Провадження № 11-кп/824/2091/2021 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

І м е н е м У к р а ї н и

«08» грудня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

суддів ОСОБА_2 (головуюча), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі: секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0000061 від 15.03.2017 за апеляційними скаргами військового прокурора Київського гарнізону та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_12 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 04 лютого 2021 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 04 лютого 2021 року,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Велика Каратуль, Переяслав-Хмельницького району, Київської області, громадянина України, маючого вищу освіту, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
засуджено за ч. 3 ст. 354 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 гривень;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Горбовичі Києво-Святошинського району Київської області, громадянина України, освіта вища, одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, не працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_3 , проживаючого в АДРЕСА_4 , раніше не судимого,
засуджено за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 354 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 гривень;

вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

Відповідно до вироку, ОСОБА_9 , обіймаючи посаду спеціаліста-землевпорядника Гореницької сільської ради Києво-Святошинського району Київської області, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, 06.03.2017, приблизно о 14 годині, перебуваючи у адміністративному приміщенні Гореницької сільської ради, що знаходиться за адресою: вул. Соборна, 204 у с. Гореничі Києво-Святошинського району Київської області, висловив ОСОБА_14 протиправну вимогу про передачу йому неправомірної вигоди у виді грошових коштів у розмірі 500 тис. (п`ятсот тисяч) гривень, за вчинення ним дій в інтересах ОСОБА_15 , а саме за підготовку та винесення на розгляд Гореницької сільської ради пропозицій та проектів рішень про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо встановлення (зміни) межі адміністративно-територіальної одиниці с. Лука Києво-Святошинського району Київської області та про внесення змін до генерального плану поєднаного з детальним планом території с. Лука з метою зміни цільового призначення 35 земельних ділянок загальною площею 2,8503 га, які належать ОСОБА_15 на праві приватної власності.
У подальшому, ОСОБА_9 30 травня 2017 року о 13 годині 10 хвилин, поблизу магазину «Новус», що знаходиться за адресою: м. Київ, проспект Академіка Палладіна, 7-а, як спеціаліст-землевпорядник Гореницької сільської ради Києво-Святошинського району Київської області, який не є службовою особою, через ОСОБА_10 , одержав від ОСОБА_14 , який представляє інтереси ОСОБА_15 , частину неправомірної вигоди матеріального характеру у виді грошових коштів у сумі 200 000 грн., за вчинення дій в інтересах останнього, а саме за підготовку та винесення на розгляд Гореницької сільської ради пропозицій та проектів рішень про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо встановлення (зміни) межі адміністративно-територіальної одиниці с. Лука Києво-Святошинського району Київської області та про внесення змін до зміни цільового призначення 35 земельних ділянок загальною площею 2,8503га, які належать ОСОБА_15 на праві приватної власності.
Крім того, ОСОБА_10 , 30 травня 2017 року о 13 годині 10 хвилин, поблизу магазину «Новус», що знаходиться за адресою: м. Київ, проспект Академіка Палладіна, 7-а, за вказівкою спеціаліста-землевпорядника Гореницької сільської ради Києво-Святошинського району Київської області ОСОБА_9 , який не є службовою особою, як посібник, одержав від ОСОБА_14 , який представляє інтереси ОСОБА_15 , частину неправомірної вигоди матеріального характеру у виді грошових коштів у сумі 200 000 грн. за вчинення ОСОБА_9 дій в інтересах ОСОБА_15 , а саме за підготовку та винесення на розгляд Гореницької сільської ради пропозицій та проектів рішень про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо встановлення (зміни) межі адміністративно-територіальної одиниці с. Лука Києво-Святошинського району Київської області та про внесення змін до зміни цільового призначення 35 земельних ділянок загальною площею 2,8503га, які належать ОСОБА_15 на праві приватної власності.
В апеляційний скарзі прокурор указав на незаконність та необґрунтованість оскаржуваного вироку у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначив, що висновки місцевого суду у частині відсутності у ОСОБА_9 статусу службової особи є безпідставними, оскільки відповідно до вимог чинного законодавства, зокрема Закону України «Про державний контроль за використанням та охороню земель», Закону України «Про охорону земель» та постанови Пленуму Верховного Суду від 26.04.2002 № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» ОСОБА_9 є представником влади, а тому згідно примітки до ст. 364 КК України є службовою особою та суб`єктом злочину, передбаченого ст. 368 КК України. Разом з тим, апелянтом також указано на безпідставність висновків місцевого суду в частині відсутності повноважень сільради щодо зміни цільового призначення земельних ділянок, оскільки виходячи з обставин кримінального провадження, зміна цільового призначення земельних ділянок повинна відбуватися після введення їх в межі села Лука Києво - Святошинського Київської області, що зумовлює необхідність застосування абз. 1 та 2 ч. 3 ст. 20 Земельного Кодексу України, відповідно до яких зміна цільового призначення даних земельних ділянок приватної власності провадиться сільською, селищною, міською радою. Звернуто увагу апелянтом також на необґрунтованість виключення з обвинувачення наявності в діях ОСОБА_9 , та ОСОБА_10 кваліфікуючої ознаки «вимагання», оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема протоколів про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-відео контролю особи від 18.05.2017 №1269 та 26.05.2017, а також допиту свідка ОСОБА_14 слідує, що обвинувачені постійно оголошували ОСОБА_14 вимоги надати неправомірну вигоду з погрозою не введенням земельних ділянок в межі с. Лука, чим в свою чергу ставили ОСОБА_14 в умови, за яких надання неправомірної вимоги зашкодить його та ОСОБА_15 законним правам та інтересам, що указує, на думку апелянта, на наявність в діях обвинувачених такої кваліфікуючої ознаки, як «вимагання». Просив вирок скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, з конфіскацією усього належного йому майна та позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій строком на 3 роки. Визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, з конфіскацією усього належного йому майна та позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій строком на 3 роки.

В апеляційний скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_12 указано на незаконність вироку у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник указав, що суд визнавши ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 354 КК України не вирішив питання щодо перебігу строків давності. Окрім того, на переконання апелянта, місцевим судом також не було враховано ту обставину, що стороною обвинувачення не було доведено відсутність провокації з боку правоохоронних органів. Поряд з цим, сторона захисту вважає, що висунуте обвинувачення ОСОБА_16 є незрозумілим та некоректним, з огляду на те, що орган досудового розслідування, кваліфікуючи дії ОСОБА_9 як замах на кримінальне правопорушення, не вказав причини, за якими кримінальне правопорушення не було доведено до кінця. На переконання апелянта в діях обвинуваченого ОСОБА_9 наявна добровільна відмова від доведення кримінального правопорушення до кінця, що стверджується роздруківкою розмови між ОСОБА_14 та ОСОБА_10 , яка мала місце 29 травня 2017 року та яка умисно, на переконання апелянта, не була надана суду стороною обвинувачення. Крім того, захисник указав, що стороною обвинувачення не було надано будь-яких доказів того, що ОСОБА_14 перед тим, як звернутися до ОСОБА_9 мав у розпорядженні будь-які дані щодо корумпованості останнього. Просив вирок скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора та заперечував щодо задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 ;

обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників, які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора;

обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора та не підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 ;

перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора до задоволення не підлягає, а апеляційна скарга захисника підлягає до задоволення частково з огляду на таке.

В силу ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожен доказ оцінюється з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Аналізуючи встановлені судом обставини кримінального правопорушення та наведені вимоги кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.354 КК України, та доведеностівинуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27 ч.3 ст. 354 КК України ґрунтується на об`єктивно досліджених доказах, які всебічно і повно перевірені судом з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, яким суд дав належну оцінку.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 354 КК України та вини обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.3 ст.354 КК України стверджуються доказами, дослідженими у ході судового розгляду, яким суд першої інстанції надав належну юридичну оцінку.

Так судом першої інстанції обґрунтовано визнано те, що винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні зазначених вище злочинів за встановлених судом обставин доведена:
показаннями свідка ОСОБА_14 , щодо надання неправомірної вигоди ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , та його усвідомлення того, що ОСОБА_10 отримує гроші і для ОСОБА_9 ;
показаннями свідка ОСОБА_17 , які підтверджують показання свідка ОСОБА_14 . Цей свідок був присутній під час розмови по телефону ОСОБА_9 з ОСОБА_14 та під час передачі коштів ОСОБА_14 ОСОБА_10 в автомобілі. Під час розмови ОСОБА_14 з ОСОБА_9 було отримано підтвердження, що слугувало основою для передачі коштів ОСОБА_10 . Потім було здійснено передачу коштів. Свідок чув як ОСОБА_14 питав у ОСОБА_9 «чи передавати Саші гроші?»;
протоколами про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій та відеозаписами даних слідчих дії, відповідно до яких встановлені фактичні обставини висловлення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . ОСОБА_14 вимоги про передачу їм неправомірної вигоди у розмірі 500 000 гривень, подальших перемовин між указаними особами щодо надання неправомірної вигоди, умов її надання та факт передачі коштів;
іншими доказами.
Судом першої дана належна оцінка показанням свідків захисту ОСОБА_18 і ОСОБА_19 та наданимстороною захисту письмовим доказам. Так, вищевказані документи та договір від 29.05.2017 року, як і саме ТОВ «НВП Горизонт» з»явились вже коли матеріали даного кримінального провадження знаходились в суді. Надані документи суперечать показанням свідка ОСОБА_20 , даним протоколів про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій та відеозаписам цих слідчих дії. Із урахуванням цього суд першої інстанції критично віднісся до вказаних доказів та обґрунтовано їх відхилив як неналежні докази в частині доведення обставин, що виправдовують обвинувачених.
Дослідивши указані докази та надавши їм належну юридичну оцінку з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, а сукупності доказів, окрім того з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції ухвалив рішення, яке відповідає вимогам ст. 370 КПК України про визнання вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 354 КК України та визнання вини ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.3 ст.354 КК України, належним чином його мотивувавши.

Своє рішення про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 з ч. 2 ст.15 ст. 368 ч.4 КК України на ч.3 ст.354 КК України суд першої інстанції мотивував тим, що у ході судового розгляду не доведено того, що ОСОБА_9 є суб`єктом цього злочину, тобто є службовою особою. Указаний висновок суду першої інстанції колегія суддів вважає обґрунтованим.
Так, приміткою 1 до ст. 364 КК України визначене поняття службової особи. Відповідно до цієї норми закону службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
У ході судового розгляду у суді першої інстанції встановлено, що розпорядженням виконавчого комітету Гореницької сільської ради Києво-Святошинського району Київської області від 02.07.2016 № 40 ОСОБА_9 з 02.07.2016 призначено на посаду спеціаліста- землевпорядника Гореницької сільської ради та присвоєно 14 ранг посадової особи органу місцевого самоврядування.
Відповідно до посадової інструкції, затвердженої розпорядженням виконуючої обов`язки сільського голови Гореницької сільської ради від 30.12.2016 № 82, на ОСОБА_9 , як на спеціаліста-землевпорядника Гореницької сільської ради Києво-Святошинського району Київської області поряд з іншими, покладено обов`язок готувати та вносити на розгляд ради пропозиції та зразки рішень щодо: передачі земельних ділянок у власність громадянам та юридичним особам, надання земельних ділянок у власність, оренду або тимчасове користування із земель комунальної власності, надання дозволу на зміну цільового призначення.
За змістом ст.2 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» та ст.1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.
У зв`язку з вищевикладеним суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про те, що спеціаліст-землевпорядник Гореницької сільської ради Києво-Святошинського району Київської області ОСОБА_9 є посадовою особою органу місцевого самоврядування, який здійснює консультативно-дорадчі функції і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету, однак не є службовою особою відповідно до п. 1 примітки до ст. 364 КК України, оскільки зайняття посади в органі місцевого самоврядування саме по собі не породжує статусу службової особи.
За змістом примітки 1 ст. 364 КК України особа набирає статусу службової особи коли вона здійснює функції представника влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій.

Зі змісту посадової інструкції спеціаліста-землевпорядника Гореницької сільської ради Києво-Святошинського району Київської області ОСОБА_9 не вбачається наявність будь-яких владних повноважень, оскільки останній не був наділений повноваженнями давати вказівки та розпорядження, обов`язкові для виконання будь-якими громадянами чи установами. ОСОБА_9 не мав статусу представника органу місцевого самоврядування, оскільки займався сугубо технічними питаннями підготовки та винесення на розгляд Гореницької сільської ради пропозицій та проектів рішень про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо встановлення (зміни) межі адміністративно-територіальної одиниці с.Лука Києво-Святошинського району Київської області та про внесення змін до генерального плану поєднаного з детальним планом території с. Лука з метою зміни цільового призначення 35 земельних ділянок загальною площею 2,8503 га, які належать ОСОБА_15 .
Згідно ст.174 Земельного кодексу України рішення щодо зміни меж адміністративно-територіальних одиниць сіл, селищ приймаються районною радою за поданням відповідних сільських, селищних рад. Відповідно до ст.20 Земельного кодексу України зміна цільового призначення земельних ділянок приватної власності провадиться щодо земельних ділянок, розташованих за межами населених пунктів районною державною адміністрацією, а щодо земельних ділянок, розташованих за межами населених пунктів, що не входять до території району, або в разі якщо районна державна адміністрація не утворена Радою міністрів Автономної Республіки Крим, обласною державною адміністрацією.
Наведене призвело суд першої інстанції до обґрунтованого переконання про те, що спеціаліст-землевпорядник Гореницької сільської ради Києво-Святошинського району Київської області ОСОБА_9 не мав статусу представника місцевого самоврядування. Під організаційно-розпорядчими обов`язками розуміються обов`язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності.
Судом першої інстанції обґрунтовано визнано доведеним те, що ОСОБА_9 , займаючи посаду спеціаліста-землевпорядника Гореницької сільської ради Києво-Святошинського району Київської області, не мав повноважень по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності.
Під адміністративно-господарськими обов`язками необхідно розуміти обов`язки з управління або розпорядження державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями, тощо). Судом першої інстанції обґрунтовано визнано доведеним те, що зазначених обов`язків ОСОБА_9 не виконував.
Таким чином ОСОБА_9 , як спеціаліст-землевпорядник Гореницької сільської ради Києво-Святошинського району Київської області, не був представником влади чи місцевого самоврядування, за своєю посадою не виконував організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків і не використовував службового становища. У зв`язку із цим суд першої інстанції дійшов до висновку, який ґрунтується як на вимогах закону, так і на зібраних у справі доказах про те, що ОСОБА_9 не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст.368 КК України.
Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що в ході судового розгляду стороною обвинувачення не було надано доказів щодо вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Так, грошові кошти у виді неправомірної вигоди ОСОБА_14 надавались за умови, коли він має інтерес в неправомірних діяннях ОСОБА_9 і його дії були направлені на можливість задоволення інтересів його довірителя у спосіб, який не у повній мірі узгоджується із вимогами діючого законодавства. У зв`язку з цим, колегія суддів погоджується із рішенням суду першої інстанції про виключення з обвинувачення указаної кваліфікуючої ознаки.
Із урахування наведеного колегія суддів вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.3 ст.354 КК України, як одержання працівником установи, який не є службовою особою, неправомірної вигоди для себе, за вчинення будь-яких дій з використанням становища, яке займає. Відповідно обґрунтованими є і висновки суду першої інстанції про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_10 за ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 354 КК України, як пособництво в одержанні працівником установи, який не є службовою особою, неправомірної вигоди для себе, за вчинення будь-яких дій з використанням становища, яке займає працівник в установі, в інтересах третьої особи.
Апеляційна скарга прокурора не містить доводів, які би указували на незаконність ухваленого судом першої інстанції рішення.
Посилання прокурора на незаконність висновків суду першої інстанції про відсутність у ОСОБА_9 статусу службової особи із посиланням на положення Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель», Закону України «Про охорону земель» не ґрунтуються як на вимогах закону, так і зібраних у справі доказах. Так, зазначені вище законодавчі акти не містять положень, які би давали підстави для віднесення певної категорії осіб до числа службових осіб. Аналіз примітки 1 до ст. 364 КК України та наданих ОСОБА_9 повноважень указують на обґрунтованість висновків суду першої інстанції у цій частині. При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що висновки суду першої інстанції у цій частині є належним чином обґрунтованими, такими, які відповідають вимогам закону та ґрунтуються на зібраних у справі доказах. Посилання прокурора на наявність у сільської ради повноважень щодо зміни цільового призначення земельних ділянок, не ґрунтуються на положеннях ст. 20 і ст. 174 Земельного Кодексу України, про що судом першої інстанції зроблені обґрунтовані висновки. Не ґрунтуються на вимогах закону та матеріалах кримінального провадження доводи апеляційної скарги прокурора в частині необґрунтованості виключення з обвинувачення наявності в діях ОСОБА_9 , та ОСОБА_10 кваліфікуючої ознаки «вимагання». Із наведених вище міркувань колегія суддів вважає законними та обґрунтованими зазначені вище висновки суду першої інстанції.

Наведене указує на необґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора та відсутність підстав для її задоволення.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 про те, що стороною обвинувачення не було доведено відсутність провокації на вчинення злочину із боку правоохоронних органів, не ґрунтуються на вимогах закону. Так, у ході судового розгляду була допитана особа, за повідомленням якої було розпочате кримінальне провадження та яка була залучена працівниками правоохоронних органів до проведення таємної операції, пов`язаної із викриттям особи, яка отримала неправомірну вигоду. Матеріали справи дають підстави стверджувати про те, що ініціатива на отримання неправомірної вигоди належала саме ОСОБА_9 і саме від нього вперше надійшла пропозиція щодо отримання неправомірної вигоди. Ці обставини підтверджені показаннями свідка ОСОБА_14 та у подальшому знайшли своє підтвердження у перемовинах між ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , зафіксованих протоколами за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Наведене дає підстави стверджувати про те, що у працівників правоохоронних органів були достатні підстави для проведення таємної операції, проведення якої відбулося у відповідності із вимогами закону та на підставі дозволу, наданого судом. Наведене указує на відсутність провокації на вчинення злочину з боку працівників правоохоронних органів, про що судом першої інстанції у вироку зроблені обґрунтовані висновки.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника про неконкретність висунутого ОСОБА_9 обвинувачення, у тому числі і щодо причин, із яких злочин не був доведений до кінця, то колегія суддів звертає увагу на те, що обвинувачення, яке було висунуте органом досудового розслідування у ході судового розгляду не знайшло свого підтвердження, а обвинувачення, яке визнане судом доведеним, було сформульоване судом першої інстанції із належною повнотою.

Не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і доводи апеляційної скарги захисника про наявність добровільної відмови ОСОБА_9 від вчинення злочину. Відповідно до протоколів складених за результатами проведення НСРД ОСОБА_14 безпосередньо перед передачею коштів ОСОБА_10 телефонував ОСОБА_9 із приводу передачі коштів та з`ясовував у останнього питання про необхідність передачі коштів ОСОБА_10 . Цю обставину у ході судового розгляду підтвердили також свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_17 . Ці докази спростовують доводи апеляційної скарги захисника про відмову ОСОБА_9 від вчинення злочину.
Поряд із цим колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника в частині необхідності застосування щодо ОСОБА_9 строків давності. Відповідно до ч.4 ст. 12 КК України злочин, що передбачений ч.3 ст. 354 КК України відноситься до нетяжких злочинів. Відповідно до п.2 ч.1 ст. 49 КК України строк давності у випадку вчинення нетяжкого злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років становить три роки. Максимальним покаранням, яке передбачене санкцією ч.3 ст. 354 КК України є покарання у виді позбавлення волі строкомна два роки. Як вбачається із вироку, кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 354 КК України ОСОБА_21 буловчинено06.03.2017 року. Наведене указує на те, що строк давності, передбачений п.2 ч.1 ст. 49 КК України станом на час ухвалення вироку закінчився. У зв`язку із перекваліфікацією дій ОСОБА_9 на кримінальне правопорушення, по якому закінчилися строки давності, суду першої інстанції, відповідно до ч.5 ст. 74 КК України необхідно було би звільнити останнього від покарання. Не застосувавши у даному випадку положення ч.5 ст.74 та п.2 ч.1 ст. 49 КК України суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що, відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, є підставою для зміни вироку. У зв`язку із викладеним колегія суддів вважає за необхідне вирок Святошинського районного суду м. Києва від 04 лютого 2021 року щодо ОСОБА_9 змінити, звільнивши його від призначеного покарання за кримінальне правопаорушення, передбачене ч.3 ст. 354 КК України на підставі п.2 ч.1 ст. 49 та ч.5 ст. 74КК України, частково задовольнивши апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 .

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу військового прокурора Київського гарнізону залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 04 лютого 2021 року в частині засудження ОСОБА_9 за ч.3 ст. 354 КК України змінити.

На підставі п.2 ч.1 ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_9 від призначеного за ч.3 ст. 354 КК України покарання у зв`язку з закінченням строків давності.

В решті вирок Святошинського районного суду м. Києва від 04 лютого 2021 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4