Справа № 307/2718/18
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15.11.2021 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальне провадження 11-кп/4806/1054/20 за апеляційною скаргою захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 06. 10. 2020.
Цим вироком:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з повною загальною середньою освітою, неодружений, сезонний, робітник, раніше неодноразово судимий, востаннє судимий за вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 06. 02. 2019 за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 361 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 04 (чотири) роки 01(один) місяць 10 (десять) днів позбавлення волі, засуджений:
- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 02 (два) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 06. 02. 2019, остаточно до відбування ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 04 (чотири) роки 01 (один) місяць 10 (десять) днів.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту набрання вироком законної сили, зарахувавши у відбуту частину покарання строк тримання його під вартою з 19. 10. 2018.
Стягнуто ОСОБА_6 на користь держави судові витрати у сумі 889 (вісімсот вісімдесят дев`ять) грн. 83 коп. за проведення експертизи.
Речовий доказ - пару кросівок фірми «Nike» - залишено в потерпілого ОСОБА_10 .
Згідно вироку ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
ОСОБА_6 10. 11. 2016 близько 05 год., повторно, умисно, таємно, з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу, знаходячись у будинку АДРЕСА_2 , викрав мобільний телефон фірми «Nokia Lumia 710» вартістю 480 грн., мобільний телефон фірми «Samsung DUOS В350» вартістю 363 грн., кросівки чорного кольору фірми «Nike» вартістю 178 грн., які належали ОСОБА_10 , спричинивши таким чином потерпілому матеріальну шкоду на суму 1021 грн.

-2-

В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , а також правильність призначеного йому покарання, не погоджується з порядком обчислення строку відбування покарання. Просить зарахувати до строку покарання строк перебування ОСОБА_6 під вартою в Закарпатській УВП №9 згідно ухвали Тячівського районного суду Закарпатської області від 13. 06. 2019, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Просить врахувати правову позицію Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладену в Постанові від 13.06.2019 (справа № 737/900/16-к) щодо дії в часі закону про кримінальну відповідальність у частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, а також на правовий висновок, викладений у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі № 663/537/17 (провадження №13-31кс18), згідно якого, якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017, тобто після набрання чинності Законом № 2046 - VІІІ, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838 - VІІІ.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, думку прокурора ОСОБА_5 , яка заперечитила проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод). Згідно з усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний із належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.
Згідно ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Апеляційний суд вважає, що вказаних вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_6 дотримався.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, викладені у вироку висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 185 КК України відповідають фактичним обставинам
-3-
кримінального провадження, підтверджуються перевіреними судом першої інстанції доказами та, як і при призначене покарання, учасниками кримінального провадження не оскаржуються, а тому апеляційним судом у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряються.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, у мотивувальній частині вироку зазначив про відсутність підстав для зарахування ОСОБА_6 в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки ОСОБА_6 відбуває покарання за кримінальні правопорушення вчинені у 2018 році. При цьому, кримінальне правопорушення, яке йому інкримінується, ОСОБА_6 хоч і вчинив у 2016 році, однак судовий розгляд по даному провадженню відбувався під час відбування ОСОБА_6 покарання за вироком суду від 06. 02. 2019, тому обставини зазначені у ч. 5 ст. 72 КПК України в редакції Закону № 838-VIII, які дозволяли б включити строк перебування обвинуваченого в Закарпатській УВП № 9 із 29. 07. 2019 у строк попереднього ув`язнення відсутні.
Аналізуючи зміст і цілі законодавчих норм, що мають правове значення для вирішення порушеного захисником питання про застосування ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838 - VІІІ, колегія суддів виходить з наступного.
Згідно ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції закону №838-VIII), що діяла станом на 20. 06. 2017, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, здійснюється з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до правового висновку Великої палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 29. 08. 2018 (справа №663/537/17), якщо особа скоїла злочин до 20. 06. 2017 (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21. 06. 2017, тобто після набрання чинності законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в попередній редакції.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 , хоч і вчинив кримінальне правопорушення 10. 11. 2016, тобто до зміни у ч. 5 ст. 72 КК України, однак запобіжний захід до набрання вироку законної сили щодо нього в рамках даного кримінального провадження не обирався.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Строк попереднього ув`язнення починається з дня затримання особи і поміщення її до установи для попереднього ув`язнення і закінчується днем набрання обвинувальним вироком, щодо цієї особи, законної сили.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 06. 02. 2019 ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 361 КК України із застосуванням ст. ст. 70, 71 цього Кодексу, до покарання у виді позбавлення волі на строк 04 (чотири) роки 01 (один) місяць 10 (десять) днів, за злочини вчинені у 2018 році. Цим же вироком ухвалено, що строк відбування покарання слід рахувати з 19. 10. 2018 - часу його фактичного затримання, однак в межах даного кримінального провадження будь-які інші рішення про попереднє ув`язнення ОСОБА_6 не приймались, дане кримінальне провадження не пов`язано з кримінальним провадженням, в якому до ОСОБА_6 застосовувалось попереднє ув`язнення.

-4-

Таким чином, жодних об`єктивних даних на підтвердження факту попереднього ув`язнення обвинуваченого в рамках даного кримінального провадження, матеріали кримінального провадження не містять і такі не додані до апеляційної скарги.
Судовий розгляд по даному провадженню відбувався під час відбування ОСОБА_6 покарання за вироком від 06. 02. 2019, тому обставини зазначені у ч. 5 ст. 72 КПК України в редакції Закону № 838-VIII, які дозволяють включити строк перебування обвинуваченого в Закарпатській УВП № 9 з 29. 07. 2019, у строк попереднього ув`язнення відсутні, про що обґрунтовано зазначено у вироку суду.
Той факт, що згідно ухвали суду від 13. 06. 2019, ОСОБА_6 було етаповано із Личаківської ВК-30 м. Львів до Закарпатської УВП № 9, де ОСОБА_6 перебуває з 29. 07. 2019, пов`язаний лише із забезпеченням участі обвинуваченого, що відбуває покарання у місцях позбавлення волі, для участі у розгляді кримінального провадження і аж ніяк не свідчить про застосування до нього попереднього ув`язнення.
Таким чином, посилання захисника на необхідність застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26. 11. 2015 при зарахуванні у строк покарання терміну перебування ОСОБА_6 під вартою, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні тримання під вартою, є безпідставними, оскільки не ґрунтується на діючих нормах кримінального закону України та суперечать правовому висновку з цього питання, викладеному у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29. 08. 2018 у справі № 663/537/17 (провадження №13-31кс18).
Інші доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути враховані при зарахуванні судом строку попереднього ув`язнення ОСОБА_6 у строк відбування покарання.
Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 та п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції, не встановлено, а тому колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляційної скарги обвинуваченого без задоволення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 06. 10. 2020 щодо ОСОБА_6 ,- без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення апеляційним судом, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: