ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2758/21 Справа № 215/3887/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 серпня 2021 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Пятихатки Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, працюючого монтером колії АТ «Українська залізниця», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше в порядку ст. 89 КК України не судимий:

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України у кримінальному провадженні № 0000457,-

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 серпня 2021 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк один рік.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України від призначеного покарання ОСОБА_6 звільнено з іспитовим строком на 1 рік, зобов`язавши його періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних судових витрат.

За цим вироком ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він у невстановлений час, у невстановленому місці побачив прозорий поліетиленовий пакет з речовиною зеленого кольору, рослинного походження. Оскільки ОСОБА_6 періодично вживає наркотичні речовини, він візуально визначив, що речовина у поліетиленовому пакеті, може бути наркотичною речовиною «канабіс». Після чого, ОСОБА_6 підняв з землі пакет з речовиною зеленого кольору, зовні схожою на наркотичну речовину «канабіс», та поклав його до зовнішньої лівої кишені вдягненої на нього куртки, та таким чином незаконно придбав та почав незаконно зберігати при собі особливо небезпечну наркотичну речовину «канабіс» без мети збуту.
04.04.2020 року, приблизно о 15.20 годині, працівниками патрульної поліції Полку патрульної поліції у м. Кривому Розі на автомобільній дорозі, неподалік водоймища по вул.Маршака в Тернівському районі м. Кривого Рогу, відповідно до п. 10 ст. 35 ЗУ Про національну поліцію» був зупинений автомобіль марки «Ореl Astra», реєстраційний номер НОМЕР_1 . В ході перевірки документів на вищевказаний автомобіль працівниками поліції було помічено пасажира ОСОБА_6 , який поводив себе дивно та викликав до себе підозру у працівників поліції.
З метою перевірки ОСОБА_6 на причетність до незаконного зберігання наркотичних засобів працівниками патрульної поліції на підставі ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» проведено поверхневу перевірку останнього, в ході якої на дотик в лівій зовнішній кишені куртки, яка була одягнена на ньому, виявлено пакет з невідомою речовиною. На запитання працівників патрульної поліції ОСОБА_6 повідомив, що в нього у зовнішній лівій кишені його куртки знаходяться пакет з наркотичним засобом «канабіс». Після чого працівниками патрульної поліції було викликано СОГ Тернівського ВП КВП.
Після приїзду СОГ Тернівського ВП КВП на запитання слідчого ОСОБА_6 повідомив, що в нього у зовнішній лівій кишені його куртки знаходиться пакет з наркотичним засобом «канабіс» та діставши його з вказаної кишені поклав на землю. Під час огляду місця події, а саме ділянки місцевості, що розташована поблизу автомобільної дороги по вул. Маршака в Тернівському районі м. Кривого Рогу, слідчим було виявлено пакет, в якому знаходилася речовина зеленого кольору, рослинного походження у кількості 7,841 г, яка виявилась канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 7,110 г.
Умисні дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинені протягом року після засудження за ст. 309 КК України.

В апеляції:
- прокурор просить вирок змінити та виключити зі вступної частини вироку посилання на погашену судимість за вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 03.03.2020 року.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту.
Призначити останньому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 2 років обмеження волі. Відповідно до ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладення обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог прокурор вказує на те, що 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень». Цим законом внесено відповідні зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, які призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотну дію у часі, оскільки виключено такі кваліфікуючи ознаки, як «вчинення злочину повторно», чи «особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України», а тому зважаючи на те, що на момент ухвалення оскарженого вироку набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність та відсутність у ОСОБА_6 інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу злочину, підстави для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України відсутні.
Окрім того, у вступній частині вироку зазначена судимість обвинуваченого за вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 850 гривень, який вже сплачено, а згідно з п. 2-1 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

Обвинувачений ОСОБА_6 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, належним чином повідомлений про про дату, час та місце апеляційного розгляду, заяви про перенесення розгляду апеляційної скарги від нього не надходило, враховуючи, що прокурором не заявлені вимоги щодо ухвалення вироку в порядку ст. 421 КПК України, у зв`язку з чим розгляд апеляційної скарги здійснюється без його участі.

Заслухавши прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила задовольнити її вимоги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Оскільки висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, при призначенні ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, є обґрунтованими.
Так, згідно з вироком ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді одного року позбавлення волі.
Між тим, 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень». Цим законом внесені відповідні зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, які призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотну дію у часі, оскільки виключено такі кваліфікуючи ознаки, як «вчинення злочину повторно», чи «особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України», а тому зважаючи на те, що на момент ухвалення оскарженого вироку набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність та відсутність у ОСОБА_6 інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу злочину, підстави для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України відсутні.
Враховуючи, що оскаржений вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 ухвалений 03.08.2021 року, його засуджено за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, вчинене ним 04.04.2020 року, тобто до 01.07.2020 року, доводи прокурора в цій частині підлягають задоволенню, оскільки суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, призначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 309 КК України.
Колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що у зв`язку зі зменшенням обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону внаслідок зміни правової кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення, є підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_6 покарання, у зв`язку з чим необхідно призначити за ч. 1 ст. 309 КК покарання у виді 2 років обмеження волі з застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, оскільки саме таке покарання буде необхідне та достатнє для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо необхідності виключення зі вступної частини оскарженого вироку посилання на погашену судимість за вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 03.03.2020 року за ч. 1 ст. 309 КК України, то колегія суддів вважає їх слушними.
На підтвердження своїх доводів прокурором надана копія квитанції від 03.03.2020 року, відповідно до якої ОСОБА_6 сплатив адміністративний штраф у розмірі 850 грн. та копія супровідного листа, зі змісту якого вбачається, що Петрівський районний суд Кіровоградської області повідомляє про сплату обвинуваченим штрафу, призначеного за вироком цього суду.
Згідно з п. 2-1 ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.
За таких обставин, судимість ОСОБА_6 за вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 03.03.2020 року за ч. 1 ст. 309 КК України є погашеною у зв`язку з відбуттям покарання, а посилання на неї у вироку є хибним.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
П. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, що не є погіршенням становища обвинуваченого, тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 - задовольнити.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 серпня 2021 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України у кримінальному провадженні № 0000457, - змінити в частині призначення покарання.

Виключити зі вступної частини вироку посилання на погашену судимість за вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 03.03.2020 року.
Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції закону № 2617- VII від 22.11.2018 року) та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування основного покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залиши без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_9