ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 541/22/20 Номер провадження 11-кп/814/917/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 307 КК - Т.З.
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 / в режимі відеоконференції/

та його захисника адвоката ОСОБА_8 / в режимі відео/

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, № 0000062, за апеляційною скаргою прокурора Миргородської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 27 травня 2021 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Миргород Полтавської області, українець, громадянин України, із загальною середньою освітою, неодружений, не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,-
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Сягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати по справі за проведення судово-хімічних експертиз у сумі 5024,32 грн
Вирішено питання речових доказів.
За вироком суду, ОСОБА_7 у невстановлений в ході досудового розслідування час та місці, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс» та психотропної речовини «амфетамін», з метою подальших їх збуту та отримання грошових коштів від їх реалізації, розуміючи та усвідомлюючи в повній мірі протиправність та караність своїх дій, із невстановленого в ході досудового розслідування джерела незаконно придбав невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс» та психотропної речовини «амфетамін», які почав незаконно зберігати при собі з метою подальшого їх збуту.
Після цього, 13.06.2019 близько о 16.30 год., ОСОБА_7 , маючи умисел та бажання, направлені на незаконний збут наркотичного засобу та психотропної речовини, розуміючи та усвідомлюючи в повній мірі протиправний характер та караність своїх дій, тобто діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, а саме протиправного отримання грошових коштів, реалізуючи свої злочинні наміри та умисел, направлені на незаконний збут особливо-небезпечного наркотичного засобу «канабіс» та психотропної речовини «амфетамін», заздалегідь домовившись про зустріч із особою зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 в АДРЕСА_2 , де за 100 гривень їй незаконно збув паперовий згорток з речовиною рослинного походження у висушеному та подрібненому стані, яка відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1091 від 03.07.2019 має ботанічні ознаки рослини коноплі, містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,720 г, який відповідно із «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженим Постановою KM України №770 від 06.05.2000, таблиці №1 списку 1 віднесений до переліку особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
В подальшому, 13.06.2019 близько 17.25 год., ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свої злочинні наміри, в м. Миргород поблизу будинку АДРЕСА_3 за попередньою домовленістю із ОСОБА_10 , від якої заздалегідь вже отримав грошові кошти в сумі 250 гривень, останній за вказану суму грошових коштів незаконно збув полімерний пакет із порошкоподібною речовиною білого кольору, яка відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1091 від 03.07.2019 містить амфетамін, який відноситься до психотропних речовин обіг яких обмежено та маса якого (в перерахунку на амфетамін основу) в речовині становить 0,095 г, який відповідно із «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» затвердженим Постановою KM України №770 від 06.05.2000, таблиці №2, списку 2 віднесений до переліку психотропних речовин, обіг яких обмежено, які ОСОБА_7 незаконно придбав, зберігав при собі з метою збуту та незаконно збув ОСОБА_10 , за що отримав вищезазначені грошові кошти в загальній сумі 350 гривень, чим довів свій злочинний умисел до кінця.
Крім цього, ОСОБА_7 , діючи повторно, у невстановлений в ході досудового розслідування час та місці, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс» та психотропної речовини «амфетамін», з метою подальших їх збуту, маючи на меті отримати грошові кошти від їх реалізації, розуміючи та усвідомлюючи в повній мірі протиправність та караність своїх дій, із невстановленого в ході досудового розслідування джерела незаконно придбав невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс» та психотропної речовини «амфетамін», які почав незаконно зберігати при собі з метою подальшого їх збуту. Так, ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом і переслідуючи мету незаконного збагачення, обрав незаконну діяльність, пов`язану із незаконним зберіганням з метою збуту та збутом на території м. Миргород наркотичних засобів та психотропних речовин, обіг яких заборонено, як джерело накопичення коштів.
Після цього, 24.07.2019 в період часу з 16 год. 10 хв. по 16 год. 30 хв., ОСОБА_7 , діючи повторно, продовжуючи свою злочинну діяльність, маючи умисел та бажання, направлені на незаконний збут наркотичного засобу та психотропної речовини, розуміючи та усвідомлюючи в повній мірі протиправний характер та караність своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, а саме протиправного отримання грошових коштів, реалізуючи свої злочинні наміри та умисел, направлені на незаконний збут особливо-небезпечного наркотичного засобу «канабіс» та психотропної речовини «амфетамін», заздалегідь домовившись про зустріч із ОСОБА_10 в м. Миргород поблизу магазину «Кулиничі», розташованого по вул. Панаса Мирного між будинками №76/2 та №80, де за 650 гривень незаконно збув ОСОБА_10 полімерний пакунок із порошкоподібною речовиною білого кольору, яка відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1312 від 12.08.2019 містить амфетамін, що відноситься до психотропних речовин обіг яких обмежено масою 0,0397г (у перерахунку на амфетамінову основу) та паперовий згорток з речовиною рослинного походження у висушеному та подрібненому стані, яка відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1313 від 14.08.2019 є канабісом, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, масою 3,451г у перерахунку на суху речовину, чим довів свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини та особливо небезпечного наркотичного засобу, до кінця.
Після цього, 24.07.2019 о 16.32 год. поблизу магазину «Кулиничі», що розташований навпроти будинку №76/2 по вул. Гоголя в м. Миргород, в порядку ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, затримано ОСОБА_7 .
Не погоджуючись з рішенням суду прокурором подана апеляційна скарга, в якій ставиться питання про скасування вироку суду та постановлення нового вироку, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.
В обгрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що призначаючи обвинуваченому покарання із застосуванням норм ст. 69 КК України суд першої інстанції встановив ряд пом`якшуючих покарання обставин, але належним чином не мотивував, яким чином вони істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень.
Також прокурор вважає неприпустимим застосування одночасно ст. 69 КК України та ст. 75 КК України, оскільки визначені судом першої інстанції обставини для застосування ст. 75 КК України фактично були враховані судом під час призначення покарання з застосуванням ст. 69 КК України.
Також, прокурор зазначає, що судом першої інстанції безпідставно не застосоване додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Заслухавши доповідь судді, вислухавши доводи прокурора на підтримання своєї апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.
Подія злочину, доведеність винуватості ОСОБА_7 у його вчиненні та кримінально-правова оцінка його діянь в апеляційному порядку не оскаржені, у зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду в цій частині колегією суддів не переглядається.

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання безпідставно застосував положення ст.69 КК України, оскільки обставини, на які послався суд в обґрунтування такого свого рішення, нічим не підтвердженні і не обгрунтовані, а відтак не можуть бути визнані такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитися із такими доводами прокурора виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що районний суд, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст.69 КК України, врахував обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, а також дані про особу обвинуваченого.

Зокрема судом враховано, що обвинувачений повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого злочину, прийняв до уваги щире каяття обвинуваченого в скоєному, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання та місцем навчання характеризуються позитивно, у лікаря нарколога та психіатра на обліку не перебуває.
Судом першої інстанції також враховано, несистематичний характер та провокативну поведінку особи, яка здійснювала закупку, спонукаючи обвинуваченого продати не лише коноплю, а знайти для неї амфетамін, прийнято до уваги молодий вік обвинуваченого на момент скоєння злочину, відсутністю життєвого досвіду, його негативне ставлення до скоєного, яке проявилось у повному визнанні вини, щирому каятті, сприянні у розкритті злочину та викритті джерел походження наркотичних засобів, що впливає на оцінку суспільної небезпеки вчинюваного протиправного діяння, має позитивні плани на майбутнє
Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Врахувавши усі зазначені в сукупності обставини, суд першої інстанції дійшов мотивованого висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст.307 КК України. З таким рішенням погоджується і колегія суддів.

Разом з тим, доводи прокурора в апеляційній скарзі про безпідставне звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України колегія суддів вважає слушними

Так, відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Згідно з вимогами ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Як вбачається зі змісту вироку, суд, призначаючи обвинуваченому покарання та звільняючи його від відбування такого покарання на підставі ст.75 КК України, послався на ті самі обставини, які пом`якшують покарання, що були враховані при застосуванні положень ст.69 КК України, що, на переконання колегії суддів, є неправильним. Адже врахування одних і тих же обставин справи як таких, що дають підстави для одночасного застосування до обвинуваченого положень ст.69 КК України, так і положень ст.75 КК України є недостатнім.

Одночасне застосування двох різних інститутів, пов`язаних із пом`якшенням покарання та звільненням особи від відбуття за вчинення тяжкого злочину, повинно мати достатні та вагомі для цього підстави.

Зокрема, судом першої інстанції не враховані правові висновки Верховного Суду, зазначені у постанові від 19.02.2020 по справі № 466/4884/15-к, де вказано, що призначаючи покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України та звільняючи особу від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, врахування судом тих самих обставин є недопустимим та призводить до неправильного застосуванню закону України про кримінальну відповідальність.

А тому висновок суду першої інстанції щодо наявності підстав для засновування одночасно положень ст.ст. 69,75 КК України є необґрунтованим, так як він прийнятий без урахування особливостей правозастосування норм матеріального права.

Крім того, районним судом не було враховано, що при вирішенні питання про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, мають бути належним чином досліджені й оцінені всі обставини, які мають значення для справи.

Зокрема, суд повною мірою не врахував тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким та кількість злочинних проявів.

З урахуванням зазначених обставин колегія суддів вважає, що звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст.75 КК України за обставин, встановлених судом першої інстанції, є безпідставним, у зв`язку з чим апеляційний суд дійшов висновку, що оскаржуваний вирок в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не відповідає вимогам кримінального закону, а тому в цій частині судове рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Доводи прокурора викладені в апеляційній скарзі, стосовно безпідставного не застосування районним судом додаткового покарання у виді конфіскації майна, колегія суддів зазначає наступне.

Апеляційний суд погоджується з висновками районного суду про можливість не застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна з підстав наведених при застосуванні положень ст. 69 КК України.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідне та достатнє для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора в цій частині не підлягає до задоволення.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок районного суду скасуванню в частині застосвування звільнення від відбуття покарання з випробуванням з постановленням в цій частині нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Миргородської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 27 травня 2021 року стосовно ОСОБА_7 в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України скасувати.

Постановити новий вирок.

ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.2 ст.307 КК України і призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років позбавлення волі без конфіскації всього належного йому майна.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з дня звернення вироку до виконання.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений протягом трьох місяців з дня його проголошення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

С У Д Д І:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .