ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2281/21 Справа № 199/3724/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального за № 0000008 від 27 лютого 2021 року, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_5 та прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_6 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, громадянина України, без місця реєстрації, фактично проживаючого у квартирі АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України,
за участю секретаря ОСОБА_8 ,
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_5 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. ст. 71, 72 КК України ОСОБА_7 , шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком не відбуте покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 21.12.2020, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці.
Окрім того судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, за таких обставин.
Так, 26.02.2021, приблизно о 16 годині 55 хвилин, ОСОБА_7 , прибув до приміщення АЗК «ОККО», що належить ТОВ «ОККО-СХІД» (), який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Калинова, 87Л, з метою здійснення покупок.
Перебуваючи у приміщені АЗК «ОККО», що належить ТОВ «ОККО-СХІД», який розташований за вищевказаною адресою, ОСОБА_7 побачив, що в торгівельному залі знаходиться невелика кількість відвідувачів та працівники АЗК «ОККО» не звертають на нього увагу, в цей час у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, (крадіжка), вчинене повторно, діючи умисно, з особистої зацікавленості, з корисливих мотивів ОСОБА_7 , того ж дня, тобто 26.02.2021, приблизно о 17 годині 00 хвилин, перебуваючи у приміщенні АЗК «ОККО», що належить ТОВ «ОККО-СХІД», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Калинова, 87Л, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, а отже усвідомлюючи таємний характер своїх злочинних посягань, таємно викрав з вітрини цукерки Raffaello Piatta Т24x6x1, вагою 240 грам, вартістю 219 гривень 83 копійок, які сховав під куртку, що була одягнена на ньому.
Намагаючись довести свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, до кінця, 26.02.2021 приблизно о 17 годині 01 хвилин, ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, утримуючи викрадене майно при собі, не розрахувавшись за вищевказаний товар, направився до виходу з приміщення АЗК «ОККО», де у цей час, дії ОСОБА_7 , були викриті співробітниками магазину, які наказали віддати викрадене ним майно. Проте, у ОСОБА_7 , який розуміючи, що його протиправні дії викриті і стали явними для оточуючих, раптово виник злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.
Далі, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, утримуючи при собі викрадені цукерки Raffaello Piatta Т24x6x1, вагою 240 грам, вартістю 219 гривень 83 копійок, не реагуючи на вимогу працівників АЗК «ОККО», вибіг з приміщення АЗК «ОККО», де одразу був затриманий, працівниками АЗК «ОККО».
Таким чином, ОСОБА_7 , вчинив закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 , намагався спричинити АЗК «ОККО», що належить ТОВ «ОККО-СХІД» матеріальний збиток на загальну суму 219 гривень 83 копійок.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст.ст. 71, 72 КК України, ОСОБА_7 , до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати покарання не відбуте за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21.12.2020 визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.
Обґрунтовуючи свої вимоги захисник посилається на незаконність рішення суду, через його суворість. Так, захисник вказує, що суд, прийнявши до уваги лише позицію сторони обвинувачення, та не надавши належної оцінки наявності розбіжностей у показах потерпілого зі встановленими судом обставинами, а також неповноту слідства, дійшов до помилкових висновків про доведеність винуватості обвинуваченого саме у вчиненні злочину ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України. Зазначає, що дії обвинуваченого були таємними для оточуючих, а ОСОБА_7 вільно покинув приміщення АЗК ОКК, та працівниками затримано його було лише на подвір`ї. До того ж, вказує, що через систематичність вчинення обвинуваченим крадіжок, працівники його обмовили, оскільки того дня він намагався заволодіти лише цукерками "Raffaello".
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 71 КК України, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21.12.2020, й призначити обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Також, прокурор вважає, що у мотивувальній частині вироку слід зазначити обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів.
Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор посилається на незаконність рішення суду в частині призначення остаточного покарання, на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21.12.2020, у виді позбавленням волі строком на 4 роки 3 місяці необґрунтованим та невмотивованим, через його м`якість. На переконання прокурора, суд призначаючи обвинуваченому покарання, не надав належної оцінки тим обставинам, що обвинувачений вчинив злочин в період непогашеної судимості за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 304 КК України, що в силу ст. 67 КК України, мало б бути визнано судом, як рецидив злочинів, та чого ним зроблено не було, тому вирок підлягає скасуванню, з ухваленням нового.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення скарги прокурора, прокурора, яка підтримала скаргу прокурора, що приймав участь у суді першої інстанції, частково лише в частині м`якості покарання, та заперечувала проти задоволення скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах поданих апеляційних скарг.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованим.
Доводи сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_7 складу інкримінованого злочину, та необхідність перекваліфікації його дій, є необґрунтованими і спростовуються сукупністю досліджених судом першої інстанції доказів у провадженні.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував факт викрадення ним 26.06.2021 в приміщенні АЗК «ОККО» цукерок "Raffaello", однак наполягав на тому, що його дії були таємними для оточуючих, його ніхто не зупиняв та він вільно вийшов із приміщення АЗК, та був затриманий працівниками АЗК «ОККО» поза межами приміщення.
Не зважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, при обставинах, викладених судом першої інстанції не визнав, його винуватість повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду показаннями представника потерпілого та свідків.
Представник потерпілого ОСОБА_10 , вказав, що, знайомлячись з відеозаписом з камер спостереження АЗК «ОККО» по вулиці Калиновій, 87Л у місті Дніпрі, він бачив, як обвинувачений ОСОБА_7 зайшов до приміщення заправки, покрутився біля вітрини, взяв коробку цукерок "Raffaello", а потім за ним побігли робітники АЗК та завели у середину.
Разом з цим, свідок ОСОБА_11 пояснив, що 26.02.2021 він ообисто бачив, як обвинувачений узяв коробку цукерок з прилавку, та засунув собі за пазуху, відреагувавши на це він сказав чоловікові: «ось ти й попався!», через, що ОСОБА_7 почав тікати з приміщення АЗК «ОККО», але він його наздогнав.
Покази зазначеного свідка повністю підтверджуються показами свідка ОСОБА_12 , який вказував, що того дня він бачив ОСОБА_7 , який ходив по залу АЗК, й чув, як йому кричали «стій», на, що той почав тікати, й на виході врізався у вхідні двері, але його спіймав менеджер ОСОБА_11 .
На думку колегії суддів, покази представника потерпілого та свідків є логічними, послідовними, узгоджуються між собою та підтверджують винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 саме у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України.
Окрім того, винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується й дослідженими письмовими доказами у провадженні.
Відповідно до протоколу огляду місця події від 26.02.2021, у приміщенні АЗК «ОККО» за адресою вул. Калинова 87Л у місті Дніпрі, було оглянуто у приміщенні охорони коробку цукерок "Raffaello", яку постановою слідчого від 27.02.2021, визнано в якості речового доказу, та передано під розписку ОСОБА_12 для подальшого зберігання.
З протоколу перегляду відеозапису від 27.04.2021 за участю представника потерпілого ОСОБА_10 видно, що було переглянуто DVD-R диск з камери спостереження АЗК «ОККО» за адресою: м. Дніпро, вул. Калинова, 87Л., який постановою слідчого від 27.04.2021, визнано речовим доказом та долучено до матеріалів справи. На вказаному диску зафіксовано, як чоловік одягнений в штани темного кольору, куртку світлого кольору, кепку темного кольору, обличчя якого прикрито захисною маскою, стоїть в приміщення АЗК та роздивляється товар, який розташований на полицях, доступ до яких вільний, й згодом, взявши з полиці коробку й сховавши під куртку, починає бігти. В цей час за чоловіком починають бігти стороні особи, які затримують останнього одразу на виході з приміщення АЗК, після того чоловіка завели до приміщення АЗК.
Разом з цим, відповідно до протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.04.2021, свідок ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , кожен окремо, впізнали ОСОБА_7 , як особу, яку 26.02.2021 на АЗК «ОККО» за адресою вул. Калинова 87Л у місті Дніпрі було затримано з викраденим майном.
Висновком експерта від 27.04.2021 за №1624, встановлена ринкова вартість 1 коробки цукерок «Raffaello Piatta T24x6x1» вагою 240 грам, яка станом на 26.02.2021 складає 219, 83 грн.
Надаючи оцінку цим доказам у сукупності, колегія суддів вважає їх належними, допустимими і достовірними, а в їх сукупності - достатніми для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, та не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Твердження захисту про, те, що в діях обвинуваченого відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, через те, що він вважав свої дії непомітними для інших осіб та не чув як його намагалися зупинити працівники магазину, спростовуються вищенаведеними доказами.
Разом з цим, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до ст. 185 КК України, крадіжкою є таємне викрадення чужого майна. При цьому основною умовою є те, що, здійснюючи викрадення, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.
Згідно з ст. 186 КК України, грабежем є відкрите викрадення чужого майна, а саме викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка, у свою чергу, усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.
Розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. При цьому, дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.
З огляду на викладене, протиправні дії обвинуваченого хоча і розпочиналися як таємне викрадення чужого майна, однак, враховуючи той факт, що після їх викриття, він продовжив вчинення злочинних дій, які мали активний, послідовний та відкритий характер, що дає підстави стверджувати про спрямованість умислу ОСОБА_7 саме на вчинення грабежу, за встановлених судом обставин.
Отже, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978, «Коробов проти України» від 21.10.2011), та підстав для задоволення апеляційної скарги сторони заисту за обставин, викладених у ній, не має.
Разом з цим, перевіряючи доводи захисника та прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, суд вважає їх необгрунтованими, виходячи з такого.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Цих вимог закону, при ухваленні вироку, суд першої інстанції дотримався в повній мірі.
Так, суд, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який раніше судимий, вину в інкримінованому злочині фактично не визнав, офіційно не працевлаштований, не має постійного джерела доходу, за місцем проживання скарг не надходило, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, а також відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання
З урахуванням наведених обставин, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням положень ст.ст. 71, 72 КК України.
Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В силу ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Отже, колегія суддів погоджується з встановленими судом обставинами, які впливають на вид і розмір покарання, й вважає, що покарання ОСОБА_7 призначене у виді позбавлення волі, в межах санкції інкримінованого йому злочину, з реальним його відбуттям, а також остаточне покарання, визначене, із врахуванням положень ст.ст. 71, 72 КК України, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, тому підстав вважати призначене покарання явно несправедливим у наслідок суворості або внаслідок м`якості у суду не має.
Доводи скарги прокурора та захисника про те, що суд не надав належної оцінки всім обставинам у провадженні, зокрема, ступеню тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки ці обставини судом взято до уваги при призначенні покарання у сукупності з іншими обставинами та їм надана належна оцінка.
Доводи прокурора щодо необхідності визнання, при призначенні обвинуваченому покарання, в якості обставини, яка обтяжує покарання - рецидив кримінальних правопорушень, колегія суддів вважає необгрунтованими з огляду на таке.
Так, з положень п. 3 ст. 65 КК України, видно, що суд зобов`язаний врахувати в першу чергу, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини.
Разом з цим, згідно ч. 2 ст. 67 КК України, суд має право, залежно від характеру вчиненого кримінального правопорушення, зокрема, не визнати рецидив кримінальних правопорушень, обставиною, що обтяжує покарання.
З вищенаведеного слідує, що визнавати рецидив кримінальних правопорушень обставиною, що обтяжує покарання, є правом суду, а не обов`язком.
До того ж, колегія суддів звертає увагу і на те, що за обвинувальним актом, органом досудового розслідування, обставин, які обтяжують покарання, передбаченого ст. 67 КК України, не було встановлено.
З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що сам лише факт наявності непогашених судимостей у обвинуваченого, як на це вказує прокурор у скарзі, не є безумовною підставою для скасування або зміни вироку.
Отже, суд приходить до висновку, що доводи апеляційних скарг прокурора і обвинуваченого є необгрунтованими та не підлягають задоволенню, а вирок суду є законним, обґрунтованим, належним чином вмотивованим і справедливим та призначене покарання відповідає його меті.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 та прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4