Справа № 738/24/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/559/21
Категорія - ч. 3 ст.368 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 листопада 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7

їх захисника адвоката ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000153 від 23 травня 2016 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Менського районного суду Чернігівської області від 26 травня 2021 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ірпінь Київської області, громадянина України, з вищою освітою, працюючого завідуючим складом ПП «Менський аграрник», одруженого, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Бахмач Чернігівської області, громадянина України, з вищою освітою, працюючого на посаді Менського міського голови, одруженого, проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України та виправданий за недоведеністю в його діянні складу інкримінованого кримінального правопорушення.

ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та виправданий за недоведеністю в його діянні складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Процесуальні витрати в сумі 12 315, 52 грн. віднесені на рахунок держави.

Ухвали слідчих суддів Новозаводського районного суду м. Чернігова від 26.07.2016 про накладення арешту на засоби телефонного зв`язку, які належать ОСОБА_6 , від 20.07.2016 про накладення арешту на грошові кошти, засоби телефонного зв`язку та картки на паливо, які належать ОСОБА_7 , від 26.07.2016 про накладення арешту на майно, що на праві власності належить ОСОБА_6 , від 20.07.2016 про накладення арешту на майно, що на праві власності належить ОСОБА_7 скасовані, майно повернуто власникам.

Питання про долю речових доказів і документів вирішене згідно вимог ст. 100 КПК України.

ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 27, частиною 3 статті 368 КК України, а саме в пособництві в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, вчиненому службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди.

ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України, а саме в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, вчиненому службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди, вчиненого за наступних обставин.

ОСОБА_7 , працюючи відповідно до рішення першої сесії сьомого скликання Менської міської ради Чернігівської області від 11 листопада 2015 року «Про підсумки виборів депутатів Менської міської ради та міського голови 25 жовтня 2015 року і визнання їх повноважень» на посаді Менського міського голови Чернігівської області, будучи відповідно до частини 1 статті 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» головною посадовою особою територіальної громади міста Мена Чернігівської області, керівником органу місцевого самоврядування, обіймаючи посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, і згідно з приміткою 1 до статті 364 КК України та приміткою 2 до статті 368 КК України, віднесений до службових осіб, які займають відповідальне становище, одержав шляхом вимагання, за пособництва свого знайомого депутата Менської районної ради Чернігівської області ОСОБА_6 , неправомірну вигоду в сумі 1 000 доларів США (згідно з офіційним курсом Національного банку України 24 821,28 грн.) за вчинення дій з використанням свого службового становища за наступних обставин.

Відповідно до статті 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (далі Закон) міський голова є головною посадовою особою територіальної громади міста, очолює виконавчий комітет відповідної міської ради, головує на її засіданнях. На міських голів поширюються повноваження та гарантії депутатів рад, передбачені законом про статус депутатів рад, якщо інше не встановлено законом.

Згідно зі статтею 18 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» депутат місцевої ради зобов`язаний додержуватися Конституції та законів України, актів Президента України, Кабінету Міністрів України, регламенту ради та інших нормативно-правових актів, що визначають порядок діяльності ради та її органів.

Відповідно до частини 4 статті 42 Закону міський голова забезпечує здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади; організує в межах, визначених цим Законом, роботу відповідної ради та її виконавчого комітету; підписує рішення ради та її виконавчого комітету; скликає сесії ради, вносить пропозиції та формує порядок денний сесій ради і головує на пленарних засіданнях ради; забезпечує підготовку на розгляд ради рішень ради, що належать до її відання; укладає від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства, а з питань, віднесених до виключної компетенції ради, подає їх на затвердження відповідної ради.

Згідно з частиною 5 статті 42 Закону міський голова несе персональну відповідальність за здійснення наданих йому повноважень.

ОСОБА_6 , відповідно до рішення першої сесії сьомого скликання Менської районної ради Чернігівської області від 20 листопада 2015 року, був обраний депутатом вказаної ради.

Після обрання на посаду Менського міського голови, у період часу з листопада 2015 року до липня 2016 року, у невстановлені слідством час та місці, ОСОБА_7 , з метою власного незаконного збагачення, шляхом протиправного використання свого службового становища, узгодив зі своїм знайомим депутатом Менської районної ради ОСОБА_6 , злочинний умисел щодо одержання неправомірної вигоди для себе за сприяння в отриманні фізичною особою у користування земельної ділянки на території міста Мена Чернігівської області. ОСОБА_6 погодився на пропозицію ОСОБА_7 прийняти участь у реалізації його злочинних дій і таким чином, підтвердив свою згоду на роль пособника.

У подальшому 24 червня 2016 року до ОСОБА_7 , як керівника органу місцевого самоврядування, наділеного повноваженнями у сфері земельних відносин, звернувся ОСОБА_10 , який є представником власника об`єктів нерухомості, розташованих за адресою: АДРЕСА_3 - ОСОБА_11 , з приводу з`ясування можливості отримання в найкоротші строки, а саме до середини липня 2016 року, ОСОБА_11 в оренду земельної ділянки площею 1,00 га, розташованої за вищевказаною адресою, для обслуговування об`єктів нерухомості, належних йому на праві власності згідно з реєстраційним записом в Реєстрі прав власності на нерухоме майно від 23 березня 2009 року № 7903199.

Під час домовленості з даного приводу між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , яка відбулася 24 червня 2016 року біля автомийки, розташованої за адресою: АДРЕСА_4 , ОСОБА_7 достовірно знав, що згідно з вимогами статті 120 Земельного кодексу України, право на отримання у користування земельної ділянки під об`єктами нерухомості має виключно їх власник ОСОБА_11 , а підстави для прийняття Менською міською радою рішення про відмову в наданні йому в користування земельної ділянки відсутні.

Усвідомлюючи вказане, ОСОБА_7 , реалізуючи злочинний умисел, направлений на власне незаконне збагачення, протиправно використовуючи надану йому владу та своє службове становище, висунув ОСОБА_10 вимогу про те, що він, як Менський міський голова, сприятиме в одержанні ОСОБА_11 в найкоротші строки в оренду земельної ділянки, площею 1,00 га по АДРЕСА_3 . Тобто, відповідно до наданих йому Законом службових повноважень, ОСОБА_7 включить до порядку денного чергової сесії Менської міської ради питання щодо надання дозволу ОСОБА_11 на розробку проекту землеустрою щодо відведення в оренду вищевказаної земельної ділянки. Після прийняття Менською міською радою необхідного рішення щодо надання дозволу на розробку проекту землеустрою та розробки такого проекту ОСОБА_7 , використовуючи повноваження Менського міського голови, скличе позачергову сесію Менської міської ради, до порядку денного якої включить питання щодо затвердження проекту землеустрою, забезпечить підготовку на розгляд Менської міської ради рішення з даного приводу. Після прийняття на позачерговій сесії необхідного рішення в найкоротший строк підпише це рішення та договір оренди земельної ділянки, за умови сплати йому особисто неправомірної вигоди.

З метою убезпечити себе від викриття у протиправних діях, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_10 , що деталі надання неправомірної вигоди та безпосередньо її суму ОСОБА_10 має повідомити його пособник, депутат Менської районної ради ОСОБА_6 . На задоволення неправомірної вигоди ОСОБА_7 , ОСОБА_10 погодився.

У подальшому 13 липня 2016 року ОСОБА_7 узгодив з ОСОБА_6 , що ОСОБА_10 має передати йому неправомірну вигоду через ОСОБА_6 в завуальованій формі, а саме під виглядом передачі коштів (1 000 доларів США) за придбання свиней у Приватному підприємстві «Менський аграрник», директором якого раніше був ОСОБА_6 . При цьому, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 достовірно знали, що ОСОБА_10 наміру на придбання свиней не мав і в дійсності угода з даного приводу укладатися не буде.

Після цього 13 липня 2016 року під час зустрічі ОСОБА_10 з ОСОБА_6 , яка відбулася біля території Приватного підприємства «Менський аграрник» (розташованого за адресою: Чернігівська область, місто Мена, вулиця Першого Травня, буд. 150-и), останній, виконуючи роль пособника в одержанні ОСОБА_7 неправомірної вигоди, діючи, відповідно до раніше узгодженого з ним злочинного плану, повідомив ОСОБА_10 , що за сприяння та прискорення розгляду Менською міською радою питання щодо одержання ОСОБА_11 в оренду земельної ділянки, ОСОБА_10 має передати через ОСОБА_6 . ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 1 000 доларів США, що було заздалегідь узгоджено з ОСОБА_7 .

Разом з тим ОСОБА_6 та ОСОБА_10 домовилися про зустріч 14 липня 2016 року на території Приватного підприємства «Менський аграрник» для передачі неправомірної вигоди.

Таким чином, ОСОБА_7 , за пособництва ОСОБА_6 , створив умови, за яких ОСОБА_10 був змушений погодитися на передачу неправомірної вигоди.

У подальшому після прибуття 14 липня 2016 року ОСОБА_10 до адміністративної будівлі Приватного підприємства «Менський аграрник» (розташованої за адресою: Чернігівська область, місто Мена, вулиця Першого Травня, будинок 150-и) ОСОБА_6 , продовжуючи виконувати роль пособника в одержанні ОСОБА_7 неправомірної вигоди, діючи, відповідно до раніше узгодженого з ним злочинного плану щодо отримання неправомірної вигоди в завуальованій формі та надаючи таким своїм протиправним діям вигляду законних, висунув ОСОБА_10 вимогу щодо необхідності передачі раніше узгодженої неправомірної вигоди для ОСОБА_7 в розмірі 1 000 доларів США, шляхом внесення даних коштів у касу вищевказаного підприємства під виглядом плати за придбання свиней, що є порушенням вимог статті 99 Конституції України, статті 192 Цивільного кодексу України, статті 3 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» та пункту 4 Указу Президента України «Про грошову реформу в Україні» від 25.08.1996 № 762/96, відповідно до яких, єдиним законним засобом платежу на території України є гривня.

Виконуючи дану вимогу, близько 13 години 14 липня 2016 року ОСОБА_10 , розуміючи наміри ОСОБА_7 та його пособника ОСОБА_6 отримати неправомірну вигоду в завуальованій формі, будучи залежним від їх дій, не маючи дійсного наміру на придбання свиней, перебуваючи в приміщенні адміністративної будівлі Приватного підприємства «Менський аграрник», розташованої за адресою: Чернігівська область, місто Мена, вулиця Першого Травня, будинок 150-и, передав через директора цього підприємства ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 1 000 доларів США (згідно з офіційним курсом Національного банку України 24 821,28 грн.) в якості неправомірної вигоди для ОСОБА_7 , за вчинення ним дій, як Менським міським головою з використанням наданих йому Законом службових повноважень, направлених на сприяння та прискорення в одержанні ОСОБА_11 в оренду земельної ділянки площею 1,00 га, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , для обслуговування належних йому на праві власності об`єктів нерухомості.

Після одержання неправомірної вигоди злочинні дії ОСОБА_7 та його пособника ОСОБА_6 були викриті працівниками правоохоронних органів.

Виправдовуючи ОСОБА_6 та ОСОБА_13 суд першої інстанції визнав недопустимими усі докази, отримані внаслідок провокативних дій ОСОБА_10 , починаючи з подання ним усної заяви про вчинення злочину з 24 червня 2016 року, а також інші докази на підставі застосування доктрини «плоди отруєного дерева»: протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 24 червня 2016 року; протокол огляду та вручення грошових коштів від 14 липня 2016 року; протокол обшуку в приміщенні ПП «Менський аграрник» від 14 липня 2016 року; протокол огляду предметів від 15 липня 2016 року; протокол огляду документів від 28 липня 2016 року, висновок експерта від 21 листопада 2016 року; постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 13 липня 2016 року; протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії про результати контролю за вчиненням злочину від 14 липня 2016 року, 15 липня 2016 року; протоколи про результати аудіо контролю особі від 08 липня 2016 року, 14 липня 2016 року; протоколи про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 08 липня 2016 року, 14 липня 2016 року, 15 липня 2016 року.

Вказав на те, що надані суду стороною обвинувачення докази, які були досліджені під час судового розгляду, за виключенням доказів, які визнані недопустимими внаслідок провокації злочину, не доводять поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України та винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 27, частиною 3 статті 368 КК України, оскільки такі докази не спростовують жодним чином показання обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , які будучи ключовими свідками сторони обвинувачення під час досудового розслідування, у суді надали показання, які повністю спростували висунуте обвинувачення.

В апеляційній скарзі прокурор просить викликати у судове засідання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , дослідити усі надані стороною обвинувачення докази, вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим за ч. 3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування України на строк 3 роки з конфіскацією всього майна, що є його власністю. На підставі ст. 54 КК України позбавити 9 рану посадової особи місцевого самоврядування;

ОСОБА_6 засудити за ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування України на строк 3 роки з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Долю ревних доказів вирішити у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Доводи прокурора аргументовані тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом допущена неповнота судового розгляду. Висновки суду про наявність ознак провокації злочину в діях працівників правоохоронних органів суд зробив на основі показань свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_10 , до яких належало поставитися критично, оскільки названі свідки вказували під час досудового розслідування та в суді першої інстанції під головуванням судді ОСОБА_20 пояснювали зовсім інше та надавали показання про обставини, викладені в обвинувальному акті. При цьому жодним чином згадували про тиск на них тиску з боку правоохоронних органів, у той час як під час судового розгляду під головуванням судді ОСОБА_1 , названі свідки надали показання, які фактично зводяться до підтвердження факту впливу на них з боку правоохоронних органів.

Вказує на те, що згідно протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 24.06.2016 ОСОБА_10 повідомив про те, що Менський міський голова ОСОБА_7 висловив йому вимогу щодо необхідності сплати через ОСОБА_6 неправомірну вигоду за виділення земельної ділянки в м. Мена в оренду ОСОБА_11 , інтереси якого він представляє.

16 червня 2016 року ОСОБА_14 зустрічався з ОСОБА_6 , який пообіцяв допомогти з документальним оформленням земельної ділянки та посприяти знайомству з міським головою ОСОБА_7 , що підтверджується протоколом про результати аудіо контролю особи ОСОБА_14 та аудіо записом до нього.

На переконання прокурора, всі надані матеріали щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій підтверджують винуватість обвинувачених в інкримінованих кримінальних правопорушеннях, вказують на те, що як ОСОБА_7 , так і ОСОБА_6 були вжиті всі необхідні дії щодо виділення земельної ділянки під промисловими приміщеннями колишнього заводу продтоварів під об`єкт комерційної нерухомості, вказували ОСОБА_14 та ОСОБА_10 , які вони мають дії вчинити, які документи подати та звітували щодо вирішення цього питання не сесії міської ради.

Крім того, протоколами про зняття інформації транспортних телекомунікаційних мереж підтверджено і ту обставину, що дії ОСОБА_7 та ОСОБА_6 не були безкорисними, за свої послуги вони вимагали певну грошову винагород, суму якої ОСОБА_6 писав на землі під час зустрічі з ОСОБА_10 , саме ця сума була визначена ОСОБА_7 , оскільки ОСОБА_6 питав у останнього, що можливо було в кінці додати п`яті рочку, на що отримав відповідь, що у них ще все попереду. При цьому, вони передбачали можливість прослуховування, у зв`язку з чим, сума винагороди була написана на землі, і не була озвучена вголос. На виконання своїх зобов`язань по сплаті визначеної суми, ОСОБА_21 та ОСОБА_22 повинні були внести грошові кошти по накладній за купівлю поросят.

Саме під час передачі неправомірної вигоди під виглядом плати за придбання свиней, а саме грошових коштів в сумі 1 тисяча доларів США, які є не законним засобом платежу на території України, у приміщенні ПП «Менський аграрник» були затримані ОСОБА_6 та ОСОБА_10 .

Усі надані стороною обвинувачення докази логічно узгоджуються між собою та у взаємозв`язку повністю підтверджують наявність у Менського міського голови ОСОБА_7 , узгодженого з пособником ОСОБА_6 , злочинного умислу на отримання неправомірної вигоди для себе за сприяння в отриманні фізичною особою у користування земельної ділянки на території м. Мена з метою власного збагачення, шляхом протиправного використання службового становища.

Передача земельної ділянки в оренду носила законний характер,але бажання ОСОБА_10 прискорити оформлення документів на оренду землі, породило бажання у ОСОБА_7 та ОСОБА_6 збагатитися за рахунок іншої особи за прийняття законного рішення.

Так, ініціатива щодо зустрічей та телефонних розмов обвинувачених з ОСОБА_10 та ОСОБА_14 виходила саме від обвинувачених, тому що при першій зустрічі ОСОБА_7 направив ОСОБА_10 до ОСОБА_6 , щоб останній повідомив певну інформацію, крім того обвинувачені самі надали ОСОБА_10 та ОСОБА_14 номери своїх мобільних телефонів, тим самим створили умови для того, щоб особи змогли з ними зв`язуватись у будь-який час.

На думку прокурора, саме сукупність вказаних доказів, спростовує висновки суду щодо наявності в діях працівників правоохоронних органів провокації вчинення злочину, вважає такі висновки необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами НСРД.

Крім того, прокурором було надано копію постанови слідчого ТУ ДБР від 20.10.2020 про закриття кримінального провадження, розпочатого за заявою ОСОБА_14 про вчинення працівниками СБУ провокації злочину стосовно обвинувачених, що також свідчить про відсутність провокаційних дій з боку правоохоронних органів.

Звертає увагу на те, що всупереч вимог ст.ст. 7, 23 КПК України, письмові документи сторони обвинувачення в судовому засіданні оголошувалися прокурором і судом безпосередньо не досліджувались, що ставить під сумнів законність та обґрунтованість вироку у розумінні ст. 370 КПК України.

На порушення вимог ч. 1 ст. 94 КПК України судом не було взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, не надано оцінки кожному доказу з точки зору належності, допустимості,достовірності, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Враховуючи те, що письмові документи сторони обвинувачення судом безпосередньо не досліджувались, оцінку надано не всім доказам та взагалі не надано оцінки доказам у сукупності та взаємозв`язку, апелянт вважає вирок суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 не законним та не обґрунтованим, таким, що ухвалений з істотним порушенням вимог КПК України, та підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу та скасувати виправдувальний вирок з постановленням обвинувального, обвинувачених та їх захисника, які заперечували проти доводів обвинувачення і просили про залишення вироку суду без змін, передопитавши свідків, заслухавши показання свідків на аудіо запису, явку яких не зміг забезпечити прокурор, дослідивши матеріали кримінального провадження, зібрані під час досудового розслідування та судових розглядів, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скаргу прокурора задоволенню не підлягає.

Обґрунтовуючи рішення про наявність провокації вчинення злочину, суд першої інстанції встановив, що свідки обвинувачення ОСОБА_14 та ОСОБА_10 не мали дійсного наміру, в інтересах ОСОБА_11 , вчиняти дії з оформлення документів на земельну ділянку під нерухомим майном, яке належало останньому та до моменту звернення із заявами до правоохоронного органу, ці особи не були знайомі з ОСОБА_7 та ОСОБА_6 .

Свідок ОСОБА_10 , який після викриття обвинувачених, переніс інсульт і став інвалідом першої групи, показання якого перевірені під час апеляційного розгляду, підтвердив, що він був залучений до справи на прохання його товариша, який працював в СБУ. Залучена раніше до співробітництва особа ОСОБА_14 із завданням не справляється, а тому ОСОБА_10 повинен був допомагати йому. Усі зустрічі, умови цих зустрічей та дії ОСОБА_10 під час розмов з ОСОБА_7 та ОСОБА_6 були змодельовані працівниками правоохоронних органів.

Під час зустрічі з працівниками СБУ в місті Чернігові йому повідомили, що для продажу одного гектара землі необхідно погодити документи у мера Примакова та у ОСОБА_23 і цим питанням займається молодий хлопець ОСОБА_24 , який заплутався у вирішенні цього питання. Працівники СБУ надали автомобіль з водієм, сказали поїхати у місто Мена та познайомитися з мером та розмовляти про погодження меж земельної ділянки.

Він все виконав, як йому сказали працівники СБУ, з`їздив у Мену, познайомився з ОСОБА_25 та ОСОБА_23 , після чого приїхав до ОСОБА_26 та зустрівся з ОСОБА_24 , працівниками СБУ ОСОБА_27 та ОСОБА_28 . Саме працівники СБУ надали йому гаманець з грошима, автомобіль, яким він та ОСОБА_24 поїхали до мера. З ОСОБА_25 вони зустрілись на пляжі, питав яким чином необхідно погодити межі земельної ділянки, у розмові з мером він так як йому говорили працівники СБУ «посвітив грошима», але у мера ніякої реакції на це не було, він лише сказав, що ОСОБА_24 знає, що треба робити, нехай сплачує квитанції та офіційно оформляє документи.

Після 07 липня 2016 року знову зустрівся з працівниками СБУ, які метушились, розмовляли між собою про те, що сесія відбулася і рішення по землі вже прийняте, але гроші ніхто і ні за що не просить. Потім працівники СБУ сказали йому, що під будь-яким приводом необхідно передати гроші ОСОБА_23 . Працівники СБУ вигадали історію, яку необхідно було розповісти ОСОБА_23 , про те, що він та ОСОБА_24 отримали завдаток за землю, тому необхідно терміново укласти договір оренди та погодити межі земельної ділянки, тоді, можливо, ОСОБА_23 попросить за це гроші. Під час зустрічі з ОСОБА_23 на фермі він запитував про порядок погодження меж земельної ділянки, а у той час, коли ОСОБА_23 розтирав недопалок об асфальт, він, на виконання інструкцій працівників СБУ, почав називати суми від тисячі і далі. Через деякий час за викликом приїхав до управління СБУ, де ОСОБА_29 видав йому грошові кошти одну тисячу доларів США для вручення ОСОБА_23 безпосередньо в руки чи залишення в офісі під будь-яким приводом. Коли приїхали на ферму,то він зустрівся з ОСОБА_23 та робив все за інструкціями працівників СБУ, ставив запитання про свиней, а коли зайшли до офісу, то він став біля столу, дістав гроші та почав їх перераховувати. Коли почув гамір, то кинув ці гроші на стіл, за яким сиділа жінка. У цей час зайшли працівники СБУ.

Крім того, свідок заперечив знайомство з власниками нерухомості ОСОБА_30 та ОСОБА_11 , вказав, що ніколи з ними не зустрічався та не спілкувався, ні документів, ні вказівок від цих осіб не отримував.

Про ОСОБА_23 і ОСОБА_25 дізнався від працівників СБУ ОСОБА_19 та ОСОБА_31 . Під час усіх зустрічей з ОСОБА_25 та ОСОБА_23 він був обладнаний спецзасобами або диктофоном. Всі дії виконував за вказівкою працівників СБУ, написав заяву про вимагання неправомірної вигоди, надавав показання, в тому числі і про знайомства з ОСОБА_32 , власниками нерухомості, яким начебто потрібно було оформити земельну ділянку.

Заперечував факт будь-яких розмов між ним та ОСОБА_25 про необхідність вирішення економічних питань з ОСОБА_23 . Наголошував на тому, що ні ОСОБА_25 , ні ОСОБА_23 не вимагали у нього неправомірну вигоду.

Під час допиту в апеляційному суді та в суді першої інстанції свідок ОСОБА_14 підтвердив, що близько п`яти років назад, на пропозицію знайомого ОСОБА_33 погодився виготовити проектну документацію щодо придбання території заводу продтоварів та допомогти у підготовці нерухомості до продажу. Саме ОСОБА_34 познайомив його з особою, яка представилася як « ОСОБА_35 », якому він надавав копію свого паспорта, а той у свою чергу передав від свого імені довіреність, всі дії вчиняв за його вказівкою, спілкувався з ним по телефону.

Під час другої зустрічі з ОСОБА_36 , останній сказав, що треба написати заяву працівникам СБУ, тому що будуть труднощі в оформленні документів. В автомобілі, де також знаходились ОСОБА_37 та особа, яка представилась працівником правоохоронного органу, він написав заяву до СБУ. Працівники СБУ сказали, що він має приїхати на територію, яка межує з підприємством ОСОБА_23 , зустрітись та познайомитись з ОСОБА_23 , спитати як треба оформити документи на землю, познайомитись із ОСОБА_25 .

Після написання заяви про кримінальне правопорушення він по телефону спілкувався з працівниками СБУ, розповідав, що зробив, а працівники СБУ надавали вказівки, що ще треба зробити. З ОСОБА_23 його познайомив ОСОБА_38 , коли він перебував на земельній ділянці біля заводу продтоварів у місті Мена. На момент цієї зустрічі заява про кримінальне правопорушення вже була написана. Після цього він декілька разів зустрічався з ОСОБА_23 , спілкувався по телефону. ОСОБА_23 порадив землевпорядника, який зможе оформити документи.

З ОСОБА_25 познайомився у міськраді, повідомив йому, що буде займатись оформленням документів.

Підтвердив, що він та ОСОБА_21 зустрічались з працівниками СБУ біля автомобіля в місті Чернігові. Разом із ОСОБА_21 автомобілем приїхали в місто Мена, по телефону домовився з ОСОБА_25 про зустріч на міському пляжі біля річки. Під час зустрічі, за вказівкою ОСОБА_39 , він познайомив ОСОБА_21 із ОСОБА_25 . Розмова між ОСОБА_21 та ОСОБА_25 відбувалась за його відсутності, він бачив як під час цієї розмови ОСОБА_21 відкрив гаманець, але гроші не передавав. Через тиждень після цієї зустрічі вони з ОСОБА_21 приїхали в місто Мена, ОСОБА_21 спілкувався з ОСОБА_23 та ОСОБА_25 . Потім вони з ОСОБА_21 приїхали на ферму підприємства «Аграрник». Він та водій залишилися в автомобілі, а ОСОБА_21 і ОСОБА_23 відійшли від автомобіля та розмовляли, про що була розмова він не чув, а коли ОСОБА_21 повернувся до автомобіля, то сказав, що вони домовились.

Наступного дня він, водій автомобіля та ОСОБА_21 приїхали до підприємства «Аграрник», ОСОБА_21 пішов на ферму, а вони з водієм залишились в автомобілі. Бачив, що приїхали працівники поліції. Коли ОСОБА_21 повернувся до автомобіля, то сказав, що нічого не вийшло.

Коли свідок ОСОБА_14 на каналі YouTube побачив судове засідання у даному провадженні, де приймав участь свідок ОСОБА_40 , то зрозумів, що особа, яка йому представилась як ОСОБА_41 була іншою особою, не тією особою, що брала участь у судовому засіданні. З приводу цього звернувся із заявою до ДБР.

За змістом статей 246, 271 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняться тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.

При цьому, згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Заява свідка ОСОБА_14 , датована 19 травня 2016 року, до Управління СБУ в Чернігівській області в якій зазначено, що ОСОБА_14 просить притягнути до кримінальної відповідальності Менського міського голову ОСОБА_7 , який за посередництва депутата Менської районної ради ОСОБА_6 , вимагають у нього як представника ОСОБА_42 неправомірну вигоду за вирішення питання щодо приватизації земельної ділянки в АДРЕСА_3 . Розмір грошової вигоди буде доведений додатково ( том1 а.с. 229), за своїм змістом, де невідомо коли і за яких обставин і скільки вимагають неправомірної вигоди, носить провокативний характер, чого не могли не розуміти працівники СБУ, які писали рапорти про виявлення кримінального правопорушення та про необхідність отримання даних зв`язку, які використовують ОСОБА_7 та ОСОБА_6 ( том 1 а. с. 226, 231, 246 та 248).

24 червня 2016 року була прийнята усна заява від ОСОБА_10 про те, що 24 червня 2016 року Менський міський голова висловив ОСОБА_10 вимогу про сплату неправомірної вигоди через Гайдукевича за виділення в оренду ОСОБА_11 земельної ділянки в м. Мена, інтереси якого представляє ОСОБА_10 ( том 1 а. с. 234-236).

Разом з тим, аудіозапис зустрічі ОСОБА_10 з ОСОБА_7 за 24 червня 2016 року свідчить про те, що ніякої розмови про сплату неправомірної вигоди через ОСОБА_23 за виділення в оренду ОСОБА_11 земельної ділянки в м. Мена, не було.

Скликалася позачергова сесія на прохання свідка ОСОБА_10 , який відкрито обманював міського голову, що необхідно прискорити вирішення питання, тоді як насправді, у цьому не було потреби.

Рішення Менської міської ради «Про дозвіл на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для надання в оренду ОСОБА_11 » було прийняте 06 липня 2016 року.

У той час як свідок ОСОБА_10 знову призначав зустрічі і вимагав прискорити узгодження меж земельної ділянки, пояснюючи, що вже взяли завдаток, який у разі несвоєчасного вирішення, питання необхідно буде повертати в подвійному розмірі. Аудіозапис розмови свідка ОСОБА_10 з обвинуваченим ОСОБА_6 за 13 липня 2016 року, однозначно вказує на те, що мала місце провокація одержання неправомірної вигоди

14 липня 2016 року під час обшуку приміщення ПП «Менський аграрник» розташованого в м. Мена по вул. 1Травня 150-и, були вилучені 1 000 доларів США, які видала ОСОБА_12 бухгалтер названого підприємства, пояснюючи, що кошти прийняла від громадянина в якості оплати за свиней, згідно накладної № 94 від 14 липня 2016 року, яка була виписана у двох примірниках і не передана покупцю через прибуття працівників правоохоронних органів.

Під провокацією злочину розуміють ситуацію, коли злочин не було б вчинено без активної участі правоохоронного органу, головним завданням якого є розслідування злочинів, а не вчинення нових.

Аргументи сторони захисту про провокацію кримінального правопорушення, суд ретельно перевірив під час судового розгляду і цілком обґрунтовано визнав недопустимими доказами: протокол прийняття заяви від свідка ОСОБА_10 про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 24 червня 2016 року; протокол огляду та вручення грошових коштів від 14 липня 2016 року; протокол обшуку в приміщенні ПП «Менський аграрник» від 14 липня 2016 року; протокол огляду предметів від 15 липня 2016 року; протокол огляду документів від 28 липня 2016 року, висновок експерта від 21 листопада 2016 року; постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 13 липня 2016 року; протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії про результати контролю за вчиненням злочину від 14 липня 2016 року, 15 липня 2016 року; протоколи про результати аудіо контролю особі від 08 липня 2016 року, 14 липня 2016 року; протоколи про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 08 липня 2016 року, 14 липня 2016 року, 15 липня 2016 року, через провокаційну поведінку свідка ОСОБА_10 , а також на підставі застосування доктрини «плоди отруєного дерева».

Проаналізувавши практику Європейського Суду з прав людини та мотиви суду викладені у вироку, колегія суддів вважає такий висновок суду першої інстанції є обґрунтованим.

Зазначене узгоджується з позицією ЄСПЛ, яка висловлена зокрема у справах «Баннікова проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Вєсєлов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 20 лютого 2018 року.

