Справа № 127/3273/16-к
Провадження №11-кп/801/45/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 лютого 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0007860 за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні, апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20.05.2021, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Погребище Погребищенського району Вінницької області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останні рази:
10.12.2004 вироком Оратівського районного суду Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, постановою Крижопільського районного суду Вінницької області від 02.08.2006 звільненого умовно-достроково;
13.06.2013 року вироком Козятинського районного суду Вінницької області за ч. 3 ст. 187, 71 КК України до покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 14.08.2015 року з Петрівської ВК № 49 Кіровоградської області по відбуттю строку покарання,
визнано винним у вчиненні злочинів та призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна;
- за п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна;
- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.
На підставі ч. 1, 3 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015, ОСОБА_9 строк тримання під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі з 30.11.2015 року по дату набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 вирішено рахувати з дати набрання вироком законної сили.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Хмільник Вінницької області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 раніше судимого:
13.06.2013 вироком Козятинського районного суду Вінницької області за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 187, ч. 1, 2 ст. 317, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільненого 21.07.2014 року з Літинської ВК № 123 Вінницької області по відбуттю строку покарання,
визнано винним у вчиненні злочинів та призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна;

- за ч. 1 ст. 396 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1, 3 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточно призначено покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015, ОСОБА_7 строк тримання під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі з 25.11.2015 року по дату набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з дати набрання вироком законної сили.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Терешпіль Хмільницького району Вінницької області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочинів та призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна;
- за ч. 1 ст. 396 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1, 3 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_10 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточно призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015, ОСОБА_10 строк тримання під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі з 25.11.2015 року по 20.05.2021 року.
Запобіжний захід ОСОБА_10 у виді тримання під вартою скасовано, звільнивши його з-під варти в залі суду по відбуттю строку покарання.
Вирішено питання з процесуальними витратами, цивільним позовом та речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_11 , обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,
В С Т А Н О В И В:
Згідно вироку суду, в період з 15 по 17 листопада 2015 року, під час неодноразових розмов про матеріальне становище ОСОБА_15 , зокрема, про наявність у нього постійного джерела заробітку та кредитної картки, на рахунку якої знаходилися гроші у сумі 25 000 гривень, між ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 виникла попередня змова про вчинення розбійного нападу на ОСОБА_15 з метою заволодіння його майном.
Діючи по обумовленому раніше плану та реалізуючи зазначену змову, 18 листопада 2015 року близько 01.00 години, достовірно знаючи про перебування ОСОБА_15 за місцем свого тимчасового проживання у домоволодінні АДРЕСА_4 , діючи з прямим умислом та з корисливими мотивом і метою, спрямованими на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підійшли до вказаного помешкання та почали діяти згідно із заздалегідь розподіленими ролями.
ОСОБА_10 , який до цього проживав разом із ОСОБА_15 та не хотів бути викритим, залишився на вулиці поблизу вищевказаного домоволодіння з метою убезпечення ОСОБА_9 та ОСОБА_7 від викриття сторонніми особами.
ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , будучи раніше ознайомлені ОСОБА_10 із зовнішнім виглядом домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 , та його внутрішньою будовою і розташуванням у ньому кімнат та меблів, через незачинені вхідні двері незаконно безперешкодно проникли до зазначеного помешкання під приводом їх роботи в правоохоронних органах по боротьбі з незаконним обігом наркотичних засобів. Після проникнення до будинку ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_15 про викриття факту зберігання ним психотропної речовини, після чого ОСОБА_9 схопив ОСОБА_15 , заклав йому руки за спину, надягнув на них заздалегідь заготовлене спеціальне знаряддя - кайданки, вчинивши таким чином відносно потерпілого насильницькі дії, які були небезпечними для життя та здоров`я останнього в момент їх вчинення, та обмеживши ОСОБА_15 у пересуванні та можливості чинити опір. Далі ОСОБА_9 кинув ОСОБА_15 на підлогу та почав вимагати передати нападникам банківську кредитну картку та повідомити пін-код до неї, що надало б можливість зняти з цієї картки готівкові кошти.
При цьому ОСОБА_9 почав шукати зазначену кредитну картку серед речей, які знаходились у помешканні. В ході пошуків останній серед речей ОСОБА_15 знайшов належну йому кредитну картку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 та грошові кошти в сумі 1000 гривень, якими незаконно заволодів.
Далі ОСОБА_9 висунув до ОСОБА_15 вимогу негайно повідомити пін-код до знайденої кредитної картки, на що останній відмовився. Тоді ОСОБА_9 повторив свою вимогу та наніс ОСОБА_15 декілька ударів руками та ногами по різних частинах голови і тулуба, а також ногах.
Будучи підданим насильству, обмеженим у пересуванні та можливості чинити опір нападникам, ОСОБА_15 вимушено повідомив ОСОБА_9 пін-код до кредитної картки. Останній передав картку ОСОБА_7 , повідомивши названий ОСОБА_15 пін-код.
Після цього ОСОБА_9 залишився утримувати ОСОБА_15 на випадок повідомлення ним неправильного пін-коду та з метою недопущення його звільнення, повідомлення про напад до правоохоронних органів та викриття нападників, а ОСОБА_7 вийшов з помешкання, поблизу якого на вулиці останній разом зі ОСОБА_10 викликали таксі, на якому поїхали до найближчих банкоматів ПАТ КБ «ПриватБанк», розташованих по вулиці Пирогова, буд. 111 та Пирогова, 29 у м. Вінниці.
Приїхавши на таксі до банкомату по вул. Пирогова, 111 у м. Вінниці, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 вийшли з автомобіля, підійшли до банкомату та спробували зняти готівку з кредитної картки ОСОБА_15 . Однак, повідомлений останнім пін-код виявився неправильним, про що ОСОБА_7 та ОСОБА_10 в телефонній розмові по мобільному телефону повідомили ОСОБА_9 , який у зв`язку з цим знову наніс ОСОБА_15 кілька ударів кулаками рук в обличчя та тулуб, на що ОСОБА_15 вимушено повідомив ОСОБА_9 правильний пін- код.
Внаслідок цих ударів, нанесених ОСОБА_15 ОСОБА_9 , а також ударів, раніше нанесених ОСОБА_9 . ОСОБА_15 під час цього ж нападу, ОСОБА_15 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді крововиливу в м`які тканини відповідно правій скроневій ділянці, синця в правій навколоорбітальній ділянці, на переніссі по центру з переходом на праве крило носа, на верхній повіці лівого ока, на правій вушній раковині по передній та по задній поверхнях, на грудях на рівні 6-7 ребер справа, на правій лопатці; саден в лівій виличній ділянці (1) на кінчику носа (1), на підборідді по центру та дещо справа (3), в правій надключичній ділянці (1), в проекції правого колінного суглобу по передній поверхні (1); крововиливу на слизовій оболонці верхньої та нижньої губи, які виникли незадовго до настання смерті та мають ознаки легких тілесних ушкоджень (згідно з висновком судово-медичної експертизи № 967 від 25.11.2015).
Далі ОСОБА_9 в телефонній розмові по мобільному телефону повідомив ОСОБА_7 та ОСОБА_10 правильний пін-код, після чого останні о 01.20 год. з банкомату по вул. Пирогова, 111 у м. Вінниці почергово зняли з належної ОСОБА_15 кредитної картки № НОМЕР_1 грошові кошти з сумі 4000 та 5000 гривень відповідно, таким чином заволодівши ними.
Потім ОСОБА_7 та ОСОБА_10 повернулися до автомобіля таксі, на ньому поїхали до банкомату ПАТ КБ «ПриватБанк» по вул. Пирогова, 29 у м. Вінниці, де о 01.35 год. зняли з належної ОСОБА_15 кредитної картки № НОМЕР_1 грошові кошти в сумі 700 гривень, таким чином заволодівши ними. Відтак, загалом ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 заволоділи належними ОСОБА_15 грошовими коштами на загальну суму 10700 гривень.
Про зняття усіх сум грошових коштів ОСОБА_7 та ОСОБА_10 в телефонній розмові по мобільному телефону повідомили ОСОБА_9 , після чого повернулися до автомобіля таксі, на якому приїхали до домоволодіння АДРЕСА_4 .
Вийшовши з автомобіля таксі, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 підійшли до вказаного домоволодіння та зайшли на подвір`я. ОСОБА_7 увійшов до помешкання, з якого повернувся разом із ОСОБА_9 . Тоді ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 розподілили між собою належні ОСОБА_15 грошові кошти в сумі 10700 грн., якими в подальшому розпорядилися на власний розсуд.
В подальшому, в ході вчинення зазначеного нападу, ОСОБА_9 , 18.11.2015 року, перебуваючи за місцем тимчасового помешкання ОСОБА_15 у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_4 , дізнавшись близько 01.35 год. в телефонній розмові з ОСОБА_7 та ОСОБА_10 про повідомлення ОСОБА_15 правильного пін-коду і фактичне заволодіння вказаними спільниками чужими грошовими коштами, тобто усвідомлюючи досягнення злочинної мети, раніше обумовленої в попередній змові з ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , вирішив вчинити дії, не обумовлені цією змовою, а саме умисно протиправно заподіяти ОСОБА_15 смерть з метою приховати вже вчинений щодо нього злочин.
Діючи з непрямим умислом, спрямованим на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_15 з метою приховати раніше вчинений щодо останнього розбійний напад, ОСОБА_9 взяв до рук чоловічу куртку, яка знаходилась у помешканні АДРЕСА_4 , скрутив її, обв`язав її зашморгом навколо шиї ОСОБА_15 , перехрестивши кінці цієї куртки, та стискав їх, викликаючи таким чином удушення потерпілого, до появи ознак настання наслідків такого удушення, усвідомлюючи при цьому суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і, хоча і не бажаючи, але свідомо припускаючи їх настання. Внаслідок таких дій ОСОБА_9 потерпілий ОСОБА_15 помер на місці події.
Згідно з висновком судово-медичної експертизи № 967 від 25.11.2015 смерть ОСОБА_15 настала від механічної асфіксії внаслідок стиснення органів шиї зашморгом, який був затягнутий сторонніми руками, що підтверджується наявністю у верхній та середній третинах шиї прижиттєвої горизонтально розташованої, незамкнутої странгуляційної борозни, крововиливами в м`які тканини шиї по ходу борозни, прижиттєвими переломами під`язикової кістки, щитоподібного хряща, ексхіматичною маскою, наявністю петехіальних крововиливів в сполучні оболонки очей; загальноасфіктичними ознаками (рідкий стан крові, венозне повнокров`я внутрішніх органів, цяткові крововиливи під легеневою плеврою та епікардом, насичені трупні плями). Механічна асфіксія внаслідок стиснення органів шиї зашморгом, який був затягнутий сторонніми руками у ОСОБА_15 , мала ознаки тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя в момент спричинення. Між механічною асфіксією внаслідок стиснення органів шиї зашморгом, який був затягнутий сторонніми руками, та смертю ОСОБА_15 є прямий причинний зв`язок.
В подальшому після повернення на місце події ОСОБА_10 та ОСОБА_7 останній увійшов до будинку АДРЕСА_4 та ОСОБА_9 вийшов на подвір`я вказаного помешкання разом із ним. На подвір`ї ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 розподілили між собою належні ОСОБА_15 грошові кошти в сумі 10700 грн., після чого ОСОБА_7 одразу покинув місце події, а ОСОБА_9 разом зі ОСОБА_10 винесли тіло ОСОБА_15 з будинку та перенесли його до автомобіля марки ЗАЗ моделі «Сенс», 2013 року випуску, сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_2 , після чого ОСОБА_10 покинув місце події. Далі ОСОБА_9 на зазначеному автомобілі вивіз тіло ОСОБА_15 до лісосмуги поблизу будинку АДРЕСА_5 , де прикривши його листям, залишив.
Цього ж дня, 18 листопада 2015 року, в період часу з 20.50 год. до 22.00 год. ОСОБА_9 разом з ОСОБА_7 з метою приховання тіла ОСОБА_15 прибули до місця, де його напередодні залишив ОСОБА_9 , перенесли його на поле неподалік та ОСОБА_9 закопав це тіло в ґрунт.
В подальшому, 18 листопада 2015 року після настання смерті ОСОБА_15 у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння автомобілем марки ЗАЗ моделі «Сенс», 2013 року випуску, сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_16 , яким користувався ОСОБА_15 , та який був помічений ОСОБА_9 під час вчинення нападу на ОСОБА_15 та про місцезнаходження ключа від замка запалення якого ОСОБА_9 дізнався під час вчинення указаного нападу, з метою полегшення приховання раніше вчинених щодо ОСОБА_15 розбою та умисного вбивства.
Реалізовуючи свій злочинний умисел спрямований на незаконне заволодіння вищезазначеним автомобілем, ОСОБА_9 , після того, як він разом зі ОСОБА_10 винесли тіло ОСОБА_15 з будинку АДРЕСА_4 , перенесли його до вищезазначеного автомобіля та після того, як ОСОБА_10 покинув місце події, повернувся до вказаного будинку, взяв серед речей ОСОБА_15 ключ від замка запалення автомобіля марки ЗАЗ моделі «Сенс», 2013 року випуску, сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_2 , запустив цим ключем двигун та покинув місце події на цьому автомобілі, таким чином незаконно заволодівши ним.
Відтак, ОСОБА_9 використав вказаний автомобіль для приховання тіла ОСОБА_15 та виїхав на цьому транспортному засобі з міста Вінниці до міста Боярки Київської області, де розпорядився викраденим автомобілем на власний розсуд, завдавши таким чином власнику автомобіля марки ЗАЗ моделі «Сенс», 2013 року випуску, сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_2 , ОСОБА_16 значної матеріальної шкоди на суму 138 тис. 360 грн. (згідно з висновком експерта № 23 від 10.02.2016), яка у понад 227 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор просить скасувати вирок щодо ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 396 КК України, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, за ч. 1 ст. 396 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_10 від призначеного за ч. 1 ст. 396 КК України покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Також прокурор просить змінити вирок щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 396 КК України та ОСОБА_9 за п. 9 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного за ч. 1 ст. 396 КК України покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку на ст. 70 КК України при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів.
З резолютивної частини вироку виключити вказівку на призначення ОСОБА_9 за п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна.
В решті вирок залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд при призначені покарання ОСОБА_10 належним чином не врахував те, що ОСОБА_10 під час судового розгляду намагався своїми показами ввести суд в оману, безпідставно стверджуючи про незаконні методи впливу та примусу правоохоронними органами на нього, не виявив жодних ознак каяття у вчиненому чи співчуття до долі вбитого чи його батьків, а тому призначене покарання не є достатнім для його виправлення.
Також досудовим слідством і судом не було встановлено наявність у ОСОБА_9 корисливого мотиву при умисному вбивстві, а тому застосування щодо нього додаткового покарання у виді конфіскації майна є безпідставним.
Крім того, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 вчинене кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 396 КК України 18.11.2015, а тому вони підлягають звільненню від призначеного покарання за даною статтею, так як минуло 5 років.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок в частині обвинувачення його за ч. 3 ст. 187 КК України, так як ні досудове слідство, ні суд не встановили будь-яких насильницьких дій вчинених ОСОБА_7 по відношенню до потерпілого ОСОБА_15 , не було встановлено проникнення до житла та знаходження його у будинку потерпілого.
Крім того, суд безпідставно визнав необґрунтованим клопотання його захисника про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події з ОСОБА_7 від 25.11.2015, оскільки під час огляду місця події ОСОБА_7 уже був затриманий та перебував у кайданках, однак йому не було залучено захисника.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить в апеляційній скарзі скасувати вирок в частині визнання винним ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 187 КК України та виправдати його за даною статтею у зв`язку з відсутністю події злочину, закривши кримінальне провадження в цій частині.
Також захисник просить змінити вирок в частині визнання винним ОСОБА_9 за п. 9 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 289 КК України та визнати ОСОБА_9 винним за ч. 1 ст. 119, ч. 2 ст. 289 КК України, призначивши покарання в межах санкції відповідних статей.
Свої вимоги захисник мотивує тим, що стороною обвинувачення не було надано жодного доказу, що підтверджує наявність у ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 умислу на заволодіння грошовими коштами шляхом розбійного нападу та змову про це.
Також судом не обґрунтована кваліфікація дій ОСОБА_9 за п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України, оскільки показання ОСОБА_9 про заподіяння смерті ОСОБА_15 шляхом задушення під час особистого конфлікту не спростовані жодним чином, а навпаки підтверджуються показами інших обвинувачених та показами експерта ОСОБА_17 про можливість спричинення смерті через необережність.
Крім того, суд виніс вирок на основі недопустимих доказів, посилаючись на протоколи допиту обвинувачених, що заборонено законодавством, та критично віднісся до показів обвинувачених в судовому засіданні, не навівши докази, якими вони спростовуються.
Також захисник зазначає, що призначене покарання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 289 КК України є суворим, оскільки обвинувачений співпрацював зі слідством та щиро покаявся у вчиненому.

