ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 644/3572/19 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/2720/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
потерпілої - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
законного представника обвинуваченої - ОСОБА_9 ,

обвинуваченої - ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду міста Харкова апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та законного представника обвинуваченої ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 18 червня 2021 року стосовно ОСОБА_10 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 18.06.2021 року ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, уродженку м.Харкова, учениці ІІІ курсу «модельєр-візажист» коледжу № 32 м.Харкова, раніше не судиму, яка зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді громадських робіт, з урахуванням положень ст. 100 КК України, - на строк 80 годин.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 31 354,29 гривень у відшкодування спричиненої матеріальної шкоди.

Вказаним вироком встановлено, що 01.02.2019 близько о 17.00 годині, точний час в ходу досудового розслідування не встановлено, неповнолітня ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаходячись разом із раніше знайомою малолітньою особою, яка не досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, вдома у потерпілої ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_2 , та скориставшись тим, що за ними ніхто не спостерігає, діючи з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна переслідуючи мету наживи, із корисливих мотивів, переконавшись, що ніхто за їх діями не спостерігає, таємно викрали з-під комоду в кімнаті, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 761/19 від 27.02.2019 року - ланцюжок золотий, 585 проби, вагою 25 грамів вартістю 23287, 50 гривень, каблучку золоту, 585 проби, вагою 3,66 грамів вартістю 3409, 29 гривень, каблучку золоту, 585 проби, вагою 2 грами вартістю 1863 гривні, сережки золоті, 585 проби, вагою 3 грами, вартістю 2794,50 гривень.
Після чого ОСОБА_10 разом з малолітньою особою, яка не досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність з місця злочину з викраденим майном зникли, розпорядившись ним за власним розсудом, чим спричинили потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 31354,29 гривень.

Не погодившись з рішенням районного захисник ОСОБА_8 та законний представник обвинуваченої ОСОБА_9 подали на нього апеляційні скарги.

Захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 18.06.2021 року та звільнити ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності у зв`язку зі зміною обстановки.
Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, захисник посилається на те, що з моменту вчинення кримінального правопорушення минуло майже 2, 5 роки і ОСОБА_10 не вчиняла нових кримінальних проступків, продовжує навчання в учбовому професійному закладі, де характеризується з позитивного боку, а тому її підзахисна перестала бути суспільно небезпечною особою.

В своїй апеляційній скарзі законний представник обвинуваченої ОСОБА_9 просить змінити вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 18.06.2021 року в частині стягнення з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 відшкодування спричиненої матеріальної шкоди, стягнувши з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 15677, 14 гривень у відшкодування спричиненої матеріальної шкоди.

В своїх апеляційних доводах апелянт зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що матеріальна шкода завдана потерпілій не тільки діями ОСОБА_10 , а також діями малолітньою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження.

Вислухавши доповідь судді; доводи захисника ОСОБА_8 , обвинуваченої ОСОБА_10 та її законного представника ОСОБА_9 , які підтримали апеляційні скарги сторони захисту; думку прокурора, який заперечував проти задоволення поданих апеляційних скарг; пояснення потерпілої ОСОБА_7 , яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг, але вважала, що судом першої інстанції невірно вирішено долю її цивільного позову, вивчивши матеріали справи та перевіривши оскаржуваний вирок, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 задоволенню не підлягає, а апеляційну скаргу законного представника обвинуваченої ОСОБА_9 належить задовольнити частково, зважаючи на наступне.