Так, у своїх рішеннях ЄСПЛ розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину,яке суперечить ст. 6 Конвенції, від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях. Зокрема, у випадку визнання заяви про підбурювання такою, що не є явно необґрунтованою, для визнання доказів допустимими суду належить з`ясувати, чи було слідство «по суті пасивним», чи був би злочин вчинений без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи,наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої, вагомість причин проведення оперативної закупки, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою. При цьому, тягар доведення того, що підбурення не було, покладається на сторону обвинувачення.

Посилання прокурора про те, що під час розгляду кримінального провадження іншим складом суду під головуванням судді ОСОБА_20 свідки ОСОБА_14 і ОСОБА_10 надавали інші показання, які підтверджували обвинувачення і не згадували про здійснення на них тиску з боку працівників правоохоронного органу не можуть бути прийняті до уваги.

Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 05 березня 2020 року обвинувальний вирок Менського районного суду Чернігівської області від 05 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 був скасований та призначений новий судовий розгляд в суді першої інстанції, через відсутність спростування судом доводів сторони захисту про недоведеність обвинувачення, провокацію кримінального правопорушення, через показання свідка ОСОБА_10 в апеляційному суді, що він діяв виключно за вказівками СБУ, показання в суді першої інстанції також надавав під їх тиском.

Свідок ОСОБА_40 в апеляційному суді підтвердив, що ніколи зі свідком ОСОБА_10 та ОСОБА_14 не зустрічався, будь-яких доручень на їх ім`я не оформляв і жодних повноважень їм не надавав. Явку свідка ОСОБА_14 протягом року прокурор не забезпечив, у зв`язку з чим була надана можливість стороні обвинувачення для усунення недоліків, забезпечення змагальності сторін та рівності перед судом у збиранні та поданні до суду доказів.

За правилами ст. 23 КПК України, при новому розгляді справи, суд першої інстанції досліджує усі докази безпосередньо. При новому розгляді справи після скасування обвинувального вироку, свідки обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_14 повністю підтвердили версію сторони захисту, що вони діяли за вказівкою працівників СБУ, що перед ОСОБА_10 було поставлена завдання вручити кошти будь-яким способом.

Під час подачі апеляційної скарги, прокурор просив допитати свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_10 ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .

Апеляційним судом були допитані свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 та ОСОБА_19 , показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_14 заслухав з аудіо запису, з огляду на те, що двічі відкладався апеляційний розгляд через неявку цих свідків, повістки від яких повернулися не врученими, через відсутність за місцем проживання.

Свідок ОСОБА_10 проживає в м. Обухів, на значній відстані від апеляційного суду, є інвалідом першої групи, з огляду на карантинні заходи в державі прибуття його в судове засідання, навіть в суд за місцем проживання, утворює небезпеку для свого життя та здоров`я.

Місце знаходження свідка ОСОБА_14 навіть за дорученням прокурора, працівниками СБУ не з`ясоване.

Відповідно до вимог ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження, суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони дослідженні судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Свідок ОСОБА_14 допитувався прокурором ОСОБА_43 в суді першої інстанції досить прискіпливо і тривалий час, його показання свідчать на користь сторони захисту, узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_10 та доводять невинуватість обвинувачених.

Свідок ОСОБА_10 також відповів на усі питання прокурора, незважаючи на те, що після перенесеного інсульту він швидко втомлювався, відео зв`язок з Обухівським судом не переривався і свідок після прийняття пігулок, продовжував надавати пояснення на користь сторони захисту.

Неповнота допиту чи процесуальні порушення, в ході проведення допиту цих свідків, допущені не були. Сам по собі факт незгоди сторони обвинувачення з висновками суду першої інстанції щодо оцінки доказів не є підставою для повторного їх дослідження апеляційним судом, розшуку та допиту свідків, на чому було наголошено в постанові Верховного Суду від 25 жовтня 2021 року провадження №51-2227км20.

Отже, суд першої інстанції на підстав об`єктивної оцінки кожного наданого стороною обвинувачення доказу з точки зору його належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, зробив обґрунтовані висновки про недоведеність в діях обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 складу інкримінованого кримінального правопорушення, втрату можливості отримати нові докази.

Наведені в апеляційній скарзі прокурора аргументи не спростовують правильність висновків суду і не ставлять під сумнів законність та обґрунтованість прийнятого судового рішення.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404- 405, 407, 532 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Менського районного суду Чернігівської області від 26 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , без змін.

Ухвала набирає законної сили після її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_44 ОСОБА_45 ОСОБА_46