ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №641/6108/19 Головуючий І-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/534/21 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 21 травня 2020 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, одруженого, не працюючого, військовозобов`язаного, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 19.12.2002 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки;
2) 10.08.2005 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 510 грн.;
3) 13.10.2006 року Зміївським районним судом Харківської області за ч.2 ст. 308, ч. 2 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки;
4) 20.12.2007 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.3 ст. 185 КК України до 5 років 1 місяці позбавлення волі, звільнений умовно-достроково 17.03.2011 року на підставі постанови Жовтневого районного суду м. Харкова на не відбутий строк 1 рік 7 місяців 18 днів;
5) 21.06.2013 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України до 4 років 9 місяців позбавлення волі;
6) 09.08.2013 року Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 309, ч.4 ст. 70 України до 4 років 9 місяців позбавлення волі;
7) 17.09.2013 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений 13.12.2017 року у зв`язку з відбуттям строку покарання;
8) 14.02.2019 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;,
визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.2 ст.185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання:
за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
за ч.1 ст.263 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 14 лютого 2019 року, та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 відраховується з 30 липня 2019 року.
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 , у вигляді тримання під вартою до набрання вироком суду законної сили - залишено без змін.
Згідно вироку, ОСОБА_7 будучи раніше засудженим за скоєння корисливих злочинів, на шлях виправлення не став, та знову скоїв кримінальні правопорушення за наступних обставин.
В лютому 2019 року, точної дати в ході проведення досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 знаходячись біля паркану буд. АДРЕСА_2 , переліз через нього, тим самим незаконно проник на територію вищевказаного домоволодіння. Далі, знаходячись на території домоволодіння, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з метою обернення його на свою користь та особистого збагачення за чужий рахунок, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю спостереження з боку третіх осіб, зайшов до відкритого сараю, розташованого на території домоволодіння та взяв належне потерпілому ОСОБА_10 майно, в саме бензинову ланцюгову пилу ТМ «Tatra garden» MS-180, вартістю 1842 грн., після чого ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення злочину з викраденим майном зник, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим завдав матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_10 у розмірі 1842 грн.
Крім того, 09.04.2019 року близько 11 год. 20 хв. ОСОБА_7 , знаходячись біля паркану буд. АДРЕСА_3 , переліз через нього, тим самим незаконно проник на територію вищевказаного домоволодіння. Далі, знаходячись на території домоволодіння, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з метою обернення його на свою користь та особистого збагачення за чужий рахунок, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю спостереження з боку третіх осіб, зайшов до відкритого сараю, розташованого на території домоволодіння та взяв зі столу належне потерпілому ОСОБА_11 майно, а саме перфоратор ТМ «Bosh» моделі GBH 2-24 DRE, вартістю 1867 грн., після чого ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення злочину з викраденим майном зник, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_11 у розмірі 1867 грн.
Крім того, 11.04.2019 року близько 19 год. 00 хв. ОСОБА_7 перебуваючи за місцем свого мешкання, а саме в квартирі АДРЕСА_4 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з метою обернення його на свою користь та особистого збагачення за чужий рахунок, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю спостереження з боку третіх осіб, шляхом вільного доступу зайшов до кімнати, де мешкає його сестра ОСОБА_12 , та взяв з письмового столу належне потерпілій ОСОБА_12 майно ноутбук ТМ «Asus» модель «N56DP (N56DP-S3015V)», вартістю 4727 грн., після чого ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення злочину з викраденим майном зник, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_12 у розмірі 4727 грн.
Крім того, в травні 2019 року в денний час, більш точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, знаходячись на кар`єрі по вул. Фонвізіна в м. Харкові, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, не маючи передбаченого законом відповідного дозволу, розуміючи протиправність своїх дій, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання та в подальшому зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, знайшов споряджений корпус ручної гранати Ф-1, споряджений уніфікований запал до ручних гранат модернізований УЗРГМ, без запалу (засобу підриву), а також 7 патронів, тим самим придбав, після чого утримуючи їх при собі прослідував до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де став їх зберігати без передбаченого законом дозволу.
07.06.2019 року в період часу з 09 год. 43 хв. до 11 год. 37 хв. працівниками поліції за місцем мешкання ОСОБА_7 на підставі ухвали слідчого судді проведено обшук, під час якого виявлено та в подальшому вилучено споряджений корпус ручної гранати Ф-1, споряджений уніфікований запал до ручних гранат модернізований УЗРГМ, без запалу (засобу підриву) та патрони в кількості 7 штук.
Крім того, 05.07.2019 року близько 10 год. 00 хв. ОСОБА_7 , знаходячись біля паркану буд. АДРЕСА_5 , переліз через нього, тим самим незаконно проник на територію вищевказаного домоволодіння, де реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з метою обернення його на свою користь та особистого збагачення за чужий рахунок, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю спостереження з боку третіх осіб, почав збирати по всій території домоволодіння брухт алюмінію, загальна вага якого склала 14 кг, вартість 247 грн. 38 коп., та у подальшому склав вказані речі до мішку, тим самим намагався таємно викрасти, належне потерпілому ОСОБА_13 майно, аде був затриманий потерпілим, у зв`язку з чим не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.
Крім того, 29.07.2019 року точного часу під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 переліз через паркан домоволодіння АДРЕСА_6 , де реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна поєднане з проникненням в сховище, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з корисливим мотивом, умисно, повторно, таємно, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу, зайшов до гаражу, тобто незаконно проник до нього, звідки таємно викрав зварювальний апарат «ПромЄл», вартістю 1217 грн., що належав ОСОБА_14 . Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення (злочину) зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо доведеності вини, просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання особі обвинуваченого та тяжкості скоєних ним злочинів внаслідок м`якості, а також в зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що виразилося у неправильному тлумаченню закону, яке суперечить його точному змісту
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень - злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч. З ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України, та призначити покарання
за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі;
за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі;
за ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі;
за ч.1 ст.263 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного за цим вироком покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 14 лютого 2019 року, та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Суд неповною мірою врахував, що він раніше неодноразово судимий, в тому числі за умисні корисливі злочини, судимість за які не знята та непогашена, однак знову, в тому числі в період випробування, протягом незначного проміжку часу скоїв ряд умисних корисливих злочинів, серед яких злочини віднесені відповідно до ст.12 КК України до тяжких злочинів, що є рецидивом злочину (ст. 34 КК України), та відповідно до ст. 67 КК України є обтяжуючою покарання обставиною, офіційно не працює. Все це свідчить про його суспільну небезпечність і не бажання ставати на шлях виправлення.
Крім того, суд, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України, застосував принцип поглинання покарання, не врахувавши, що відповідно до п. 21 постанови Пленумом Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. N 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", однакові за видом і розміром покарання (основні чи додаткові) поглиненню не підлягають, тобто допустив неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що виразилося у неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту.
Обвинувачений подав клопотання, в якому просить застосувати до нього ч. 5 ст. 72 КК України та зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день за два дні позбавлення волі. До нього не були застосовані своєчасні пільги ст.ст. 82, 100 КВК України. Просить застосувати ст. 69, пом`якшуючі обставину у зв`язку зі станом здоров`я.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти збільшення міри покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, правильності кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не заперечуються. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Прокурор посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, з чим погоджується колегія суддів.
Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність. Обгрунтованим є посилання прокурора на висновки постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до якої однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей. Враховуючи, що судом за ч. 3 ст. 185 та ч. 1 ст. 263 КК України було призначено по 4 роки позбавлення волі, а за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі та при визначенні покарання за сукупністю злочинів застосовано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, апеляційні доводи прокурора щодо неправильного тлумачення закону є вмотивованими, у зв`язку із чим вирок суду в частині призначення покарання слід змінити на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.