Обвинувачений ОСОБА_9 в апеляційній скарзі з доповненнями просить змінити вирок, в частині обвинувачення його за п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України, та визнати його винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України.
Свої вимоги ОСОБА_9 мотивує тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та не доводять його вини за п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України, так як суд не взяв до уваги покази експерта ОСОБА_17 , щодо настання смерті ОСОБА_15 , а саме внаслідок можливого одноразового короткочасного стискання зашморга на шиї, а не триваючого до настання смерті. А також покази експерта спростовують твердження суду, що потерпілий був знерухомлений або з нейтралізованими кінцівками, так як не виявлені на них сліди утримання, що узгоджується із показами ОСОБА_9 , який свідчив про відсутність у нього бажання спричинити смерть потерпілого, оскільки короткочасно лише один раз стиснув куртку на шиї ОСОБА_15 з незначною силою.
Також суд не встановив точного часу настання смерті ОСОБА_15 , що ставить під сумнів доведеність вини в інкримінованому злочині та бажання обвинуваченого приховати вже вчинений злочин.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу та пояснення, що він не бажав смерті потерпілого, а тому просив пом`якшити покарання, захисника ОСОБА_12 , який просив про скасування вироку в частині засудження за п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України, оскільки ОСОБА_9 обвинувачується у ненавмисному спричиненні смерті потерпілому, тобто з непрямим умислом, що виключає відповідальність за даний злочин, а також просить врахувати, що судом допущено як неповноту при з`ясуванні всіх обставин, так і невідповідність висновків суду фактичним обставинам та детально виклав в письмовій формі свої пояснення, обвинувачений ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу та пояснив, що не доведені всі обставини, а тому необхідно пом`якшити покарання ОСОБА_9 , а він вже відбув призначене покарання, захисник ОСОБА_13 також підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого і просив врахувати відсутність доказів про попередню змову на напад, прокурор також підтримав апеляційну скаргу та просить вирок скасувати в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_10 за м`якістю і змінити в частині неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_10 та пояснив, що судом першої інстанції зроблено неправильний висновок щодо відсутності можливості застосувати обвинуваченому ОСОБА_10 більш суворе покарання, оскільки попередній вирок було скасовано через істотне порушення норм КПК, а саме незаконний склад суду, а тому апеляційний суд не обговорював і не робив висновків щодо необґрунтованості апеляційної скарги прокурора з приводу м`ягкості призначеного покарання ОСОБА_10 , а також виключити застосування додаткового покарання у виді конфіскації за ч. 2 ст. 115 КК України, оскільки це не корисливий злочин, і у зв`язку із відбуттям покарання ОСОБА_7 звільнити його від призначеного покарання, а також просить врахувати, що досудове слідство взяло за основу версію подій, які розповіли обвинувачені, а також просить врахувати, що обвинувачений ОСОБА_9 не має чіткої позиції, а постійно змінює свої покази, оцінити критично надані ним в суді першої інстанції і апеляційної, щодо того, що ОСОБА_9 хотів надати допомогу потерпілому, але навіть не зняв куртку з його шиї, обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник ОСОБА_14 заперечили проти апеляційної скарги прокурора, оскільки вони погодилися з вироком, відшкодували шкоду потерпілим і вони не мають претензій, ознайомившись з доводами апеляційних скарг, матеріалами кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам, з призначенням нового судового розгляду через неможливість апеляційним судом виправити допущені порушення.

Зокрема, суд першої інстанції, як і сторона обвинувачення, формуючи обвинувачення за п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України зазначив у вироку, що обвинувачений ОСОБА_9 вирішив вчинити дії, не обумовлені змовою, а саме умисно протиправно заподіяти ОСОБА_15 смерть, з метою приховати вже вчинений щодо нього злочин.

Діючи з непрямим умислом, спрямованим на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_15 , з метою приховати раніше вчинений щодо останнього розбійний напад ОСОБА_9 взяв куртку, обв`язав її зашморгом навколо шиї ОСОБА_15 та стискав її, викликаючи таким чином удушення, до появи ознак настання наслідків такого удушення, усвідомлюючи при цьому суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і, хоча і не бажаючи, але свідомо припускаючи їх настання. Внаслідок таких дії ОСОБА_9 , потерпілий ОСОБА_15 помер на місці події.

Такий висновок суду суперечить зібраним доказам та висновкам суду щодо наявності в діях ОСОБА_9 п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України.

Апеляційний суд позбавлений можливості усунути ці суперечності в ході апеляційного розгляду, оскільки не заявлялося клопотання про скасування вироку з цих підстав і дослідження доказів повторно щодо всього обвинувачення, а наведені мотиви у вироку не дають підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_9 на ч. 1 ст. 119 КК України.

Щодо апеляційних вимог щодо м`ягкості призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , то апеляційний суд бере до уваги, що на попередній вирок Вінницького міського суду від 23.06.2017 була подана апеляційна скарга прокурором, в якій він просив про скасування вироку щодо ОСОБА_10 із-за мягкості призначеного йому покарання (а.с. 207-216 т. 4).

25.09.2018 апеляційний суд Вінницької області скасував зазначений вирок через істотне порушення норм КПК, через порушення незмінності складу суду і ухвалення судового рішення незаконним складом суду, що є безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Тому, посилаючись на ч. 2 ст. 415 КПК України, апеляційний суд зазначив, що не вправі вирішувати наперед питання про доведеність обвинувачення, правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Таким чином, висновок суду першої інстанції, що він позбавлений можливості призначити ОСОБА_10 більш суворе покарання, є невірним.

Тому при новому судовому розгляді суд першої інстанції має більш повно перевірити обставини наведені в апеляційній скарзі щодо м`ягкості покарання обвинуваченого ОСОБА_10 , оскільки наведені мотиви у вироку не є достатніми для призначення ОСОБА_10 покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, а за відсутності нових слід вважати, що призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_10 не відповідає ні тяжкості вчиненого, ні особі обвинуваченого.

Також в ході нового судового розгляду необхідно звернути увагу на доводи, викладені в судових дебатах захисником ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора, правильність кваліфікації, та належним чином мотивувати прийняте рішення, у відповідності до вимог норм КПК, з посиланням на докази і оцінкою їх, та призначити покарання, яке б відповідало як і тяжкості вчиненого так і особі обвинувачених.

Зважаючи на скасування вироку на новий судовий розгляд, запобіжний захід щодо ОСОБА_9 у виді тримання під вартою завершується з набранням законної сили даної ухвали, але зважаючи на те, що розгляд кримінального провадження не завершений, а ризики можливості переховування ОСОБА_9 від суду та впливу на свідків і потерпілих не відпали, враховуючи і тяжкість злочину в якому обвинувачується ОСОБА_9 , який неодноразово є судимим, а даний злочин, в якому обвинувачується, вчинив за короткий період після звільнення, тому є доцільним і надалі ОСОБА_9 перебувати під вартою, шляхом продовження йому строку запобіжного заходу на 60 діб.

На підставі викладеного та керуючись ст. 407, 409, 415, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора з доповненнями, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_9 задовільнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20.05.2021 щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 у виді тримання під вартою продовжити на 60 діб, до 12.04.2022.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4