Справа № 991/8745/21
Провадження №11-сс/991/46/22
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2022 року м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
адвоката ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30 грудня 2021 року, якою накладено арешт на майно у кримінальному провадженні №0000193 від 14 квітня 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30 грудня 2021 року задоволено клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України (далі НАБУ) ОСОБА_8 та накладено арешт на майно, вилучене в ході обшуку, за місцем проживання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , у кримінальному провадженні №0000193 від 14 квітня 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України.
Вказане рішення слідчого судді мотивовано тим, що майно, вилучене під час обшуку 21 грудня 2021 року за місцем проживання ОСОБА_7 , містить відомості, які можуть бути використані як доказ обставин, що встановлюються під час досудового розслідування кримінального провадження №0000193 від 14 квітня 2021 року, а тому, з метою їх збереження, необхідно застосувати захід забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, представник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що під час ухвалення вказаного рішення слідчий суддя істотно порушив норми КПК України, у зв`язку з чим просив оскаржуване рішення скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання детектива НАБУ ОСОБА_8 .
Стверджує, що оскаржуване рішення ухвалене без належної оцінки доводів представника ОСОБА_7 , щодо майна якого вирішувалось питання про арешт, аналізу клопотання детектива про накладення арешту та доданих до нього матеріалів. ОСОБА_7 не є підозрюваним у кримінальному провадженні №0000193 від 14 квітня 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України. Відносно нього у сторони обвинувачення відсутні будь-які обґрунтовані підозри причетності до вчинення будь-яких протиправних дій. Вилучений у ОСОБА_7 мобільний телефон не відповідає критеріям речових доказів, визначених ст. 98 КПК України. Попри це слідчим суддею постановлено ухвалу про задоволення клопотання та накладення арешту на мобільний телефон ОСОБА_7 з двома сім-картами та картою пам`яті шляхом заборони останньому користуватись та розпоряджатись ними, чим порушено розумність та співмірність обмеження прав власника майна ОСОБА_7 та інтересів кримінального провадження.
ОСОБА_7 будучи повідомленим про час та місце судового розгляду до суду не з`явився, про причини не явки суд не повідомив, не бажаючи, згідно наданих адвокатом ОСОБА_5 в судовому засіданні пояснень, брати участь у судовому розгляді, що, згідно ст. 405 КПК України, не є перешкодою для його проведення.

Належним чином повідомлений про час та місце судового засідання прокурор в судове засідання також не з`явився, подав письмові заперечення на апеляційну скаргу, вважаючи ухвалу слідчого судді законною і обґрунтованою, клопотав про розгляд апеляційної скарги без його участі.
Заслухавши доповідь судді, пояснення адвоката ОСОБА_5 , яка підтримала доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
За ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
На переконання колегії суддів, слідчий суддя під час розгляду клопотання детектива про накладення арешту на майно не дотримався вказаних вимог закону.
Відповідно до вимог ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Згідно положень ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що детективами Національного антикорупційного бюро України проводиться досудове розслідування, а прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора здійснюється процесуальне керівництво у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000193 від 14 квітня 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України.
У рамках кримінального провадження № 0000193 ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 14 грудня 2021 року (справа № 991/8429/21 провадження № 1-кс/991/8557/21) надано дозвіл на проведення обшуку в приміщенні, де мешкає ОСОБА_7 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 158-165 Том 1). Відповідно до протоколу обшуку від 21 грудня 2021 року (а.с. 166-168 Том 1) у ході проведення вказаної слідчої дії було виявлено та вилучено мобільний телефон Samsung SM-M515F/DSN s/n: « НОМЕР_1 » IMEI: « НОМЕР_2 , НОМЕР_3 », який містить SIM карту SPN: «Vodafone UA» ICCID « НОМЕР_4 » IMSI « НОМЕР_5 », SIM карту SPN «KYIVSTAR» ICCID « НОМЕР_6 » IMSI « НОМЕР_7 » та карту пам`яті Toshiba microSDHC 32 Gb. 21 грудня 2021 року детективом НАБУ за участю спеціаліста оглянуто вищевказаний мобільний телефон Samsung SM-M515F/DSN, під час якого виявлено дані програми обміну повідомленнями, що можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування, а саме листування з підозрюваним ОСОБА_9 , та здійснено копіювання вищевказаної інформації. 22 грудня 2021 року мобільний телефон, вилучений у ОСОБА_7 , визнано речовим доказом у кримінальному провадженні, що підтверджується відповідною постановою.
22 грудня 2021 року детективом НАБУ ОСОБА_8 направлено до слідчого судді Вищого антикорупційного суду клопотання про арешт вищевказаного телефону, разом з сім-картами та картою пам`яті.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30 грудня 2021 року вказане клопотання детектива задоволено. Накладено арешт на мобільний телефон Samsung SM-M515F/DSN s/n: « НОМЕР_1 » IMEI: « НОМЕР_2 , НОМЕР_3 », який містить SIM карту SPN: «Vodafone UA» ICCID « НОМЕР_4 » IMSI « НОМЕР_5 », SIM карту SPN «KYIVSTAR» ICCID « НОМЕР_6 » IMSI « НОМЕР_7 » та карту пам`яті Toshiba microSDHC 32 Gb, вилучені під час обшуку, проведеного 21 грудня 2021 року за адресою: АДРЕСА_1 .
Слідчий суддя дійшов висновку, що вилучене під час обшуку майно містить відомості, які є предметом перевірки під час досудового розслідування, адже містить приватне листування між ОСОБА_7 та підозрюваним ОСОБА_9 , що стосується укладення державного контракту від 21 грудня 2018 року № 362/5/18/36, і, відповідно, мають значення для досудового розслідування. Постановою детектива Національного антикорупційного бюро України від 22 грудня 2021 року вилучений під час обшуку мобільний телефон Samsung SM-M515F/DSN визнано речовим доказом, оскільки він містить відомості щодо укладення та виконання державного контракту на виконання робіт за державним оборонним замовленням з «Реконструкції підземної частини будівлі по АДРЕСА_2 під Єдиний центр безпеки ЦУБВС» від 21.12.2018 № 362/5/18/36, а отже, такі відомості можуть буди використані як доказ фактів та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно з ч. 1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна (ч. 11 ст. 170 КПК України).
Згідно з ч.1 ст.131 КПК України захід забезпечення кримінального провадження застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження.
Відповідно до положень статті 168 КПК тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту. У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.
В свою чергу, частиною 1 статті 100 КПК передбачено, що речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу.
У даному випадку постановою детектива визнано речовим доказом саме матеріальний носій інформації мобільний телефон, проте не електронні файли, програми та ін., що зафіксовані на ньому.
Враховуючи у сукупності вищевикладене, оскільки вміст мобільного телефону ОСОБА_7 із інформацією, яка має значення для досудового розслідування було скопійовано за участю спеціаліста, а про потребу проведення експертного дослідження, ані детективом під час розгляду слідчим суддею клопотання про арешт майна, ні прокурором під час апеляційного розгляду зазначено не було, колегія суддів дійшла висновку, що потреба у подальшому арешті вказаного матеріального об`єкта, за наявності в органу досудового розслідування копії інформації, яка на ньому міститься, відсутня.
Таким чином, з урахуванням вищевикладених обставин колегія суддів вважає, що слідчий суддя не обґрунтовано дійшов висновку про наявність на час розгляду клопотання правових підстав для накладення арешту на вищевказаний мобільний телефон, оскільки інформація з нього була скопійована органом досудового розслідування при проведенні його огляду в установленому ст.168 КПК порядку, а отже фактично виконані всі необхідні дії для збереження відповідного доказу - інформації/відомостей, що міститься в цьому телефоні.
Статтею 159 КПК України визначено загальні положення тимчасового доступу до речей і документів. Частина друга цієї статті встановлює, що тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем або їхніх частин, мобільних терміналів систем зв`язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах або їхніх частинах, мобільних терміналах систем зв`язку, без їхнього вилучення. Тобто законодавець передбачив, що як джерело доказів у кримінальному провадженні можливе використання інформації, яка отримана шляхом копіювання. Отже, інформація, що отримана з пристроїв для опрацювання, передавання та зберігання електронної інформації або їхніх складових має визнаватися належним та допустимим доказом, на що вказують також положення ч.4 ст.99 КПК України.
В свою чергу, помилковими колегія суддів вважає твердження адвоката щодо відсутності обґрунтованої підозри вчинення кримінального правопорушення. Слідчий суддя підставно послався на положення ст.132 КПК України, яка визначає можливість застосування заходів забезпечення кримінального провадження при наявності обґрунтованої підозри вчинення кримінального правопорушення відповідного ступеня тяжкості як такого, а не обґрунтованої підозри його вчинення конкретною особою. Як вбачається з матеріалів провадження, детективами НАБУ під процесуальним керівництвом прокурорів САП здійснюється досудове розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України в межах якого 21 грудня 2021 року повідомлено про підозру ОСОБА_9 , який займає посаду заступника начальника Управління військових представництв Міністерства оборони України начальника відділу контролю робіт військовими представництвами Міністерства оборони України, отже, під час розгляду клопотання, обґрунтованість підозри слідчим суддею була належним чином встановлена.
Разом з тим, зважаючи на вищевикладене в сукупності з обставинами кримінального провадження, враховуючи наявність у органу досудового розслідування копії інформації з мобільного телефону ОСОБА_7 , колегія суддів дійшла обґрунтованого висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги і скасування ухвали слідчого судді, як такої, що не відповідає вимогам ст.370 КПК України щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, та постановлення нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання детектива про арешт майна.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30 грудня 2021 року про арешт майна, вилученого у ОСОБА_7 в ході обшуку за місцем його проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , у кримінальному провадженні №0000193 від 14 квітня 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України скасувати та постановити нову, якою в задоволенні клопотання детектива про арешт майна відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3