ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України призначити покарання у виді 4 роки позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу, доводи обвинувачених та захисника, які заперечували проти поданої апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши дані, які характеризують обвинувачених, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню із наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , ОСОБА_8 за ч.2 ст. 186 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути серед іншого невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до ч.2 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Згідно з постановою Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 виду і міру покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України, як прямо зазначено у вироку, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, дані про особу обвинуваченого, який не судимий, неодружений, не працевлаштований, з середньо-спеціальною освітою, на спеціальних обліках не перебуває.
При призначенні покарання ОСОБА_8 суд врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, неодружений, не працевлаштований, освіта середня, на спеціальних обліках не перебуває,.
При цьому, обставиною, що, відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшує покарання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 суд визнав щире каяття, а обставин, що, відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання судом не встановлено.
На підставі вищенаведеного, суд першої інстанції визнав за необхідне призначити ОСОБА_7 , ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, але з урахуванням обставин кримінального провадження, наявності пом`якшуючої обставини, даних про особу кожного обвинуваченого, їх ставлення до скоєного, щирого каяття, суд дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинувачених можливе без ізоляції від суспільства, а тому визнав за доцільне застосувати до них положення ст. 75 КК України та звільнити їх від відбування покарання з випробуванням, з покладенням обов`язків, визначених ст. 76 КК України.
Разом з тим, переглядаючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора щодо безпідставного звільнення останніх від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки при призначенні обвинуваченим покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України, суд першої інстанції не надав належної оцінки конкретним обставинам вчинення ними кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України віднесено до категорії тяжких злочинів, даним про особу кожного із обвинувачених, які, кожен окремо вже притягувались до кримінальної відповідальності, зокрема ОСОБА_8 перебував на випробувальному іспитовому строці, який відбував у 2019, і у 2020 році вчинив новий умисний злочин насильницького корисливого характеру, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність обвинувачених, та спростовує висновок суду першої інстанції про можливість звільнення їх від відбування покарання з випробуванням.
Згідно положень ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням. При цьому, ст. 75 КК України застосовується до особи лише у тому випадку, коли для цього є умови і підстави.
Проте, на думку колегії суддів, мотиви прийнятого судом рішення про застосування до обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України, не можна визнати обґрунтованими і правильними, оскільки призначене обвинуваченим покарання зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі кожного обвинуваченого, а тому не може бути визнане необхідним й достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів, про що вірно зазначає прокурор у своїй апеляційній скарзі.
Згідно ч.1 ст.421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Ухвалюючи новий вирок, колегія суддів враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, наявні в матеріалах кримінального провадження дані про особу кожного обвинуваченого, які кожен окремо вже притягувались до кримінальної відповідальності, неодружені, не працевлаштовані, наявність обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, і приходить до висновку що виправлення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 неможливе без ізоляції їх від суспільства, що свідчить про відсутність підстав для звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання ч.2 ст. 186 КК України - у виді 4 років позбавлення волі; ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 - скасуванню в частині призначеного покарання, з постановленням апеляційним судом нового вироку відповідно до вимог п.3 ч.1 ст. 407, п.4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, ч.2 ст.413, ст.ст.414, 418, п. 2 та п.4 ч. 1 ст. 420, ч.1 ст.421 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 13 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного їм покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст. 186 КК України - у виді 4 років позбавлення волі.
ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст. 186 КК України - у виді 4 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 рахувати з моменту їх затримання в порядку виконання цього вироку.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:
Судді: