Номер провадження: 11-кп/813/187/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.11.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 на вирок Приморського райсуду м. Одеси від 20.11.2020 у кримінальному провадженні №0006489 від 07.12.2019 стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Красні Окни Одеської обл., громадянина України, із вищою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , тимчасово проживав за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 307 КК України
установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 307 КК України та йому було призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 5 років позбавлення волі, із конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч. 3 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, із конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, із конфіскацією всього належного йому майна.

Строк покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі обчислювати з 01.06.2020.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 01.06.2020 до 20.11.2020 із розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Застосований до обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Скасовано арешти на майно, накладенні ухвалами слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 23.12.2019.

Стягнуто із ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати за проведення експертиз у розмірі 5 652, 36 грн.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він у невстановлений слідством час, а також у невстановлений слідством спосіб, перебуваючи на території м. Одеси, більш точного місця не встановлено, використовуючи мережу «Інтернет» та програмне забезпечення для мобільних телефонів «Telegram», із корисливих мотивів, вступив у попередню змову з невстановленою органом досудового розслідування особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження, з якою домовився незаконно збувати, шляхом «закладок», психотропні речовини на території м. Одеси. З метою незаконного збуту, шляхом «закладок», психотропних речовин на території м. Одеси, ОСОБА_7 , у невстановлений слідством час, та у невстановлений слідством спосіб, перебуваючи на території м. Одеси, більш точного місця не встановлено, незаконно придбав, у невстановленої органом досудового розслідування особи, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження, психотропні речовини, які в подальшому, із корисливих мотивів, незаконно зберігав при собі та за місцем свого тимчасового мешкання за адресою: АДРЕСА_2 .
06.12.2019 співробітниками ГУ НП в Одеській області, під час проведення оперативно - розшукових заходів по вул. Торговій в м. Одесі, виявлено, що приблизно о 22 год., ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку №3 за вказаною адресою, намагається, підшукує місце, незаконно збути, шляхом «закладки», психотропні речовини. Після чого, співробітниками ГУНП в Одеській області було викликано слідчо-оперативну групу.
В цей же день, за вищезазначеною адресою, слідчо-оперативною групою Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області, під час проведення особистого обшуку ОСОБА_7 , виявлено та вилучено: два згортки, які були загорнуті полімерною липкою стрічкою червоного кольору, в середині кожного з яких знаходився полімерний пакет із порошкоподібною речовиною.
Встановлено, що порошкоподібна речовина, масою 1,541 грама, в двох полімерних пакетах, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Кількісний вміст амфетаміну становить 0,986 грама.
Згодом, 06.12.2019 в ході проведеного співробітниками Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській обл. обшуку за місцем тимчасового мешкання ОСОБА_7 , виявлено та вилучено: полімерний пакет в середині якого знаходилось шість згортків, загорнутих липкою стрічкою червоного кольору, в кожному з яких містився полімерний пакет з речовиною біло - рожевого кольору; полімерний пакет в середині якого містилось двадцять сім згортків, загорнутих липкою стрічкою червоного кольору, в кожному з яких містився полімерний пакет з таблеткою; сім полімерних пакетів з застібкою з кристалічною речовиною рожевого кольору; електроні ваги, а також мобільний телефон з повідомленнями адрес та місць, у яких ОСОБА_7 збував, шляхом «закладок», психотропні речовини на території м. Одеси.
Згідно таблиці II Наказу Міністерства Охорони Здоров`я України №188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» виявлені та вилучені за місцем тимчасового мешкання ОСОБА_7 : речовина біло-рожевого кольору, загальною масою 4,631 грама, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, кількісний вміст якого становить 3, 206 грама, що є великим розміром, двадцять сім таблеток, загальною масою 12,608 грама, містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА (3,4-метилендіокси-метамфетамін), в загальній кількості 2,51 грама, що є великим розміром, кристалічна речовина, загальною масою 430,24 грама, яка містилася в семи полімерних пакетах, містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, в загальній кількості 301,16 грама, що є особливо великим розміром.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваним вироком в частині призначеного обвинуваченому покарання, з огляду на наступне:

- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що обвинувачений ОСОБА_7 під час свого затримання добровільно здав наркотичні засоби працівникам поліції, вказав на джерело їх придбання та сприяв розкриттю кримінальних правопорушень, пов`язаних з їх незаконним обігом;

- судом 1-ої інстанції не враховано те, що ОСОБА_7 не представляє суспільної небезпеки , має вищу освіту, постійно працював на території Україні, протягом останніх 5 місяців, в період досудового розслідування по кримінальному провадженню, працював в Польщі та на першу вимогу слідчого приїхав до м. Одеси;

- судом 1-ої інстанції належним чином не вмотивовано, які саме обставини справи та дані про особу винного дають підстави для висновку про неможливість його виправлення та перевиховування без ізоляції від суспільства.

Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_8 просить змінити вирок в частині призначеного обвинуваченого ОСОБА_7 покарання та звільнити його від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком на 3 роки.

