Справа № 522/2019/21
Провадження по справі №1-кс/522/9733/21
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2021 року м. Одеса
Слідчий суддя Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участю прокурора ОСОБА_3 , представника власника майна захисника ОСОБА_4 , розглянувши клопотання слідчого з ОВС1 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_5 , по матеріалам кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000012 від 25.01.2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 204 КК України, про арешт майна, -

ВСТАНОВИВ:

Слідчий з ОВС 1 ВРКП СУ ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_6 звернулася до суду з клопотанням, погодженим з прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 про накладення арешту на предмети та речі, вилучені 17.09.2021 в ході проведення обшуку виробничого майданчику № 5, № 4641 магазину «Duty free», який розташований за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, с. Бурлача Балка, вул. Північна 4.

В обґрунтування доводів клопотання слідчий посилається на наступне.
СУ ГУ ДФС в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000012 від 25.01.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.204 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що на території м. Одеси та Одеської області групою осіб, здійснюється незаконне ввезення на митну територію України тютюнових та лікеро-горілчаних виробів через підприємства ТОВ «Дьюті Фрі Україна ЛТД» (), ТОВ «Південний Дьюті Фрі Трейдінг» (), ТОВ «Роял Дюті фрі» () та ТОВ «Дуфрі Україна» (), шляхом максимального списання тютюнових та лікеро-горілчаних виробів співробітниками магазинів «Duty-free» на осіб, які перетинають митний пост.
За наявної інформації тютюнова та лікеро-горілчана продукція документально (шляхом фіксації через касовий апарат-фіскальним чекам) нібито реалізується громадянам, які залишають територію України, за фактом продукція залишається в торговому об`єкті з подальшим вивезенням особистим транспортом працівників «Duty free».
Зокрема, в ході досудового розслідування встановлено, що ТОВ «Південний Дьюті Фрі Трейдінг» здійснює свою фінансово-господарську діяльність за юридичною адресою: Одеська область, м. Роздільна вул. Європейська буд. 115, основним видом діяльності якого є оптова торгівля напоями.

На даному підприємстві зареєстрований один касовий апарат (фіскальний номер: ), який знаходиться за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, с. Бурлача Балка, вул. Північна, буд.4 (виробничий майданчик № 5, № 4641), Фактично магазин знаходиться за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, с. Бурлача Балка, вул. Північна, буд.4, пункт пропуску для морського сполучення «Чорноморський морський торгівельний порт».

Крім того, на адресу слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС в Одеській області, надійшов акт №11 від 26.07.2021 про проведення перевірки обліку товарів, транспортних засобів комерційного призначення, що перебувають під митним контролем, а саме магазину безмитної торгівлі, який розташований за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, с. Бурлача Балка, вул. Північна, 4, утримувачем якого є ТОВ «Південний Дьюті Фрі Трейдінг» (код ЄДРПОУ 0404607).

За результатами проведення перевірки встановлено, що посадові особи ТОВ «Південний Дьюті Фрі Трейдінг» () в магазині безмитної торгівлі, який розташований за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, с. Бурлача Ьалка, вул. Північна, 4 можливо здійснювали фіктивну реалізацію тютюнових виробів.
Так, 21.05.2021 проведено обшук виробничого майданчику № 5, № 4641 магазину «Duty free», який розташований за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, с. Бурлача Балка, вул. Північна 4 в ході якого виявлено та вилучено:

- цигарки Millionare у кількості 439 ящиків (у одному ящику 50 блоків, у блоку 10 пачок);
-горілка Nemiroff, у кількості 98 ящиків (у одному ящику 12 пляшок, об`ємом 1 літр);
-віскі Lauders, у кількості 218 пляшок, об`ємом 1 літр;
-віскі Sir Edvards, у кількості 58 пляшок, об`ємом 1 літр;
-віскі Sir Edvards, у кількості 10 пляшок, об`ємом 2 літр;
-горілка Finlandia, у кількості 31 пляшок, об`ємом 1 літр;
-віскі Clan MacGregor, у кількості 108 пляшок, об`ємом 1 літр;
-віскі King Robert, у кількості 96 пляшок, об`ємом 1 літр;
-віскі Label 5, у кількості 58 пляшок, об`ємом 2 літр;
-віскі Black and White, у кількості 103 пляшок, об`ємом 1 літр;
-лікер Becherovka, у кількості 9 пляшок, об`ємом 1 літр;
-віскі Ballantines, у кількості 6 пляшок, об`ємом 1 літр;
-ром РОТТ, у кількості 16 пляшок, об`ємом 1 літр;
-ром Bacardi, у кількості 8 пляшок, об`ємом 1 літр;
-віскі Black Velvet, у кількості 9 пляшок, об`ємом 1 літр;
-віскі Jack Daniels, у кількості 14 пляшок, об`ємом 1 літр;
-віскі Jim Bim, у кількості 7 пляшок, об`ємом 1 літр;
-віскі RED, у кількості 8 пляшок, об`ємом 1 літр;
-віскі Scottish Stag, у кількості 10 пляшок, об`ємом 1 літр;
-віскі Lord Kingsley, у кількості 9 пляшок, об`ємом 1 літр.
18.09.2021 року вилучене в ході обшуку визнано та приєднано до кримінального провадження як речові докази.

Крім цього, виявлені товарно-матеріальні цінності можуть у майбутньому підлягати конфіскації майна як виду покарання та відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов).

Вилучені речі є речовими доказами по кримінальному провадженню та можуть бути використані у ході судового розгляду щодо притягнення підозрюваних до кримінальної відповідальності.

Також, вказані речі засіб необхідні для подальшого проведення судових експертиз, оскільки можуть містити сліди вчинення кримінального правопорушення.

Таким чином, усі вилучені речі містять інформацію, необхідну для проведення всебічного та об`єктивного досудового розслідування кримінального провадження, оскільки лише за допомогою даних речей можливо встановити коло осіб причетних до незаконної діяльності, підтвердити або спростувати факт вчинення кримінального правопорушення, виготовлення, транспортування, реалізацію та збут підакцизної продукції, тощо. Також, вказані речі необхідні для подальшого проведення судових експертиз, оскільки можуть містять сліди вчинення кримінального правопорушення.

На думку сторони обвинувачення, зазначені предмети та речі можливо та необхідно використати у кримінальному провадженні, як доказ, а не накладання арешту може призвести до їх приховування, пошкодження, псування, знищення або перетворення.

Тому слідчий просить накласти арешт на зазначені предмети та речі.

Позиція учасників судового розгляду.
Прокурор в судовому засіданні підтримав подане клопотання слідчого та просив його задовольнити в повному обсязі з наведених підстав.
Представник власника майна в судовому засіданні заперечував проти задоволення клопотання слідчого, посилаючись на його необгрунтованість.
Розглянувши клопотання, заслухавши сторін, дослідивши матеріали, які обґрунтовують доводи клопотання та заперечення захисника, приходжу до висновку, що в задоволенні клопотання необхідно відмовити з наступних підстав.

Мотиви суду.
Правові підстави для арешту майна в контексті положень закону, якими керувався слідчий суддя при вирішенні питання про арешт майна.
Відповідно до ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно з ч.1 ст.173 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.
В рамках вказаного кримінального провадження жодній особі не повідомлено про підозру.

Частина 3 ст. 204 КК України передбачає незаконне виготовлення товарів, зазначених у частинах першій або другій цієї статті (спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, пива, тютюнових виробів, тютюну, промислових замінників тютюну, пального або інших підакцизних товарів), що становлять загрозу для життя і здоров`я людей, а так само збут таких товарів, що призвело до отруєння чи спричинило смерть особи.

Дослідивши клопотання, слідчим суддею не вбачається будь-яких доказів незаконного виготовлення тютюнових виробів та інших підакцизних товарів. Крім того, згідно витягу з ЄРДР вбачається, що предметом вказаного кримінального провадження є незаконне виготовлення та збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв, тоді як в клопотанні слідчого йде мова про незаконне ввезення на митну територію України тютюнових та лікеро-горілчаних виробів через підприємства безмитної торгівлі.

Також слід зазначити, що слідчим суддею було надано дозвіл на проведення обшуку за вказаною адресою з метою відшукання незаконно виготовлених підакцизних товарів (тютюнових виробів), бухгалтерських документів, чорнових записів, які стосуються незаконного виготовлення, придбання, зберігання, з метою збуту та збуту незаконного виготовлених підакцизних товарів, утім в клопотанні слідчого зазначено, що обшук здійснювався з метою виявлення групи осіб, які здійснюють незаконне ввезення на митну територію України тютюнових та лікеро-горілчаних виробів через підприємства, зазначені в клопотанні.

Крім того, дослідивши подане клопотання, слідчим суддею встановлено відсутність постанови про призначення групи слідчих та групи прокурорів.

Відповідно до ч.1 ст. 37 КПК України, прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

Відповідно до ч.2 ст.37 КПК України, прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами четвертою та п`ятою статті 36, частиною третьою статті 313, частиною другою статті 341 цього Кодексу та частиною третьою цієї статті.

Відповідно до положень ч.1 ст.110 КПК, всі рішення прокурора є процесуальними рішеннями, а згідно з вимогами ч.3 цієї ж статті рішення прокурора приймається у формі постанови.

Відповідно до ч. 6 ст.110 КПК України, постанова слідчого, прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення.

Таким чином, рішення керівника відповідного органу прокуратури про визначення прокурора чи групи прокурорів у конкретному кримінальному провадженні є процесуальним і має бути винесено у формі постанови.

Кримінальний процесуальний закон не містить вимоги про те, що постанова керівника відповідного органу прокуратури про визначення прокурора чи групи прокурорів у конкретному кримінальному провадженні в обов`язковому порядку має бути надана суду.

У матеріалах кримінального провадження відсутня постанова про призначення групи прокурорів.

Згідно з положеннями ч.2 ст.92 КПК обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладено на сторону, що їх подає, а відповідно до ст.94 КПК обов`язок оцінки доказів з точки зору їх допустимості покладено на суд.
Виходячи з положень ч.1 ст.37, ч.2 ст.37, ч.ч.1,3,6 ст.110 КПК, постанова про призначення прокурора, якою надаються конкретному прокурору (групі прокурорів) повноваження, передбачені ст.36 КПК, у кримінальному провадженні, є обов`язковою.
Не наділяє прокурора повноваженнями здійснювати нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням з повноваженнями, передбаченими ст. 36 КПК, і витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань за відсутності відповідного процесуального рішення керівника органу прокуратури.
Зазначена правова позиція викладена в рішенні ВС колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 17.12.2019, справа №235/6337/18 провадження №51-2641км19.

Крім того, Об`єднана палата дійшла висновку, що за змістом статей 36, 37, 110 КПК рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у том числі, бути підписаною службовою особою, яка її прийняла.

Зазначена правова позиція викладена вПостанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22.02.2021, справа №754/7061/15 , провадження №51-4584 кмо 18.

Отже, під час розгляду клопотання слідчого наведених правових підстав та мети арешту зазначеного у клопотанні майна не встановлено, крім того слідчим та прокурором не доведено, що вказане у клопотанні майно є предметом кримінального правопорушення або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально-протиправних дій.
Тому у задоволенні клопотання слідчого необхідно відмовити.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.131-132, 170-173, 376 КПК України, -

УХВАЛИВ:

Відмовити у задоволенні клопотання слідчого з ОВС 1 ВРКП СУ ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_5 , про арешт майна.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Одеського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя: ОСОБА_1
20.10.2021