ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2021 року

м. Київ

справа № 686/23963/19
провадження № 51-1906км21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

засудженого ОСОБА_8 ,

розглянув касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 11 червня 2020 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 03 лютого 2021 року щодо

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше неодноразово судимого, останній раз 04 грудня 2019 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 Кримінального кодексу України (далі КК) до позбавлення волі на строк 6 років 9 місяців, звільненого 18 квітня 2019 року у зв`язку з відбуттям строку покарання,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 304, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357 КК,

У кримінальному провадженні також засуджено ОСОБА_9 , судові рішення щодо якої не оскаржуються.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 11 червня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено:
за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
за ч. 4 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років;
за ч. 2 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна;

за ч. 1 ст. 304 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
за ч. 1 ст. 357 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

за ч. 3 ст. 357 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 КК шляхом часткового складання призначених ОСОБА_8 покарань остаточно визначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років без конфіскації майна.

Стягнуто з ОСОБА_8 : на користь Лісогринівської сільської ради Хмельницького району заподіяні збитки у розмірі 12 100 грн, на користь держави вартість проведених експертиз у розмірі 12 403 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

За цим вироком установлено, що 28 травня 2019 року ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисним мотивом та з метою заволодіння чужим майном, за попередньою змовою між собою, а ОСОБА_8 повторно, з квартири АДРЕСА_1 , в якій постійно мешкала ОСОБА_9 , таємно викрали належне батькам останньої ОСОБА_10 та ОСОБА_11 майно у великих розмірах, заподіявши їм шкоду на загальну суму 568 149,36 грн за таких обставин.

Так, ОСОБА_8 разом із ОСОБА_9 цього ж дня біля 11:00 автомобілем «Део Ланос», д.н.з. НОМЕР_1 , служби таксі «65-65» прибули до будинку АДРЕСА_2 , через вхідні двері зайшли у квартиру АДРЕСА_3 цього будинку, до якої у ОСОБА_9 був вільний доступ, і з балкону цієї квартири таємно викрали належний ОСОБА_10 сейф (металеву шафу), в якому зберігались грошові кошти та цінні речі на загальну суму 66 997,25 грн.

Далі, встановивши відсутність у сейфі грошових коштів, виручених ОСОБА_11 від продажу будинку, цього ж дня ці особи автомобілем служби таксі повернулись до будинку АДРЕСА_2 . ОСОБА_9 через вхідні двері зайшла у квартиру, до якої мала вільний доступ, та з-під ліжка у спальній кімнаті таємно викрала належне ОСОБА_11 майно, а саме: сумку де лежав гаманець червоного кольору з грошовими коштами в сумі 17 000 євро, еквівалентних 501 151,50 грн, яку принесла в автомобіль та передала ОСОБА_8 .

Викраденим майном і грошовими коштами ОСОБА_8 разом із ОСОБА_9 розпорядились на власний розсуд і тим сам завдали збитків потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на загальну суму 568 149,36 грн.

Такими діями ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка) у великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб, повторно, тобто злочин, передбачений ч. 4 ст. 185 КК.

Крім цього, зазначенимвироком ОСОБА_12 визнано винуватим і засуджено за вчинення інших кримінальних правопорушень, обставини скоєння яких не оскаржуються.

Хмельницький апеляційний суд ухвалою від 03 лютого 2021 року вирок місцевого суду за апеляційною скаргою ОСОБА_8 залишив без змін.

Вимоги та доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі захисник не погоджується із засудженням ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185 КК, також вважає, що рішення судів у цілому прийняті з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим просить скасувати їх і направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Щодо винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 304, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357 захисник рішень не оскаржує.

Вважає, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду та невідповідність висновків фактичним обставинам справи в частині обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185 КК.

Стверджує, що судове рішення у цій частині ґрунтується на показаннях засудженої ОСОБА_9 та протоколі впізнання за фотознімками, згідно яким свідок ОСОБА_13 упізнав ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , яких віз на своєму автомобілі. Однак, захисник вважає, що посилання у вироку на дані цього протоколу без допиту свідка ОСОБА_13 безпідставні і є порушенням ст. 23 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

Як наголошує захисник, зазначеного свідка не було допитано безпосередньо судом через відмову прокурора від його допиту. Думка ОСОБА_8 з цього питання не була заслухана, оскільки в цей час він був видалений із залу суду. У свою чергу захисник засудженої ОСОБА_9 наполягала на допиті свідка ОСОБА_13 .

Захисник вбачає порушенням права ОСОБА_8 на захист у зв`язку з тим, що він неодноразово заявляв відвід захисникам за призначенням через неналежний захист, проте у задоволенні відводів судом йому було безпідставно відмовлено.

На думку захисника, переглядаючи вирок, апеляційний суд безпідставно з порушенням вимог статей 23, 404, 419 КПК відмовив у задоволенні клопотань сторони захисту про повторне дослідження доказів у справі та про допит свідка ОСОБА_13 , а також належним чином не перевірив доводів ОСОБА_8 у частині порушення права на захист місцевим судом. Апеляційний суд не навів належних підстав, з яких визнав апеляційну скаргу необґрунтованою.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_6 підтримала доводи касаційної скарги та просила її задовольнити.

Засуджений ОСОБА_8 підтримав доводи, викладені у касаційній скарзі захисника ОСОБА_6 , та просив її задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні не підтримав касаційну скаргу захисника, вважає, що її доводи є необґрунтованими, рішення суду першої інстанції відповідає вимогам КПК. Апеляційний суд в повному обсязі перевірив доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 , надав вичерпні відповіді. Просив суд відмовити у задоволенні касаційної скарги захисника, а рішення судів залишити без зміни.

Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, засудженого, вислухавши позицію прокурора та перевіривши доводи касаційної скарги і матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 задоволенню не підлягає з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Статтею 438 КПК визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також достовірності фактичних обставин кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним злочинів та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 304, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357 КК, як уже було указано, у касаційній скарзі не оспорюються.

У частині засудження ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185 КК суд дійшов таких висновків.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції забезпечив сторонам усі можливості для реалізації ними своїх прав у судовому засіданні в межах кримінального процесуального закону.

Зі змісту вироку вбачається, що, незважаючи на відмову засудженого ОСОБА_8 давати показання, його винуватість за епізодом крадіжки майна потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підтверджується сукупністю перевірених та проаналізованих доказів, зокрема: показаннями засудженої ОСОБА_9 про те, що на пропозицію ОСОБА_8 вони вирішили викрасти у її батьків грошові кошти, отримані від продажу будинку, які зберігались у квартирі за місцем її проживання. Разом із ОСОБА_8 вони прибули до квартири, у яку потрапили шляхом вільного доступу, викрали звідти сейф, де, як вони вважали, перебували кошти. На автомобілі таксі вони поїхали до гаража, там розкрили сейф шляхом розпилювання, однак коштів у ньому не виявили, і за вказівкою ОСОБА_8 знову поїхали до місця її проживання. Далі вона знову шляхом вільного доступу зайшла до квартири і знайшла пакет, у якому зберігалися кошти, взяла їх і передала ОСОБА_8 ;

Показаннями потерпілого ОСОБА_10 , про викрадення з його квартири сейфу із речами та коштів у розмірі 17 000 євро;

Фактичними даними, що містяться у протоколах огляду місця події від 28 травня 2019 року, згідно з яким у квартирі виявлено відсутність сейфа та коштів потерпілого ОСОБА_10 ; слідчого експерименту від 03 серпня 2019 року, за яким ОСОБА_9 відтворила, яким чином вони з ОСОБА_8 викрали з квартири, де вона мешкає разом із батьками, сейф із речами та грошові кошти в розмірі 17 000 євро, вказала на місце, де ОСОБА_8 разом із таксистом розрізали болгаркою сейф; огляду вилучених речей від 13 серпня 2019 року, згідно з яким під час огляду земельної ділянки ОСОБА_13 у дачному масиві «Видрові Доли» Хмельницького району, останній викопав із землі заховані ним речі із сейфа, які йому передали на зберігання особи на ім`я ОСОБА_14 та ОСОБА_15 ; пред`явлення осіб для впізнання від 03 серпня 2019 року, відповідно до якого ОСОБА_13 впізнав ОСОБА_9 , як дівчину на ім`я ОСОБА_14 , а ОСОБА_8 як хлопця на ім`я ОСОБА_15 , яких він на своєму автомобілі, що використовував як таксі, 28 травня 2019 року двічі возив на адресу проживання ОСОБА_9 , а також повідомив, що розрізаний ОСОБА_8 болгаркою сейф потім викинули у ставок в Ярмолинецькому районі Хмельницької області; огляду місця події від 09 серпня 2019 року, відповідно до якого у водоймі на відстані близько 2 м від берега виявлено металевий сейф із пошкодженим замком та слідами горіння всередині; впізнання речей від 10 серпня 2019 року, за яким потерпілий упізнав виявлений у водоймі сейф як той, що було викрадено із квартири.

Таким чином, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК, зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПКі ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, які було безпосередньо досліджено, а також оцінено за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК.

Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст. 370 КПК, а його зміст приписам ст. 374 Цього кодексу.

Апеляційний суд, розглянувши апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 на вирок суду першої інстанції, належним чином перевірив викладені в ній доводи та прийняв вмотивоване рішення про обґрунтованість та вмотивованість вироку в частині доведення винуватості ОСОБА_8 поза розумним сумнівом у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК. При цьому порушень процесуального порядку дослідження та оцінки доказів, наведених місцевим судом у вироку, апеляційний суд не встановив, а стосовно доводів засудженого ОСОБА_8 , викладених в апеляційній скарзі, навів відповідні мотиви їх необґрунтованості, з чим погоджується й колегія суддів. Отже, доводи захисту про порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону під час розгляду справи є безпідставними.

За змістом ч. 3 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний за клопотанням учасників судового провадження повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Оскільки сторона захисту не обґрунтувала, які саме порушення вимог КПК допустив місцевий суд під час допиту свідків та чому докази цим судом досліджені неповністю або з порушеннями, суд аргументовано відмовив у задоволенні клопотання.

Апеляційний суд обґрунтовано не врахував позиції захисту про те, що, не допитавши свідка ОСОБА_16 , місцевий суд порушив вимоги ст. 23 КПК. Як установив суд, після відмови прокурора від допиту ряду свідків обвинувачення, в тому числі свідка ОСОБА_13 , захисник ОСОБА_17 , діючи в інтересах засудженої ОСОБА_9 , наполягала на його виклику, а захисник ОСОБА_6 з цього приводу утрималась. Далі клопотання адвоката ОСОБА_17 було задоволено і в наступне судове засідання викликано свідка ОСОБА_13 . Однак судову повістку останньому не було вручено з тих підстав, що він відсутній за місцем проживання, оскільки виїхав за межі України. Надалі захисник ОСОБА_17 відмовилася від допиту свідка ОСОБА_13 . У свою чергу захисник ОСОБА_6 і засуджений ОСОБА_8 також не наполягали на його допиті.

Доводи захисника про те, що суд не дотримався положень ст. 23 КПК, оскільки послався на дані протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю свідка ОСОБА_13 , при цьому не допитав його, є безпідставними.

Виходячи з положень ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Як уже наголошувалось, суд безпосередньо дослідив фактичні дані, що містяться у протоколі впізнання за фотознімками за участю свідка ОСОБА_13 , оцінив цей доказ з точки зору належності і допустимості та взаємозв`язку з іншими доказами, про що вказав у вироку. Тому в цьому випадку суд дотримався положень ст. 23 КПК під час дослідження цього доказу і обґрунтовано взяв його до уваги.

За матеріалами кримінального провадження органом досудового слідства був дотриманий процесуальний порядок пред`явлення особи до впізнання за фотознімками та складено відповідний протокол, який у повному обсязі відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства (статей 223, 228, 231 КПК) і відображає, з приводу чого здійснено таке впізнання, його підписано всіма особами, які були присутні під час процесуальної дії, зауважень та порушень з боку учасників процесуальної дії не встановлено.

Колегія суддів бере до уваги, що, дійсно, прокурор, використовуючи своє право, відмовився від допиту свідка ОСОБА_13 , тому суд обґрунтовано не послався на його показання у рішенні. В цьому кримінальному провадженні за епізодом крадіжки у потерпілих ОСОБА_10 і ОСОБА_11 суд оцінив кожен доказ окремо та у взаємозв`язку з іншими доказами, будь-яких сумнівів щодо достовірності даних, які містяться у протоколі впізнання за фотознімками, не встановлено, а тому безумовних підстав вважати цей доказ неналежним або недопустимим, оскільки ОСОБА_13 не був допитаний як свідок і учасник цієї процесуальної дії, немає.

Доводи захисника про те, що місцевий суд необґрунтовано позбавив ОСОБА_8 права висловити свою думку з приводу відмови прокурора від допиту свідка ОСОБА_13 оскільки в цей час він був видалений із зали судового засідання, є неприйнятними з огляду на таке: по-перше, видалення із зали суду судового засідання засудженого було наслідком порушення ним порядку в залі; по-друге, думку з цього питання міг висловити захисник; по-трете, ОСОБА_8 міг самостійно заявити клопотання про виклик і допит свідка ОСОБА_13 в подальших судових засіданнях, де він брав участь.

Суд апеляційної інстанції вмотивовано відхилив доводи про порушення права на захист ОСОБА_8 під час розгляду кримінального провадження місцевим судом. За матеріалами кримінального провадження як захисника ОСОБА_8 було залучено адвоката ОСОБА_18 . Згідно з ухвалою суду від 29 квітня 2020 року з метою забезпечення права на вільний вибір захисника клопотання засудженого про заміну захисника було задоволено. Регіональним центром з надання безоплатної вторинної допомоги у Хмельницькій області обвинуваченому ОСОБА_8 було призначено адвоката ОСОБА_6 , яка мала достатній час для ознайомлення із матеріалами кримінального провадження та узгодження правової позиції.

Також колегія суддів обґрунтовано погодилась із висновком суду першої інстанції, що обставин, за яких захисник ОСОБА_6 має право відмовитись від виконання своїх обов`язків, а також перешкод у виконанні нею обов`язків захисника ОСОБА_8 не встановлено, а дії обвинуваченого свідчать про зловживання своїми процесуальними правами.

Суд також бере до уваги, що відповідно до аудіозаписів судових засідань захисник ОСОБА_6 активно допомагала засудженому, в усьому підтримувала його позицію та висловлювала свою думку з приводу обставин справи на користь ОСОБА_8 , тобто не висловлювала своєї позиції на погіршення становища підзахисного і не діяла всупереч його волі, намагалася поспілкуватись і узгодити свою позицію з ним у слідчому ізоляторі, однак останній проігнорував її намагання.

Також відповідно до ст. 49 КПК суддя зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні щодо особи, яка заявила про це клопотання, але за відсутності коштів чи інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини безоплатна юридична допомога, право на яку гарантує пп. «c» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, має бути «конкретною і дієвою». Саме по собі призначення захисника не свідчить про ефективність такої допомоги. Хоча поведінка захисника стосується в основному обвинуваченого і його адвоката, держава має втрутитися, коли неспроможність державного захисника стає очевидною.

Під час розгляду цього кримінального провадження суди як першої, так і апеляційної інстанцій не виявили очевидних обставин неспроможності державного захисника ОСОБА_6 у належному захисті ОСОБА_8 , як і не встановили порушень вимог кримінального процесуального закону, що регулюють право на захист, а тому вмотивовано відмовили у заміні захисника.

Колегія суддів вважає, що держава забезпечила ОСОБА_8 можливість належної реалізації права на захист, надала професійного адвоката, що має відповідний фах та кваліфікацію, проте засуджений, не маючи юридичної освіти, ставив під сумнів їх професіоналізм, при цьому не залучав собі самостійно захисника, який би відповідав його критеріям, та продовжував заявляти клопотання про призначення судом нових захисників.

Позиція ОСОБА_8 свідчить про те, що спрямованість дій зумовлена не відсутністю ефективного захисту, а бажанням затягнути процес та уникнути відповідальності за вчинені злочини.

Інші доводи захисника, що стосуються переоцінки фактичних обставин подій, дослідження доказів та їх достовірності, Суд не бере до уваги, оскільки вони не є предметом касаційного розгляду згідно з положеннями ч.1 ст. 433 КПК.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 404, 419 КПК.

Істотних порушень норм кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, які би могли бути безумовними підставами для скасування чи зміни вироку та ухвали апеляційного суду не встановлено.

Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 11 червня 2020 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 03 лютого 2021 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3