Справа № 456/2920/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/89/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Львівського апеляційного суду в складі:
головуючої ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0000656 від 3.06.2019 року про обвинувачення
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Коростів, Сколівського району, Львівської області, раніше не судимого;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Козьова Сколівського району, Львівської області, раніше не судимого;
за ч.4 ст. 187 КК України,-
за участю прокурора ОСОБА_9 ,
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_10 захисника обвинуваченого ОСОБА_13 та прокурора ОСОБА_14 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 10 грудня 2020 року відносно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , -

встановила:

вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 10 грудня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з 19.15 год. 3 липня 2019, тобто з часу його фактичного затримання відповідно до ухвали слідчого судді Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 3.07.2019 /т.3 а.с.65-67/.
Обраний ОСОБА_6 запобіжний захід тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишити без змін.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст 28, ч. 1 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року п`яти місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з 3 липня 2019 року, з часу фактичного затримання, зарахувавши, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення утримання у слідчому ізоляторі з 3 липня 2019 року по день оголошення вироку і звільнення з-під варти, тобто по 10 грудня 2020 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Звільнено ОСОБА_7 з-під варти в залі суду у зв`язку з повним відбуттям призначеного даним вироком покарання.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 не обирати.
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 28 ч. 1 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року п`яти місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з 3 липня 2019 року, з часу фактичного затримання, зарахувавши, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення утримання у слідчому ізоляторі з 3 липня 2019 року по день оголошення вироку і звільнення з-під варти, тобто по 10 грудня 2020 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Звільнено ОСОБА_8 з-під варти в залі суду у зв`язку з повним відбуттям призначеного даним вироком покарання.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_8 не обирати.
Вирішено питання з судовими витратами та речовими доказами.
Згідно вироку, 3.06.2019, приблизно о 5:45 год., ОСОБА_6 , знаходячись по АДРЕСА_2 , під час словесного конфлікту, який виник раптово, наніс один удар кулаком в праву сторону обличчя ОСОБА_15 , після чого в них виникла бійка, в ході якої ОСОБА_6 наносив удари кулаками та ногами по обличчю та тулубі неповнолітнього потерпілого ОСОБА_15 в результаті той впав на землю та ОСОБА_6 продовжив наносити йому удари кулаками та ногами по голові, від чого потерпілий втрачав свідомість, при цьому своїми протиправними діями ОСОБА_6 спричинив потерпілому ОСОБА_15 , згідно висновку судово-медичної експертизи, закриту черепно-мозкову травму з переломом правої скроневої кістки з ознаками субрахноїдального (під м`яку мозкову оболонку) крововиливу і набряку головного мозку, що відноситься до тяжкого тілесного ушкодження по небезпеці для життя в момент заподіяння.
Крім того, ОСОБА_7 , 3.06.2019р. близько 5.45 год, перебуваючи на вул. С.Бандери неподалік будинків № 22-24, що в м. Стрий Львівської області, діючи умисно, групою осіб без попередньої змови між собою разом з ОСОБА_8 , скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_15 , лежав на землі та прикривався від нанесення йому ударів ОСОБА_6 , з відома ОСОБА_8 , який сприяв діям ОСОБА_7 , при цьому знаходився поряд, відкрито викрав з кишені штанів потерпілого мобільний телефон марки «Apple» моделі «А1688» серії «Iphone6S» серійний номер НОМЕР_1 , сіро-чорного кольору, вартістю 5040 грн., в якому містився стартовий пакет оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» з номером НОМЕР_2 вартістю 35 грн., на рахунку якого коштів не було, після чого разом з ОСОБА_8 з місця події з викраденим втекли, чим завдали потерпілому майнову шкоду на загальну суму 5075 грн..
Таким чином, ОСОБА_6 заподіяв потерпілому ОСОБА_15 умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 121 КК України.
Таким чином, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений групою осіб без попередньої змови між собою, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст.186 КК України.
На вирок суду адвокат ОСОБА_10 захисник обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 10 грудня 2020 року щодо ОСОБА_6 змінити, перекваліфікувати діяння обвинуваченого з ч.1 ст. 121 КК України на ч.1 ст.296 КК України та призначити по цій статті кримінального закону покарання.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що як на доказ, що підтверджує обвинувачення, в частині спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, суд посилається лише на висновок судово-медичної експертизи №102 від 25.06.2020 p., зі змісту якого зазначено, що експертом досліджувалась медична карта стаціонарного хворого №4171 Стрийської ЦРЛ на ім`я ОСОБА_15 , комп`ютерна томограма та CD-R диск з інформацією з КТ-обстеженням головного мозку останнього, на підставі яких, в тому числі, експерт дійшов висновку про нанесення потерпілому тілесного ушкодження, що за ступенем тяжкості відноситься до тяжкого тілесного ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння.
При цьому зазначає, що експертом експертизу проведено виключно і тільки за матеріалами, які були надані йому матір`ю потерпілого, а саме виписки- епікризу № 4171 з медичної картки стаціонарного хворого Стрийської ЦPЛ ОСОБА_15 в т.ч. протокол КТ-обстеження головного мозку CD-R носій інформації та томограма, СКТ ГМ, що суперечить положенням чинного КПК У крани.
Звертає увагу, що стороною захисту з цих підстав подавалося клопотання про визнання вказаного висновку експерта недопустимим доказом. Однак, суд аргументів наведених у клопотанні до уваги не взяв, при цьому зазначив, що такий істотних суперечностей не містить, є науково обгрунтованим та достатньо мотивованим.
Апелянт вважає, що експертизу було проведено з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, що має наслідком визнання висновку експерта недопустимим доказом в силу ст.86 КІ ІК України.
Крім того зазначає, що у матеріалах кримінального провадження відсутня медична документація потерпілого, а саме медична картка № 4171 Стрийської ЦРЛ на ім`я ОСОБА_16 , матеріали комп`ютерної томограми та СД-R диск з інформаціїю з КТ-обстеженням головного мозку на яку, зокрема, посилається судово-медичний експерт, що, з огляду на положення частини 12 статті 290 КПК, виключає допустимість залучення як доказів як самої медичної документації, так і висновку експерта, формування якого здійснювалося на основі цієї документації, оскільки в супереч вимогам ст. 358 КПК України, судом не було досліджено та оголошено відомостей, що містяться у медичних документах, які лягли в основу висновків судово-медичної експертизи. Вони не визнавалися речовими доказами, в розумінні вимог ст.ст. 98-99 КПК України, як документи що містять відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, що виключає допустимість залучення як доказів як самої медичної документації, так і висновку експерта, формування якого здійснювалося на основі цієї документації.
На думку сторони захисту, враховуючи, що у силу ч. 2 ст. 242 вказаного Кодексу призначення експертизи для встановлення ступеня тяжкості та характеру тілесних ушкоджень є обов`язковим, а його висновок має істотне значення в цьому кримінальному провадженні як для кваліфікації злочину, так і обгрунтування рішення суду про обрання альтернативних видів покарання в межах санкції кримінально-правової норми та визначення його розмір і така була проведена з порушенням вимог КПК України, вважає, що стороною обвинувачення наведено недостатньо належних та допустимих доказів, а судом не наведено обґрунтованих аргументів щодо наявності у діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого саме ст. 121 КК України.
Стверджує, що в даному випадку, медичні документи були отримані у непроцесуальний спосіб, а судом при оцінці доказів не було застосовано вказаного критерію, оскільки при кваліфікації діяння обвинуваченого суд спирався на докази (медичні документи), зібрані з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства в наслідок чого сторона захисту була позбавлена можливості надати будь-які пояснення щодо фактичних даних, які містяться в цих медичних документах на підставі який експертом було складено висновок.
Встановивши таке порушення вимог процесуального закону, суд безальтернативно повинен б визнати висновок експерта недопустимим доказом.
Що стосується зазначеного судом у вироку аргументу, що сторона захисту, при ознайомленні в порядку ст. 290 КПК з матеріалами досудового розслідування, в тому числі з даними проведеної експертизи, не порушувала питання про падання їм доступу до медичної документації, за результатами дослідження якої експертом було сформовано висновок, то таких клопотань стороною захисту не подавалося, оскільки матеріали кримінального провадження не містили документів, на підставі яких було проведено судово-медичну експертизу. Одразу ж після дослідження експертом з його показань у суді такі були повернуті матері потерпілого, а слідчий вказаний факт залишив поза увагою. При цьому в судовому засіданні законний представник потерпілого - його мати жодним чином не обмовилась, то зазначені медичні документи знаходяться саме в неї.
Разом з тим, відповідно до фактичних обставин цієї справи, обстановка й обставини подій, динаміка їх розвитку й об`єктивні ознаки насильницької поведінки ОСОБА_17 свідчать про те, то вона була зумовлена бажанням протиставити себе суспільству і продемонструвати зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки, що є обов`язковою юридичною ознакою злочину, передбаченого статтею 296 КПК України, тобто хуліганство.
Так, ОСОБА_18 грубо порушуючи громадський порядок, виявляючи явну неповагу до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, яка виразилась у безпідставному чіплянні до потерпілого, з яким розпочали словесний конфлікт, що переріс у бійку, безпричинно, з використанням малозначного приводу з хуліганських спонукань він підійшов до ОСОБА_19 , щоб вияснити стосунки за словесну образу в адресу його товариша. Між ними почалась обопільна бійка, в ході якої один одному наносили удари по різних частинах тіла, від удару потерпілий упав на бетонне покриття в наслідок чого отримав тяжке тілесне ушкодження.
Відповідно до фактичних обставин справи, встановлених па підставі безпосередньо досліджених із судовому засіданні доказів, зокрема показань потерпілого, свідків, обвинувачених, підставою для висловлювання в громадському місці нецензурною лайкою з боку ОСОБА_17 , завдання ударів кулаком щодо потерпілого ОСОБА_19 та подальшого вчинення насильницьких дій щодо останнього став незначний привід.
При цьому конфлікт був спровокований саме як потерпілим так і ОСОБА_6 , при цьому з боку останнього мав зухвалий виклик соціальному оточенню, і реакція потерпілого на провокуючі дії стала приводом для подальшого насильства з боку ОСОБА_20 . Обстановка й обставини події, динаміка їх розвитку й об`єктивні ознаки нахабної поведінки ОСОБА_17 свідчать про те, що вона не була зумовлена особистою неприязню до потерпілого ОСОБА_19 , а саме бажанням протиставити себе суспільству, продемонструвати зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки, та супроводжувалась особливою зухвалістю у виді приниження гідності потерпілого, поєднаного з насильства над ним.
За таких обставин правова оцінка фактичної та юридичної підстав кваліфікації діяння, інкримінованого ОСОБА_21 у зіставленні з правовою оцінкою суспільно небезпечних діянь, та враховуючи недопустимості висновка експерта, яким визначено тяжкість тілесних ушкоджень потерпілого, дають підстави стверджувати, про наявність у діях останнього ознаки злочину передбаченою ч.1 ст. 296 КК України.
На вирок суду прокурор ОСОБА_14 подала апеляційну скаргу в якій просить вирок Стрийського міськрайонного суду від 10.12.2020 стосовно ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 скасувати у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність щодо кваліфікації кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 121 КК України стосовно ОСОБА_6 , та за ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 186 КК України стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , невідповідністю призначеного мінімального покарання тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким визнати винними: ОСОБА_6 - за ч. 4 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком 9 років з конфіскацією майна. Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишити без змін. Строк попереднього ув`язнення зарахувати у строк покарання з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення - за 1 день позбавлення волі, починаючи з 03.07.2019. ОСОБА_8 - за ч. 4 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком 8 років з конфіскацією майна. Строк попереднього ув`язнення зарахувати у строк покарання з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення - за 1 день позбавлення волі, починаючи з 03.07.2019 по 10.12.2020. ОСОБА_7 - за ч. 4 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком 8 років з конфіскацією майна. Строк попереднього ув`язнення зарахувати у строк покарання з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення - за 1 день позбавлення волі, починаючи з 03.07.2019 по 10.12.2020.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що судом застосовано неправильну кваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , незважаючи на те, що їх дії мають ознаки розбою, поєднаного з нанесенням тяжкого тілесного ушкодження, тобто ч.4 ст. 187 КК України, чим істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.
Суб`єктивна сторона вчиненого обвинуваченими ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 злочину характеризуються прямим умислом щодо вчинення самих дій та бажання настання саме таких наслідків, як нанесення шкоди здоров`ю неповнолітньому ОСОБА_22 , поєднане з незаконним заволодінням його майном.
Апелянт вказує, що саме невербальна, конклюдентна узгодженість дій обвинувачених ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 дала можливість кожному виконати «свою» частину об`єктивної сторони спільного злочину, змогла надати можливості настати саме таким наслідкам, які настали. Нанесення тілесних ушкоджень, які небезпечні в момент заподіяння, і за цією ознакою відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, саме тому, що тих, хто наносив, було більше, ніж один. Хоча бійка почалась один-на-один. А викрадення телефону тільки тому змогло відбутись, тому що у той час потерпілий прикривався від нанесення в голову ударів іншим співучасником. Злочинний наслідок, що наступив у результаті їхніх спільних дій, є загальним, внаслідок чого відповідальність за нього несуть всі учасники злочину незалежно від їх ролі і внеску в його вчиненні.
Таким чином, за встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, положення ч. 1 ст. 186 КК стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , а також положення ч. 1 ст. 121 КК України стосовно ОСОБА_6 судом першої інстанції застосовані неправильно, що призвело в тому числі до невідповідності призначеного покарання тяжкості скоєного злочину й особам засуджених унаслідок м`якості.
Заслухавши доповідача, доводи адвоката ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_13 , які підтримали подану захисником ОСОБА_10 апеляційну скаргу, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_14 заперечили, виступ прокурора ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу подану прокурором ОСОБА_14 , а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_10 заперечив, думку адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які подані апеляційні скарги заперечили, врахувавши заяву законного представника потерпілого ОСОБА_26 , яка зазначила, що апеляційну скаргу підтримує частково, а саме в частині призначеного покарання ОСОБА_27 , а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_10 заперечила, вивчивши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника обвинуваченого та прокурора не підлягають до задоволення з таких підстав.
Відповідно до вимог ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, згідно положень ч.ч.2, 3, 4 ст.370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, зазначеним вимогам вказане судове рішення відповідає.
Так, судом першої інстанції встановлено, що 3.06.2019, приблизно о 5:45 год., ОСОБА_6 , знаходячись по АДРЕСА_2 , під час словесного конфлікту, який виник раптово, наніс один удар кулаком в праву сторону обличчя ОСОБА_15 , після чого в них виникла бійка, в ході якої ОСОБА_6 наносив удари кулаками та ногами по обличчю та тулубі неповнолітнього потерпілого ОСОБА_15 в результаті той впав на землю та ОСОБА_6 продовжив наносити йому удари кулаками та ногами по голові, від чого потерпілий втрачав свідомість, при цьому своїми протиправними діями ОСОБА_6 спричинив потерпілому ОСОБА_15 , згідно висновку судово-медичної експертизи, закриту черепно-мозкову травму з переломом правої скроневої кістки з ознаками субрахноїдального (під м`яку мозкову оболонку) крововиливу і набряку головного мозку, що відноситься до тяжкого тілесного ушкодження по небезпеці для життя в момент заподіяння.
Крім того, ОСОБА_7 , 3.06.2019р. близько 5.45 год, перебуваючи на вул. С.Бандери неподалік будинків № 22-24, що в м. Стрий Львівської області, діючи умисно, групою осіб без попередньої змови між собою разом з ОСОБА_8 , скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_15 , лежав на землі та прикривався від нанесення йому ударів ОСОБА_6 , з відома ОСОБА_8 , який сприяв діям ОСОБА_7 , при цьому знаходився поряд, відкрито викрав з кишені штанів потерпілого мобільний телефон марки «Apple» моделі «А1688» серії «Iphone6S» серійний номер НОМЕР_1 , сіро-чорного кольору, вартістю 5040 грн., в якому містився стартовий пакет оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» з номером НОМЕР_2 вартістю 35 грн., на рахунку якого коштів не було, після чого разом з ОСОБА_8 з місця події з викраденим втекли, чим завдали потерпілому майнову шкоду на загальну суму 5075 грн..
Таким чином, ОСОБА_6 заподіяв потерпілому ОСОБА_15 умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 121 КК України.
Таким чином, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений групою осіб без попередньої змови між собою, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст.186 КК України.
Висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 28, ч.1 ст. 186 КК України ґрунтується на показаннях даних в судовому засіданні в суді першої інстанції неповнолітнього потерпілого ОСОБА_19 ; показаннях даних в судовому засіданні в суді першої інстанції законного представника потерпілого ОСОБА_19 ОСОБА_26 ; показаннях даних в судовому засіданні в суді першої інстанції свідка ОСОБА_28 ; показаннях даних в судовому засіданні в суді першої інстанції свідка ОСОБА_29 ; показаннях даних в судовому засіданні в суді першої інстанції свідка ОСОБА_30 ; показаннях даних в судовому засіданні в суді першої інстанції свідка ОСОБА_31 ; показаннях даних в судовому засіданні в суді першої інстанції свідка ОСОБА_32 ; показаннях даних в судовому засіданні в суді першої інстанції свідків ОСОБА_33 та ОСОБА_34 ; показаннях даних в судовому засіданні в суді першої інстанції свідка ОСОБА_35 .
Крім вищенаведеного, винність ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень доводиться й матеріалами кримінального провадження, зокрема: заявою потерпілого ОСОБА_15 від 12.06.2019; рапортом старшого о/у СКП Стрийського ВП ОСОБА_36 з фото таблицею до нього від 07.06.2019; журналом обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до Стрийського ВП ГУНП у Л/о; заявою ОСОБА_31 від 13.06.2019; протоколом пред`явлення речей для впізнання від 18.06.2019; висновком судової товарознавчої експертизи №9/484 від 27.06.2019; висновком судово-медичного експерта № 102 від 25.06.2019р.; протоколом проведення слідчого експерименту від 26.06.2019 з відеозаписом до нього; протоколом проведення слідчого експерименту від 4.07.2019 з відеозаписом до нього; протоколом проведення слідчого експерименту від 4.07.2019 з відеозаписом до нього; протоколом проведення слідчого експерименту від 4.07.2019 з відеозаписом до нього; протоколом пред`явлення особи для впізнання від 13.06.2019 з відеозаписом до нього.
Спосіб опису вказаних доказів дозволяє зрозуміти, чому суд прийшов до такого висновку, при покладені в основу обвинувального вироку доказів, розкрив їхню суть вказав на те, на підтвердження яких обставин вони наведені судом, в силу вимог ст.94 КПК України, судом надано таким оцінку з точки зору їх належності, достовірності і достатності. В результаті в оскаржуваному вироку суд, на переконання апеляційного суду проаналізував сукупність всіх перелічених ним доказів у їх взаємозв`язку, що не ставить під сумнів обґрунтованість зроблених судом висновків, що в свою чергу відповідає, зокрема положенням ч.3 ст.374 КПК України, яка вимагає в мотивувальній частині вироку чітко вказувати докази на підтвердження встановлених судом обставин.
Крім цього, у п.16 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 25 червня 1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» передбачено, що суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо. З показань підсудного, потерпілого, свідка у вироку слід наводити лише ті, в яких йде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини.
Доводи адвоката ОСОБА_10 про недопустимість як доказу висновку експерта (щодо виявлених тілесних ушкоджень у потерпілого) не заслуговують на увагу, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, які викладені з даного приводу у вироку.
Так, висновком судово-медичного експерта № 102 від 25.06.2019р., встановлено, що на час проведення судово-медичної експертизи у ОСОБА_15 , 2004 р.н. виявлено садно в тім`яно-скроневій ділянці волосистої частини голови справа, садно в лобно-скроневій ділянці голови справа, рубець на слизовій оболонці нижньої губи справа (може являтись слідом загоєної рани); згідно представлених в експертизу медичних документів у ОСОБА_15 було діагностовано закриту черепно-мозкову травму з переломом правої скроневої кістки, ознаками субархнаїдального (під м`яку мозкову оболонку) крововиливу і набряку головного мозку. Дані тілесні ушкодження могли утворитись 3.06.2019 внаслідок дії тупих твердих предметів (предмету), не характерні для утворення при падінні з висоти власного росту, у тому числі і з прискоренням, і за ступенем тяжкості відносяться до тяжкого тілесного ушкодження по ознаці небезпеки для життя в момент заподіяння ( т. 2 а.с. 98-99).
Дослідивши та оцінивши вказаний висновок експертизи разом із наданими у судовому засіданні роз`ясненнями експерта ОСОБА_37 , суд першої інстанції прийшов до переконання, що такий істотних суперечностей не містить, є науково обґрунтованим та достатньо мотивованим.
Щодо посилання сторони захисту про те, що вказаний висновок експерта є недопустимим доказом, оскільки медичні документи на підставі яких було складено висновок, були надані експерту матір`ю потерпілого ОСОБА_38 підставно судом першої інстанції відхилено, зважаючи на наступне.
Так, на підставі статей 3, 56 КПК потерпілий є стороною кримінального провадження і має право подавати докази не тільки суду, але й слідчому. Крім того, за правилами ч. 2 ст. 84 вказаного Кодексу показання потерпілого є процесуальним джерелом доказу.
Отже, виходячи із законодавчих норм, потерпілий наділений правом безпосередньо надавати слідчому медичні документи на підтвердження фактів, які стосуються завданої злочином шкоди його здоров`ю, а слідчий зобов`язаний прийняти ці документи для виконання завдань кримінального провадження та з`ясування всіх обставин, що згідно зі ст. 91 КПК належать до предмета доказування, у тому числі шляхом призначення судово-медичної експертизи за медичною карткою, отриманою від указаної сторони. У такому випадку разом із відповідною постановою слідчий скеровує до експертної установи медичну документацію, яка є об`єктом експертного дослідження. За інших обставин, тобто якщо потерпілий не згоден надати наявні в його розпорядженні необхідні документи, для отримання дозволу на тимчасовий доступ до них слідчий, застосовуючи заходи забезпечення кримінального провадження, звертається до суду за правилами глави 15 розділу II КПК.
Крім того, у силу ч. 2 ст. 242 вказаного Кодексу призначення експертизи для встановлення ступеня тяжкості та характеру тілесних ушкоджень є обов`язковим.
Така позиція міститься у висновку постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 27 січня 2020 року у справі № 754/14281/17.
Так, як вбачається з матеріалів справи, вказана судово-медична експертиза була призначена ухвалою слідчого судді Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 5.06.2019р., виконання експертизи доручено експертам Стрийського районного відділення КЗ ЛОР «ЛОБСМЕ»; експертів попереджено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову від виконання покладених обов`язків, а також надано дозвіл на використання матеріалів кримінального провадження та результатів інших експертиз. Безпосередньо згідно самого висновку судово-медичної експертизи № 102 від 25.06.2019, в ході огляду був допитаний та оглянутий сам неповнолітній потерпілий ОСОБА_15 , а також досліджено представлену в експертизу виписку-епікриз № 4171 з медичної картки стаціонарного хворого Стрийської ЦРЛ, протокол КТ-обстеження головного мозку ОСОБА_15 , CD-R носій інформації та томограма. В судовому засіданні судово-медичний експерт ОСОБА_37 , дійсно не заперечив того факту, що деякі додаткові медичні документи, були надані йому для огляду, законним представником неповнолітнього потерпілого його матір`ю ОСОБА_39 , однак такі жодним чином суттєво не вплинули на його висновок та не спотворили його суть, а навпаки виключно підтвердили переконання.
Крім цього судом першої інстанції підставно зазначено, що сторона захисту, при ознайомленні в порядку ст. 290 КПК з матеріалами досудового розслідування, в тому числі з даними проведеної експертизи, не порушувала питання про надання їм доступу до медичної документації, за результатами дослідження якої експертом було сформовано висновок. Жодних клопотань про призначення додаткової судово-медичної експертизи до суду не заявляли.
Доводи наведені захисником, що в діях ОСОБА_6 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 296 КК України та доводи прокурора про наявність в діях обвинувачених складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України свого підтвердження при апеляційному розгляді не знайшли, суд першої інстанції мотивуючи своє рішення детально обґрунтував своє рішення, з яким погоджується і колегія суддів апеляційного суду та вказав наступне.
У п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» роз`яснено, що мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність. Додержуючись вимог КПК України, суд повинен навести у вироку мотиви зміни в суді пред`явленого підсудному обвинувачення. При наявності підстав для застосування закону про менш тяжкий злочин ніж той, за яким було пред`явлено обвинувачення, суду належить обґрунтувати у вироку висновок про перекваліфікацію дій підсудного на закон, що передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, не виправдовуючи підсудного за тим обвинуваченням, яке йому було пред`явлено.
Відповідно до ст. 187 КК України розбоєм є напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.
Злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину. Розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків - за відповідними цінами на час вирішення справи в суді. За відсутності зазначених цін на майно його вартість може бути визначено шляхом проведення відповідної експертизи.
З суб`єктивної сторони розбій характеризується прямим умислом та корисливим мотивом. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є мета, з якою здійснюється напад, - заволодіння чужим майном. За відсутності такої мети діяння не може бути кваліфіковане як розбій.
Відповідно до ст. 91 КПК вказані обставини підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Обов`язок доказування покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого.
У свою чергу положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Оцінка доказів, згідно зі ст. 94 КПК, є виключною компетенцією суду, який постановив вирок, і ці вимоги закону судом дотримано у повному обсязі.
Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, що також і закріплено в ч. 4 ст. 17 КПК України.
Сумнівний характер вчинення ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 інкримінованого їм злочину, кваліфікованого стороною обвинувачення за ч. 4 ст. 187 КК України, не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який згідно із п.65 рішення Європейського суду з прав людини від 21.07.2011 року у справі «Коробов проти України» означає, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», про те, що така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту. Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (рішення ЄСПЛ у справі «Веренцов проти України» - п.86 (Заява № 20372/11) від 11 квітня 2013 року).
Так, показання потерпілого та свідків, покази обвинувачених, досліджені матеріали провадження не підтвердили того, що ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 здійснили розбій, поєднаний із заподіянням потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, оскільки за загальним визначенням розбій, як злочин проти власності, це напад із метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Отже, в разі вчинення розбою посягання відбувається на два об`єкти - власність та життя і здоров`я потерпілої особи. Тобто, стороною обвинувачення не доведено першочергового умислу в діях ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заволодіти майном ОСОБА_15 шляхом здійснення нападу, а саме розбою, оскільки як встановлено під час судового розгляду, умисел у ОСОБА_7 на заволодіння майном ОСОБА_15 , виник після завершення бійки між ОСОБА_18 та ОСОБА_40 .
При цьому потерпілий ОСОБА_15 , ні під час допиту на досудовому слідстві, ні при проведенні слідчого експерименту, ні в суді, жодного разу не вказав, про те що обвинувачені, під час бійки та заподіяння йому тілесних ушкоджень, здійснили напад з метою заволодіння його майном чи висували будь-які вимоги передати їм належне йому майно. А навпаки вказав, що після того, як бійка завершилась, а він лежав на землі, то хтось з тих двох хлопців ( ОСОБА_41 або ОСОБА_42 ) підійшли до нього та з кишені штанів витягнули мобільний телефон, при цьому в іншій кишені в нього були грошові кошти, однак такі не викрали. В похідній сумці, яку він мав з собою та коли почалась бійка, зняв таку з плеча та поставив обабіч, також були цінні речі, однак сумку ніхто не зачіпав. Сама бійка почалась на грунті раптово виниклих неприязних відносин та словесної перепалки. Зазначені обставини свідчать про відсутність у обвинувачених корисливого умислу та мети заволодіти належним потерпілому майном. Характер їхніх дій, також не свідчить про те, що ці дії були спрямовані на негайне вилучення майна потерпілого шляхом застосування до нього фізичного насильства.
Крім того, дані обставини повністю узгоджуються і з отриманими в ході судового розгляду показами самих обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які в свою чергу, узгоджуються з вище приведеними письмовими доказами. Про те, що конфлікт в них з потерпілим виник на побутовому грунті, а саме через те, що потерпілий вилаявся нецензурно в їхню сторону, що їх образило. За наслідками чого між ОСОБА_18 та потерпілим ОСОБА_43 розпочалась бійка. Тобто, в даному випадку насильницькі дії по відношенню до потерпілого з боку обвинувачених, не застосовувались з метою заволодіння майном потерпілого, а виникли виключно на грунті раптово виниклих неприязних відносин.
Відповідно до пункту 12 Постанови Пленуму Верховного суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», погроза застосування насильства при розбої полягає в залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я чи незначною втратою працездатності, або вчинили певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки), а при грабежі - насильства, яке не є небезпечним для його життя чи здоров`я. Погроза при вимаганні має місце тоді, коли винна особа висловлюючи її в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що якщо він протидіятиме винній особі або не виконає її вимог, то ця погроза буде реалізована. Це стосується і випадків, коли винна особа погрожує застосуванням предметів, які завідомо для неї не можуть бути використані для реалізації погроз (зіпсована зброя, макет зброї тощо), але потерпілий сприймає ці предмети як такі, що являють собою небезпеку для життя чи здоров`я.
Беручи до уваги вищенаведене, суд вважає, що здобутими під час судового слідства та дослідженими в судовому засіданні доказами, не знайшов свого підтвердження той факт, що обвинувачені вчинили напад, з метою заволодіння чужим майном, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного із застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, оскільки в судовому засіданні встановлено, що дії обвинувачених не були спрямовані саме на заволодіння майном потерпілого, а спричинені потерпілому в ході конфлікту тілесні ушкодження не мали на меті подавити опір потерпілого, для «облегшення» безпосереднього заволодіння майном.
Відтак, суд приходить до переконання про помилковість кримінально-правової кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 органами досудового розслідування за ч. 4 ст.187 КК України.
Разом з тим, суд звертає увагу на те, що ОСОБА_18 вступивши в бійку та наносячи удари кулаками та ногами по голові неповнолітнього потерпілого, достеменно усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій і передбачав, що внаслідок такої його поведінки буде заподіяно шкоду здоров`ю потерпілого ОСОБА_44 .. Водночас, ОСОБА_18 не конкретизував у своїй свідомості, яку ж саме шкоду здоров`ю (тяжкість тілесних ушкоджень) буде фактично заподіяно ним потерпілому. Тобто в даному випадку ОСОБА_18 діяв із невизначеним (неконкретизованим) умислом, за якого особа хоча і бажає спричинити або свідомо припускає спричинення шкоди здоров`ю потерпілого, але при цьому не конкретизує точними межами у своїй свідомості тяжкість цієї шкоди.
У таких випадках особа має відповідати за той результат (шкоду), який фактично було заподіяно, - умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень.
В даному випадку, врахувавши всі вищенаведені обставини вчиненого діяння у їх сукупності, зокрема характер, хронологію і послідовність дій обвинуваченого ОСОБА_18 , а також спроможність дорослої людини оцінювати життєву ситуацію, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, суд дійшов висновку про направленість умислу обвинуваченого ОСОБА_18 саме на заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, а тому зазначені обставини вказують на наявність у діях обвинуваченого ОСОБА_18 складу злочину, передбаченого ст.121 КК України, що виключають можливість кваліфікації цього діяння за ознаками необережного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, як і відсутні підстави вважати, що в діях обвинуваченого мала місце необхідна оборона.
Щодо посилань захисника обвинуваченого ОСОБА_18 адвоката ОСОБА_10 , про те що, його підзахисний фактично вишукував наміри побитись, однак не мав на меті ні заподіяти потерпілому тілесні ушкодження, чи заволодіти чужим телефоном, відтак в діях останнього наявний склад злочину передбачений ст. 296 КК України (хуліганство).
З приводу заявленого, суд зазначає, що безпосереднім об`єктом кримінально-правової охорони за статтею 296 КК є громадський порядок, тобто суспільні відносини, що сформовані внаслідок дії правових норм, а також моральних-етичних засад, звичаїв, традицій та інших позаюридичних чинників і полягає в дотриманні усталених правил співжиття.
Підтримання громадського порядку є одним із важливих чинників захисту честі, гідності, здоров`я, безпеки громадян, їх спокійного відпочинку та безперешкодної праці, втілення інших природних, соціальних і культурних прав членів людської спільноти.
Кримінально каране хуліганство з об`єктивної сторони полягає в посяганні на ці правоохоронювані цінності, що супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Таке посягання, як правило, здійснюється у людних або громадських місцях, зазвичай з ініціативи правопорушника, супроводжується нецензурною лайкою та/або фізичним насильством, пошкодженням майна і призводить до заподіяння моральної та матеріальної шкоди.
За зовнішніми ознаками хуліганство певним чином схоже на ряд інших злочинів, зокрема на ті з них, що посягають на здоров`я, честь і гідність людини, її майно. Критеріями розмежування цих діянь є насамперед об`єкт посягання, що визначає правову природу та суспільну небезпечність кожного з них, і мотив як ознака суб`єктивної сторони злочину.
Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок. Проявами особливої зухвалості під час цих дій є нахабне поводження, буйство, бешкетування, поєднане з насильством, знищення або пошкодження майна, тривале порушення спокою громадян, зрив масового заходу, тимчасове порушення нормальної діяльності установи, підприємства, організації або громадського транспорту тощо. Винятковим цинізмом у контексті статті 296 КК визнаються дії, що демонструють брутальну зневагу до загальноприйнятих норм моралі, зокрема прояви безсоромності чи грубої непристойності, публічне оголення, знущання з хворих, дітей, людей похилого віку, осіб, що знаходяться у безпорадному стані.
Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства. Домінування у свідомості винного такого внутрішнього спонукання і відсутність особистого мотиву посягання на потерпілого є головним критерієм відмежування хуліганства як злочину проти громадського порядку та моральності від злочинів проти особи.
Хоч хуліганські дії нерідко супроводжуються фізичним насильством і заподіянням тілесних ушкоджень, головною їх рушійною силою є бажання не завдати шкоди конкретно визначеному потерпілому, а протиставити себе оточуючим узагалі, показати свою зверхність, виразивши явну зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки. Означені дії не зумовлені особистими мотивами й конкретною метою, а за своїми внутрішніми чинниками фокусуються в напрямку тотального негативізму й ворожого ставлення до суспільства. Протиправні діяння вчиняються за відсутності зовнішнього приводу або з незначного приводу і зазвичай спрямовані на випадкові об`єкти. Якщо хуліганству передує конфлікт винного з потерпілим (потерпілими), такий конфлікт провокується самим винним як зухвалий виклик соціальному оточенню, і реакція інших на провокуючі дії, в тому числі спроба їх припинити, стають приводом для подальшого насильства.
З урахуванням зазначеного дії, що супроводжувалися погрозами вбивства, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, обумовлені особистими неприязними стосунками, підлягають кваліфікації за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.
Таким чином, для юридичної оцінки діяння за статтею 296 КК обов`язковим є поєднання ознак об`єктивної сторони цього злочину у виді грубого порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, і суб`єктивної сторони, зокрема, мотиву явної неповаги до суспільства.
За відсутності відповідного мотиву, коли застосування насильства зумовлене неприязними стосунками з потерпілим і прагненням завдати шкоди конкретній особі з особистих спонукань, сам собою факт вчинення протиправних дій у громадському місці в присутності сторонніх осіб не дає достатніх підстав для кваліфікації їх як хуліганства.
Зміст і спрямованість протиправного діяння, що має істотне значення для його правової оцінки, в кожному конкретному випадку визначається виходячи з часу, місця, обстановки й інших обставин його вчинення, характеру дій винного, а також поведінки потерпілого і стосунків, що склалися між ними.
Відповідно до фактичних обставин даної справи, встановлених на підставі безпосередньо сприйнятих судом доказів, зокрема показань потерпілого ОСОБА_19 , інших учасників ОСОБА_42 та ОСОБА_41 , подія мала місце 03.06.2019р. о 05.45 год. на безлюдній вулиці, бійка між ОСОБА_18 та потерпілим ОСОБА_43 виникла на ґрунті особистого конфлікту, проте такі дії не порушили громадський порядок та спокій, а також не супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.
Обстановка й обставини подій, динаміка їх розвитку й об`єктивні ознаки насильницької поведінки ОСОБА_18 свідчать про те, що вона була зумовлена особистою неприязню до ОСОБА_19 , яка виникла раптово через сварку у відповідь на агресивні дії потерпілого, прагненням помститися йому, а не бажанням протиставити себе суспільству і продемонструвати зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки.
Зазначене дає підстави для висновку про відсутність у діях ОСОБА_18 мотиву явної неповаги до суспільства, що є обов`язковою юридичною ознакою злочину, передбаченого статтею 296 КК.
Дії ОСОБА_18 зумовлені наміром завдати шкоди здоров`ю потерпілого і безпосередньо спрямовані на досягнення цього результату, а тому містять об`єктивні та суб`єктивні ознаки злочину проти особи і підлягають кваліфікації за наслідками, що настали, як умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, тобто за ч. 1 статті 121 КК.
Саме такий правовий висновок щодо розмежування кваліфікації діяння між хуліганством та завданням умисного тілесного ушкодження закріплений Верховним судом, зокрема в ухвалі Великої палати від 3.07.2019 р. у справі № 288/1158/16-к, провадження № 13-28кс19, який в даному випадку береться судом до уваги при постановленні рішення.
В свою чергу діяння ОСОБА_41 та ОСОБА_42 , які стояли поруч та спостерігали за подією (бійкою), що відбувається та в цей момент в ОСОБА_45 , за мовчазної згоди ОСОБА_24 виник умисел на крадіжку мобільного телефона, який, (як вказав ОСОБА_42 під час слідчого експерименту (т. 2 а.с. 167-174)) стирчав з кишені в потерпілого, то такі дії останніх носять окремий склад злочину, а саме відкрите викрадення чужого майна (грабіж) групою осіб без попередньої змови.
Так, вчинення злочину групою осіб без попередньої змови - це двоє або більше виконавців, які утворили групу для спільного вчинення злочину без попередньої домовленості між собою про це. Відсутність попередньої змови означає, що виконавці злочину до моменту його вчинення не обговорювали питання про його вчинення, не домовлялися про спільність своїх дій, розподіл ролей тощо. Для цієї групи характерне спонтанне, ситуативне об`єднання зусиль виконавців для досягнення загального злочинного результату безпосередньо перед його вчиненням або в процесі його вчинення.
Згідно пояснень обвинуваченого ОСОБА_8 на слідчому експерименті, той вказав, що коли потерпілий ОСОБА_46 лежав на землі та закривав руками обличчя, вони з ОСОБА_47 стояли поряд, та ОСОБА_7 підійшов до потерпілого і викрав з його кишені мобільний телефон, в свою чергу він ( ОСОБА_8 ) усвідомлюючи, що ОСОБА_7 діє протиправно, не припинив його дій, що свідчить про те, що обвинувачені діяли спільно, хоча попередньо й не домовлялись про вчинення злочину. Вказане підтвердила й свідок ОСОБА_29 , зазначивши, що вона прокинулась від шуму (метушні) на вулиці, виглянувши у вікно побачила, що двоє хлопців стоять над лежачим хлопцем, один з них кричав на того, що лежав нецензурно, а інший копнув потерпілого. Як виявилось в подальшому, викрадений мобільний телефон ОСОБА_41 , утримував при собі і за декілька днів обмінявся таким з братом ОСОБА_18 ОСОБА_48 , який в свою чергу, дізнавшись, що телефон крадений, через свою матір видав такий телефон працівникам поліції.
В п. 3 Постанови Пленуму Верховного суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах проти власності» вказано, що грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.
Так, ч.ч. 1, 3 ст. 337 КПК України встановлено, що судовий розгляд в суді першої інстанції проводиться в межах висунутого особі обвинувачення відповідно до обвинувального акта. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23.02.2006 року передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Так, у справі «Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain» від 6 грудня 1998 р. (п.146) Європейський Суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного. (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).
Суд за наявності наданих стороною обвинувачення доказів по зазначеному епізоду не може прийти до переконання поза будь-яких сумнівів, що ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 мали умисел на вчинення розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_19 , тому тлумачить ці сумніви на користь обвинувачених.
На підставі викладеного, суд прийшов до висновку, що поєднання обставин, обстановки, умов, мети та мотивів, вчиненого діяння, виключає кваліфікацію дій ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 як розбою, за попередньою змовою групою осіб поєднаного із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень за ч. 4 ст.187 КК України, та вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 слід перекваліфікувати на ч. 1 ст. 121 КК України, а саме умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, а дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_49 на ч.1 ст 28, ч. 1 ст. 186 КК України, а саме: відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений групою осіб без попередньої змови між собою.
Змінюючи кваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 суд виходить з того, що санкція ч. 1 ст. 121 та ч. 1 ст 28 ч. 1 ст. 186 КК України передбачають більш м`яке покарання, ніж санкція ч. 4 ст. 187 КК України, внаслідок чого при перекваліфікації дій обвинувачених їхнє право на захист не порушується.
Крім того, не знайшли свого підтвердження у судовому засіданні обставини нанесення обвинуваченим ОСОБА_49 потерпілому ОСОБА_15 тілесних ушкоджень, як про це зазначено в обвинуваченні, оскільки потерпілий в судовому засіданні не міг ствердно сказати, що ОСОБА_42 наносив йому які-небудь тілесні ушкодження, в свою чергу ОСОБА_42 , вказав, що потерпілого не бив, а лише коли намагався розборонити бійку між ОСОБА_18 та ОСОБА_43 то штовхнув потерпілого в тулуб. При цьому судом не встановлено викладених в обвинуваченні обставин нанесення обвинуваченими потерпілому тілесних ушкоджень по тулубу, оскільки в матеріалах справи наявний висновок судово-медичної експертизи, в якій зафіксовані лише наявні у потерпілого закрита черепно-мозкова травму з переломом правої скроневої кістки з ознаками субрахноїдального (під м`яку мозкову оболонку) крововиливу і набряку головного мозку, тобто виключно травми голови. Не зазначено про будь-які тілесні ушкодження на тулубі потерпілого і в медичній документації.
Що стосується, кваліфікації дій обвинувачених, а саме вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях. Так, на підтвердження того, що обвинуваченні під час події злочину перебували в стані алкогольного сп`яніння, сторона обвинувачення посилається виключно на покази потерпілого та поліцейських, які вказали, що нібито чули від обвинувачених запах алкоголю. Проте не дотримавшись встановленого порядку, працівники поліції затримавши ОСОБА_50 та ОСОБА_51 , маючи підозри, щодо перебування останніх в стані алкогольного сп`яніння, не доставили осіб в медичний заклад для проведення освідування, як цього вимагає встановлена процедура, а обмежившись усним опитуванням, відпустили таких. Самі ж обвинувачені категорично заперечили факт вживання в ту ніч (чи напередодні) алкогольних напоїв. Відтак, зважаючи на відсутність належних доказів, що підтверджують стан сп`яніння обвинувачених, та беручи до уваги, що всі сумніви тлумачаться на користь обвинувачених, суд приходить до переконання, що кваліфікація дій обвинувачених, за ознакою вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та визнання вказаної обставини як такої, що обтяжує їхнє покарання, не ґрунтується на вимогах закону і підлягає виключенню.
Щодо призначеного обвинуваченим ОСОБА_13 , ОСОБА_7 , ОСОБА_52 покарання, то таке призначене судом з дотриманням вимог ст.ст. 65, 66 КК України: при призначенні покарання обвинуваченим суд врахував обставини правопорушення, його наслідки, ступінь його тяжкості, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Обтяжуючих відповідальність ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обставин по справі не встановлено. Пом`якшуючими відповідальність обставинами суд визнав те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , добровільно відшкодували завдані потерпілому збитки. Пом`якшуючих відповідальність ОСОБА_6 обставин по справі судом не встановлено. Враховано, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив тяжкий злочин, вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується по місцю проживання, має молодий вік. Відтак, з огляду на те що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, якої підсудний не уникав, ураховуючи другорядну роль кари як мети покарання, поведінку ОСОБА_18 за період кримінального провадження, не мав корисливого мотиву, позитивно характеризується, визнав вину у заподіянні потерпілому тілесних ушкоджень, розкаявся у вчиненому, попросив вибачення у потерпілого та його батьків й те, що обставин, котрі обтяжують покарання, у справі не встановлено, суд першої інстанції, підставно прийшов до переконня, що до ОСОБА_18 слід застосувати покарання у вигляді позбавлення волі, однак на мінімальний термін передбачений санкцією інкримінованої йому статті, яке буде для нього необхідне та достатнє. Щодо особи ОСОБА_7 судом враховано те, що він вчинив нетяжкий злочин, вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується по місцю проживання має молодий вік, являється сиротою та виховувався в прийомній сім`ї, повністю відшкодував заподіяні збитки, потерпілий просить його суворо не карати. Враховуючи особу обвинуваченого ОСОБА_8 , суд взяв до уваги, що він, вперше притягується до кримінальної відповідальності, вчинив нетяжкий злочин, позитивно характеризується по місцю проживання, має молодий вік, являється сиротою та виховувався в прийомній сім`ї, повністю відшкодував заподіяні збитки, потерпілий просить його суворо не карати. Приймаючи до уваги наведені обставини в сукупності, суд першої інстанції підставно прийшов до висновку, що виправлення обвинувачених ОСОБА_41 та ОСОБА_42 та попередження вчинення нових злочинів можливе шляхом застосування до них покарання у вигляді позбавлення волі.
Враховуючи вищенаведене, ні стороною захисту, ні прокурором не доведено порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального Закону при винесенні вироку, а також відсутні об`єктивні аргументи неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
Суд першої інстанції належно та повно оцінив і перевірив усі зібрані по справі докази.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили прийняттю у даному кримінальному провадженні законного та обґрунтованого рішення не встановлено.
Відтак вирок суду першої інстанції слід залишити без змін, а подані апеляційні скарги захисника обвинуваченого та прокурора без задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційні скарги адвоката ОСОБА_10 захисника обвинуваченого ОСОБА_13 та прокурора ОСОБА_14 залишити без задоволення, а вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 10 грудня 2020 року відносно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 - без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4