Постанова
Іменем України
9 вересня 2021року

м. Київ
Справа № 210/3056/17
Провадження № 51-2425 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001208 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 січня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 12 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 січня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому особисто.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази у провадженні.
Після набрання вироком законної сили ОСОБА_6 ухвалено взяти під варту.
Початок строку відбування покарання відраховувати з моменту затримання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбуття покарання зараховано період попереднього ув`язнення з 26 травня 2017 року по 6 жовтня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 9 квітня 2020 року апеляційну скаргу захиснику ОСОБА_7 на вищевказаний вирок повернуто.
Постановою Верховного Суду колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 10 грудня 2020 року ухвалу судді Дніпровського апеляційного суду від 9 квітня 2020 року про повернення апеляційної скарги скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 12 лютого 2021 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 січня 2020 року залишено без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 січня 2020 року щодо ОСОБА_6 задоволено.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 січня 2020 року змінено в частині розподілу судових витрат.
Ухвалено зазначити в резолютивній частині вироку про стягнення з ОСОБА_6 витрат на проведення у кримінальному провадженні № 0001208 експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №2/8.6-550 від 25.05.2017 року у розмірі 720, 20 грн. на користь держави.
В іншій частині вирок залишено без змін.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він у травні 2017 року, маючи злочинний умисел на придбання наркотичного засобу опію екстракційного, з метою подальшого його перетворення на наркотичний засіб опій ацетильований, підтримував телефонний зв`язок із невстановленою особою, та після чергової домовленості переводив грошові кошти на картку ПАТ КБ «ПриватБанк», після чого отримував СМС повідомлення із текстом, в якому відображено місце знаходження наркотичного засобу опію екстракційного. З метою придбання наркотичного засобу, ОСОБА_6 прибував на визначені в СМС повідомленні місця, які знаходились на території Металургійного, Саксаганського та Покровського районів м. Кривого Рогу та знаходив оплачений раніше наркотичний засіб. Таким чином ОСОБА_6 незаконно придбавав наркотичний засіб опій екстракційний, з метою подальшого його перетворення на наркотичний засіб опій ацетильований.
Утримуючи при собі придбаний наркотичний засіб опій екстракційний, який був розфасований в мікро піпетках, ОСОБА_6 незаконно перевозив його на громадському транспорті до місця свого мешкання - квартири АДРЕСА_2 , де з раніше придбаного опію екстракційного, шляхом термічної обробки в результаті отримував наркотичний засіб опій ацетильований, який вживав особисто та частину отриманого наркотичного засобу незаконно збував іншим особам на території Металургійного району м. Кривого Рогу.
24 травня 2017 року в період часу з 15 год. 48 хв. до 15 год. 53 хв., співробітниками поліції був проведений санкціонований контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, під час проведення якого ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу буд. АДРЕСА_3 , умисно, з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_8 за 120 гривень медичний шприц об`ємом 2,0 мл, заповнений речовиною масою 1,0387 г, яка містить наркотичний засіб - опій ацетильований, який згідно висновку експерта № 2/8.6-550 від 25.05.2017 року відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1086 г.
24 травня 2017 року, під час проведення санкціонованого обшуку в приміщенні квартири за місцем мешкання ОСОБА_6 , виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 20,0 мл, заповнений рідиною масою 5,4360 г, яка містить наркотичний засіб - опій ацетильований, який згідно висновку експерта № 2/8.6/602 від 17.07.2017 року, відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,5678 г. Вилучений наркотичний засіб ОСОБА_6 зберігав за місцем свого мешкання з метою збуту.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить скасувати постановлені судові рішення у звязку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 . Вказує на неповноту судового розгляду. Зазначає про наявність провокації злочину з боку правоохоронних органів. Стверджує, що під час судових дебатів в суді першої інстанції стороною захисту було звернуто увагу суду на те, що постанова прокурора про проведення оперативної закупки була винесена після проведення такої закупки, та на інші недоліки, у зв`язку із чим суддя, грубо порушуючи вимоги кримінального процесуального закону, протиправно поновила судовий розгляд та за власною ініціативою витребувала дані про походження грошових коштів, витрачених на проведення оперативної закупки. Зазначає про порушення вимог ст. 290 КПК України. Також вказує на недопустимість протоколу затримання, оскільки відеозапис затримання ОСОБА_6 наданий не в оригіналі, а в копії на диску, та при цьому після огляду такого відеозапису було встановлено, що останньому не розяснено право на правову допомогу, чим порушено право на захист. Зазначає, що докази, покладені в основу обвинувального вироку, отримані з порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому є недопустимими. Апеляційний суд не надав належної оцінки доводам сторони захисту.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор в судовому засіданні касаційну скаргу захисника вважала необґрунтованою та просила відмовити в її задоволенні. Рішення суду першої та апеляційної інстанції просила залишити без зміни.
Мотиви Суду
Згідно з приписами статей 433, 438 КПК України суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, а тому перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК України вбачається, що рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, крім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою; наводяться докази, що спростовують її доводи. У цьому кримінальному провадженні зазначені вимоги закону апеляційним судом виконано.

Спростовуючи доводи сторони захисту в частині встановлених місцевим судом фактичних обставин кримінального провадження, апеляційний суд навів в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну юридичну оцінку вчиненому.
Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ст. 87 КПК України).

За матеріалами кримінального провадження, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Незгода сторони захисту з оцінкою судом першої інстанції доказів у кримінальному провадженні не може бути достатньою та обґрунтованою підставою для визнання їх недопустимими.
Доводи сторони захисту про те, що мала місце провокація вчинення злочину з боку правоохоронних органів, є необґрунтованими з огляду на таке.
Європейський суд з прав людини під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).
Із матеріалів кримінального провадження та за доводами касаційної скарги не вбачається, що відносно ОСОБА_6 мала місце провокація злочину. У даному кримінальному провадженні у правоохоронних органів була достовірна інформація про те, що ОСОБА_6 займається незаконним збутом наркотичних засобів.
Відповідно до протоколу прийняття заяви від ОСОБА_9 04.05.2017 року чоловік на ім`я ОСОБА_10 незаконно збуває наркотичний засіб по вул. Олейнікова в м. Кривому Розі за 120 грн за 1 куб. Цього ж дня внесено відомості до ЄРДР, видано доручення про проведення досудового розслідування, винесено постанову про визначення слідчого для здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні за № 0001208 та постанову про призначення групи прокурорів.
Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання від 13.05.2017 року, в ході якого ОСОБА_9 впізнав на фото № 3 ОСОБА_6 , як особу, яка незаконно збуває наркотичний засіб.
У цьому кримінальному провадженні до проведення оперативної закупки було залучено залегендовану особу « ОСОБА_8 ». Будь-якого впливу на ОСОБА_6 з боку правоохоронних органів з метою спровокувати вчинення злочину не вбачається. Правоохоронні органи та ОСОБА_8 за їх дорученням діяли в межах розслідування конкретного кримінального провадження та у передбаченому КПК України порядку. Постанова прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 17 травня 2017 року відповідно до ч. 7 ст. 271 КПК України містить обґрунтування про відсутність провокації на вчинення злочину.

Судом першої інстанції у визначеному процесуальним законом порядку було допитано свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , показання яких є послідовними та узгоджуються між собою та іншими наданими і дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме, даним, що містяться в постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 17.05.2017 року; протоколі огляду та помітки грошей, а саме - 120 грн, які були передані ОСОБА_8 для оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_6 ; протоколі огляду ОСОБА_8 ; протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 24.05.2017 року; протоколі про результати аудіо, відеоконтролю особи від 24.05.2017 року; протоколі дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів; висновку експерта 2/8.6-550 від 25.05.2017 року, згідно якого надана на експертизу рідина коричневого кольору, масою 1,0387 г, видана ОСОБА_8 , містить опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,1086 г; протоколі затримання ОСОБА_6 від 24.05.2017 року; протоколі обшуку квартири АДРЕСА_2 від 24.05.2017 року, де виявлено медичні шприци, пластикові ковпачки з залишками речовини коричневого кольору, мобільний телефон «Самсунг» червоного кольору зі вставленими двома сім картами «Київстар» та «МТС», мобільний телефон «Самсунг» сірого кольору зі вставленою в нього сім картою «Київстар»; протоколі огляду медичного шприца 20 мл, заповненого рідиною коричневого кольору від 25.05.2017 року; висновку експерта 2/8.6/602 від 17.07.2017 року, згідно якого представлена на експертизу рідина, масою 5,4360 г, вилучена під час проведення обшуку по АДРЕСА_1 , містить опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,5678 г. Надана на експертизу рідина масою 5,4360 г, вилучена під час проведення обшуку 24.05.2017 року по АДРЕСА_1 , та рідина масою 0,4063 г, вилучена 24.05.2017 року у ОСОБА_8 , однорідні між собою за видом та складом компонентів; постанові про визнання речовими доказами та квитанції; висновку дактилоскопічної експертизи № 30/4.6/1919 від 21.07.2017 року; довідці КВП ГУНП в Дніпропетровській області від 23.10.2019 року для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у кримінальному провадженні від 04.05.2017 року, відповідно до якої старшому уповноваженому СКП Металургійного ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_13 11.05.2017 року були видані грошові кошти в сумі 120 грн, про що слідчому Металургійного ВП КВП ГУНП в області надано повідомлення за № 48/6-2827 від 11.05.2017 року; даним, що містяться на дисках з відеозаписами обшуку та затримання ОСОБА_6 від 24.05.2017 року.

Судом першої інстанції обґрунтовано не взято до уваги доводи обвинуваченого про те, що інкримінований злочин він не вчиняв, оскільки надані покази спростовані показами свідків, висновками експертиз та дослідженими в судовому засіданні доказами.
Колегія суддів касаційного суду вважає, що судом першої інстанції повністю досліджено докази, які є належними та допустимими, оскільки отримані у встановленому законом порядку, та у своїй сукупності доводять вину ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину.
Апеляційний суд надав обґрунтовані відповіді на основні зазначені в апеляційній скарзі сторони захисту доводи, навів переконливі аргументи на їх спростування, вказав підстави, з яких визнав апеляційну скаргу необґрунтованою, та належним чином мотивував свою позицію, з якою погоджується колегія суддів касаційного суду.
Обвинувальний акт стосовно ОСОБА_6 складено 21 липня 2017 року, цього ж дня доручено провести відкриття сторонам матеріалів досудового розслідування по кримінальному провадженню та надати вказані матеріали для ознайомлення стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України. В матеріалах вказаного кримінального провадження наявний протокол про надання підозрюваному доступу до матеріалів досудового розслідування від 21.07.2017 року, відповідно до якого ОСОБА_6 та його захиснику ОСОБА_7 був наданий доступ до всіх матеріалів досудового розслідування. Відповідно до вказаного протоколу, ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 ознайомились з матеріалами досудового розслідування в повному обсязі, що підтверджується відповідними підписами, крім того, у вказаному протоколі відсутні будь-які зауваження з цих підстав.
Доводи касаційної скарги захисника щодо неналежності, як доказу, постанови прокурора від 15.06.2017 року, спростовуються матеріалами провадження, так як в матеріалах справи наявна лише постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 17.05.2017 року, яка була досліджена судом першої інстанції та є належним і допустимим доказом. При касаційному перегляді справи прокурором в обґрунтування заперечень на касаційну скаргу захисника, відповідні доводи також було спростовано тим, що в реєстрі матеріалів досудового розслідування допущена описка в даті винесення постанови.
Доводи захисника про порушення місцевим судом вимог кримінального процесуального закону при відновленні судового розгляду після виходу з нарадчої кімнати, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки це не суперечить загальним засадам кримінального провадження. Оцінка доказів здійснюється саме в нарадчій кімнаті, а за наявності об`єктивних суперечностей, які впливають на вирішення питання щодо винуватості особи, усунути їх можливо лише в результаті відновлення судового розгляду.
Як вбачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції після виходу з нарадчої кімнати та відновленні судового розгляду задовольнив клопотання прокурора про витребування від національної поліції даних щодо походження коштів, витрачених працівниками поліції для здійснення оперативної закупки наркотичних засобів, для повного та всебічного розгляду справи, при цьому сторона захисту не заперечувала проти задоволення вказаного клопотання.
Також колегія суддів визнає безпідставними доводи касаційної скарги захисника щодо недопустимості протоколу затримання ОСОБА_6 , оскільки як було встановлено судом першої інстанції, з відеозапису затримання вбачається, що обвинуваченому було роз`яснено його права, у тому числі на правову допомогу, від захисника він відмовився, а також було роз`яснено підстави його затримання. Технічний носій, на якому міститься відеозапис затримання ОСОБА_6 , безпосередньо досліджений судом першої інстанції.Під час відкриття матеріалів кримінального провадження на стадії досудового розслідування, а також під час судового розгляду справи, жодним учасником кримінального провадження походження вказаного відеозапису не оспорювалось. У судовому засіданні обвинувачений не заперечував зафіксованих на ньому події. За змістом ст. 99 КПК інформація, відображена на диску, не є оригіналом документа, а лише його дублікатом та визнається судом як оригінал документа у випадку отримання в порядку, передбаченому законом. При цьому закон не обмежує сторону кримінального провадження визначеною кількістю дублікатів документа, які вона може виготовити.

За таких обставин, суд вважає, що суди нижчих інстанцій дотрималися вимог статей 10, 22 КПК України та врахували практику Європейського суду з прав людини, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни чи скасування судових рішень, а також підстав для закриття кримінального провадження не встановлено.
За таких обставин, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_7 не знаходить.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 січня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 12 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_14