В апеляційній скарзі прокурор Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, правильність кваліфікації його дій, вважає, що вирок є незаконним через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого з огляду на наступне:

- суд 1-ої інстанції формально віднісся до визнання обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 його щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, оскільки жодна з обставин не підтверджена матеріалами кримінального провадження і не вмотивована у вироку суду, натомість суд фактично ототожнив щире каяття з визнанням обвинуваченим своєї вини, його злочинна діяльність була припинена внаслідок дій правоохоронних органів, обвинуваченим не були розкритті співучасники кримінальних правопорушень та джерела постачання психотропних речовин;

- суд 1-ої інстанції мотивував застосування до ОСОБА_7 положення ст. 69 КК України тим, що обвинувачений, окрім щирого каяття та активного сприяння, має на утриманні мати пенсійного віку, яка хворіє на тяжкі захворювання та батька пенсійного віку, проте судом не надано належної оцінки тому, що обвинувачений ніде не працював, суспільно-корисною працею не займався, що у свою чергу ставить під сумнів вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих обставин, окрім того сам факт наявності у ОСОБА_7 матері та батька не може бути визнано пом`якшуючою обставиною.

Посилаючись на викладені обставини прокурор ОСОБА_9 просить скасувати вирок в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 307 КК України та призначити йому покарання: - за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна; - за ч. 3 ст. 307 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги своєї апеляційної скарги, просили її задовольнити та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 , просила її задовольнити та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як видно зі змісту вироку він приписам зазначеної вище норми кримінального процесуального закону відповідає в повній мірі.
Так, із журналу судового засідання (а.с. 71-72) та мотивувальної частини вироку суду 1-ої інстанції (а.с. 116), обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів, внаслідок чого, суд, за погодженням учасників судового провадження, у порядку, передбаченого ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого, дослідженням матеріалів щодо експертиз, постанови про речові докази та матеріалів, які характеризують особу обвинуваченого.
При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів та кваліфікацію його дій за ч.ч. 2, 3 ст. 307 КК України в апеляційних скаргах захисника та прокурора не оскаржується та в апеляційному порядку сторони провадження наведені вище обставини не заперечували, у зв`язку із чим колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за:

- ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин, вчинене за попередньою змовою групою осіб;

- ч. 3 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропних та особливо небезпечних психотропних речовин в великих розмірах, а також особливо небезпечних психотропних речовин в особливо великих розмірах, вчинене повторно та за попередньою змовою групою осіб.

При призначенні покарання ОСОБА_7 суд 1-ої інстанції, посилаючись на приписи ст. 65 КК України, зазначив у вироку, що враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, а також обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Частиною 2 ст. 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Водночас, згідно із ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 66 КК України при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Окрім того, у п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 визначено, що наведений у ч. 1 ст. 66 КК перелік обставин, які пом`якшують покарання, не є вичерпним. При призначенні покарання суд може визнати пом`якшуючими й інші обставини, не зазначені в частині 1 цієї статті. Визнання обставини такою, що пом`якшує покарання, має бути вмотивоване у вироку.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд 1-ої інстанції визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, наявність на утримання обвинуваченого мати ОСОБА_10 пенсійного віку, яка відповідно до медичної довідки №234 від 29.05.2020 хворіє на тяжкі захворювання та батька ОСОБА_11 пенсійного віку, а також те, що обвинувачений раніше не судимий.

Обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого, судом встановлено не було.

Окрім того, погоджуючись із висновком суду 1-ої інстанції, апеляційний суд наголошує на характеристиці особи обвинуваченого ОСОБА_7 , який за місцем навчання та проживання характеризується позитивно (а.с. 40-41), на наркологічному обліку не заходиться (а.с. 103).

Посилаючись на такі підстави, суд 1-ої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, але, з урахуванням особи обвинуваченого, наявності п`яти обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання, суд 1-ої інстанції зазначив у вироку, що вважає за можливе застосувати відносно ОСОБА_7 положення ст. 69 КК України, призначивши йому основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої у санкціях ч.ч. 2, 3 ст. 307 КК України.

Відтак, суд 1-ої інстанції мотивував своє рішення належним чином, тому колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого необґрунтованими через їх невідповідність фактичним обставинам справи.

Що стосується посилань прокурора ОСОБА_9 на те, що обвинувачений ніде не працював, колегія суддів вважає їх голослівними, оскільки в матеріалах справи наявна заява про доручення виконання роботи іноземцю (а.с. 52-54), відповідно до якої ОСОБА_7 до затримання працював у респ. Польща.

Так, враховуючи вищезазначене, а також той факт, що до затримання обвинувачений ОСОБА_7 був працевлаштований, апеляційний суд не погоджується із доводами прокурора щодо не можливості визнання, як пом`якшуючої обставини наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 батьків похилого віку.

Також, апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ої інстанції, та наголошує на тому, що навіть з урахуванням особи обвинуваченого ОСОБА_7 , наявність пом`якшуючих обставин, відсутність обставин, що обтяжують покарання, призначення обвинуваченому менш суворого покарання буде недостатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, у зв`язку із чим вважає необґрунтованими посилання сторони захисту.
Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
Отже, апеляційний суд вважає оскаржуваний вирок законним та обґрунтованим, а призначене ОСОБА_7 покарання справедливим, необхідним та достатнім, у зв`язку з чим апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають залишенню без задоволення, а вирок суду залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Приморського райсуду м. Одеси від 20.11.2020, яким ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 307 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою в цей же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4