Справа № 359/3929/21
Провадження № 1-кс/359/1440/2021
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 вересня 2021 року Бориспільський міськрайонний суд Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2 ,

за участю прокурора ОСОБА_3 , обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника - адвоката ОСОБА_5 , обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника адвоката ОСОБА_7 , представника потерпілого - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні з технічною фіксацією заяву захисника обвинуваченого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_5 про відвід судді ОСОБА_9 головуючого в кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358 (в редакції 05.01.2006 року), ч. 4 ст. 190 КК України, та ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, -

встановив:
В провадженні Бориспільського міськрайонного суду Київської області перебуває кримінальне провадження за № 1-кп/359/457/2021, 359/3929/21 по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358 (в редакції 05.01.2006 року), ч. 4 ст. 190 КК України, та ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

В порядку ст. 35 КПК України у даному провадженні визначено головуючого суддю ОСОБА_9

23.09.2021 року захисник обвинуваченого ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_5 , на підставі п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, заявила відвід головуючому судді ОСОБА_9 .

Дана заява обґрунтована тим, що суддею ОСОБА_9 під час розгляду кримінального провадження постійно порушуються прав обвинуваченого ОСОБА_4 , що свідчить про пряму його зацікавленість у розгляді справи. На думку адвоката ОСОБА_5 , протягом судового розгляду суддя ОСОБА_9 вчиняв дії, які викликають сумніви у його неупередженості й полягають у наступному. Так, розгляд даного кримінального провадження головуючим суддею призначено на 20 та 21 вересня 2021 року. У вказаних судових засіданнях відбувався допит свідків, а також 21 вересня 2021 року прокурором були надані докази сторони обвинувачення, які приєднані до матеріалів кримінального провадження приблизно у 3-х томах на 340 аркушах. У зв`язку з чим адвокатом ОСОБА_5 заявляла клопотання про відкладення розгляду справи, яке було задоволено головуючим та призначено розгляд справи на 23 вересня 2021 року. Однак, відкладення розгляду справи лише на декілька днів, позбавило сторону захисту можливості належним чином ознайомлення із доказами сторони обвинувачення та підготуватися для подачі клопотань щодо визнання їх недопустимими. Адвокат ОСОБА_5 також вважає, що головуючий суддя є упередженим та необ`єктивним при розгляді даного кримінального провадження, оскільки не врахував її пояснення з приводу того, що вона фізично не зможе підготуватися до розгляду даної справи за такий короткий термін, з огляду на обсяг матеріалів кримінального провадження та її зайнятість в інших процесах. З огляду на зазначене, на думку адвоката ОСОБА_5 , головуючим суддею порушено право обвинуваченого ОСОБА_4 на захист, оскільки їй, як захиснику, не надано достатньо часу для підготовки до розгляду справи.

Крім того, головуючий суддя позбавив обвинуваченого ОСОБА_4 права на розгляд справи колегією суддів, оскільки не роз`яснив у підготовчому судовому засідання право заявити клопотання про розгляд кримінального провадження стосовно нього колегіально судом у складі трьох суддів, незважаючи на те, що останній обвинувачується у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше 10 років.

Дані порушення викликають у заявника сумніви у неупередженості судді ОСОБА_9 . Крім того, неупередженість та зацікавленість судді ОСОБА_9 , викликана також тим, що справа призначена суддею до розгляду без підготовки до судового розгляду, оскільки у задоволенні клопотань сторони захисту, поданих в порядку ч. 2 ст. 315 КПК України, було відмовлено. Також в ході судового розгляду головуючим безпідставно відмовлено у задоволенні клопотань, заявлених адвокатом ОСОБА_5 щодо приєднання доказів та виклику свідків. Адвокат ОСОБА_10 посилалась на те, що відмова в задоволенні даних клопотань, висловлена головуючим суддею ОСОБА_9 , виходячи виключно з його особистих міркувань, без зазначення мотивів, із посиланням на відповідні норми КПК, ставить під сумнів об`єктивність та упередженість судді ОСОБА_9 .
Крім того, про упереджене ставлення головуючого судді ОСОБА_9 до обвинувачених та створення перешкоди для сторони захисту у відстоюванні своєї позиції, свідчить і той факт, що суддею допускаються порушення під час допиту свідків, оскільки він за власною ініціативою, а не за протестом прокурора, знімає питання сторони захисту, та допомагає деяким свідкам відповідати на запитання шляхом формування питання таким чином, що в ньому вже є відповідь для цих осіб. Дані факти в сукупності дають підстави сумніватися у неупередженості судді ОСОБА_9 при розгляді даного кримінального провадження та унеможливлюють справедливий та незаангажо-ваний розгляд кримінальної справи. Захисник обвинуваченого ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_10 вважає, що вказані обставини є безумовними підставами для відводу судді ОСОБА_9 від розгляду даного кримінального провадження.
Заявниця - адвокат ОСОБА_10 у судовому засіданні підтримала заяву про відвід та просила її задовольнити. Обвинувачений ОСОБА_4 підтримав позицію свого захисника та просив заяву про відвід судді ОСОБА_9 задовольнити.

Захисник обвинуваченої ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 підтримав заяву адвоката ОСОБА_5 про відвід. Обвинувачена ОСОБА_6 підтримала думку свого захисника.
Прокурор ОСОБА_3 заперечував проти задоволення заяви про відвід, вважаючи її необґрунтованою. Зазначив, що головуючим порушень прав обвинуваченого в ході судового розгляду не допущено, клопотання сторони захисту розглянуті у відповідності до вимог КПК, із зазначенням відповідних мотивів щодо прийнятого рішення. На думку прокурора, судом не було допущено жодних порушень під час допиту свідків, оскільки знімалися ті запитання сторони захисту, які не мають значення для кримінального провадження.
Представник потерпілого адвокат ОСОБА_8 у судовому засіданні проти задоволення даної заяви про відвід заперечував, оскільки вона є необґрунтованою, невмотивованою та такою, що подана за відсутності будь-яких доказів як особистої зацікавленості головуючого судді ОСОБА_9 в результатах розгляду вказаного провадження, так і на підтвердження обставин, які б викликали сумнів у його неупередженості. Підстави для відводу головуючого, зазначені у заяві, є надуманими та не відповідають дійсності.
Суддя ОСОБА_9 у судове засідання не з`явився, будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце розгляду заяви про відвід. Заяв чи письмових пояснень не подав.

За таких обставин суд вважає за можливе розглянути дану заяву про відвід у відсутності судді ОСОБА_9 , оскільки його неявка не перешкоджає розгляду заяви про відвід судді.

Заслухавши пояснення заявниці адвоката ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_7 , прокурора, представника потерпілого, вивчивши зміст заяви про відвід судді та дослідивши матеріали кримінального провадження, суд дійшов наступного висновку.

Частина 1 ст. 75 КПК України встановлює вичерпний перелік обставин, що виключають участь слідчого судді, судді або присяжного в кримінальному провадженні. Зокрема, відповідно до п. 3, п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні: якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Європейський суд з прав людини у своїх рішення неодноразово зазначав, зокрема в рішеннях «Мироненко і Мартиненко проти України» від 10.03.2010 року, у справі «Білуха проти України» від 09.11.2006 року, що згідно з усталеною практикою Суду, наявність безсторонності має визначатися, для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. При цьому, що стосується даного суб`єктивного критерію, то особиста безсторонність судді презюмується, поки не надано доказів протилежного. Відповідно ж до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім.

При цьому, п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України зазначаючи на наявність інших обставин, які можуть викликати сумніви в неупередженості судді і наявність яких в такому випадку законодавцем пов`язана із необхідністю задовольнити заяву про відвід чи самовідвід судді, не розкриває самого поняття «інші обставини».

Тому, поняття «інші обставин, які викликають сумнів у його неупередженості» є оціночними, їх використання залежить від правосвідомості особи, яка їх застосовує та з`ясовує їх сутність, виходячи зі свого внутрішнього переконання.

Отже, з огляду на вищевикладене, вирішуючи питання про відвід судді у кримінальному провадженні з підстав наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості, необхідно розглядати об`єктивність судді у двох аспектах як внутрішній стан судді, його свободу від будь-яких схильностей, упередженості, а також як дії судді сприймаються стороннім спостерігачем.
Згідно ч. 5 ст. 80 КПК України відвід повинен бути вмотивованим.

Із заяви адвоката ОСОБА_5 про відвід судді вбачається, що суддею ОСОБА_9 під час розгляду кримінальної провадження здійснюється постійно порушення прав обвинуваченого ОСОБА_4 . Так, в ході судового засідання 21.09.2021 року прокурором було приєднано до матеріалів кримінального провадження докази сторони обвинувачення на 340 аркушах. У зв`язку із чим адвокатом ОСОБА_5 було заявлено клопотання про відкладення розгляду справи для ознайомлення із вказаними доказами та підготовки відповідних заперечень та клопотань про визнання їх недопустимими. Вказане клопотання, хоч і було задоволено головуючим, однак розгляд справи відкладено лише на один день. Тобто аргументи захисника ОСОБА_5 про відкладення справи на більш значний термін, щоб мати можливість належним чином підготуватися до розгляду справи, головуючим не були взагалі взяті до уваги. З огляду на викладене, на думку заявника - адвоката ОСОБА_5 , головуючим суддею порушено права обвинуваченого ОСОБА_4 на належний захист, а також її права як захисника, які передбачені КПК України, та гарантовані Європейською конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту.
Проте, з такими висновками суд погодитись не може, з огляду на їх безпідставність.
Відповідно ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. У частині 12 даної статті закріплено, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Так, з реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні за № 0000005, а саме: п. 41 розділу «Проведені в ході досудового розслідування процесуальні дії», вбачається, що 29 квітня 2021 року підозрюваному ОСОБА_11 та його захиснику ОСОБА_5 надано доступ до матеріалів досудового розслідування без жодних зауважень (т.1 а.с.58). Факт відкриття та ознайомлення із матеріалами досудового розслідування також підтвердила і самим адвокатом ОСОБА_5 в ході розгляду даної заяви про відвід.
Встановлено, що адвокату ОСОБА_5 , в порядку ст. 290 КПК України, стороною обвинувачення відкрито та надано доступ до всіх матеріалів досудового розслідування. В подальшому, в судовому засіданні від 21 вересня 2021 року, прокурором надані в якості доказів сторони обвинувачення, саме вказані матеріали досудового розслідування, які приєднані до матеріалів кримінального провадження. Будь-яких нових матеріалів під час судового розгляду прокурором не надавалося. Вказане не заперечувалося і адвокатом ОСОБА_5 .
З огляду на вищевикладене обставини, суд приходить висновку, що твердження адвоката ОСОБА_5 про те, що головуючим у судовому засіданні 21 вересня 2021 року порушено права обвинуваченого ОСОБА_4 на захист, оскільки розгляд справи відкладено на 23 вересня 2021 року, та їй як захиснику не надано достатньо часу для ознайомлення із доказами сторони обвинувачення, приєднаними прокурором до матеріалів кримінального провадження 21 вересня 2021 року, є необґрунтованими та безпідставними, адже із цими матеріалами адвокат ОСОБА_5 була ознайомлена в повному обсязі ще на стадії досудового розслідування шляхом їх відкриття стороною обвинувачення в порядку ст. 290 КПК України.
Окрім цього, суд звертає увагу, що після відкриття матеріалів досудового розслідування стороні захисту до їх приєднання до матеріалів кримінального провадження (з 29 квітня 2021 року по 21 вересня 2021 року), пройшов тривалий час, що дозволяло захиснику ОСОБА_5 завчасно підготувати відповідні заперечення та клопотання по доказам сторони обвинувачення до моменту їх дослідження в судовому засіданні.
Такі дії головуючого були обумовлені метою виконання завдань кримінального провадження щодо швидкого судового розгляду та з метою дотримання засад кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься розумність строків (ст. 2, 28 КПК України).
Крім того, суддя звертає увагу, що положення кримінального процесуального закону надають стороні захисту висловити свої заперечення та заявити клопотання про недопустимість відповідних доказів не лише на стадії безпосереднього дослідження доказів сторони обвинувачення судом, а й під час виступу в судових дебатах.
Викладені обставини в їх сукупності спростовують твердження адвоката ОСОБА_5 про те, що головуючим порушено права щодо обмеження захисту обвинуваченого ОСОБА_4 , оскільки сторона захисту мала достатньо часу для реалізації своїх процесуальних прав щодо вивчення та ознайомлення із матеріалами кримінального провадження, зокрема доказами сторони обвинува-чення.
Також не заслуговують на увагу доводи адвоката ОСОБА_5 з приводу порушення головуючим суддею вимог ст. 315 КПК України, щодо призначення справи без підготовки до судового розгляду.
Так, з журналу судового засідання від 01 червня 2021 року та аудіозапису даного судового засідання вбачається, що головуючий виконав свій процесуальний обов`язок та розглянув заявлені клопотання адвоката ОСОБА_5 та, не знайшовши підстав для задоволення, відхилив їх. При цьому роз`яснив захиснику порядок зібрання доказів стороною захисту і надання їх суду, давши зрозуміти, що клопотання захисника, на даній стадії є передчасними. Також в ухвалі суду про призначення судового розгляду судом детально наведені мотиви та обґрунтування, у зв`язку з яким суд прийшов до висновку про відмову у задоволенні клопотань сторони захисту, заявлених у підготовчому судовому засіданні.
Враховуючи вищевикладене, суд доходить висновку, що суддя ОСОБА_9 під час призначення кримінального провадження діяв у межах повноважень головуючого, визначених КПК України, а висловлена у заяві про відвід незгода адвоката ОСОБА_5 щодо необхідності задоволення, заявлених нею клопотань, та діями головуючого, не може свідчити про упередженість судді і не є підставою для його відводу.
Також слід зазначити, що у даному кримінальному провадженні суддя ОСОБА_9 є головуючим, повноваження якого визначені у ст. 321 КПК України.
У межах наданих повноважень, головуючий у судовому засіданні керує ходом судового засідання, забезпечує додержання послідовності та порядку вчинення процесуальних дій, здійснення учасниками кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, спрямовує судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження, усуваючи з судового розгляду все, що не має значення для кримінального провадження (ч. 1 ст. 321 КПК України).
Отже, положеннями КПК закріплено, що суд наділений незаперечною свободою вирішувати справи безсторонньо, керуючись власним сумлінням та тлумаченням фактів, а також у відповідності до чинного законодавства, а тому рішення головуючого судді, прийняті ним під час судового провадження не можуть оцінюватися як ознака упередженості та не можуть аналізував-тися суддею місцевого суду під час розгляду заяви про відвід.
Так, із заяви про відвід судді ОСОБА_9 вбачається, що, на думку заявниці, вказаним суддею в ході розгляду даного кримінального провадження вчиняються дії, які свідчать про його упередженість, а саме суддя під час допиту свідка ОСОБА_12 та потерпілої ОСОБА_13 за власною ініціативою, а не за протестом прокурора, знімав запитання захисника ОСОБА_5 , а також під час допиту свідків: ОСОБА_12 та ОСОБА_14 допомагав останнім відповідати на запитання, формуючи їх таким чином, що в запитаннях вже містились відповіді.

Разом з цим, заявлений відвід не містить належних та підтверджених даних, які б викликали сумнів в неупередженості судді ОСОБА_9 , і є лише припущеннями заявниці. Аналіз наведених захисником ОСОБА_5 обґрунтувань фактично зводиться до її незгоди із діями судді ОСОБА_9 під час допиту свідків та потерпілої.

Також не заслуговують на уваги доводи захисника ОСОБА_5 з приводу того, що головуючим позбавлено права обвинуваченого та сторону захисту на подання доказів, оскільки наведене повністю спростовується матеріалами кримінального провадження.
Із журналу судового засідання від 21 вересня 2021 року та аудіозапису даного судового засідання вбачається, що головуючий суддя ОСОБА_9 виконав свій процесуальний обов`язок та розглянув заявлені клопотання сторони захисту у вказаному судовому засіданні щодо приєднання доказів сторони захисту та про виклик свідків та, не знайшовши підстав для задоволення, відхилив їх, навівши відповідні аргументи та мотиви.
З огляду на викладене встановлено, що мотиви захисника ОСОБА_5 , наведені у заяві про відвід, фактично зводяться лише до незгоди заявниці із процесуальними діями і рішенням судді ОСОБА_9 при розгляді вказаного кримінального провадження. Дана заява ґрунтується на суб`єктивних переконаннях адвоката, що, в свою чергу, не може бути підставою для відводу головуючого судді.
Також не є підставою для відводу судді ОСОБА_9 і та обставина, що головуючий позбавив обвинуваченого ОСОБА_4 на розгляд справи колегією судді, не роз`яснивши таке його право під час підготовчого судового засідання.
Так, суд звертає увагу, що на теперішній час кримінальне провадження перебуває на стадії судового розгляду. З огляду на положення ч. 4 ст. 80 КПК України, подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду. У заяві не зазначено, чому заявниця звернулася про відвід судді з приводу даних дій вже після початку судового розгляду, оскільки про викладені нею підстави було відомо раніше, а саме під час підготовчого судового засідання.
Підсумовуючи наведене, суддя приходить висновку, що заявлений відвід не містить належних та допустимих доказів, які б викликали сумнів в неупередженості судді ОСОБА_9 , і є лише припущеннями заявника. Обставини, викладені захисником обвинуваченого ОСОБА_4 у заяві про відвід судді та у судовому засіданні, зокрема, щодо певних процесуальних дій та рішень судді по кримінальному провадженню, які адвокат ОСОБА_5 вважає такими, що порушують чинне законодавство, самі по собі не є підставами, які, зокрема, викликають сумнів у неупередженості судді і, відповідно, обставинами для відводу судді у контексті вимог ст.75 КПК України.
В свою чергу, допущені головуючим, на думку заявниці, можливі порушення норм процесуального права при розгляді даного кримінального провадження, можуть бути оскаржені нею в апеляційній скарзі на вирок суду. В той же час доводи заявниці щодо незгоди з процесуальними діями та рішеннями судді ОСОБА_9 під час розгляду кримінального провадження не є підставою для його відводу, передбачених п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, оскільки це не відповідає вимогам ст.ст. 75-76 КПК України.

Таким чином, судовим розглядом не встановлено і заявницею не доведено обставин, зокрема і суб`єктивних та об`єктивних факторів, які б викликали сумніви в діях судді ОСОБА_9 об`єктивності, справедливості і здатності розглянути вищезазначене кримінальне провадження відповідно до вимог законодавства.

З огляду на вище викладене суд, приходить висновку, що доводи, викладені в заяві про відвід судді ОСОБА_9 , стосовно його заінтересованості в результатах провадження та сумніву у його неупередженості, не відповідають вимогам ст. 75 КПК України, а тому дана заяву є невмотивованою та такою, що не підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 75 - 81, 372, 376 КПК України, суддя -

постановив:
У задоволенні заяви захисника обвинуваченого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_5 про відвід судді ОСОБА_9 головуючого в кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358 (в редакції 05.01.2006 року), ч. 4 ст. 190 КК України, та ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, - відмовити.

Ухвала судді окремому апеляційному оскарженню не підлягає.

Оголошення повного тексту ухвали судді здійснено о 17 год. 00 хв. 27 вересня 2021 року.

Суддя ОСОБА_1