Ухвала

Іменем України

10 січня 2022 року

м. Київ
провадження № 51-6180 ск 21

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянув касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 11 жовтня 2021 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 6 грудня 2021 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 11 жовтня 2021 року
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ковалівка Вінницької області, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним та призначено покарання за:
- ч.1 ст.122КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки;
- ч.1ст. 296 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів у виді обмеження волі на строк 2 роки.

Задоволено цивільний позов ОСОБА_6 : постановлено стягнути з ОСОБА_5 матеріальної шкоди - 5452 грн. та 50000 грн. моральної.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 6 грудня 2021 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 задоволено частково. Апеляційну скаргу прокурора задоволено. Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 11 жовтня 2021 року відносно ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 296 КК України в частині призначеного покарання змінено. Резолютивну частину вироку викладено в наступній редакції:
ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України та призначено йому покарання у виді 1 року обмеження волі.
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_5 від покарання за ч. 1 ст. 296 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.
ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 1 ст. 122 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років обмеження волі.
Виключено з резолютивної частини вироку посилання на ч. 1 ст. 70 КК України.
В решті вирок залишено без змін.
За вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим у тому, що він 11 серпня 2018 року близько 23:40 год., разом зі своєю дружиною ОСОБА_8 та друзями ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння йшли з кафе «Нива», розташованого в с. Ковалівка, Немирівського району, де по вулиці Крупської почали ображати нецензурною лайкою проїжджаючого повз них на велосипеді ОСОБА_13 , який по телефону повідомив про це своїм друзям ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_6 і попросив, щоб вони підійшли. На прохання ОСОБА_13 останні через декілька хвилин прибігли до вул. Крупської в с. Ковалівка.
У подальшому, між ОСОБА_13 та ОСОБА_10 виник словесний конфлікт, в ході якого ОСОБА_6 намагався заспокоїти ОСОБА_10 і в цей момент останній намагався вдарити його кулаком руки в голову, але ОСОБА_6 ухилився, після чого ОСОБА_5 , який стояв поруч зі скляною пляшкою пива в руках, та участі у конфлікті ОСОБА_13 та ОСОБА_10 не приймав, маючи намір на грубе порушення громадського порядку, з хуліганських спонукань, з метою застосування насильства до потерпілого, застосовуючи малозначний привід, ігноруючи загальноприйняті правила поведінки та моралі, виражаючи явну неповагу до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, реалізуючи свій злочинний умисел, наніс ОСОБА_6 один удар скляною пляшкою в область лівої завушної ділянки голови, внаслідок чого пляшка розбилася і ОСОБА_6 присів, а ОСОБА_5 продовжуючи свої протиправні хуліганські дії наніс ще близько трьох ударів ногами по тулубі та голові ОСОБА_6 . В результаті чого своїми протиправними діями ОСОБА_5 спричинив ОСОБА_6 тілесні ушкодження, які відносяться до категорії середньої тяжкості.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_4 просить скасувати вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 11 жовтня 2021 року й ухвалу Вінницького апеляційного суду від 6 грудня 2021 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи незаконність постановлених відносно ОСОБА_5 судових рішень, захисник переважно наводить доводи, які стосуються неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи. Також вказує, що в ході чергового судового засідання під час дослідження саме відеозаписів в якості доказів, було досліджено лише компакт-диск зі слідчим експериментом за участю свідка, а інші слідчі експерименти не вдалося дослідити в судовому засіданні у зв`язку з тим, що компакт-диск з відповідними доказами був пошкоджений.
Разом з цим, захисник ОСОБА_4 зазначає, що судами першої та апеляційної інстанції до ОСОБА_5 не було застосовано положення ст. 75 КК України.
Крім того, цивільний позов потерпілого не відповідав вимогам кримінального процесуального та цивільного процесуального закону, а тому мав бути залишений без розгляду.
Мотиви Суду
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги та наданих до неї копій судових рішень вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України, є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до вимог, встановлених ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Наведені вимоги закону при розгляді даного кримінального провадження судами були дотримані. Посилання у касаційній скарзі на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадженняне є предметом перевірки суду касаційної інстанції. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Доводи захисника про не дослідження місцевим судом відеозаписів слідчих експериментів із потерпілим та деякими свідками стосуються неповноти судового розгляду, що з огляду на приписи ст. 433 КПК України не є предметом перевірки суду касаційної інстанції. Дане питання належить до компетенції апеляційного суду, проте стороною захисту в апеляційній скарзі воно не порушувалось.
Разом із цим, Суд звертає увагу, що відповідно до ст. 240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
Про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.
Тобто законодавцем закріплена імперативна вимога про те, що за результатами проведення слідчого експерименту обов`язково складається протокол - процесуальний документ.
Частиною 2 згаданої норми передбачено , що за необхідності під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу.
Суди визнали допустимими доказами протоколи проведення слідчих експериментів, як такі, що відповідають вимогам КПК України. А відсутність додатків до деяких протоколів, що пов`язана з технічною несправністю цифрового носія інформації, в даному випадку не викликала сумнівів щодо їх достовірності, оскільки така фіксація не була обов`язковою.
Із оскаржуваного вироку слідує, що протоколи слідчих експериментів за участю потерпілого, а також усіх свідків були досліджені місцевим судом, їм було надано належну правову оцінку, що знайшло своє відображення у вироку. Більш того, суд дослідив відеозаписи цієї слідчої дії із деякими свідками, однак через пошкодження компакт-дисків був позбавлений можливості дослідити відеозаписи із потерпілим та іншими свідками.
Крім того сторона захисту не зазначає яким чином наведене перешкодило чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Що стосується доводів сторони захисту про те, що судами першої та апеляційної інстанції не було звільнено ОСОБА_5 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, то вони не заслуговують на увагу з огляду на таке.
Стаття 75 КК України передбачає, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
З огляду на встановлені обставини, враховуючи тяжкість кримінальних правопорушень, обставини цієї справи, особу винного, який свою вину в скоєнні кримінальних правопорушень не визнав, не розкаявся у скоєному, не вчинив будь-яких дій щодо відшкодування завданої шкоди потерпілому, його соціальне становище, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, раніше не судимий, за місцем проживання характеризувався добре, одружений, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, за наявності обставини, що обтяжує покарання (вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння) та за відсутності обставин, що пом`якшують покарання,місцевий суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для застосування до ОСОБА_5 положень ст. 75 КК України, і з таким висновком погодилась й колегія суддів апеляційного суду.
Ні судом першої інстанції, ні апеляційним судом у ході розгляду апеляційної скарги захисника не встановлено обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_5 кримінальних правопорушень. Нових обґрунтованих підстав для звільнення засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України у касаційній скарзі не зазначено.
Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого, попередження вчинення нових злочинів.
Щодо доводів захисника про порушення вимог цивільного та кримінального процесуального законів під час вирішення цивільного позову, слід вказати наступне.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.
Згідно із положеннями п. 2 ч. 2 ст. 23 Цивільного кодексу України моральна шкода може полягати у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

Із системного аналізу норм закону випливає, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.
При цьому суд зобов`язаний усебічно, повно й об`єктивно дослідити обставини справи, з`ясувати характер і розмір витрат, зумовлених кримінальним правопорушенням, установити причинний зв`язок між діянням і шкодою, що настала, й дати у вироку належну оцінку таким обставинам. Крім того, суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
Цих вимог закону при розгляді зазначеного кримінального провадження місцевий суд дотримався.
Перевіряючи доводи що до недоліків цивільного позову, апеляційний суд не встановив порушень КПК України та погоджується з висновками місцевого суду в частині задоволення цивільного позову.
Касаційна скарга захисника не містить переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність постановлених відносно ОСОБА_5 вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 11 жовтня 2021 року та ухвали Вінницького апеляційного суду від 6 грудня 2021 року.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які би перешкодили чи могли перешкодити судам ухвалити законні та обґрунтовані судові рішення у цьому кримінальному провадженні не було допущено.

Ураховуючи наведені у скарзі мотиви та надані до неї копії судових рішень, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд дійшов висновку, що підстав для задоволення касаційної скарги захисника немає.
З цих підстав Суд постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 11 жовтня 2021 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 6 грудня 2021 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3