З апеляційних вимог вбачається, що сторона обвинувачення просить зменшити обвинуваченому міру покарання, призначену судом за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України, та збільшити міру покарання, визначену судом за правилами ст.ст. 70, 71 КК України.
З метою усунення помилки, допущеної судом першої інстанції при призначенні покарання за ст. 70 КК України, колегія суддів вважає за можливе з урахуванням апеляційних вимог прокурора, пом`якшити обвинуваченому за ч.2 ст. 185 та ч. 1 ст. 263 КК України міру покарання.
При цьому, апеляційний суд враховує, що обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, згідно зі ст.66 КК України, встановлено щире каяття у вчиненому. Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, є рецидив злочинів. Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 має не зняту та не погашену судимість, одружений, не працює, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за місцем мешкання характеризується негативно, обвинувачується у скоєнні злочинів, що відносяться до категорії нетяжких та тяжких злочинів.
Відповідно роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу.
На переконання колегії суддів міра покарання, визначена судом за правилами ст.ст. 70, 71 КК України є достатньою в даному випадку, враховуючи, що ОСОБА_7 вину у вчиненому визнав, щиро розкаявся, надав пояснення щодо кожного епізоду, судове провадження було розглянуто у спрощеному порядку, визнав цивільні позови. Наявність рецидиву злочинів було враховано судом як обтяжуюча обставина. Вчинення нових злочинів після постановлення вироку Комінтернівського районного суду м. Харкова від 14.02.2019 року враховано при призначенні покарання за сукупністю вироків. Апеляційний суд приймає до уваги доводи прокурора про те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, в тому числі і за корисливі злочини, та має не зняту та непогашену судимість, але колегія суддів не вбачає підстав вважати, що остаточне покарання, призначене ОСОБА_7 , не відповідає тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого, оскільки стороною обвинувачення не наведено інших обставин, які не були враховані судом першої інстанції та які явно б свідчили про те, що призначена міра покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці є недостатньою.
Щодо поданого обвинуваченим клопотанням про застосування до нього ч. 5 ст. 72 КК України та зарахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день за два дні позбавлення волі колегія суддів зазначає, що такі вимоги є безпідставними, оскільки злочини, у вчиненні яких ОСОБА_7 визнано винним були вчинені ним протягом 2019 року, тобто після набрання чинності ч. 5 ст. 72 КК Українив редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII). Прохання обвинуваченого про застосування ст. 69 КК України є безпідставним, оскільки він не є апелянтом в цьому провадженні та предметом розгляду апеляційного суду є апеляційна скарга прокурора. Питання щодо застосування ст.ст. 81, 82, 84 КК України може бути вирішене в порядку ст.ст. 537-639 КПК України.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413, 418, 419 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 21 травня 2020 року стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

ОСОБА_7 пом*якшити за ч.2 ст.185 КК України покарання до 2 років позбавлення волі; вважати його засудженим за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до покарання - 3 роки позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України до покарання - 4 роки позбавлення волі; пом*якшити за ч.1 ст.263 КК України покарання до 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного за цим вироком покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 14 лютого 2019 року, та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
У решті вирок суду залишити без змін.

В задоволенні клопотання ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий

Судді: