КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/1051/2021 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 5 ст. 186 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

19 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0002890 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 21 серпня 2020 року щодо обвинуваченого

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернівка Дніпропетровської області, громадянина України, українця, з середньою-спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст.186 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_9 ,

потерпілої ОСОБА_10 ,

В с т а н о в и л а:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 21 серпня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років з конфіскацією всього належного обвинуваченому на праві власності майна.
Задоволено цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_6 про відшкодування матеріальної шкоди та стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в сумі 716 565 (сімсот шістнадцять тисяч п`ятсот шістдесят п`ять) гривень.
Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці ОСОБА_6 умисно, з корисливих спонукань, з метою заволодіння чужим майном, шахрайським шляхом, під приводом обміну валют, вступив в злочинну змову з невстановленою досудовим розслідуванням особою (матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження, далі невстановлена особа), заздалегідь розподіливши між собою злочинні ролі.
Так, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, ОСОБА_6 , діючи у складі групи осіб та виконуючи заздалегідь обумовлену роль, 11.04.2019 підшукав приміщення, яке можливо було б використати як місце вчинення злочину, зустрівся з власником та на підставі договору оренди, використовуючи інші дані, передавши грошові кошти за оренду приміщення, отримав ключі та доступ до приміщення офісу за адресою: АДРЕСА_3 , після чого ОСОБА_6 облаштував його під пункт обміну валют.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, невстановлена досудовим розслідуванням особа, діючи у складі групи осіб та виконуючи заздалегідь обумовлену роль, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, з метою підшукання громадян, коштами яких можна було б заволодіти шляхом обману, розмістила на сайті всесвітньої мережі інтернет « https://minfm.com.ua/ » оголошення про здійснення купівлі доларів США, зазначивши номер телефону для зворотного зв`язку.
Так, 19.04.2019 о 12 год. 00 хв., ОСОБА_10 , маючи необхідність у здійсненні обміну грошових коштів в доларах США на українські гривні, зателефонувала на контактний номер телефону, який був вказаний в оголошенні, повідомила невстановленій досудовим розслідуванням особі, про своє бажання здійснити обмін наявної в неї валюти в сумі 26 700 доларів США на гривні. У свою чергу, невстановлена досудовим розслідуванням особа, виконуючи свою роль у заздалегідь розробленому плані, підтвердила ОСОБА_10 можливість здійснення обміну валют та вигідність заявленого курсу обміну валют, тим самим переконала останню скористатися її послугами, заздалегідь не маючи на меті виконувати взяті на себе зобов`язання. Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, для введення в оману ОСОБА_10 , невстановлена досудовим розслідуванням особа повідомила останній місце здійснення операції обміну валют, яке заздалегідь було підшукане та облаштоване під пункт обміну валют, розташоване у приміщенні магазину «Продукти», що по АДРЕСА_3 на що ОСОБА_10 погодилась.
Після чого, маючи намір заволодіти грошовими коштами ОСОБА_10 , шляхом обману, невстановлена досудовим розслідування особа 19.04.2019 за допомогою мобільного зв`язку повідомила ОСОБА_6 про необхідність прибути до приміщення заздалегідь облаштованого під пункт обміну валют, та виконати свої злочинні дії, відповідно до раніше обумовлених та відведених їм ролей.
Діючи обопільно та відповідно до розподілених раніше ролей, ОСОБА_6 , прибув до приміщення заздалегідь облаштованого під пункт обміну валют, розташованого у приміщенні магазину «Продукти», що по АДРЕСА_3 , де останній зайшов до приміщення та під виглядом касира обміну валют став очікувати прибуття ОСОБА_10 , а тим часом невстановлена досудовим розслідуванням особа, діючи у складі групи осіб, виконуючи визначену йому роль, залишився на вулиці та став спостерігати за навколишньою обстановкою.
Того ж дня, приблизно о 13 год. 20 хв. ОСОБА_10 , прибула до магазину «Продукти», що по вул. Ревуцького, 12/1 та побачивши вивіску з надписом про обмін валют зайшла всередину вказаного приміщення, яке вважала пунктом обміну валют. Після чого, ОСОБА_6 , не пояснюючи нічого потерпілій ОСОБА_10 , діючи відповідно до розподілених раніше ролей, за допомогою заздалегідь облаштованого запираючого пристрою, зачинив вхідні двері до приміщення. Будучи остаточно переконаною в добросовісності пропозиції, потерпіла ОСОБА_10 , будучи впевненою в тому, що ОСОБА_6 є касиром пункту обміну валют, передала останньому грошові кошти в сумі 26 700 доларів США, що згідно курсу валют, встановленому НБУ станом на 19.04.2019 становить 716 565 грн.
З метою виконання свого злочинного умислу, направленого на відкрите викрадення грошових коштів в особливо великих розмірах, діючи відповідно до розподілених раніше ролей ОСОБА_6 , утримуючи при собі грошові кошти, в сумі 26 700 доларів США, що згідно курсу валют, встановленому НБУ станом на 19.04.2019 становить 716 565 грн. та є особливо великим розміром, вибіг з приміщення через інший вихід, де на останнього очікувала невстановлена досудовим розслідуванням особа, якій ОСОБА_6 передав вказані грошові кошти.
В подальшому, ОСОБА_6 разом з невстановленою досудовим розслідуванням особою, з місця вчинення злочину зникли разом з грошовими коштами ОСОБА_10 , однак ОСОБА_6 був затриманий ОСОБА_11 .
Таким чином ОСОБА_6 здійснив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, тобто скоїв злочин, передбачений ч. 5 ст. 186 КК України.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій, посилаючись на неповноту судового розгляду справи, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 21.08.2020 щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що судом безпідставно було відмовлено в досліджені обставин, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема судом були відхилені клопотання сторони захисту про допит свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , а також відмовлено у дослідженні доказів та вчиненні процесуальних дій на встановлення обставин, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

За доводами захисника, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження підтверджується тим, що висновки суду викладені в ухваленому вироку не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а саме: показання потерпілої та свідків обвинувачення не узгоджуються з їхніми ж показаннями наданими під час досудового розслідування, не узгоджуються між собою та суперечать показам, наданим обвинуваченим та не відповідають фактичним обставинам, викладеним у обвинувальному акті. Судом однобічно було проведено судове слідство та проігноровані докази, що вказували на невинуватість обвинуваченого у інкримінованому злочині.

Апелянт вказує на те, що у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги нічим не підтверджені показання свідків та зацікавлених сторін обвинувачення, що не підтверджувалися доказами наявними в матеріалах справи і відкинув інші, що спростовували версію сторони обвинувачення.

Крім того, апелянт посилається на те, що судове провадження частково було здійснено за відсутності потерпілої, що позбавило обвинуваченого можливості в повному обсязі реалізувати свої процесуальні права та право на захист, що на переконання захисника, є істотним порушення вимог кримінального процесуального закону. Також, апелянт зазначає, судом першої інстанції не було надано оцінки діям слідчого та процесуального керівника щодо проведення процесуальних (слідчих) дій щодо обвинуваченого за відсутності захисника на стадії досудового розслідування.

За доводами захисника, судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та призначено покарання, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки за своїм видом та розміром є явно несправедливим через суворість.

Крім того, апелянт вказує на те, що висновки суду першої інстанції про задоволення цивільного позову потерпілої є необґрунтованими, оскільки заявлений потерпілою цивільний позов про відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 716565 грн., не підтверджується жодним доказом, оскільки потерпіла офіційно є безробітною та перебуває на утриманні чоловіка.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисників та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу з урахуванням доповнень до неї, думку прокурора та потерпілої, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника, вказуючи на обґрунтованість та законність вироку суду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про те, що подана апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Такі вимоги закону судом першої інстанції, на думку колегії суддів, були дотримані.

Так, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 186 КК Україниза обставин, викладених у вироку обґрунтований сукупністю досліджених в судовому засіданні й наведених у вироку доказів, яким суд дав належну оцінку.

Зокрема, винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 186 КК України підтверджуються детальними та послідовними показаннями допитаної в судовому засіданні суду першої інстанції потерпілої ОСОБА_10 , яка показала 19.04.2019 через мережу інтернет знайшла оголошення про обмін валют, зателефонувавши на зазначений в оголошенні номер домовилась про обмін грошових коштів в сумі 26700 доларів США на гривню. Після чого, разом з водієм на ім`я ОСОБА_15 , прибула за адресою, про яку повідомила особа за телефоном, а саме: АДРЕСА_3 , де знаходився пункт обміну валют. Зайшовши до приміщення вона передала грошові кошти в сумі 26700 доларів США обвинуваченому ОСОБА_6 , який отримавши їх, почав перераховувати за допомогою рахувальної машинки, при цьому обвинувачений, був роздратований, у нього тремтіли руки та він постійно з кимось розмовляв по телефону. Потімобвинувачений склав грошові кошти в сумку, схопив куртку, після чого вибіг з приміщення пункту обміну валют. ОСОБА_11 , який в цей час перебував поруч з нею, намагався вийти з цього приміщення, але двері були заблоковані. Відчинивши двері, ОСОБА_11 побіг за обвинуваченим, а вона залишилась на місці та викликала працівників поліції. До прибуття працівників поліції ОСОБА_11 подзвонив їй та повідомив, що спіймав обвинуваченого. Вийшовши на вулицю вона побачила, що ОСОБА_11 разом із випадковим перехожим затримали обвинуваченого, після чого вони стали очікувати прибуття працівників поліції. В подальшому від ОСОБА_11 вона дізналась, що під час затримання обвинуваченого останній встиг передати грошові кошти невстановленій особі, яка підбігла до обвинуваченого.
Показаннями допитаного в судовому засіданні суду першої інстанції свідка ОСОБА_11 , який показав, що 19.04.2019 потерпіла ОСОБА_10 , попросила його супроводити до пункту обміну валют, щоб обміняти грошові кошти у валюті на гривню. Після того як вони приїхали до пункту обміну валют по вул. Ревуцького та зайшли в приміщення цього пункту, яке складалось з двох ізольованих приміщень кімнати касира та кімнати для клієнтів. Він разом із потерпілою зайшли до кімнати клієнтів, де потерпіла дістала та відрахувала грошові кошти в сумі 26700 доларів США та віддала їх обвинуваченому ОСОБА_6 , який перебував в іншій кімнаті та виконував роль касира. Потерпіла спитала у обвинуваченого, де грошові кошти в гривневому еквіваленті, на що обвинувачений відповів, щоб вони не хвилювались та він віддасть ці гроші, при цьому помітно нервував. В цей час на мобільний телефон обвинуваченому хтось зателефонував, після чого він вибіг з приміщення пункту обміну валют, заблокувавши двері в кімнату для клієнтів. Він силоміць відчинив ці двері, та побіг за обвинуваченим. На вулиці випадкові перехожі повалили обвинуваченого на землю, після чого він накинувся на обвинуваченого зверху. Обвинувачений викинув на землю сумку з грошима, після чого до них підбіг невідомий чоловік та забрав цю сумку. Він продовжив тримати обвинуваченого до приїзду працівників поліції.
Показаннями свідка ОСОБА_16 , який в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що 19.04.2019 в денний час доби виходячи з аптеки по АДРЕСА_3 почув крики про те, що невідома особа викрала гроші. Він побачив обвинуваченого, який біг з сумкою в руках. Він наздогнав обвинуваченого та наніс удар ногою по його ногам, збивши його з ніг. В цей час до них підбіг чоловік, який кричав про допомогу та став тримати обвинуваченого. Через декілька секунд до них підбігла невідома особа та спитала, що саме вкрав обвинувачений, після чого вихопив сумку у обвинуваченого та швидко побіг. Він намагався наздогнати цю особу, але йому це не вдалось. Через деякий час на місце прибули працівники поліції.
Наданими в судовому засіданні суду першої інстанції показаннями свідка ОСОБА_17 яка показала, що здала в оренду частину приміщення за адресою: АДРЕСА_3 обвинуваченому ОСОБА_6 для здійснення підприємницької діяльності. У обвинуваченого не було жодних документів на заняття підприємницькою діяльністю та ліцензії на здійснення валютних операцій, проте обвинувачений запевнив, що ці документи у нього в найближчий час з`являться, у зв`язку з чим йому було дозволено робити ремонтні роботи в приміщенні до того моменту, коли у нього з`являться ці документи. Обвинувачений надав копію паспорта на ім`я ОСОБА_18 , ОСОБА_6 обіцяв до 01.05.2019 виконати усі ремонтні роботи та отримати дозвільні документи. 19.04.2020 вона дізналась від працівників магазину, що обвинувачений здійснив викрадення грошей в її приміщенні.
Показання зазначених свідків та потерпілої суд першої інстанції, дослідивши в порядку передбаченому кримінальним процесуальним законом, безпосередньо сприймаючи їх показання під час судового засідання, обґрунтовано визнав допустимими та достовірними, оскільки вони є логічними, послідовними і такими, що узгоджуються між собою та з достатньою повнотою спростовують доводи апеляційної скарги захисника щодо наявності суперечностей в їх показаннях.
Крім того, показання наведених вище свідків і потерпілої повністю узгоджуються з іншими, долученими до матеріалів кримінального провадження і безпосередньо дослідженими під час судового розгляду доказами, які доповнюють один одного та в своїй сукупності підтверджують винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Зокрема, судом першої інстанції досліджено фактичні дані, що містяться у протоколі прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 19.04.2019, в якій потерпіла ОСОБА_10 повідомила, що 19.04.2019 приблизно о 13-30 год. по вул. Ревуцького, 12/1 під приводом обміну валют невстановлені особи відкрито заволоділи грошовими коштами в сумі 26700 доларів США /т.2 а.с. 1-2/.
Дані рапорту інспектора патрульної поліції від 19.04.2019, згідно якого 19.04.2019 о 13-37 год. було отримано виклик про грабіж по АДРЕСА_3 . По прибуттю на місце було встановлено, що потерпіла ОСОБА_10 прийшла до пункту обміну валют, щоб обміняти 26700 доларів США, після чого касир, який назвався ОСОБА_6 , забрав дану суму, електронним замком зачинив двері та почав тікати, після чого був затриманий. Грошові кошти при втечі були передані іншій невідомій особі, яка побігла в невідомому напрямку /т.2 а.с.3/.
Досліджено судом першої інстанції і фактичні дані протоколу огляду від 19.04.2019 згідно якого було оглянуто місце події, а саме приміщення пункту обміну валют, розташоване в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_3 /т.2 а.с. 4-11/, а також дані протоколу огляду від 19.04.2020 згідно якого було оглянуто приміщення магазину «Гетьман» по вул. Ревуцького, 12/1 та потерпіла, за участю якої проводився огляд повідомила про обставини заволодіння належними їй грошовими коштами обвинуваченим ОСОБА_6 , який виконував роль касира та приймав у неї та перераховував грошові кошти, з якими в подальшому вибіг з приміщення. Даний факт ОСОБА_6 , який теж знаходився на місці події підтвердив в ході огляду місця події зазначивши, що від невідомої особи він отримав пропозицію роботи, після чого дана особа шляхом закладки передала йому грошові кошти, на які він придбав обладнання та орендував приміщення обмінного пункту, встановив на двері кабінки для клієнтів зсередини магнітний замок. 19.04.2019 р. невідома особа подзвонила йому та повідомила, що до нього незабаром прийде жінка з грошима на обмін, які треба буде забрати та бігти до 18 будинку, що по даній вулиці для їх передачі. Однак в подальшому заволодівши грошовими коштами ОСОБА_10 , у сумі приблизно 27000 доларів США та вибігши до вказаного будинку він був затриманий іншим громадянином та виронив сумку, у якій були гроші. Дану сумку забрав раніше невідомий йому чоловік та відразу втік з місця /т.2 а.с. 16-18/.

Взято до уваги судом і протокол огляду відеозапису від 20.04.2019 в ході якого було оглянутоDVD-R диск звідеозаписом на якому зафіксовано, що з задньої сторони ринку «Позняки»19.04.2019 о 12-32 год. в полі зору з`являється ОСОБА_6 , тримаючи в руках куртку чорного кольору та сумку чорного кольору. Назустріч ОСОБА_6 біжить охоронник, а також за ним біжить ОСОБА_11 . Після цього ОСОБА_6 збивають з ніг та затримують /т.2 а.с. 16-23/.
Надано оцінку іфактичним даним, що містяться в протоколі обшуку затриманої особи від 19.04.2019, в ході якого у ОСОБА_6 у присутності понятих було виявлено та вилучено упаковку від пристрою для перевірки грошових коштів, клаптик паперу на якому зображена схема для встановлення магнітного замка, банківська картка, картки для тендера обміну валют, договір оренди приміщення по АДРЕСА_3 , мобільний телефон Samsung, дві зв`язки ключів від орендованого приміщення, блокнот з записами ОСОБА_6 . Зазначені речі були визнані речовими доказами/т.2 а.с.30, 34-35/.
Проаналізовано судом першої інстанції і протокол огляду вилученого у обвинуваченого ОСОБА_6 мобільного телефону від 19.04.2019, під час якого при огляді журналу дзвінків в телефоні встановлено факт неодноразового з`єднання обвинуваченого з абонентом на ім`я ОСОБА_19 , у тому числі в часовий проміжок, зазначений в обвинувальному акті. Також в телефонній книзі наявний номер мобільного телефону власника магазину «Продукти», де обвинувачений орендував приміщення під облаштування пункту обміну валют та номер мобільного телефону потерпілої ОСОБА_10 . Також в мобільному телефоні були виявлені фотографії приміщення пункту обміну валют, та фотокопія паспорта із зображенням ОСОБА_6 , але зі зміненим ім`ям на ОСОБА_18 . При огляді мобільного телефону Nomі також був виявлений номер, яким зі слів обвинуваченого користувалась особа на ім`я ОСОБА_19 , який забрав у нього грошові кошти /т.2 а.с. 40-49/.
Таким чином, судом першої інстанції, всупереч доводам апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ,всебічно, повно та неупереджено досліджено всі обставини кримінального провадження, надано оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

З огляду на наведені докази, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.186 КК України та вмотивовано не прийняв до уваги доводи обвинуваченого щодо його непричетності до вчинення інкримінованого йому злочину, розцінивши таку позицію, як спосіб захисту від пред`явленого йому обвинувачення та бажанням уникнути кримінальної відповідальності за скоєне кримінальне правопорушення, з чим погоджується і колегія суддів.

Крім того, як правильно встановив суд першої інстанції, така версія обвинуваченого в повному обсязі спростовується наведеними у вироку показаннями потерпілої, свідків та дослідженими в судовому засіданні доказами, а також показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_6 , який в судовому засіданні суду першої інстанції вказав, що робота, яку йому запропонував ОСОБА_19 була пов`язана із інсценуванням викрадення грошей, для чого він винайняв приміщення під пункт обміну валют на недійсні документи, при цьому зазначив, що незважаючи на те, що запропонована робота носила незаконний характер, він погодився на її виконання, оскільки йому було гарантовано відсутність переслідування з боку працівників поліції.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд першої інстанції взяв до уваги нічим не підтвердженні показання свідків та потерпілої, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки надані показання, як потерпілою, так і свідками є послідовними, логічними, містять відомі їм обставини кримінального провадження, будь-яких даних щодо недостовірності їх показань матеріали провадження не містять, зазначені показання повністю узгоджуються з долученими до матеріалів кримінального провадження і безпосередньо дослідженими під час судового розгляду доказами, які в своїй сукупності підтверджують винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину. До того ж, показання потерпілої та свідків в деталях обставин скоєння інкримінованого обвинуваченому злочину, співпадають з показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_6 , який в судовому засіданні суду першої інстанції підтвердив, що знаходячись в орендованому ним приміщенні пункту обміну валют отримав від потерпілої сумку, з якою залишив пункт обміну, та почувши вимогу про зупинку почав тікати, а також обставини його затримання та обставини за яких, його знайомий на ім`я ОСОБА_19 забрав цю сумку. Окрім того, наведене свідчить про те, що обвинувачений діяв відкрито з прямим умислом на незаконне заволодіння чужим майном, що в свою чергу спростовує наведені в судовому засіданні суду апеляційної інстанції доводи сторони захисту про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого як шахрайство.
Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про те, щосудом першої інстанції не було враховано, що надані під час досудового розслідування показання потерпілої та свідків суперечать показанням, які вони надали в судовому засіданні, то колегія суддів їх до уваги не бере, оскільки суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, при цьому, суду навіть не долучаються показання, надані в ході досудового розслідування, і суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатись на них.

