Справа № 138/1981/21
Провадження №11-кп/801/1249/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 листопада 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі
Головуючого судді : ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці в режимі відеконференції апеляційні скарги прокурора Могилів-Подільської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 25.08.2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР № 0000221 від 13.06.2021 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жмеринка Вінницької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, розлученого, дітей немає, непрацюючого, раніше судимого:
-12.06.2008 Тульчинським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185, ст. 69 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;
-27.05.2009 Жмеринським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187, ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; Постановою Крижопільського районного суду від 23.03.2012 умовно-достроково звільнений на невідбутий термін покарання 1 рік 4 місяці 22 дні;
-05.09.2012 Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі;
-26.02.2013 Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 187 КК України до 8 років позбавлення волі. 29.05.2018 звільнений умовно-достроково Крижопільським районним судом із невідбутим терміном покарання 1 рік 11 місяців 7 днів,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України
за участю сторін кримінального провадження
прокурора : ОСОБА_9
захисника: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В :
Прокурор подав апеляційну скаргу, просив вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 25.08.2021 року відносно ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України змінити в частині визначення початку строку відбування покарання внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Вказати у резолютивній частині вироку Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 25.08.2021 року відносно ОСОБА_8 , що початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту затримання на виконання вироку суду.
В решті вирок залишити без змін.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, просила вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 25.08.2021 року змінити та постановити вирок, яким призначити ОСОБА_8 мінімальне покарання передбачене санкцією ч.3 ст. 185 КК України, а також на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, а саме на строк 3 роки.

Вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 25.08.2021 року ОСОБА_8 визнати винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_8 судові витрати у виді витрат на залучення експертів в розмірі 2 059 (дві тисячі п`ятдесят дев`ять) гривень 40 копійок на користь держави.
Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 16.06.2021, на болгарку «Дніпро-ММШК 980», електродриль «Кедр КДУ 1600» та електродриль виробництва СССР «Електросвердлилка С 480 Б», власником яких є ОСОБА_10 .
Вирішено долю речових доказів.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.
11 червня 2021 року близько 14 год 00 хв., перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_10 , маючи умисел на таємне викрадення майна і звернення його на свою користь, переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, діючи повторно, таємно, умисно, з корисливим мотивом, з метою власного збагачення за рахунок чужого майна витяг скло з рухомої половини двухстворчастих дверей, відщебнув защібку дверей, відкривши їх, та проник у середину гаражного приміщення, розташованого у цокольному поверсі вказаного будинку, звідки викрав болгарку «Дніпро-ММШК 980», електродриль «Кедр КДУ 1600» та електродриль виробництва СССР «Електросвердлилка С 480 Б», які належать ОСОБА_10 .
Після вчиненого ОСОБА_8 з місця пригоди зник та викраденим розпорядився на власний розсуд.
Відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи за № СЕ-19/102-21/8925-ТВ від 23.06.2021 вартість бувшої у використанні болгарки «Днапро-ММШК 980» становила 420,00 грн.
Відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи за № СЕ-19/102-21/8926-ТВ від 23.06.2021 вартість бувшої у користуванні електродрилі виробництва СССР «Електросвердлилка С 480 Б» становила 655,00 грн.
Відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи за № СЕ-19/102-21/8927-ТВ від 24.06.2021 вартість бувшої у користуванні електродрилі «Кедр КДУ 1600» становила 435,00 грн.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що вирок відносно ОСОБА_8 підлягає зміні в частині визначення строку відбування покарання внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону на підставі п.3 ч.1 ст. 409, ст. 412 КПК України.
При ухваленні вироку відносно ОСОБА_8 суд першої інстанції не дотримався вимог кримінального процесуального закону та розяснень постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 вiд 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства i постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ i постановлення вироку».
Як убачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку суду початок строку відбування покарання ОСОБА_8 взагалі не вказаний.
Звернення судового рішення до виконання це діяльність суду, яка полягає у виді розпорядження про виконання судового рішення, що набрало законної сили, для того, щоб довести до відома уповноважених органів, яке саме рішення і які його положення підлягають виконанню.
Фактичне виконання судового рішення, яким особу засуджено до покарання пов`язаного з позбавленням волі починається з моменту затримання особи на виконання вироку суду.
Враховуючи викладене, початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно визначити з моменту затримання на виконання вироку суду.

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 мотивовано тим що, вказаний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість.
Судом першої інстанції необгрунтовано призначено суворе покарання, оскільки потерпілий у даному кримінальному провадженні претензій до обвинуваченого не має, а його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства.
Суд першої інстанції не надав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_8 проживає разом зі своєю матір`ю та вітчимом, які на сьогоднішній день являються особами похилого віку, не врахував те, що з обвинуваченим проживають троє його малолітніх племінників по тій причині, що на сьогоднішній день їхня матір перебуває на заробітках за кордоном, обвинувачений працює по найму у приватних осіб та має регулярний щомісячний дохід та являється великою моральною та матеріальною підтримкою для своєї сім`ї.
За таких обставин, судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 було обрано надмірно сувору міру покарання.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який просив задоволити апеляційну скаргу прокурора в повному обсязі, в задоволенні апеляційної скарги захисника відмовити, захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , які просили вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 25.08.2021 року змінити, призначити ОСОБА_8 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.3 ст. 185 КК України, а також на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням на строк 3 роки, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, в задоволенні апеляційної скарги захисника слід відмовити, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст.370КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду про доведеність вини та кваліфікація дій ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, в апеляційних скаргах прокурора, захисника не оспорюється.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ст. 349 КПК України

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.
Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного . При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його помякшують і обтяжують.
Відповідно до п. 1Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
На думку суду апеляційної інстанції призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст. 65, ст. 50 КК України.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , в дотримання вимог ст. 65 КК України, керуючись роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003року «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином,
особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше судимий, за місцем проживання характеризується негативно, прийнято до уваги досудову доповідь органу пробації, згідно якої виправлення ОСОБА_8 без позбавлення волі або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства у тому числі інших осіб, обставини, які відповідно ст.66 КК України пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, які відповідно ст.67 КК України обтяжують покарання.
Суд першої інстанції, врахувавши всі обставини, які мають значення для прийняття правильного рішення, визначив покарання в межах санкції ч.3 ст. 185 КК України, керуючись принципами законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

На думку захисника до обвинуваченого ОСОБА_8 має бути застосовано ст. 75 КК України.
Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Приймаючи рішення, щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував та зазначив, що обвинувачений неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, проаналізував, що в ході судового розгляду обвинуваченим не доведено, що на його утриманні перебувають мати з вітчимом, малолітні племінники, оскільки сам факт проживання за однією адресою не свідчить про їх утримання та дійшов вірного висновку про призначення покарання у виді позбавлення волі.
З урахуванням особи ОСОБА_8 , обставин вчиненого кримінального правопорушення, суд апеляційної інстанції вважає, що відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги захисника та застосування ст. 75 КК України.
З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно дост. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, як законодавець вважає пропорційним.

Однак наявні підстави для зміни вироку суду.
Наведені в апеляційній скарзі прокурора порушення закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції вважає слушними.
Відповідно до ч.1 ст. 535 КПК України судове рішення, що набрало законної сили, якщо інше не передбачено цим Кодексом, звертається до виконання не пізніш як через три дні з дня набрання ним законної сили або повернення матеріалів кримінального провадження до суду першої інстанції із суду апеляційної чи касаційної інстанції.
Звернення судового рішення до виконання це діяльність суду, яка полягає у виді розпорядження про виконання судового рішення, що набрало законної сили, для того, щоб довести до відома уповноважених органів, яке саме рішення і які його положення підлягають виконанню.
Фактичне виконання судового рішення, яким особу засуджено до покарання пов`язаного з позбавленням волі починається з моменту затримання особи на виконання вироку суду.
Крім цього, у п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 вiд 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства i постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ i постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 вiд 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.
Проте, наведені вимоги залишились поза увагою Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 , оскільки судом взагалі не визначено початок строку відбування покарання за оскаржуваним вироком, що суперечить також положенням п.2 ч.4 ст. 374 КПК України.
Таке неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність відповідно до п.4 ч.1 ст.409 та п.1 ст.413 КПК України тягне за собою зміну судового рішення.
Керуючись ст. 404, 405,407, 419 КПК України суд апеляційної інстанції,
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу прокурора задоволити.
Відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника.
Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 25.08.2021 року відносно ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України змінити в частині визначення початку строку відбування покарання внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Вказати у резолютивній частині вироку Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 25.08.2021 року відносно ОСОБА_8 , що початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту затримання на виконання вироку суду.
В решті вирок залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3