Постанова
Іменем України
10 лютого 2022 року
м. Київ
Справа № 233/7324/19
Провадження № 51-3274 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001020 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Костянтинівка Донецької області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 10 травня 2019 року за ч.3 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 20 листопада 2020 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 11 березня 2021 року щодо нього.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 20 листопада 2020 рокуОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 10 травня 2019 року у виді 6 місяців позбавлення волі, призначивши ОСОБА_7 за сукупністю вироків остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Захід забезпечення кримінального провадження ОСОБА_7 залишений у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з 21 вересня 2019 року.
Цивільний позов не заявлено.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази у провадженні.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 11 березня 2021 року вищевказаний вирок залишено без змін.
За вироком суду, неповнолітнього ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 21 серпня 2019 року, приблизно о 22.00 год. (більш точного часу судовим розглядом не встановлено), знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , та побачивши через відкрите вікно у квартирі АДРЕСА_3 зазначеного будинку на підвіконні кутову шліфувальну машинку, підійшов до відчиненого вікна, та діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, просунув руку до внутрішнього підвіконня, вчинивши незаконне проникнення, та з підвіконня викрав кутову шліфувальну машинку марки «DWT» моделі «WS08-125T», вартістю 597 грн., після чого з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим майном втік, розпорядившись ним в подальшому на свій розсуд, спричинивши ОСОБА_8 матеріальний збиток на зазначену суму.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений просить скасувати постановлені щодо нього судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що немає достатніх доказів, які свідчили б про його винуватість у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Не погоджується із встановленими судом першої інстанції фактичними обставинами справи, із висновком апеляційного суду про те, що показання свідків узгоджуються між собою, є послідовними, логічними та співпадають з іншими наявними у справі доказами. Зазначає про те, що суд не взяв до уваги його доводи про застосування до нього недозволених методів ведення досудового розслідування; при призначенні покарання не дотримано вимог статей 50, 65 КК України, яке, на його думку, є явно несправедливим через суворість, так як на момент вчинення злочину він був неповнолітнім, молодою особою, яка має намір на особисте життя і виправитися. Вважає, що суд апеляційної інстанції, залишаючи вирок без змін, вказаним обставинам не надав відповідної оцінки, та фактично їх проігнорував.
До суду касаційної інстанції надійшло клопотання засудженого ОСОБА_7 , в якому він просить зарахувати йому в строк покарання строк попереднього ув`язнення у слідчому ізоляторі м. Бахмут в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та його захисник підтримали доводи, викладені в касаційній скарзі, просили її задовольнити.
Прокурор заперечила проти задоволення касаційної скарги засудженого, судові рішення просила залишити без зміни.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Як убачається з матеріалів провадження, висновки суду про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за викладених у вироку обставин ґрунтуються на доказах, досліджених та належно оцінених під час судового розгляду. Такі висновки суд першої інстанції зробив на підставі показань потерпілої ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , письмових доказів, а саме даних, що містяться в протоколах огляду місця події від 22 та 23 серпня 2019 року, висновку № 4555 за результатами проведення судової товарознавчої експертизи від 05 вересня 2019 року, зміст яких детально проаналізовано у вироку.
Суд першої інстанції при оцінці доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов обґрунтованого висновку що подія кримінального правопорушення за цим вироком мала місце, вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за даним вироком повністю доведена і правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 185 КК України.

Судом першої інстанції перевірялися доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування недозволених методів ведення досудового розслідування відносно нього співробітниками Костянтинівського ВП Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області та визнані такими, що не знайшли свого підтвердження. Постановою слідчого Другого слідчого відділу Територіального управління ДБР, розташованого у місті Краматорську, від 14 листопада 2020 року, закрито на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження № 0001262 від 22 червня 2020 року за відсутністю ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України.

Судом першої інстанції враховано, що ОСОБА_7 був засуджений 10 травня 2019 року Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області за ч. 3 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі та на підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, а кримінальне правопорушення за цим вироком вчинив до повного відбуття покарання. Остаточне покарання суд визначив за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, а саме за сукупністю вироків, та до покарання за даним вироком частково приєднав не відбуте покарання за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 10 травня 2019 року у виді 6 місяців позбавлення волі.

На думку колегії суддів касаційного суду, остаточна міра покарання засудженому ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 5 років, призначена судом першої інстанції у відповідності з вимогами ст. ст. 50, 65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких злочинів, даних про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за корисливі злочини, висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, знов скоїв кримінальне правопорушення в період відбування покарання з іспитовим строком за попереднім вироком, за місцем навчання та проживання характеризується посередньо, кримінальне правопорушення вчинив будучи неповнолітнім, та є необхідною та достатньою для його виправлення та попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень.

Апеляційний суд, здійснюючи перевірку доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності вироку нормам процесуального законодавства, тяжкості призначеного покарання та невідповідності свідчень свідків, наданих у судовому засіданні в суді першої інстанції, ретельно їх перевірив, проаналізував і надав на них переконливі відповіді та вмотивував прийняте рішення.
Щодо клопотання засудженого про зарахування йому у строк покарання строку попереднього ув`язнення в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII, колегія суддів Верховного Суду зазначає наступне.

Попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України № 3352-XII «Про попереднє ув`язнення» від 30 червня 1993 року (із змінами) є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Тобто, попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 зазначила, що зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК, який впливає на становище особи за ст. 5 КК (поліпшує або погіршує його). Закон України від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі - Закон України № 838-VІІІ), який набрав чинності 24 грудня 2015 року, є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст. 5 КК, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У свою чергу Закон України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі - Закон України № 2046-VIII), який набрав чинності 21 червня 2017 року, є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст. 5 КК, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з висновком, викладеним у п. 106 зазначеної постанови Великої Палати Верховного Суду, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII. Застосування до таких випадків Закону України № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія цього Закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.

Згідно пункту 107 вказаної Постанови, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, інкримінований злочин ОСОБА_7 вчинив 21 серпня 2019 року, заходи попереднього ув`язнення застосовувалися щодо нього з 21 вересня 2019 року, а тому під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України Закону України № 2046-VIII, тобто попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

За таких обставин відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог касаційної скарги засудженого, а постановлені судові рішення щодо ОСОБА_7 слід залишити без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:
Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 20 листопада 2020 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 11 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_12