Дата документу 12.10.2021 Справа № 937/8051/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №937/8051/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/1019/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2021 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Мелітополя Запорізької області, громадянина України, який має середню освіту, працює різноробочим «Мелстаркомпані», зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
28 грудня 2018 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч.1 ст.185, ст.75 КК України до 1 року позбавлення волі з випробуванням на 1 рік, з урахуванням ухвали суду від 11 лютого 2021 року - до обмеження волі строком на 2 роки, з випробуванням на 1 рік відповідно до ст.75 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.164, ч.2 ст.185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Заступник керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_8 , обвинувачений ОСОБА_6 звернулись з апеляційними скаргами на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 29 березня 2021 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.164, ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання:

за ч.1 ст.164 КК України - у виді обмеження волі строком на один рік.

Відповідно до ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 28 грудня 2018 року та призначено покарання у виді обмеження волі строком на два роки один місяць.

За ч.2 ст.185 КК України призначено покарання у виді обмеження волі строком на один рік.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання, шляхом часткового складання призначених покарань, у виді обмеження волі строком на два роки два місяці.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з моменту виконанням вироку.
Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі заступник керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого, кваліфікацію його дій, просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.164 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, за ч.2 ст.185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань - у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців, на підставі ст.71 КК України до покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 28 грудня 2018 року і за сукупністю вироків остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки 6 місяців.

В обґрунтування своєї скарги зазначає, що в порушення вимог закону про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції при призначенні покарання застосував положення ч.4 ст.70 КК України.

ОСОБА_6 був засуджений вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 28 грудня 2018 року до позбавлення волі строком на 1 рік, згідно з ухвалою суду від 11 лютого 2021 року - до обмеження волі строком на 2 роки, з випробуванням на 1 рік відповідно до ст.75 КК України. У період іспитового строку, до відбуття покарання, він вчинив нові кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.164 та ч.2 ст.185 КК України.

Вважає, що обвинуваченому слід призначити покарання за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, а після цього остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.

На думку прокурора, призначення покарання за ч.4 ст.70 КК України є неправомірним, оскільки усі правопорушення обвинувачений вчинив після ухвалення першого вироку.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання та призначити йому більш м`яке покарання із застосуванням ст.75 КК України.

В обґрунтування своєї скарги зазначає, що вирок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам справи, а тому підлягає скасуванню.

Вважає, що судом не враховано те, що потерпілими не були заявлені цивільні позови, тобто вони не мають до нього претензій матеріального та морального характеру.

Зазначає, що у період розгляду цього кримінального провадження у нього померла матір, на його утриманні залишився батько пенсіонер за віком. Батько внаслідок своєї хвороби не може пересуватись та обслуговувати себе.

Обвинувачений на теперішній час працює неофіційно, має постійний заробіток.

На думку апелянта, суд не надав належної оцінки обставинам, що пом`якшують покарання, окрім зазначених, також те, що він визнав свою вину в повному обсязі та своїми показаннями сприяв встановленню обставин вчинених злочинів.

Зазначає, що він вчинив нетяжкий злочин та кримінальний проступок.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 , згідно з рішенням Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області, виконавчий лист № 2-5835/2005 від 01 листопада 2005 року, зобов`язаний до виплати аліментів на утримання неповнолітньої дитини ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у розмірі частини з усіх видів доходу, щомісячно, починаючи з 30 серпня 2005 року та до повноліття дитини, тобто ІНФОРМАЦІЯ_3 . Однак, ОСОБА_6 , в період часу з 09 липня 2010 року по 01 вересня 2019 року, злісно ухилявся від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дитини (аліментів), платежі не сплачував, будучи працездатним, заходів щодо працевлаштування не вживав, будь-якої іншої матеріальної допомоги на утримання неповнолітньої доньки не надав, у наслідок чого у нього виникла заборгованість по сплаті аліментів у розмірі 74 388 гривень 06 копійок, що сукупно перевищує суму виплат по аліментах за три місяці.
Крім того, 14 березня 2020, приблизно о 14 год., ОСОБА_6 , знаходячись за адресою м.Мелітополь, вул. Я. Мудрого, 5, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з багажного відділення автомобіля ЗАЗ 1102, реєстраційний номер НОМЕР_1 , білого кольору, повторно, таємно викрав належний ОСОБА_10 гідравлічний домкрат «MIOL», сріблястого кольору, вартістю 800 грн, чим заподіяв потерпілому майнову шкоду.
Такі дії обвинуваченого суд кваліфікував за ч.1 ст.164 КК України, як злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів) та за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та підтримав свою апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, переглядаючи оскаржуваний вирок в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Чинне кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати цим доказам відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався при розгляді даного провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчинені вищевказаних кримінальних правопорушень при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і правильно кваліфікував дії обвинуваченого.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, зазначених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.164, ч.2 ст.185 КК України ніким з учасників провадження не оспорюються, у зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК України, колегією суддів вирок суду в цій частині не переглядається.

Переглядаючи вирок суду в частині призначеного покарання, за доводами, викладеними в апеляційній скарзі обвинуваченого, колегія суддів звертає увагу на таке.

Відповідно до вимог п.1 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд призначив у відповідності з положеннями Загальної частини КК України у межах, встановлених санкціями статей Особливої частини КК України, які передбачають відповідальність за вчинені ним кримінальні правопорушення. При цьому суд врахував характер і ступінь тяжкості цих правопорушень, одне з яких відноситься до кримінальних проступків, а інше до категорії нетяжких злочинів; фактичні обставини кримінального провадження; особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який раніше судимий, вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку. Обставинами, що пом`якшують покарання, судом визнано щире каяття та визнання вини. Обставин, що обтяжують покарання, суд не встановив.

З урахуванням викладеного, а також фактичних обставин кримінального провадження, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання, передбаченого санкціями статей обвинувачення - у виді обмеження волі, але на мінімальний строк.

Підстав для застосування положень ст.75 КК України, колегія суддів не вбачає.
Обставини, на які посилається обвинувачений, фактично були враховані судом при призначенні покарання.
Суд першої інстанції дотримався вимог ст.65 КК України і призначене обвинуваченому покарання буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень та буде сприяти досягненню мети, визначеної у ст.50 КК України.
З огляду на фактичні обставини провадження і відомості про особу обвинуваченого, який раніше судимий в т.ч. за аналогічні злочини проти власності, призначене обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання неможна визнати надто суворим.

Що стосується доводів прокурора в апеляційній скарзі про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів часткового погоджується з ними, з огляду на таке.

Висновки суду про необхідність призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за правилами ч.4 ст.70 КК України, є помилковими.
Так, вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 28 грудня 2018 року ОСОБА_6 засуджений за ч.1 ст.185, ст.75 КК України до 1 року позбавлення волі з випробуванням на 1 рік до позбавлення волі строком на 1 рік.

Ухвалою суду від 11 лютого 2021 року приведено вищевказаний вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 28 грудня 2018 року у відповідність з вимогами Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 218 року №2617-VIII та визначено ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, з випробуванням на 1 рік відповідно до ст.75 КК України.

Як убачається з матеріалів провадження, діяння, за які засуджено ОСОБА_6 за оскаржуваним вироком, вчинені після ухвалення вищевказаного вироку суду від 28 грудня 2018 року.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про те, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки застосував закон, який не підлягає застосуванню, а саме положення ч.4 ст.70 КК України.

В цьому випадку суд першої інстанції мав би призначити покарання окремо за кожне вчинене кримінальне правопорушення, після чого застосувати положення ч.1 ст.70 КК України, і вже потім призначити остаточне покарання за правилами ст.71 КК України приєднати до призначеного покарання невідбуте обвинуваченим покарання за попереднім вироком.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що на підставі ч.1 ст.404, ст.408 КПК України, оскаржуваний вирок слід змінити в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_6 покарання: за ч.1 ст.164 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік, за ч.2 ст.185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначити ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 28 грудня 2018 року (з урахуванням ухвали Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від від 11 лютого 2021 року) та призначити остаточне покарання у виді обмеження волі строком на два роки два місяці, а у решті вирок суду залишити без змін.

Таким чином, вирок суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні, що не погіршує становище обвинуваченого ОСОБА_6 .

Порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді провадження не встановлено.

Керуючись ст.ст.404-405, 407-409 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 29 березня 2021 року щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст.164, ч.2 185 КК України змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_6 покарання:
за ч.1 ст.164 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік,
за ч.2 ст.185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначити ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 28 грудня 2018 року (з урахуванням ухвали Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 11 лютого 2021 року) та призначити остаточне покарання у виді обмеження волі строком на два роки два місяці.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4