Справа № 216/400/21
провадження 1-кс/216/205/22
УХВАЛА
іменем України

20 січня 2022 року місто Кривий Ріг

Суддя Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_1 , розглянувши заяву прокурора Криворізької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону ОСОБА_2 про відвід судді ОСОБА_3 ,-

в с т а н о в и в:

У провадженні судді Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_3 перебувають матеріали кримінального провадження №0000018 за обвинуваченням ОСОБА_4 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України. (справа №216/7925/21)
20 січня 2022 року до суду надійшла заява прокурора ОСОБА_2 про відвід судді ОСОБА_3 у відповідності до п. 4 ст. 75, ст. 80 КПК України, в обґрунтування якої заначено, що 26.01.2021 суддею Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_3 було розглянуто кримінальне провадження №0000139 за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, за результатами розгляду було ухвалено вирок, ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні інкримінованого злочину та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 17000,00 грн. Оскільки обидва кримінальних провадження стосуються тих саме подій, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , і означають оцінку тих саме доказів, склалася ситуація, яка спричиняє об`єктивно обумовлений внутрішній сумнів, щодо безсторонності судді, що є порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. При вирішенні питання про відвід просить врахувати висновок Великої Палати Верховного суду у постанові від 14.11.2018, у справі №1-96/2007.
Особа, якій заявлено відвід суддя Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_3 письмових пояснень по суті відводу не надав.
Розглянувши заяву про відвід, приходжу до наступних висновків.
Обставини, що виключають участь слідчого судді, судді або присяжного в кримінальному провадженні зазначені у ст. 75 КПК України, зокрема, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні:
1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;
2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;
3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;
4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;
5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.
Як слідує зі змісту заяви про відвід, підставою для відводу судді ОСОБА_3 від розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, стала та обставина, що суддя ОСОБА_3 26 січня 2021 року розглянув по суті кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, ухваливши обвинувальний вирок у ньому. При цьому, як вбачається з вироку суду, обидва кримінальних провадження стосуються тих саме подій, і означають оцінку тих саме доказів, зокрема, ОСОБА_5 є особою, яка надала неправомірну вигоду, а ОСОБА_4 є особою, яка її отримала. Зазначене, з урахуванням позиції Великої Палати Верховного суду, викладеної у постанові від 14.11.2018, у справі №1-96/2007, на думку прокурора ОСОБА_2 , викликає сумнів у неупередженості судді ОСОБА_3 , що згідно з п. 4 ст. 75 КПК України є підставою для його відводу.
Разом з цим, вважаю твердження прокурора ОСОБА_2 про неупередженість судді ОСОБА_3 , у даному випадку, є необґрунтованими та передчасними, а підстави відводу надуманими, з огляду на наступне.
Так, проаналізувавши зміст постанови Великої Палати Верховного суду від 14.11.2018, у справі №1-96/2007, встановлено, що у цій справі Велика Палата Верховного Суду врахувала аргументи заявника (ОСОБА_3) про встановлення ЄСПЛ у рішенні «ОСОБА_3 проти України» порушення пункту 1 та підпункту «d» пункту 3 статті 6 Конвенції щодо незабезпечення явки свідка та пункту 1 статті 6 Конвенції через відсутність безсторонності суду першої інстанції, який виніс обвинувальний вирок заявнику.
При цьому, згідно з вироком Ленінського районного суду м. Севастополя від 14 листопада 2007 року ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. За ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_3 виправдано за відсутністю в його діях складу злочину. Вказаним вироком також вирішено питання щодо речових доказів.
ОСОБА_3 визнано винним у тому, що він 22 жовтня 2005 року в стані алкогольного сп`яніння за попередньою змовою з ОСОБА_5, якого засуджено за цей злочин вироком Ленінського районного суду м. Севастополя від 7 лютого 2006 року, з метою таємного викрадення чужого майна (магнітоли з автомобіля), підійшов до автомобіля, що належав ОСОБА_4, який знаходився біля будинку АДРЕСА_2. ОСОБА_3 спробував відкрити замок дверей з метою викрадення магнітоли з цього автомобіля. Однак довести свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_3 і ОСОБА_5 не змогли з причин, які не залежали від їхньої волі, оскільки в автомобілі знаходився власник автомобіля - потерпілий ОСОБА_4, який спробував припинити їхню злочинну діяльність. Тоді ОСОБА_3 і ОСОБА_5 з метою подолання опору з боку потерпілого ОСОБА_4 і забезпечення можливості реалізувати свій злочинний умисел стали погрожувати застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого. Однак, ОСОБА_5 і ОСОБА_3, усвідомлюючи, що вони не можуть подолати опір потерпілого ОСОБА_4, з метою втечі з місця вчинення злочину застосували до потерпілого насильство: ОСОБА_3 завдав удар скляною пляшкою по голові потерпілого, внаслідок чого ОСОБА_4 було заподіяно легке тілесне ушкодження. Після цього ОСОБА_3 і ОСОБА_5 з місця вчинення злочину втекли.
ЄСПЛ у рішенні «ОСОБА_3 проти України» зауважив, що суддя ОСОБА_6 , яка одноособово визнала заявника винним, раніше розглядала по суті справу про обвинувачення ОСОБА_5, в межах якої вона виразила своє ставлення щодо участі та ролей ОСОБА_5 та заявника, зазначивши, серед іншого, що вони діяли за попередньою змовою та що заявникові належала ініціатива красти разом з ОСОБА_5 обладнання з автомобілів. Обидві вищезазначені справи стосувалися тих самих подій і означали оцінку тих самих доказів.
ЄСПЛ врахував те, що суддя ОСОБА_6 сама вказала на вищезазначені обставини як на причину своєї заяви про самовідвід, у задоволенні якої, тим не менше, було відмовлено з формальної причини, яка полягала в тому, що відвід цієї судді не був необхідним згідно з відповідним законодавством (п. 117).
Таким чином, ЄСПЛ погоджується з тим, що ця ситуація могла спричинити появу у заявника об`єктивно обумовленого внутрішнього сумніву щодо безсторонності цієї судді (див. «Морел проти Франції» (Morel v. France), заява № 34130/96, п. 44, ЕСНR 2000-VІ). ЄСПЛ вважає, що сам факт того, що справа заявника розглядалася суддею, яка сама мала сумніви щодо своєї безсторонності у цій справі, підриває видимість справедливого судового розгляду (п. 118).
Відповідно ЄСПЛ вважав, що цього достатньо, щоб зробити висновок, що суд, який визнав заявника винним, не може розглядатись як безсторонній і констатував порушення пункту 1 статті 6 Конвенції (п. 119-120).
На думку прокурора, обставини справи, описані у цій постанові є аналогічними за змістом обставинам у справі, що перебуває у провадженні судді ОСОБА_3 . Проте, така думка прокурора є хибною з наступних підстав.
У справі, що розглядалася ВП ВСУ, ОСОБУ_3 було визнано винним, зокрема заначено, що ОСОБА_3 діяв за попередньою змовою з ОСОБА_5, якого тим же суддею було засуджено за цей злочин вироком Ленінського районного суду м. Севастополя від 7 лютого 2006 року.
ЄСПЛ у рішенні «ОСОБА_3 проти України» зауважив, що суддя ОСОБА_6 , яка одноособово визнала заявника винним, раніше розглядала по суті справу про обвинувачення ОСОБА_5, в межах якої вона виразила своє ставлення щодо участі та ролей ОСОБА_5 та заявника, зазначивши, серед іншого, що вони діяли за попередньою змовою та що заявникові належала ініціатива красти разом з ОСОБА_5 обладнання з автомобілів. Обидві вищезазначені справи стосувалися тих самих подій і означали оцінку тих самих доказів.
Таким чином у цій справі ОСОБА_3 та ОСОБА_5 були співучасниками злочину, їх дії були об`єднані спільним умислом, суддя, який розглядав справу про обвинувачення ОСОБА_5 виразив своє ставлення щодо участі та ролей ОСОБА_5 та заявника, тому з цих підстав заявив самовідвід. Разом з цим дана заява про самовідвід була залишена без задоволення, справа заявника була розглянута суддею по суті, яка сама мала сумніви щодо своєї безсторонності у цій справі та, як наслідок, ЄСПЛ констатував порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, щодо безсторонності суду.
У даному ж випадку, хоча й обидві справи стосуються тих самих подій і означають оцінку тих самих доказів, проте дії засудженого ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_4 не охоплюються спільним умислом, останні не є співучасниками злочину, більш того, їх дії кваліфіковано за різними статтями КК України. Як вбачається зі змісту вироку суду від 26.01.2021, останній не містить жодної оцінки дій ОСОБА_4 по суті його обвинувачення.
Факт того, що зазначені особи стали учасниками однієї події, а також наявність вироку суду, відносно одного з них, ухваленого тим же суддею у провадженні якого перебуває справа відносно іншого, не є підставою аби сумніватися в неупередженості суду.
У даному випадку слід звернути увагу на те, що статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, гарантовано кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно визначатися на підставі суб`єктивного критерію в контексті якого слід враховувати особисті переконання та поведінку певного судді, що означає необхідність встановити, чи мав суддя у певній справі будь-яку особисту зацікавленість або упередженість, а також на підставі об`єктивного критерію, в контексті якого необхідно встановити, чи забезпечував суд і, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії або виключити будь-які обґрунтовані сумніви щодо його безсторонності. У кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про небезсторонність суду. При вирішенні питання, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими.
Аналіз практики розгляду справ ЄСПЛ свідчить, що не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами, а також наявність скарг, поданих на суддю (суддів) у зв`язку з розглядом даної чи іншої справи, обставин, пов`язаних з прийняттям суддями рішень по цій чи інших справах, у т.ч. подібних.
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Фей проти Австрії» суд вказав, що неупередженість судді полягає у відсутності будь-яких законних сумнівів у тому, що її забезпечено та гарантовано судом, а для перевірки на об`єктивну неупередженість слід визначити, чи є факти, які не залежать від поведінки судді, що можуть бути встановлені та можуть змусити сумніватися у його неупередженості. Особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного.
Таким чином, суд вважає, що в задоволенні заяви прокурора ОСОБА_2 про відвід судді ОСОБА_3 слід відмовити через відсутність достатньо обґрунтованих підстав, які б підтверджували неупередженість та необ`єктивність судді під час розгляду кримінального провадження №0000018 за обвинуваченням ОСОБА_4 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, внаслідок чого заява про відвід судді ОСОБА_3 задоволенню не підлягає.
Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст. 75, 81, 369-372 КПК України суддя,-

п о с т а н о в и в:

У задоволенні заяви прокурора Криворізької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону ОСОБА_2 про відвід судді ОСОБА_3 , у справі №216/7925/21, за обвинуваченням ОСОБА_4 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України - відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_7