Дії обвинуваченої ОСОБА_10 кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Перевіряючи вирок в межах апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що апелянтом не доведено наявність підстав, передбачених ст.48 КК України, з наступних підстав.
Так, відповідно до ст. 48 КК України, особу, яка вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо буде визнано, що на час кримінального провадження внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною.
Отже, вказана норма передбачає дві окремі самостійні умови для звільнення особи від кримінальної відповідальності внаслідок зміни обстановки: коли вчинене особою діяння втратило ознаки суспільної небезпечності або коли ця особа перестала бути суспільно небезпечною.
Під втратою вчиненого особою діяння суспільної небезпечності кримінальний закон розуміє істотну зміну соціально-економічних, політичних або духовних засад життєдіяльності суспільства, яка відбувається незалежно від волі винної особи і внаслідок якої втрачається суспільна небезпечність не лише конкретного злочину, а й подібних йому діянь (наприклад, скасування надзвичайного стану, перехід країни від воєнного часу до мирного або від однієї системи господарювання до іншої тощо). Такі зміни, як правило, передують рішенню законодавця декриміналізувати ті чи інші діяння, у зв`язку з чим до ухвалення такого рішення законодавчим органом суд може у справах цієї категорії застосовувати ст. 48 КК України.
Особу може бути визнано такою, що перестала бути суспільно небезпечною, у разі, коли вона сама або обстановка навколо неї зазнали таких змін, що унеможливлюють вчинення цією особою нового злочину. Такі зміни умов життєдіяльності особи повинні носити позитивний характер, дієво впливати на її поведінку і з великою долею ймовірності свідчити про те, що ця особа не вчинятиме у майбутньому кримінально караних діянь. Такими змінами можуть визнаватись, наприклад: призов особи на військову службу, зміна постійного місця проживання і розірвання зв`язків із кримінальним оточенням, тяжка хвороба або нещасний випадок, унаслідок якого особа стала інвалідом, тощо.
У результаті таких змін у житті істотно змінюється морально-юридична оцінка особи, у зв`язку з чим втрачається доцільність застосування до неї заходів кримінально-правового впливу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачена ОСОБА_10 оскаржуваним вироком визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, яке, відповідно до ст.12 КК України, є кримінальним проступком.
В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 посилається на те, що ОСОБА_10 вчинила правопорушення вперше, щиро розкаялася та активно сприяла розкриттю злочину, з моменту вчинення кримінального проступку минуло майже два з половиною роки і вона не вчинила нових кримінальних правопорушень, продовжує навчання в учбовому професійному закладі, де характеризується з позитивного боку, у зв`язку з чим, на думку апелянта, обвинувачена перестала бути суспільно небезпечною особою.
Разом з цим, захисником не наведено в своїй апеляційній скарзі відомостей, які підтверджують зміну обстановки та дають підстави вважати, що вчинене ОСОБА_10 діяння перестало бути суспільно небезпечним. Також, захисником не наведено в апеляційній скарзі підстав, які б вказували на те, що ОСОБА_10 та обстановка навколо неї зазнала таких змін, що робить маловірогідним вчинення нею нового тотожного або однорідного кримінального правопорушення.
Крім того, за цим кримінальним провадженням потерпілій ОСОБА_7 завдана матеріальна шкода, яка на час апеляційного розгляду не відшкодована, в тому числі шляхом часткового відшкодування завданої шкоди, що також свідчить про безпідставність апеляційних доводів захисника про зміну обстановки.
Під час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку прокурор та потерпіла ОСОБА_7 заперечували щодо звільнення ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності, на підставі ст. 48 КК України, у зв`язку із зміною обстановки.
Згідно висновку досудової доповіді про неповнолітнього обвинуваченого у кримінальному провадженні від 16.01.2020 року, складеної ст. інспектором Сектору ювенальної пробації м.Харкова філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області ОСОБА_11 , ризик вчинення ОСОБА_10 повторного правопорушення є низьким та орган пробації вважає, що її виправлення можливе без обмеження або позбавлення волі. Рекомендовано наступні заходи, спрямовані на мінімізацію ризику повторного вчинення кримінального правопорушення:

1) відвідувати індивідуальні консультації фахівців та групові заходи Сектору ювенальної пробації;

2) продовжити навчання;

3) рекомендовано направити неповнолітню до Центру денного перебування для дітей та молоді «Компас»;

4) у разі застосування до ОСОБА_10 покарання без позбавлення волі, орган пробації вважає доцільним покласти на неї, окрім обов`язкових обов`язків, ще і додатковий обов`язок, передбачений п.2 ч.3 ст.76 КК України, - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації (арк.63-64).
В своїй апеляційній скарзі захисник зазначає, що ОСОБА_10 продовжує своє навчання в професійному учбовому закладі, але апелянтом не наведено інших обставин, які могли свідчити про виконання обвинуваченою ОСОБА_10 інших рекомендацій органу пробації для зменшення ризику повторного вчинення кримінального правопорушення. Цих доказів не надано стороною захисту і під час апеляційного розгляду.
За таких обставин та з урахуванням вищенаведеного, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав вважати, що після вчинення злочину обстановка змінилася таким чином, що вчинене ОСОБА_10 діяння вже не є суспільно небезпечним та остання перестала бути суспільно небезпечною особою, з урахуванням доводів, які наведені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 .

