Дата документу 27.01.2022 Справа № 318/2243/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №318/2243/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/201/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2022 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Новоукраїнка, Кам`янсько-Дніпровського району Запорізької області, громадянина України, який має середню освіту, не працює, неодружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
26 червня 2000 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.81, ч.ч.2,3 ст.140 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; звільнений 25 квітня 2003 року за відбуттям покарання;
11 листопада 2004 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч.1 ст.263, ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі; звільнений 29 січня 2008 року умовно-достроково, не відбутий строк 6 місяців 9 днів;
06 листопада 2008 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.263, ч.2 ст.309, ч.1 ст.321, ст.ст.70, 71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі;
13 грудня 2008 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 3 років 4 місяців 17 днів позбавлення волі;
13 травня 2009 року Енергодарським міським судом Запорізької області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі;
18 січня 2013 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185, ст.395, ст.ст.71,72 КК України до 4 років 8 місяців позбавлення волі. Звільнений 05 травня 2016 року умовно достроково, не відбутий строк 5 місяців 24 дні;
01 лютого 2018 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Згідно ст.72 КК України, зараховано попереднє ув`язнення з 20 вересня 2016 року по 21 червня 2017 року із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. Вироком Запорізького апеляційного суду від 30 жовтня 2018 року призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 5 місяців. Згідно з ч.5 ст.72 КК України, зараховано попереднє ув`язнення з 21 червня 2017 року по 30 жовтня 2018 року із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. Звільнений за ухвалою Вільнянського районного суду Запорізької області від 12 вересня 2019 року. Невідбутний строк 3 місяці 21 день,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з приміщенням Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області,

обвинуваченого ОСОБА_6 - в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «Запорізький слідчий ізолятор».

Захисник - адвокат ОСОБА_8 , обвинувачений ОСОБА_6 звернулися до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 29 квітня 2021 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, та призначено останньому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є особистою власністю останнього.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишений у вигляді тримання під вартою. Ухвалено рахувати ОСОБА_6 строк відбування покарання з моменту фактичного затримання, а саме з 21 вересня 2020 року.
Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.
В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_6 , обставини кримінального провадження, просить вирок суду першої інстанції змінити, призначити ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років.

В обґрунтування своєї скарги зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для застосування ст.69 КК України, хоча обвинувачений в повному обсязі визнав свою вину, розкаявся, що було підставою для розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України. Крім того, суду надано повідомлення філії ДУ ЦОЗ ДКВСУ про наявність у обвинуваченого ОСОБА_6 певних хвороб.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , не оспорюючи доведеність своєї вини, обставини кримінального провадження, просить вирок суду першої інстанції змінити, призначити йому покарання за ч.3 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України, оскільки наявні обставини, які пом`якшують його покарання: щире каяття, наявність хронічних захворювань.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що вирок постановлений з порушенням норм процесуального закону та прав людини. Посилається на те, що матеріали кримінального провадження сфабриковані. Потерпіла під час впізнання по фотознімкам не вказала на нього, як на особу, яка вчинила злочин щодо неї, вказане підтверджують і свідки.

Просить скасувати вирок та призначити новий розгляд.

Згідно з вироком суду, 14 вересня 2020 року о 10:00 годині ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою скоєння нападу та заволодіння чужим майном, із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, проник до будинку на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де, застосувавши силу, спричинив тілесні ушкодження потерпілій ОСОБА_9 , 1952 року народження, у вигляді закритого оскольчатого перелому лучової кістки, ушибленої рани голови, після чого заволодів грошовими коштами в сумі 308 гривень та телевізором «Saturn» моделі «TVLED24AF» с/н 07.2012-01806, вартість якого згідно з висновком експерта №1504-20 від 27 жовтня 2020 року, складає 2000,00 грн, якими у подальшому розпорядився на свій розсуд, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду.
Своїми умисними діями ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.187 КК України, а саме: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у житло.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи, викладені в доповненнях до апеляційної скарги обвинуваченого; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг та просила вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що останні підлягають задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, мотиви призначення покарання.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції вищевказаних вимог кримінального процесуального закону дотримано не в повній мірі, що потягло неповноту та однобічність судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, а також допущені інші порушення вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, згідно з матеріалами провадження, на початку судового розгляду обвинувачений ОСОБА_6 винним себе не визнав, у своїх письмових заявах вказував на фабрикування справи, а також про те, що на стадії досудового розслідування працівники поліції застосовували до нього недозволені методи з метою, щоб він себе обмовив, було порушено його право на захист. Обвинувачений просив досліджувати докази в повному обсязі та наполягав на виклику свідків та потерпілої, вказав, що від своїх первинних показань він відмовляється.

У судовому засіданні від 22 грудня 2020 року суд ухвалив досліджувати докази в повному обсязі та визначив такий порядок їх дослідження : спочатку допитати потерпілу та свідків, після чого дослідити письмові докази, та останнім допитати обвинуваченого.

У зв`язку з неявкою потерпілої ОСОБА_9 до суду та направлення нею заяв про розгляд кримінального провадження без її участі, судом було змінено порядок дослідження доказів.

В судовому засіданні 25 березня 2021 року допитано свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та оголошено перерву у судовому засіданні для виклику свідка сторони захисту -

ОСОБА_12 наступне судове засідання вказаний свідок не з`явилась та сторона захисту відмовилась від її допиту. За клопотанням прокурора оголошено перерву у судовому засіданні для надання прокурором письмових доказів.

14 квітня 2021 року до суду надішли клопотання обвинуваченого, датовані 11 квітня 2021 року, про виклик потерпілої та свідків, а також слідчих у провадженні.

У судовому засіданні від 15 квітня 2021 року обвинувачений відмовився від вищевказаних клопотань. В зазначеному судовому засіданні прокурор заявив клопотання, підтримане стороною захисту, про зміну порядку дослідження доказів та здійснення допиту обвинуваченого.

Після цього обвинувачений ОСОБА_6 свою вину в інкримінованому злочині визнав повністю та зазначив, що 14 вересня 2020 року близько 10-00 години він знаходився в селі Новоукраїнка по вулиці Центральній, точної адреси згадати не може. Зайшов до приватного сектора. Через город пройшов до домоволодіння потерпілої. Далі, він зайшов до хати. Потім у будинок зайшла стара бабуся. Там була палка, яку він схопив та вдарив потерпілу, після чого штовхнув її. Потерпіла щось крикнула, що саме він не пам`ятає. Далі, він схопив монітор чорного кольору та гроші в сумі 308 гривень, після чого втік. Через день або два на повороті, де знаходиться в`їзд до міста Енергодар, продав монітор хлопцю, якого звали ОСОБА_13 , за 700 гривень.

З урахуванням вказаних показань обвинуваченого, прокурором та обвинуваченим заявлено клопотання про подальше дослідження доказів в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, зокрема дослідження лише матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого.

Вказане клопотання суд задовольнив.

Разом з цим, на думку колегії суддів, з урахуванням попередньої позиції обвинуваченого щодо висунутого йому обвинувачення та зміст його письмових заяв та клопотань, направлених на адресу суду, в т.ч. і напередодні судового засідання від 15 квітня 2021 року, у суду мав би виникнути обґрунтований сумнів у тому, чи правильно розуміє обвинувачений зміст фактичних обставин провадження та чи є його позиція щодо визнання своєї вини добровільною.

Окрім того, дослідження доказів в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені в ст.91 КПК України, на що неодноразово звертав увагу і Верховний Суд в своїх постановах, в т.ч. в постановах у справах №521/11693/16-к, №727/9754/18.

Проте, суд не з`ясував належним чином всі обставини, що мають значення для прийняття законного та обґрунтованого судового рішення, що не відповідає вимогам п.10 ч.1 ст.7, ст.370, ч.3 ст.349 КПК України.

З вироку суду незрозуміло, на підставі яких доказів суд дійшов висновку про те, що обвинувачений спричинив потерпілій тілесні ушкодження у вигляді закритого оскольчатого перелому лучової кістки, ушибленої рани голови, а також щодо вартості викраденого у потерпілої телевізору.

Так, письмові докази, в т.ч. висновки експертів, судом не досліджувались. Сам обвинувачений з приводу заподіяння потерпілій тілесних ушкоджень детальних показань не давав та не вказував - якою палкою, куди саме та з якою силою він наносив удари потерпілій. Також не вказував обвинувачений і про найменування та вартість викраденого у потерпілої телевізору, а зазначив лише, що він викрав монітор чорного кольору, який в подальшому продав за 700 грн.

Не містять такої інформації і показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_14 .

В свою чергу, відповідно до вимог ч.1 ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню в тому числі подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив та мета вчинення кримінального правопорушення.

Викладене лишилось поза увагою суду.

З огляду на зазначене, висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 без з`ясування всіх обставин провадження та дослідження всіх доказів є передчасним.

Допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та потягли порушення права обвинуваченого на захист, у зв`язку з чим, оскаржуваний вирок суду, відповідно до вимог ст.ст.407, 409, 412 КПК України, підлягає безумовному скасуванню.

Переглядаючи вирок суду у межах, передбачених ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виправити вказані недоліки, оскільки для цього необхідно повторно дослідити всі обставини провадження та надані сторонами докази, проте відповідних клопотань сторонами не заявлено. Тому, виходячи із засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст.7-9 КПК України, а також керуючись положеннями ст.ст.412, 415 КПК України, скасовуючи оскаржуваний вирок, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в цій ухвалі, повно, всебічно та неупереджено дослідити всі обставини провадження та, в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Приймаючи до уваги вказані вимоги закону, інші доводи, викладені в апеляційних скаргах з доповненнями, підлягають перевірці при новому розгляді.

Враховуючи те, що обставини, які стали підставою для застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, на цей час не змінились, колегія суддів, призначаючи новий розгляд, залишає щодо обвинуваченого раніше застосований до нього запобіжний захід - у вигляді тримання під вартою на строк до 27 березня 2022 року включно.

При новому розгляді питання щодо запобіжного заходу стосовно обвинуваченого підлягає вирішенню в порядку, передбаченому ст.331 КПК України.

Керуючись ст.ст.404-405, 407, 409, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 з доповненнями та його захисника - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 29 квітня 2021 року щодо ОСОБА_6 за ч.3 ст.187 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , на 60 днів, тобто з 27 січня 2022 року до 27 березня 2022 року включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4