Посилання у апеляційній скарзі захисника щодо безпідставності відмови судом першої інстанції у задоволенні його клопотання про допит свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки як вбачається з матеріалів провадження, а саме з журналу судового засідання та технічного запису судового засідання (т.2, а.с. 191-192) вказане клопотання було вирішено судом, відповідно до вимог закону та відмовлено в задоволенні у зв`язку з його невмотивованістю, оскільки стороною обвинувачення не було надано належних та обґрунтованих доводів, які б вказували про те, що даним особам відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження.
Більш того, з матеріалів кримінального провадження (Т.2 а.с. 214 -215) вбачається, що суд першої інстанції, отримавши від обвинуваченого інформацію про причетність до вчинення даного кримінального правопорушення особи ОСОБА_12 та працівників поліції, здійснив дії, передбачені вимогами ст. 214 КПК України, а саме, надіслав керівнику Територіального управління ДБР, розташованого в м. Києві, повідомлення про вчинення кримінального правопорушення, адже, вирішення цих питань виходить за межі судового розгляду, визначені ст. 337 КПК України.
Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про те, що слідчі та процесуальні дії в межах даного кримінального провадження були здійснені за відсутності захисника, то колегія суддів перш за все, зазначає, що ні захисники, ні обвинувачений під час апеляційного розгляду не змогли чітко назвати перелік таких слідчих та процесуальних дій, які на їх думку проведені з порушенням права на захист. А з приводу слідчих дій, докази проведення яких долучені до матеріалів кримінального провадження, колегія суддів зазначає наступне.
Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, а також джерелом отримання доказів. За змістом статей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.
Згідно ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів; огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи; для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження; слідчий, прокурор має право заборонити будь - якій особі залишити місце огляду до його закінчення та вчинювати будь - які дії, що заважають проведенню огляду.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, підставою для проведення огляду місця події стало повідомлення потерпілої ОСОБА_10 про вчинення злочину. З метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення 19 квітня 2019 року в період часу з 15 год. 45 хв. до 15 год. 54 хв. слідчим в присутності понятих, потерпілої та ОСОБА_6 було здійснено огляд приміщення магазину «Гетьман» по вул. Ревуцького, 12/1 в якому розташований пункту обміну валют. Тому, з огляду на те, що зазначена слідча дія була невідкладною, оскільки здійснювалася одразу після вчинення злочину, тобто ще до внесення відомостей до ЄРДР, то ОСОБА_6 на момент її проведення не мав процесуального статусу підозрюваного, у зв`язку з чим така слідча дія була проведена у відсутність захисника.
З матеріалів справи вбачається, що затримання ОСОБА_6 відбулося відповідно до вимог ст. 208 КПК України 19 квітня 2019 року о 21 год.20 хв., у присутності захисника та понятих, з моменту затримання ОСОБА_6 було роз`яснено його права, передбачені ч.3 ст. 42 КПК України та повідомлено про підстави його затримання, будь-яких заяв чи скарг останній не заявляв. Після чого, в присутності захисника було проведено його обшук і вилучено речі, що відображено в протоколі обшуку затриманої особи від 19 квітня 2019 року, який ОСОБА_6 та його захисник підписали без будь-яких зауважень і доповнень.
Отже, враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає порушень права обвинуваченого ОСОБА_6 на захист, оскільки слідчі та процесуальні дії у даному кримінального провадження були здійснені відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а тому доводи апеляційної скарги захисника в цій частині є безпідставними.
Не вбачає колегія суддів і порушення права на захист обвинуваченого у зв`язку з тим, що потерпіла не була присутня на всіх засіданнях суду першої інстанції. Як вбачається з журналу судового засідання та відповідно до технічного запису судового засідання, в ході судового слідства суду першої інстанції потерпіла надала свої пояснення, в судовому засіданні стороні захисту та обвинуваченому була забезпечена можливість ставити їй запитання та спростовувати її доводи, проте обвинувачений вказав про відсутність запитань до потерпілої (т.1 а.с. 141-142), в подальшому потерпіла подала заяву про здійснення судового розгляду за її відсутності (т.1 а.с. 150), що відповідає вимогам кримінального процесуального закону та жодним чином не свідчить про порушення права обвинуваченого на захист.
Відтак, при перевірці матеріалів кримінального провадження, будь-яких порушень кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасування вироку суду не встановлено, а сукупність зібраних у справі та належним чином досліджених у судовому засіданні доказів, які доповнюють один одного та у своїй сукупності підтверджують винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, на переконання колегії суддів, повністю спростовують доводи апеляційної скарги захисника щодо невідповідності висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідає вимогам статті 65 КК України і призначене ОСОБА_6 судом першої інстанції покарання, розмір якого обраний з урахуванням характеру та ступеню тяжкості скоєного злочину, який відповідно до ч.6 ст.12 КК України відноситься до особливо тяжкого, розміру шкоди, завданої потерпілій, який обвинуваченим не відшкодовано, позицією потерпілої, яка наполягала на суворому покаранні обвинуваченому, даних про особу обвинуваченого, якийраніше не судимий, характеризується задовільно, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання. Врахувавши зазначені обставини, суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів, в межах, установлених санкцією інкримінованої статті, відповідно до положень КК України, з яким погоджується і колегія суддів.

Доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність призначеного його підзахисному покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через суворість, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки призначене обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції покарання відповідає принципу індивідуалізації покарання, з огляду на вимоги ст. 50 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній меті покарання, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.
Згідно з ч. 1 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Цивільний позов розглядається у кримінальному провадженні за правилами, визначеними КПК України, із застосуванням норм ЦПК України.
Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, які мають значення для вирішення справи. Зокрема, такі докази можуть бути письмовими, речовими і електронними.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції дослідивши зміст позовних вимог потерпілої ОСОБА_10 , дійшов висновку про необхідність задоволення її цивільного позову про відшкодування матеріальної шкоди в сумі 716565 грн., з яким погоджується і колегія суддів, оскільки факт заподіяння ОСОБА_6 потерпілій матеріальної шкоди у розмірі 716565 грн. був встановлений, як органом досудового розслідування в обвинувальному акті, так і судом першої інстанції у вироку і саме такий розмір шкоди знаходиться в прямому причинному зв`язку із вчиненим злочином, а тому доводи апеляційної скарги захисника про необґрунтованість вирішеного судом першої інстанції цивільного позову потерпілої є неспроможними. При цьому, один і той же розмір шкоди зазначався потерпілою, починаючи з моменту подачі заяви про вчинення кримінального правопорушення, і закінчуючи її поясненнями в суді апеляційної інстанції та потерпіла вказувала походження цих грошей, а тому пояснення потерпілої щодо суми завданого збитку не викликають сумнів, і обґрунтовано, на думку колегії, взяті до уваги судом першої інстанції.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, як про те ставив питання в апеляційній скарзі захисник, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість ухваленого судом вироку щодо ОСОБА_6 , а також про безпідставність доводів апеляційної скарги захисника.
Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 21 серпня 2020 року щодо ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 186 КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її постановлення.

Судді:

____________ _____________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4