Разом з цим, переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах апеляційної скарги законного представника обвинуваченої ОСОБА_9 , щодо незаконності оскаржуваного судового рішення в частині вирішення питання цивільного позову потерпілої ОСОБА_7 , колегія суддів вважає їх слушними, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ч.ч.1, 2 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно положень ст.129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Згідно вимог ст. 374 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду.
Відповідно до ч.5 ст.128 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Тобто, цивільний позов розглядається у кримінальному провадженні за правилами визначеними КПК України і при цьому застосовуються норми ЦПК України.
Загальними вимогами цивільно-процесуального законодавства визначено обов`язковість встановлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив при вирішенні позову.
Суд зобов`язаний всебічно, повно й об`єктивно дослідити характер та розмір витрат, зумовлених злочином, установити причинний зв`язок між діяннями та шкодою, що настала і дати у вироку належну оцінку таким обставинам, тобто встановити точний розрахунок присуджених сум для відшкодування шкоди.
Як вбачається з відомостей матеріалів судового провадження, потерпіла ОСОБА_7 подала до суду першої інстанції цивільний позов, в якому зазначила, що злочинними діями ОСОБА_10 та іншої малолітньої особи, яка не досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, а саме ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , їй завдано матеріальну шкоду в розмірі 51200 гривень та моральну шкоду в розмірі 3000 гривень, яку просила стягнути з матері обвинуваченої ОСОБА_10 - ОСОБА_9 (арк.15-16).
Згідно формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обвинувачена ОСОБА_10 разом із раніше знайомою малолітньою особою, яка не досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, вчинили крадіжку майна потерпілої ОСОБА_7 , завдавши останній матеріальну шкоду на загальну суму 31354,29 гривень (арк.127).
Під час судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанції сторона захисту не оспорювала зазначені обставини.
Відповідно до вимог ч.1 ст.1166 ЦК України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Згідно ч.1 ст.1178 ЦК України, шкода, завдана малолітньою особою (яка не досягла чотирнадцяти років), відшкодовується її батьками (усиновлювачами) або опікуном чи іншою фізичною особою, яка на правових підставах здійснює виховання малолітньої особи, - якщо вони не доведуть, що шкода не є наслідком несумлінного здійснення або ухилення ними від здійснення виховання та нагляду за малолітньою особою.
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.1178 ЦК України, неповнолітня особа (у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років) відповідає за завдану нею шкоду самостійно на загальних підставах. У разі відсутності у неповнолітньої особи майна, достатнього для відшкодування завданої нею шкоди, ця шкода відшкодовується в частці, якої не вистачає, або в повному обсязі її батьками (усиновлювачами) або піклувальником, якщо вони не доведуть, що шкоди було завдано не з їхньої вини.
Згідно ч.1 ст.1190 ЦК України, особи, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди, несуть солідарну відповідальність перед потерпілим.
Водночас, районним судом залишено поза увагою зазначені вимоги матеріального і процесуального закону та безпідставно стягнуто з законного представника обвинуваченої ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_7 всю суму завданої матеріальної шкоди, яка встановлена оскаржуваним вироком суду першої інстанції та завдана від злочинних дій ОСОБА_10 та іншої малолітньої особи, яка не досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження.
Крім того, як пояснила потерпіла ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду, судом першої інстанції, при ухваленні оскаржуваного судового рішення, належним чином не перевірені та не досліджені всі її доводи вимоги щодо завдання їй матеріальної і моральної шкоди, та не залучено до участі в справі батьків малолітньої особи.
Як вбачається з оскаржуваного судового рішення, судом першої інстанції не надана оцінка доводам потерпілої ОСОБА_7 щодо спричинення останній моральної шкоди та не прийнято відповідне процесуальне рішення щодо цивільного позову потерпілої в цій частині.
Згідно ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини.
При цьому, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права, законність. (ст.7 КПК України).
Відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України порушення судом першої інстанції вимог ст.ст. 370, 129 КПК України є істотним, оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення в частині цивільного позову.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи судом апеляційної інстанції.
Вказані порушення є істотними, оскільки вони свідчать про неналежне дотримання судом вимог ст.370 КПК України, щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, тобто вироку в частині вирішенні цивільного позову заявленого потерпілою. При оголошенні вироку по справі необхідним є ухвалення його згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, чому передує об`єктивне з`ясування всіх обставин, які підтверджені доказами, та в ньому повинні бути наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді в частині вирішення цивільного позову, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення в частині вирішення цивільного позову, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,2,3 ч. 1 ст. 409, ст. 410 п. 2 КПК України.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку в частині вирішення цивільного позову, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.2,15 ч.1 ст.7 КПК України - законність, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про слушність апеляційних доводів законного представника обвинуваченої ОСОБА_9 щодо необґрунтованості та невмотивованості вироку в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_7 , що обумовлює часткове задоволення її апеляційних вимог, а тому вирок в цій частині підлягає скасуванню та призначенню нового розгляду в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства, оскільки при вирішенні цивільного позову були допущенні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону України, а також неповнота судового розгляду.
Керуючись ст.ст. 404; 405; 407 ч.1 п.п.1, 6; 412 ч. 1; ст. 409 ч. 1 п.п. 1, 2, 3; 410 п.2; 418; 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу законного представника обвинуваченої ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 18 червня 2021 року стосовно ОСОБА_10 в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд цивільного позову потерпілої ОСОБА_7 в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

В решті вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 18 червня 2021 року стосовно ОСОБА_10 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку в частині залишення вироку без змін безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а в частині призначення нового судового розгляду касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді