У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 182/1793/15-к

Номер провадження 1/184/1/21

08 вересня 2021 рокум. Покров

Орджонікідзевський міський суд Дніпропетровської області в складі:

головуючої судді - ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,
захисників ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
підсудних ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Покров кримінальну справу №34111523 по обвинуваченню:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Орджонікідзе Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, одруженого, освіта середня, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-27.10.2011р. Нікопольським міськрайонним судом за ч.3 ст.296 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; звільнився 23.05.2014р. по закінченню строку покарання;
-30.07.2015р. Орджонікідзевським міським судом за ч.1 ст.309, ч.2 ст.263, ч.1 ст.70 КК україни до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн.; 19.01.2016р. несплачений штраф замінено на 100 годин громадських робіт; знятий з обліку Покровського відділу пробації 24.10.2017р. у зв`язку із відпрацюванням громадських робіт;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Орджонікідзе Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, освіта вища, за реєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
у вчиненні злочину за ч. 4 ст. 296 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до обвинувального висновку підсудний ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що він, будучи неодноразово судимий за хуліганство і притягнутим до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів, на шлях виправлення не став, продовжив вести свою злочинну діяльність, 26.06.2011 року приблизно о 00:30 год. спільно з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , знаходилися біля входу в кафе «Казка», розташованого по вул. Г. Правди, 5 в м. Орджонікідзе, Дніпропетровської обл., де ОСОБА_9 , грубо порушуючи громадський порядок, демонструючи явну неповагу до існуючих правил поведінки в суспільстві, бажаючи показати свою перевагу, фізичну силу і самоствердитися за рахунок приниження інших осіб, безпричинно з хуліганських спонукань, використовуючи незначний привід, підійшов до ОСОБА_10 і діючи з особливою зухвалістю навмисне став наносити кулаками удари в обличчя ОСОБА_10 , в результаті чого між ними виникла спільна бійка.

В цей же час, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , що знаходилися там же, бачачи, що відбувається, вирішили підтримати хуліганські дії свого знайомого і з метою порушення громадського порядку, так само бажаючи показати свою перевагу, фізичну силу і самоствердитися за рахунок приниження інших осіб, розуміючи, що своїми діями вони порушують нормальний відпочинок громадян, які перебувають на відкритому майданчику кафе, виражаючи явну неповагу суспільства, грубо порушуючи громадський порядок, поводячись нагло і зухвало, демонструючи явну неповагу до існуючих правил поведінки в суспільстві, безпричинно з хуліганських спонукань, діючи з особливою зухвалістю, яка виразилася в застосуванні насильства потерпілого, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 групою осіб з ОСОБА_9 також стали наносити потерпілому ОСОБА_10 численні удари кулаками рук і взутими ногами по голові і тулубу ОСОБА_10 та, поваливши останнього на землю, продовжили його бити, завдаючи кожен множинні удари по голові та тулубу потерпілого, після чого ОСОБА_9 в присутності ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які перебували там же і підтримували його дії, за допомогою наявного нього при собі ножа навмисно з метою заподіяння тілесних ушкоджень та принижень ОСОБА_10 став наносити ножем удари в область попереку та сідниць ОСОБА_10 , який лежав на землі.

У цей час прибув до місця події знайомий ОСОБА_10 - ОСОБА_11 , який, побачивши протиправні дії відносно ОСОБА_10 , з метою їх припинення дістав травматичний пістолет ПМ, який знаходився у нього та став робити з нього постріли в сторону ОСОБА_9 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , після чого підняв ОСОБА_10 , який лежав на землі та почав йти з ним з місця події. У відповідь на це ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , тривало і вперто не бажаючи припиняти хуліганські дії, застосовуючи наявні у них при собі невстановлені предмети, спеціально пристосовані для нанесення тілесних ушкоджень, умисно з хуліганських спонукань групою осіб стали вести прицільну стрільбу в сторону ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які втікали, внаслідок чого ОСОБА_10 згідно висновку судово-медичної експертизи № 2991е/39 від 13.09.2011р. були вчинені тілесні ушкодження у вигляді поперечного, осколкового перелому нижньої третини правого стегна зі зміщенням уламків з наявністю двох ран, які відносяться до категорії середнього ступеня тяжкості, а також різаної рани поперечної області зліва, двох забитих поверхневих ран потиличної області, гематоми лівої скроневої області, синця лівої вушної раковини і грудної клітки зліва, саден спини, що відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Зазначеними хуліганськими діями ОСОБА_6 було грубо порушено громадський порядок, дані дії виконувалися ним навмисне, з мотивів явної неповаги до суспільства, супроводжувалися особливою зухвалістю, що виразилася в насильстві над потерпілим, зі спричиненням тілесних ушкоджень, тривалими та наполегливими діями щодо порушення громадського порядку, порушення нормального відпочинку громадян, які не припинялися на протязі 10-20 хв., що виконувалися групою осіб, із застосуванням предметів спеціально пристосованих для нанесення тілесних пошкоджень.

Дії підсудного ОСОБА_6 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч.4 ст.296 КК України як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчинене групою осіб, із застосуванням предметів спеціально пристосованих для нанесення тілесних ушкоджень.

В судовому засіданні обвинуваченим ОСОБА_6 було заявлено клопотання, яке підтримано його захисником, про повернення кримінальної справи до Нікопольської місцевої прокуратури для організації проведення додаткового розслідування з мотивів неповноти та неправильності досудового слідства.

В обґрунтування вказаного клопотання, яке викладене у письмовій формі зазначено, що відповідно до обвинувального акту ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України - хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчинене групою осіб, із застосуванням предметів спеціально пристосованих для нанесення тілесних ушкоджень. Крім того, в постанові про притягнення в якості обвинувачених та обвинувальному висновку зазначено, що ОСОБА_9 спричинив ОСОБА_10 як кулаками так і ножем тілесні ушкодження. В свою чергу, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 застосовуючи предмети спеціально пристосовані для нанесення тілесних ушкоджень, стали вести прицільну стрільбу в результаті чого ОСОБА_10 спричинили одне тілесне ушкодження у вигляді осколкового перелому нижньої треті правого стегна. Частиною 4 ст.296 КК України, передбачена відповідальність за «дії, передбачені частинами першою, другою або третьою цієї статті, якщо вони вчинені із застосуванням вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень». Однак, ні в постанові, ні в обвинувальному висновку не зазначена назва предмету, який на думку досудового слідства був спеціально приготовлений для нанесення тілесних ушкоджень. Спеціально пристосованими для нанесення тілесних ушкоджень предмети визначаються такі предмети, які пристосовані винною особою для цієї мети наперед або під час вчинення хуліганських дій. Заздалегідь заготовленими для нанесення тілесних ушкоджень є предмети, які хоча і не піддавались будь-якому попередньому обробленню, але були спеціально підготовлені винним для вказаної цілі та об`єктивно можуть бути використані для нанесення тілесних ушкоджень. В постанові про притягнення в якості обвинуваченого та обвинувальному висновку зазначено «ведення прицільної стрілянини», що призвело до заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень у вигляді осколкового перелому нижньої треті правого стегна. На думку обвинуваченого, це тілесне ушкодження не можливо спричинити предметами, спеціально пристосованими або заздалегідь заготовленими для нанесення тілесних ушкоджень, а можна спричинити тільки зі зброї. Таким чином, в постанові про притягнення в якості обвинуваченого та в обвинувальному акті вбачаються протиріччя. Якщо орган досудового слідства вважає, що потерпілому спричинені тілесні ушкодження з застосуванням зброї то про це повинно бути зазначено в обвинувальному висновку. Крім цього, стосовно придбання, носіння, зберігання вогнепальної зброї повинна бути порушена кримінальна справа з притягненням винуватих до кримінальної відповідальності за ст. 263 КК України. Тим паче, що орган досудового слідства зазначав, що обвинувачені вели прицільну стрілянину, однак не дав цьому належну правову кваліфікацію, що у свою чергу, є порушенням норм КПК України, так як орган досудового слідства фактично вказуючи на застосування вогнепальної зброї, однак не пред`явив обвинувачення за ст.263 КК України. Крім того, ОСОБА_6 вказує, що обвинувальний акт складений в порушення ст..223 КПК України, а саме в останньому не вказані всі обставини справи, які встановлено на досудовому слідстві; не вказане місце, час, способи, мотиви і наслідки злочину, вчиненого кожним з обвинувачених. Це є порушенням норм КПК України, так як орган досудового слідства фактично вказуючи на застосування вогнепальної зброї, однаке не пред`явив обвинувачення за ст. 263 КК України. Самостійно суд не має повноважень виправити це порушення, а тому справа підлягає поверненню на додаткове розслідування. Також посилається на те, що обвинувальний акт складений в порушення 223 КПК України, так як не вказані всі обставини справи як їх встановлено на досудовому слідстві; не вказане місце, час, способи, мотиви і наслідки злочину, вчиненого кожним з обвинувачених. Суд самостійно не має повноважень виправити це порушення, а тому справа підлягає поверненню на додаткове розслідування і з цих підстав. Крім того вказує, що по даній кримінальній справі додатковий строк досудового слідства був встановлений незаконно, а також грубо порушені права обвинувачених в частині ознайомлення із матеріалами справи та права їх захисників на ознайомлення із матеріалами кримінальної справи, що слідує із матеріалів справи.

Прокурор при вирішенні вказаного клопотання поклався на розсуд суду.

Підсудний ОСОБА_7 та його захисники проти клопотання підсудного ОСОБА_12 не заперечували та вказали на наявність підстав щодо направлення кримінальної справи в частині обвинувачення ОСОБА_6 на додаткове розслідування.

Суд, вислухавши доводи та обґрунтування учасників процесу, вважає, що заявлене клопотання підлягає до задоволення за наступних підстав.
Згідно п.11 Розділ XІ Перехідних положень Закону України від 13 квітня 2012 року № 4651-VI, яким введений в дію новий КПК України, кримінальні справи, які до дня набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком, постановою про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, постановою про направлення справи до суду для вирішення питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, розглядаються судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій в порядку, що діяв до набрання чинності цим Кодексом, з урахуванням положень, передбачених § 3 розділу 4 Закону України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів".

Відповідно до ст.281 КПК України 1960 р. повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Якщо виникне питання про повернення справи на додаткове розслідування, суд, вислухавши думку прокурора та інших учасників судового розгляду, вирішує це питання мотивованою ухвалою, а суддя - постановою в нарадчій кімнаті.

Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам 22 і 64 КПК 1960р. не були досліджені або поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Обов`язок всебічного, повного та об`єктивного дослідження обставин справи є необхідною передумовою для встановлення істини по справі.

В порушення вимог ст.22 КПК України 1960р., органи досудового слідства свого обов`язку не виконали, однобічно та з істотними порушеннями норм кримінально - процесуального закону провели розслідування справи, переклавши обов`язок доказування винуватості ОСОБА_6 на суд, порушуючи принципи змагальності та диспозитивності судочинства.

Відповідно до ст. 16-1 КПК України 1960р. суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, створює лише необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. На суд покладена функція розгляду кримінальної справи.

У п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11.02.2005 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», дано роз`яснення, що повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду справи допускається лише з мотивів неповноти або неправильності судового слідства.

У п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11.02.2005 "Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування , дано роз`яснення, що повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду допускається лише тоді, коли неповнота або неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні.

Обґрунтовуючи своє клопотання про направлення матеріалів кримінальної справи на додаткове розслідування, підсудний ОСОБА_6 окрім іншого зазначає про допущення органом досудового розслідування неповноти слідства щодо встановлення обставин вчинення інкримінованого йому злочину, що у свою чергу не може бути встановлено при розгляді справи у суді.

Так, як вбачається із матеріалів кримінальної справи та обвинувального висновку, ОСОБА_6 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України - хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчинене групою осіб, із застосуванням предметів спеціально пристосованих для нанесення тілесних ушкоджень.

У постанові про притягнення в якості обвинувачених та в обвинувальному висновку зазначено, що ОСОБА_9 спричинив ОСОБА_10 як кулаками так і ножем тілесні ушкодження. В свою чергу, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 застосовуючи предмети спеціально пристосовані для нанесення тілесних ушкоджень, стали вести прицільну стрільбу в результаті чого ОСОБА_10 спричинили одне тілесне ушкодження у вигляді осколкового перелому нижньої треті правого стегна.
Частиною 4 ст.296 КК України, передбачена відповідальність за «дії, передбачені частинами першою, другою або третьою цієї статті, якщо вони вчинені із застосуванням вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень».
Однак, ні в постанові, ні в обвинувальному висновку не зазначена назва предмету, який на думку досудового слідства був спеціально приготовлений для нанесення тілесних ушкоджень. Спеціально пристосованими для нанесення тілесних ушкоджень предмети визначаються такі предмети, які пристосовані винною особою для цієї мети наперед або під час вчинення хуліганських дій. Заздалегідь заготовленими для нанесення тілесних ушкоджень є предмети, які хоча і не піддавались будь-якому попередньому обробленню, але були спеціально підготовлені винним для вказаної цілі та об`єктивно можуть бути використані для нанесення тілесних ушкоджень. В постанові про притягнення в якості обвинуваченого та обвинувальному висновку зазначено «ведення прицільної стрілянини», що призвело до заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень у вигляді осколкового перелому нижньої треті правого стегна. Проте, це тілесне ушкодження не можливо спричинити предметами, спеціально пристосованими або заздалегідь заготовленими для нанесення тілесних ушкоджень, а можна спричинити тільки зі зброї. Таким чином, в постанові про притягнення в якості обвинуваченого та в обвинувальному акті вбачаються протиріччя. Якщо орган досудового слідства вважає, що потерпілому спричинені тілесні ушкодження з застосуванням зброї то про це повинно бути зазначено в обвинувальному висновку.
Так, ВС зауважив, що, вирішуючи питання щодо наявності в діях винної особи вказаної кваліфікуючої ознаки хуліганства, слід ураховувати, що вона має місце лише в тих випадках, коли винний за допомогою названих предметів заподіяв чи намагався заподіяти тілесних ушкоджень або коли використання цих предметів під час вчинення хуліганських дій створювало реальну загрозу для життя чи здоров`я громадян (пункти 11, 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року № 10 «Про судову практику в справах про хуліганство»).
Колегія суддів ККС ВС звернула увагу на те, що диспозиція ч. 4 ст. 296 КК України передбачає відповідальність за вчинення хуліганства із застосуванням вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень. Кастет є холодною зброєю. Водночас предметами, спеціально пристосованими або заздалегідь заготовленими для нанесення тілесних ушкоджень, є будь-які речі, що не належать до зброї, які видозмінені чи спеціально знаходилися у винного з метою завдання тілесних ушкоджень під час хуліганства (металевий прут, камінь, розбита пляшка тощо).
Крім цього, стосовно придбання, носіння, зберігання вогнепальної зброї повинна бути порушена кримінальна справа з притягненням винуватих до кримінальної відповідальності за ст. 263 КК України. Тим паче, що орган досудового слідства зазначав, що обвинувачені вели прицільну стрілянину, однак не дав цьому належну правову кваліфікацію, що у свою чергу, є порушенням норм КПК України, так як орган досудового слідства фактично вказуючи на застосування вогнепальної зброї, однак не пред`явив обвинувачення за ст.263 КК України.
Відповідно до ст..16-1 КПК України, розгляд справ у судах відбувається на засадах змагальності. При розгляді справи у суді функції обвинувачення, захисту і вирішення справи не можуть покладатися на один і той же орган чи одну і ту ж особу.
В силу приписів ст..22 КПК України саме на прокурора, слідчого або особу, яка проводить дізнання покладено обов`язок вжити усіх передбачених законом заходів для повного, всебічного та об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті обставини, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність обвинуваченого.
Однак органом слідства вказані вимоги закону виконані не були та не встановлені у повній мір обставини вчинення інкримінованого ОСОБА_6 злочину, що свідчить про неповноту досудового слідства, яка не можу бути усунута за наслідками судового розгляду.
Крім того, ОСОБА_6 вказує, що обвинувальний акт складений в порушення ст..223 КПК України, а саме в останньому не вказані всі обставини справи, які встановлено на досудовому слідстві; не вказане місце, час, способи, мотиви і наслідки злочину, вчиненого кожним з обвинувачених. Це є порушенням норм КПК України, так як орган досудового слідства фактично вказуючи на застосування вогнепальної зброї, однаке не пред`явив обвинувачення за ст. 263 КК України. Самостійно суд не має повноважень виправити це порушення, а тому справа підлягає поверненню на додаткове розслідування.
Крім того, відповідно до постанови про виділення матеріалів кримінальної справи від 16.01.2021р. (а.с.64-65 т.3) вбачається, що матеріали по факту заподіяних ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, по яким обвинувачується ОСОБА_6 , були виділені з кримінальної справи №34111523 в окреме провадження для додаткової перевірки. При цьому у вказаній постанові зазначено, що при проведенні досудового розслідування у даному кримінальному провадженні не вдалось встановити особу, яка спричинила ОСОБА_10 осколкові поранення. За таких обставин з матеріалів кримінальної справи не можливо встановити, яким чином ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення, у тому числі по обставинах, які були виділені в окреме провадження.
Тоді виникає питання яким чином їм було пред`явлено обвинувачення. Ці порушення норм КПК України судом самостійно виправлені не можуть, а тому і з цих підстав справа підлягає поверненню на додаткове розслідування.
Крім того, на аркуші справи 116 том 3 знаходиться супровідний лист прокурора в якому зазначено, що слідчому було передані вказівки на 2 аркушах, однак слідчий ці вказівки не виконав. Органом досудового слідства поза межами тримісячного строку, в порушення норм КПК України проведено ряд слідчих дій (пред`явлення обвинувачення, допит обвинувачених, ознайомлення з матеріалами справи, складення та затвердження обвинувального висновку та інші), що в подальшому призведе до визнання їх недопустимими доказами.
Не виконав слідчий вказівки прокурора від 01.02.2012 року (аркуш справи 118 том 3), що також є підставою для повернення справи на додаткове розслідування.
Так, з огляду на наведене, під час судового розгляду встановлені обставини, які свідчать про неповноту досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні і при таких обставинах суд позбавлений права розглянути справу по суті, а відтак вважає за необхідне повернути справу на додаткове розслідування.

В ході додаткового розслідування справи необхідно усунути нез`ясовані обставини, провести допит свідків, усунути протиріччя в їх показаннях, виконати інші слідчі дії, в проведенні яких виникне необхідність. Також вирішити пити питання щодо продовження строку досудового слідства в установленому порядку, який діяв на той час; вирішити питання щодо виділених матеріалів в окреме провадження стосовно заподіяння ОСОБА_13 тілесних ушкоджень; вирішити питання щодо вказівок прокурора у даному кримінальному провадженні у спосіб, визначений КПК україни; перевірити доводи, викладені підсудним ОСОБА_6 ; у залежності від встановленого, при наявності вини в діях ОСОБА_6 , пред`явити обвинувачення у вчиненні відповідного злочину з врахуванням наявних доказів у справі та норм КПК і КК України.

Слідство провести з врахуванням практики Європейського Суду з прав людини.

Керуючись п.11 Розділу XI «Перехідні положення» КПК України, ст. 22, 64, 273. 281 КПК України 1960р., суд -

ПОСТАНОВИВ:

Кримінальну справу №34111523 по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочину, відповідальність за який передбачена ч.4 ст.296 КК України - повернути до Нікопольської місцевої прокуратури для організації проведення додаткового розслідування.

На ухвалу суду може бути подана апеляційна скарга до Дніпровського апеляційного суду через Орджонікідзевський міський суд Дніпропетровської області протягом 7 діб з дня її проголошення.

Суддя Орджонікідзевського міського суду ОСОБА_1