Дата документу 23.02.2022 Справа № 336/6508/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 336/6508/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/74/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2022 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 24 лютого 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,

визнані винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та їм призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі кожному.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обирався.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Зараховано ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 20 липня 2018 року по 22 липня 2018 року включно.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнані винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

20 липня 2018 року в період часу з 14.00 години до 14.30 години ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, незаконно проникли шляхом відмикання та зламу замків вхідних дверей у квартиру АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали належне ОСОБА_10 майно, а саме: гроші в сумі 11 доларів США, еквівалентні 291 грн. 17 коп. станом на 20 липня 2018 року, браслет з металу жовтого кольору з камінням фіолетового кольору вартістю 291 грн. 25 коп., браслет з металу жовтого кольору з камінням білого кольору та вставками білого кольору вартістю 291 грн. 25 коп., мобільний телефон Samsung SGH-X510 вартістю 153 грн. 33 коп., зовнішній жорсткий диск Toshiba 2 TB вартістю 2688 грн. 88 коп., а всього майна загальною вартістю 3715 грн. 88 коп., спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі захисник обвинувачених адвокат ОСОБА_9 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_8 і ОСОБА_7 та кваліфікацію судом їх дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 повністю визнали свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжких злочинів, вони є раніше не судимими особами, мають стійкі соціальні зв`язки, одружені, мають на утриманні малолітніх дітей, за місцем свого проживання характеризуються виключно позитивно, а ОСОБА_7 також має на утриманні бабусю похилого віку, яка страждає хронічними захворюваннями (тяжка форма цукрового діабету).

З урахуванням вказаних обставин, вважає, що обвинуваченим можливо призначити покарання без ізоляції їх від суспільства, але в умовах здійснення контролю за їх поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, яке є достатнім для того, щоб вони довели своє виправлення.

Крім того, звертає увагу на те, що суд першої інстанції залишив без належної оцінки позицію сторони обвинувачення, а саме прокурора та потерпілої, які просили суд призначити обвинуваченим покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, яке передбачено санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, та відповідно до положень ст. 75 КК України звільнити їх від відбування покарання зі встановленням випробувального строку на 1 рік.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та призначити ОСОБА_8 і ОСОБА_7 більш м`яке покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України.

В апеляційній скарзі потерпіла, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_8 і ОСОБА_7 та кваліфікацію судом їх дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 свою провину визнали в повному обсязі, дали суду правдиві покази, тому вони не є суспільно-небезпечними, а їх виправлення можливо без ізоляції від суспільства.

Звертає увагу, що прокурор також прохав суд першої інстанції призначити ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі та звільнити від відбування покарання з випробувальним терміном на 1 рік, але суд взагалі залишив поза увагою її позицію щодо визначення покарання обвинуваченим.

Вважає, що суд упереджено поставився до ОСОБА_8 та ОСОБА_7 та не врахував, що вони мають родини та малолітніх дітей, позитивно характеризуються за місцем свого мешкання.

Вказує, що вона не має жодних претензій матеріального характеру до обвинувачених.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та призначити ОСОБА_8 і ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити їх від відбування покарання зі встановленням випробувального терміну 1 рік.
Будучи належним чином повідомленою про час та місце судового розгляду, потерпіла ОСОБА_10 , до судового засідання апеляційного суду не з`явилась, із заявою про відкладення розгляду справи не зверталась, з огляду на що її неявка не перешкоджає розгляду провадження по суті.
Обвинувачений ОСОБА_8 , також будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду провадження, до судового засідання апеляційного суду не прибув, разом із тим, подав заяву про відкладення розгляду справи, посилаючись на хворобу. Крім того вказав у заяві, що додає довідку про його хворобу, але до заяви таку довідку не додав.
Враховуючи, що дане провадження перебуває в апеляційному суді з 8 квітня 2020 року та вже багаторазово відкладалось саме за ініціативою сторони захисту, а також враховуючи, що із проханням про відкладення розгляду справи, призначеного на 12.45 год. із посиланням на незадовільний стан здоров`я обвинувачений ОСОБА_8 звернувся безпосередньо до канцелярії апеляційного суду о 12.14 год., тобто безпосередньо перед судовим засіданням, поважність причини неявки жодним документом не підтвердив, колегія суддів приходить до висновку щодо зловживання обвинуваченим своїм процесуальним правом брати участь в судовому засіданні та вважає про наявність підстав для продовження розгляду провадження за його відсутності.
Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали апеляційні скарги захисника та прокурора та просили їх задовольнити, заслухавши прокурор, який рішення суду вважав законним обґрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляційні скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинувачених за ч. 3 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційних скаргах не оспорюються.

Зі змісту апеляційних скарг вбачається, що захисник обвинувачених, прокурор та потерпіла фактично порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів; визнав повне визнання вини за обставину, що пом`якшує покарання; встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання; дав належну оцінку даним про особи обвинувачених, які в силу ст. 89 КК України раніше не судимі, не мають стійких соціальних зв`язків, на обліку у нарколога та психіатра не перебувають.

Також суд першої інстанції не врахував щире каяття та сприяння розкриттю злочину як пом`якшуючі покарання обставини, виклавши мотиви, з якими апеляційний суд повністю погоджується.

Колегія суддів також не може не врахувати, що хоча обвинувачені дійсно в силу ст. 89 КК України раніше не судимі, проте раніше вони вже притягались до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, у тому числі, умисних корисливих тяжких злочинів проти власності, вчинили інкримінований їм злочин під час розгляду іншого кримінального провадження щодо них, раніше неодноразово звільнялись від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це не призвело до позитивних змін в їх особистості й не створило у них готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків вони для себе не зробили та на шлях виправлення ставати не бажають, що у сукупності свідчить про їх підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачені не працюють, суспільно-корисною працею не займаються, стабільного джерела доходу не мають, а попередній кримінальний досвід свідчить про те, що вони заробляють на життя шляхом вчинення кримінальних правопорушень.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченими можливо лише з призначенням ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, і підстави для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення та даним про їх особи, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_8 та ОСОБА_7 було призначене покарання в мінімальних межах санкції статті, що також не свідчить про несправедливість призначеного остаточного покарання через його суворість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на попередній кримінальний досвід обвинувачених та дані про їх особи, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 більш м`якого покарання, ніж у вигляді 3 років позбавлення волі, яке, на переконання колегії суддів, не є явно несправедливим через суворість.

До того ж, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що раніше ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вже неодноразово звільнялись від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це жодним чином не сприяло їх виправленню та перевихованню.

Також відсутні підстави для призначення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 69 КК України, оскільки обставини справи та дані про особи обвинувачених не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і впливають на пом`якшення покарання.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційних скарг з приводу неналежного врахування судом першої інстанції того, що обвинуваченні повністю визнали свою вину та є раніше не судимими, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував вказані обставини при призначенні обвинуваченим покарання та прийшов до висновку про можливість призначення їм за ч. 3 ст. 185 КК України, покарання у мінімальних межах санкції.

Колегія суддів не бере до уваги доводи апеляційних скарг в частині того, що обвинувачені мають стійкі соціальні зв`язки, одружені, мають на утриманні малолітніх дітей, за місцем свого проживання характеризуються виключно позитивно, а ОСОБА_7 також має на утриманні бабусю похилого віку, яка страждає хронічними захворюваннями, оскільки матеріали кримінального провадження не містять даних на підтвердження цього, і до апеляційних скарг жодних доказів з цього приводу надано не було.

Разом з тим, на переконання колегії суддів, наявність стійких соціальних зв`язків, родини та дітей не можуть бути підставами для звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки ці обставини не утримали обвинувачених від вчинення тяжкого корисливого кримінального правопорушення.

Висловлена в суді першої інстанції думка прокурора та потерпілої з приводу покарання, яке необхідно призначити обвинуваченим, так само як і відсутність у потерпілої претензій матеріального та морального характеру, не мають вирішального значення під час призначення покарання та повинні враховуватись у сукупності з усіма іншими обставинами кримінального провадження та даними, які характеризують особи обвинувачених.

Інші доводи апеляційних скарг вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 24 лютого 2021 року у відношенні ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4