ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/627/21 Справа № 709/1649/20 Категорія: ч. 2 ст. 307 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддів секретаря судового засідання за участі: прокурора обвинуваченого захисникаОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000215 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 29 липня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Чорнобай Золотоніського району Черкаської області, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, несудимого,
визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.
Витрати на залучення експертів у загальному розмірі 1961,40 грн. судом віднесено на рахунок держави.
Скасовано арешт земельної ділянки з кадастровим номером :01:000:0124, розташованої біля домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , накладений ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 30.12.2020 у справі № 711/7429/20.
В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,
в с т а н о в и л а :

За обвинувальним актом ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, діючи умисно, незаконно, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, що охороняють здоров`я населення України, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, у невстановлені досудовим розслідуванням дату, час, місце, за невстановлених обставин придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін у великих розмірах, та електронні ваги для вимірювання психотропних речовин з метою збуту, які зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
08.07.2020 в період часу з 08:30 до 10:00 год. в ході проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 19.06.2020 за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції в гаражі домоволодіння виявлено та вилучено: фольговий згорток з порошкоподібною речовиною, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою амфетаміну в перерахунку на основу - 0,421 г; фольговий згорток та пакет з порошкоподібною речовиною, які містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою амфетаміну в перерахунку на основу - 1,441 г; електронні ваги з нашаруванням порошкоподібної речовини, яка є психотропною речовиною, обіг якої обмежено амфетамін. Загальна маса виявленої психотропної речовини становить 1,862 г, що згідно затвердженого наказом № 188 від 01.08. 2000 Міністерства охорони здоров`я України являється великим розміром психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу.
Дії ОСОБА_7 , які виразилися у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту психотропних речовин у великих розмірах органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України.

Судом першої інстанції, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, виправдано ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, через недоведеність поза розумним сумнівом у діянні його складу.
Зокрема, судом визнано недопустимим доказом винуватості ОСОБА_7 проведений органом досудового розслідування обшук у гаражі останнього, що не є житловим приміщенням, в частині виявлення та вилучення, зокрема, електронних вагів з нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору (сейф-пакет № 7084719) та фольгового згортку з порошкоподібною речовиною білого кольору (сейф-пакет № 7084718), оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права обвинуваченого на недоторканість іншого володіння, без добровільного дозволу на це ОСОБА_7 та без ухвали слідчого судді. Зазначено, що ухвалою від 19.06.2020 слідчим суддею Придніпровського районного суду м. Черкаси надано дозвіл на проведення обшуку виключно у житловому приміщенні, до якого гараж не належить. При цьому матеріали кримінального провадження не містять даних про подальше звернення прокурора чи слідчого до слідчого судді з клопотанням про узаконення проведеного обшуку в гаражі ОСОБА_7 , тобто у іншому його володінні. З огляду на визнання протоколу обшуку в гаражі, яким виявлено та вилучено електронні ваги та порошкоподібну речовину білого кольору недопустимим доказом, висновки експерта від 22.07.2020 № 2/1404 та від 22.07.2020 № 2/1402 також визнані недопустимими, з точки зору доктрини «плодів отруєного дерева».
Крім того судом визнано недопустимим доказом висновок експерта від 26.08.2020 № 2/1403, предметом дослідження якого був фольговий згорток та полімерний пакет із грудкоподібною речовиною білого кольору масою 0,744 г та 1,904 г відповідно, які добровільно видані ОСОБА_7 під час обшуку, оскільки він отриманий поза межами кримінального провадження № 0000215 від 31.07.2020, а в межах іншого кримінального провадження № 0000029, внесеного до ЄРДР 23.01.2020.
Зазначено, що вказаний висновок на титульній сторінці містить помилкову дату « ІНФОРМАЦІЯ_2 », проте на всіх інших сторінках датується вірно 26.08.2020. Про складення даного висновку саме 26.08.2020, а не
24.07. 2020, також свідчать долучені до нього супровідний лист Черкаського НДЕКЦ МВС України від 27.08. 2020 № 19/124/12/10665-2020, згідно з яким слідчому направлено висновок експерта № 2-001403 саме від 26.08. 2020 та довідка про витрати на проведення експертизи № 2-001403 саме від 26.08.2020. При цьому постанова прокурора ОСОБА_9 від 31.07.2020 про виділення матеріалів досудового розслідування не містить посилань на вказаний висновок експерта, що також свідчить про те, що зазначена експертиза, на момент виділення матеріалів, ще не була проведена. Водночас будь-яких інших процесуальних документів про виділення та/або долучення цього висновку експерта до матеріалів даного кримінального провадження, суду не надано, а тому такий доказ, не дивлячись на його відкриття стороні захисту, судом в основу обвинувального вироку не покладений.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 29.07.2021 через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Зазначає, що суд, в порушення вимог ст.ст. 370, 374, пунктів 16-18 постанови Пленуму ВСУ від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», у вироку не дав оцінку всім доказам, дослідженим під час судового слідства.

Вказує, що ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 19.06.2020 задоволено клопотання слідчого СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_10 про проведення обшуку. При цьому звертає увагу на те, що слідчим в клопотанні вказувалася вимога про надання дозволу на проведення обшуку у домоволодінні за адресою АДРЕСА_2 , тобто за місцем проживання та реєстрації ОСОБА_7 .

Посилається на те, що згідно наказу Міністерства інфраструктури України № 491 від 07.10.2014, під поняттям домоволодіння розуміється житловий будинок з прилеглою до нього земельною ділянкою та належними йому господарськими спорудами і будівлями, до яких також належить і гаражне приміщення. Наведене інформація міститься і в технічному паспорті на будівлю. Таким чином обшук домоволодіння за адресою АДРЕСА_2 і гаражного приміщення за вказаною адресою, проводився в рамках ухвали слідчого судді від 19.06.2020.

На підставі наведеного, на думку прокурора, твердження суду щодо недопустимості доказів отриманих під час проведення обшуку, не відповідає дійсності.

Крім того зазначає, що суд не надав жодної оцінки показанням ОСОБА_7 про те, що наркотичні речовини знайдені у нього належать йому, який вказав обставини де і коли він їх придбав.

Прокурор просить під час апеляційного розгляду дослідити протокол обшуку від 08.07.2020 з відеозаписом до нього, висновки експерта № 2/1402 від 22.07.2020, № 2/1404 від 22.07.2020, № 2/1403 від 24.07.2020 та допитати ОСОБА_7 .

На апеляційну скаргу прокурора захисником ОСОБА_8 подані заперечення, які зводяться до законності судового рішення і відсутності підстав для його скасування.

Заслухавши суддю-доповідача, думки прокурора, який підтримав апеляційні вимоги зазначені в апеляційній скарзі в повному обсязі, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши та обміркувавши над доводами апеляційної скарги, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_6 до задоволення не належить.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд дотримався зазначених вимог закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , при цьому виходив із закріпленого в ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог ст. 17 КПК України про те, що всі сумніви щодо доведеності вини особи мають тлумачитися на її користь.

З матеріалів провадження вбачається, що суд провів розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, у межах висунутого обвинувачення, згідно з обвинувальним актом, дотримуючись принципів диспозитивності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості.

Ретельно перевіривши всі зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 висунуто обвинувачення, суд навів їх детальний аналіз, надав належну оцінку кожному з них, в тому числі у їх сукупності та взаємозв`язку.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав частково та показав, що раніше вживав психотропні речовини, знає місце, де можна придбати амфетамін, де купував його неодноразово. 01 чи 02.07.2020 він їздив у м. Черкаси по роботі, де за 750 грн. придбав 2,5 г амфетаміну, які були запаковані у два пакунки «кульочок» і «фольгу». Повернувшись додому, він переважив його для себе на електронних ювелірних вагах, які використовував у роботі для зважування автомобільних деталей. До моменту обшуку, частину придбаного амфетаміну він вжив один раз. Пакунки з амфетаміном він зберігав в коробці на полиці в гаражі. Коли приїхали працівники поліції, вони запитали, чи є у нього наркотичні засоби, на що він ствердно відповів та добровільно їх видав. Кому належить третій згорток з психотропною речовиною, вилучений під час обшуку працівниками поліції, точно сказати не може, можливо і йому. До коробки, де знаходились електронні ваги, мали доступ всі, хто міг зайти у гараж.

На думку сторони обвинувачення, винуватість ОСОБА_7 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту психотропних речовин у великих розмірах, за наведених в обвинувальному акті фактичних обставин провадження, доводиться: копією витягу та витягом з ЄРДР у кримінальних провадженнях № 0000029 від 23.01.2020 та № 0000215 від 31.07.2020; копією постанови про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000029 від 23.01.2020; копією постанови від 10.04. 2020 про створення слідчої групи у кримінальному провадженні № 0000029 від 23.01.2020; дорученням від 12.05.2020 про проведення розшукових заходів та рапортом від 11.06.2020 за результатами їх проведення; ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 19.06.2020 про надання дозволу на проведення обшуку; показаннями свідка ОСОБА_11 ; протоколом обшуку від 08.07.2020 з додатком до нього у виді відеозапису слідчої дії; висновками експерта від 22.07.2020 № 2/1402, від 22.07 2020 № 2/1404, від 26.08.2020 № 2/1403; постановою про визнання предметів речовими доказами та передачу їх на зберігання від 28.07.2020; постановою прокурора від 31.07.2020 про виділення матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000029.
Зокрема, з наданих стороною обвинувачення та безпосередньо досліджених судом під час судового розгляду доказів і документів встановлено наступне.

22.01.2020 до СУ ГУНП в Черкаській області від голови громадської організації «Захист прав ветеранів АТО» ОСОБА_12 надійшло звернення щодо незаконного зберігання та збут групою осіб наркотичних засобів, психотропних речовин на території м. Черкаси і Черкаської області, про що 23.01.2020 за № 0000029 внесено відомості до ЄРДР.

В даному кримінальному провадженні постановою заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_13 від 10.02.2020 призначено групу прокурорів і в якості старшого групи визначено ОСОБА_9 .

10.04.2020 постановою начальника ВРОТЗ СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_14 в рамках кримінального провадження № 0000029 від 23.01.2020 створено слідчу групу в складі якої старшим слідчої групи визначено ОСОБА_15 .
12.05.2020 старшим слідчим СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_15 начальнику ВБЗПТЛ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_16 доручено встановити: осіб, які займаються збутом психотропної речовини на території м. Черкаси; очевидців, яких допитати в якості свідків осіб з приводу всіх відомих їм обставин та зібрати анкетні дані на встановлених осіб; джерело походження наркотичного засобу та психотропної речовини, можливих постачальників, місця виготовлення таких засобів і речовин.

За результатами проведення розшукових дій та отриманої оперативної інформації встановлено, що ОСОБА_17 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , з метою незаконного збагачення здійснює незаконний збут наркотичних засобів та психотропних речовин, за місцем свого проживання виготовляє, зберігає наркотичні засоби та психотропні речовини, грошові кошти, здобуті злочинним шляхом, та інші заборонені речі і предмети, які можуть слугувати речовими доказами у даному кримінальному провадженні.

Ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 19.06.2020 в рамках кримінального провадження № 0000029 від 23.01.2020 надано дозвіл на проведення обшуку в житловому приміщенні, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_7 , з метою відшукування речей, а саме: особливо небезпечних наркотичних засобів, психотропних речовин, приладів та засобів для їх виготовлення, предметів для зважування та фасування.

08.07.2020 на підставі ухвали слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 19.06.2020 проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1 , а саме за місцем проживання ОСОБА_7 , під час якого виявлено та вилучено у гаражному приміщенні вказаного будинковолодіння на полиці: в коробці з полімерного матеріалу поліетиленовий пакетик з порошкоподібною речовиною білого кольору та фольговий згорток, в середині якого знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, які поміщені до сейф-пакету № 7084723; в паперовій коробці фольговий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, який поміщений до сейф-пакету № 7084718. Крім того в гаражному приміщенні виявлено та вилучено електронні ваги з нашаруванням речовини білого кольору, які поміщено до сейф-пакету № 7084719.
Хід проведення обшуку автомобіля, гаражу, будинку та факт виявлення та вилучення у гаражі поліетиленового пакетику із речовиною білого кольору, двох фольгових згортків із речовиною білого кольору, електронних вагів з нашаруванням речовини білого кольору, зафіксований на носій інформації - DVD-R диск, який долучений в якості додатку до протоколу обшуку від 08.07.2020.
Згідно висновків експерта:
- від 22.07.2020 № 2/1402, наданий на експертизу фольговий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору масою 0,941 г із сейф-пакету № 7084718, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою амфетаміну в перерахунку на амфетамін-основу - 0,421 г.;
- від 22.07.2020 № 2/1404, в змивах з наданих на експертизу електронних вагів із сейф-пакету № 7064719, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін;
- від 26.08.2020 № 2/1403, надані на експертизу фольговий згорток та пакет з полімерного матеріалу із ґрудкоподібною речовиною білого кольору масою 0,744 г та 1,904 г із сейф-пакету № 7084723, містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетаміну, загальною масою амфетаміну в перерахунку на амфетамін-основу - 1,441 г.
28.07.2020 постановою про визнання предметів речовими доказами та передачу їх на зберігання, порошкоподібна речовина білого кольору, поміщена в сейф-пакети № 3759660, №3759675 та електронні ваги, виявлені та вилучені під час обшуку від 08.07.2020 за місцем проживання ОСОБА_7 , визнані речовими доказами у кримінальному провадженні № 0000029 від 23.01.2020.

Постановою прокурора першого відділу управління прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 від 31.07.2020 прийнято рішення про виділення з матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000029, матеріалів по факту зберігання психотропної речовини, з вказівкою на їх реєстрацію у ЄРДР.

Цього ж дня матеріали досудового розслідування за заявою ОСОБА_12 щодо незаконного зберігання та збуту наркотичних засобів та психотропних речовин на території м. Черкаси та Черкаської області групою осіб, виділено в окреме провадження, про що до ЄРДР внесено відомості за № 0000215.
Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_11 показав, що в якості понятого приймав участь при проведенні обшуку 08.07.2020 за місцем проживання ОСОБА_17 . В гаражі, до якого мається вільний доступ, працівники поліції знайшли 2 згортки, один з яких, у коробочці, ОСОБА_17 видав сам і пояснив, що психотропну речовину придбав для власного вживання. Інший знайшли в мисці на столі, однак ОСОБА_17 казав, що він йому не належить. Під час обшуку з гаража також вилучалися електронні ваги.

Перевіривши, в межах повноважень наданих ст. 404 КПК України, обставини, встановлені під час кримінального провадження, колегія суддів вважає, що будь-які підстави, передбачені ст. 409 КПК України для скасування вироку Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 29.07.2021, на чому наполягає сторона обвинувачення, відсутні.

Так, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Статтями 85 та 86 КПК України визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК України. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Частиною 2 ст. 92 КПК України обов`язок доказування допустимості доказів покладено на сторону, що їх подає.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо необґрунтованого визнання судом недопустимими доказами протоколу обшуку від 08.07.2020 та висновків експерта №2/1404 від 22.07.2020, № 2/1403 від 26.08.2020, не ґрунтуються на вимогах закону та матеріалах кримінального провадження, з огляду на наступне.

Порядок проведення обшуку детально регламентований кримінальним процесуальним законом. Відповідно до статей 234, 235 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування. Ухвала слідчого судді має містити відомості про строк дії ухвали; прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук; положення закону, на підставі якого постановляється ухвала; житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться; речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.

Згідно матеріалів кримінального провадження, ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 19.06.2020, в рамках кримінального провадження № 0000029 від 23.01.2020, надано дозвіл на проведення обшуку в житловому приміщенні, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_7 .

Як вбачається з протоколу обшуку від 08.07.2020 з додатком до нього, поліетиленовий пакет та фольговий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, електронні ваги з нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору та фольговий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, виявлені та вилучені в гаражі, тобто в іншому володінні ОСОБА_7 .

Частиною 2 ст. 233 КПК України визначено, що під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення. Під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 самостійно повідомив працівникам поліції під час обшуку 08.07.2020 про наявність психотропної речовини у гаражі, тобто іншому володінні особи, добровільно вказав на її місцезнаходження, внаслідок чого слідчим виявлено та вилучено поліетиленовий пакет та фольговий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, які поміщені у сейф-пакет № 7084723.

У подальшому, працівниками поліції в цьому ж гаражі самостійно виявлено та вилучено електронні ваги з нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору та фольговий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, які поміщені в сейф-пакети № 7084719 та № 7084718.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що протокол обшуку від 08.07.2020, яким зафіксовано виявлення та вилучення електронних вагів з нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору та фольгового згортку з порошкоподібною речовиною білого кольору (сейф-пакети № 7084719 та № 7084718), проведений без ухвали слідчого судді у іншому володінні ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , який, хоч і добровільно впустив працівників поліції до приміщення гаражу, однак згоди на проведення такого обшуку не надавав, є недопустимим доказом, а вилучені речові докази такими, що отримані внаслідок істотного порушення права обвинуваченого на недоторканість іншого володіння, без подальшого звернення прокурора чи слідчого до слідчого судді з клопотанням про обшук у іншому володінні і узаконення факту вилучення предметів.

Згідно доктрини «плодів отруєного дерева», недопустимими є докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок суттєвого порушення прав та свобод людини. Ця доктрина передбачає заборону використання даних, отриманих на підставі або з використанням доказів, визнаних недопустимими.

У кримінальному процесуальному законі вказана доктрина має своє правове втілення у положеннях ч. 1 ст. 87 КПК України, згідно з якою недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана ВРУ, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Ця норма закріплює як загальну підставу визнання доказів недопустимими їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, так і підставу, яку в доктрині кримінального процесу іменують правилом про «плоди отруєного дерева», - здобуття інших доказів завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

З огляду на визнання недопустимим доказом протоколу обшуку від 08.07.2020, яким виявлено та вилучено електронні ваги з нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору та фольговий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору (сейф-пакети № 7084719 та № 7084718), висновки експерта № 2/1404 та № 2/1402 від 22.07.2020, предметом дослідження яких були вказані речові докази, обґрунтовано судом першої інстанції визнано недопустимими доказами.

Оскільки на поліетиленовий пакет та фольговий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору (сейф-пакет № 7084723) ОСОБА_7 самостійно вказав під час обшуку проведеного без ухвали слідчого судді в іншому володінні особи гаражі, розташованому за адресою: вул. Черкаська, 14-А, смт. Чорнобай, що свідчить про його добровільну видачу такої речовини, вони є допустимими речовими доказами у даному кримінальному провадженні.

Разом з цим, як вірно встановлено місцевим судом, висновок експерта № 2/1403 від 26.08.2020 за результатами дослідження порошкоподібної речовини білого кольору з поліетиленового пакету та фольгового згортку, що поміщені в сейф-пакет № 7084723, є неналежним доказом у даному кримінальному провадженні, оскільки отриманий поза межами кримінального провадження № 0000215.

Так, за змістом даної експертизи, вона проведена в рамках кримінального провадження № 00000029 від 23.01.2020.

Судом першої інстанції вірно зазначено, що не оскаржується в апеляційному порядку прокурором, про те, що експертиза № 2/1403 датована саме 26.08.2020, а не «24.07.2020», як зазначено на титульній її сторінці, про що свідчить зміст самої експертизи та супровідний лист Черкаського НДЕКЦ МВС України від 27.08.2020 за № 19/124/12/10665-2020 щодо направлення слідчому висновку експерта № 2-001403 саме від 26.08.2020 та довідки про витрати на її проведення.

Разом з цим постановою прокурора першого відділу управління прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 від 31.07.2020, висновок експерта № 2/1403 від 26.08.2020 за результатами дослідження порошкоподібної речовини білого кольору з поліетиленового пакету та фольгового згортку (сейф-пакет № 7084723), з матеріалів досудового розслідування, проведеного в рамках кримінального провадження № 00000029 від 23.01.2020, не виділено. Інших процесуальних документів про виділення та/або долучення до матеріалів кримінального провадження № 0000215 від 31.07.2020 висновку експерта № 2/1403 від 26.08.2020, проведеного в рамках кримінального провадження № 00000029 від 23.01.2020, матеріали справи не містять.

З огляду на наведене, сам факт добровільної видачі ОСОБА_7 під час обшуку від 08.07.2020 поліетиленового пакету та фольгового згортку з порошкоподібною речовиною білого кольору, без встановлення приналежності даної речовини до психотропних, не вказує на наявність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Посилання прокурора на те, що ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 19.06.2020 клопотання слідчого СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_10 про проведення обшуку у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_2 , тобто за місцем проживання та реєстрації ОСОБА_7 , задоволено в повному обсязі, тому фактично надано дозвіл на проведення обшуку в житловому будинку з прилеглою до нього земельною ділянкою, належними йому господарськими спорудами і будівлями, до яких також належить гаражне приміщення, колегією суддів визнається необґрунтованим, оскільки суперечить резолютивній частині самої ухвали слідчого судді, якою надано дозвіл на обшук у житловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 , за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_7 , а, з огляду на положення ч. 2 ст. 233 КПК України, гараж є іншим володінням особи і поняття «житло» не охоплює.

Факт часткового визнання ОСОБА_7 своєї винуватості у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, зокрема щодо придбання амфетаміну для власного вживання і зберігання його в гаражі, де він був вилучений, на чому акцентує увагу сторона обвинувачення, за відсутності будь-яких інших належних та допустимих доказів на підтвердження його винуватості, в тому числі, щодо приналежності вилученої речовини білого кольору до психотропної та її кількості, не дає підстави для визнання його винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та постановлення обвинувального вироку.

За клопотанням учасників судового провадження відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Зокрема, прокурор в апеляційній скарзі, на виконання положень ч. 3 ст. 404 КПК України, порушує питання про допит обвинуваченого, дослідження протоколу обшуку від 08.07.2020 з додатком до нього у виді електронного носія інформації та висновків експерта № 2/1402 від 22.07.2020, № 2/1404 від 22.07.2020, № 2/1403 від 24.07.2020. Як на підставу для повторного дослідження доказів стороною обвинувачення суду апеляційної інстанції зазначено, що вони були в повному обсязі досліджені судом, однак їм надано невірну оцінку та не проведено їх аналіз в сукупності.

Оскільки передбачених законом підстав для повторного дослідження доказів у даному кримінальному провадженні прокурором не наведено, а колегією суддів не встановлено, останньому відмовлено в задоволенні відповідного клопотання, що узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 30.05.2019 № 572/843/17 від 30.05.2019, згідно якої сам по собі факт непогодження з висновками суду першої інстанції не є підставою для повторного дослідження доказів.

З огляду на наведене, доводи прокурора, викладені ним в апеляційній скарзі, були предметом перевірки та оцінки судом першої інстанції, що знайшло своє відображення у вироку, з якою колегія суддів повністю погоджується. Інших переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції щодо не доведення органом досудового розслідування в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, прокурором не наведено.

Істотних порушень вимог процесуального законодавства судом першої інстанції, в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, не встановлено.

Оскільки колегія суддів не вбачає підстав для скасування чи зміни виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 , апеляційна скарга прокурора залишається без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, п. 1 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а:

Вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 29 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора відділу Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_6 - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Повний текст ухвали буде проголошено о 16 годині 00 хвилин 26 жовтня 2021 року.

Головуючий

Судді