Справа № 645/8002/21
Провадження № 1-кс/645/1828/21
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2021 року м. Харків
Слідчий суддя Фрунзенського районного суду м. Харкова ОСОБА_1 ,
За участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 ,
Заявника ОСОБА_3
Адвоката - ОСОБА_4
дізнавача СД ВП № 2 Харківського районного управління поліції № 2 ГУНП в Харківській області ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Харкові в приміщенні залу судових засідань Фрунзенського районного суду м. Харкова заяву адвоката ОСОБА_4 , яка діє в інтересах ОСОБА_3 про відвід дізнавача СД ВП № 2 Харківського районного управління поліції № 2 ГУНП в Харківській області ОСОБА_5 у кримінальних провадженнях № 0000543 від 05.10.2021 за ч. 1 ст. 125 КК України, №0000595 від 02.11.2021 р. за ст.126 КК України,

в с т а н о в и в:
29.11.2021 року адвокат - ОСОБА_4 , яка діє в інтересах ОСОБА_3 звернувся до суду з заявою про відвід дізнавача СД ВП № 2 Харківського районного управління поліції № 2 ГУНП в Харківській області ОСОБА_5 у кримінальних провадженнях № 0000543 від 05.10.2021 за ч. 1 ст. 125 КК України, №0000595 від 02.11.2021 р. за ст.126 КК України.
В обґрунтування скарги зазначалося, що дізнавачем сектору дізнання ВП №2 Харківського РУП №2 ГУНП в Харківській області ОСОБА_5 здійснюється кримінальне провадження від 05.10.2021р. № 0000543 за заявою ОСОБА_6 відносно ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за підозрою у вчиненні злочину передбаченого ст. 125 Кримінального кодексу України, також ОСОБА_5 здійснюється кримінальне провадження від 02.11.2021р. № 0000595 за заявою (по факту, за зустрічною заявою) ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відносно вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ст. 126 Кримінального кодексу України. Підставою обох заяв про злочин є одні й ті самі події. В межах досудового розслідування кримінального провадження від 05.10.2021р. № 0000543 за заявою ОСОБА_6 дізнавачем ОСОБА_5 допитано свідків, відібрано показання від заявника, від потерпілого та показання від особи стосовно якої складено заяву, зібрано інші докази (висновок медичного експерта, тощо) вчинення злочину, зроблено поквартирний обхід учасників подій, тощо. 29.11.2021 р. в кримінальному провадженні від 05.10.2021 р. № 0000543 ОСОБА_3 вручено підозру. В межах досудового розслідування кримінального провадження від 02.11.2021 р. № 0000595 за заявою ОСОБА_3 дізнавачем ОСОБА_5 не розглянуто заявлене клопотання від 02.11.2021 про допит свідків, не розглянуто клопотання від 02.11.2021 про об`єднання в одне провадження кримінальне провадження від 02.11.2021р. №0000595 та від 05.10.2021р. № 0000543, не вручено пам`ятку свідка (тобто, минув майже місяць, але ОСОБА_3 продовжує перебувати в статусі заявника, а не потерпілого), не викликано жодного разу заявника та особу стосовно якої складено заяву, не вчинено жодної дії в порядку та межах, передбачених КПК України. З приводу бездіяльності дізнавача скеровано чотири скарги до окружної прокуратури, відповідь на даний момент не надходила. Спонукаючи дізнавача до дій, для вчинення дізнавачем кожної окремої процесуальної дії в кримінальному провадженні від 02.11.2021 р. № 0000595, необхідно по-перше заявити письмове клопотання про вчинення такої дії, а по-друге, звернутися зі скаргою на бездіяльність дізнавача. Така позиція дізнавача не відповідає завданню кримінального судочинства і фактично порушує права ОСОБА_3 на захист від кримінального правопорушення, не забезпечує охорону прав, свобод та законних інтересів ОСОБА_3 , а також робить неможливим забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування.
Також зазначає, що законодавець в процесуальному кодексі передбачив необхідність забезпечення кожного учасника кримінального провадження належною правовою процедурою, ст. 2 КПК України. Але через заінтересованість дізнавача ОСОБА_5 в результатах кримінального провадження від 05.10.2021р. № 0000543 та від 02.11.2021р. № 0000595 та пов`язану із цим бездіяльність в межах провадження від 02.11.2021р. № 0000595 та насторожуючу активність в провадженні від 05.10.2021р. № 0000543, - виникають обґрунтовані сумніви в неупередженості дізнавача.
Окрім зазначеного, підставами для відводу дізнавача ОСОБА_5 є факт перебування дізнавача ОСОБА_5 в родинних відносинах з ОСОБА_6 . Так, дізнавач ОСОБА_5 та фігурант зазначених вище кримінальних проваджень ОСОБА_6 були замічені разом ОСОБА_3 за адресою АДРЕСА_1 в неформальній обстановці та в неробочий час. Як вдалося дізнатися від сусідів, за зазначеною адресою мешкають батьки дізнавача: ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , ОСОБА_9 їх часто відвідує, буває у них в гостях, оскільки доводиться дальнім родичем батькам дізнавача. Дізнавач ОСОБА_5 не виконує вимоги ст.ст.75-79,80 КК України, отже зазначені обставини викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості дізнавача та дають можливість дійти висновку про заінтересованість дізнавача ОСОБА_5 в результатах кримінального провадження від 05.10.2021 р. № 0000543 та кримінального провадження від 02.11.2021 р. № 0000595.
У судовому засіданні заявник ОСОБА_4 підтримала скаргу та просила її задовольнити.
Дізнавач ОСОБА_5 у судовому засіданні заперечував проти задоволення заяви про відвід, посилаючись на його безпідставність та необґрунтованість. При цьому зазначив, що всі процесуальні дії виконуються ним відповідно до норм діючого законодавства. Також вказав, що він не заходиться в родинному зв`язку з ОСОБА_6 , у них просто однакові прізвища. А що стосується батьків, дізнавач вважав це вигадуванням обставин, оскільки його батьки померли більше 10 років тому.
Слідчий суддя, заслухавши думку ОСОБА_3 , адвоката, дізнавача, дослідивши заяву з додатками, вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Європейський суд з прав людини у своїй прецедентній практиці виходить із того, що положення пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право звернення до суду. Проте, право на суд не є абсолютним і воно може бути піддане обмеженням, тому що право на доступ до суду за своєю природою потребує регулювання з боку держави.
Відповідно до ст. 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.
Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
Відповідно до ч. 3, ч. 4 ст. 80 КПК України, заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження.
Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КПК України прокурор, слідчий, дізнавач не має права брати участь у кримінальному провадженні:
1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача;
2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач;
3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.
Частинами 1, 2 ст. 80 КПК України передбачено, що за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, дізнавач, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.
Згідно з ч. 5 ст. 80 КПК України, відвід повинен бути вмотивованим.
Статтею 77 КПК України передбачено вичерпний перелік підстав для відводу прокурора, слідчого (детектива).
Так, п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України встановлено, що прокурор, слідчий, дізнавач не має права брати участь у кримінальному провадженні, якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.
Судовим розглядом заяви встановлено, що дізнавачем СД ВП №2 ХРУП №2 ГУНП в Харківській області ОСОБА_5 здійснюється досудове розслідування у кримінальних провадженнях № 0000543 від 06.10.2021 за ч. 1 ст. 125 КК України та №0000595 від 02.11.2021 р. за ст.126 КК України.
На думку заявника, дізнавачем неправильно та некваліфіковано проводиться досудове розслідування, оскільки не розглянуто заявлене клопотання від 02.11.2021 про допит свідків, не розглянуто клопотання від 02.11.2021 про об`єднання в одне провадження кримінальне провадження від 02.11.2021 р. №0000595 та від 05.10.2021р. № 0000543, не вручено пам`ятку свідка, не викликано жодного разу заявника та особу стосовно якої складено заяву, не вчинено жодної дії в порядку та межах, передбачених КПК України.

Слідчий суддя зазначає, що згідно з ч. 4 ст. 40-1 КПК України дізнавач, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.

Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій. Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (частини 1, 3, 5 статті 22 КПК). Сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК. Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень КПК (частини 1, 3 статті 26 КПК).

Отже, незгода учасника кримінального провадження (підозрюваного, його захисника) із правовою позицією дізнавача, викладеною у процесуальному рішенні, не свідчить про упередженість дізнавача та не може бути підставою для його усунення від участі в кримінальному провадженні за наслідками розгляду слідчим суддею заяви про відвід. В іншому разі інститут відводу може стати інструментом усунення з кримінального провадження дізнавача виключно за одним побажанням сторони захисту, а звідси і вибором таким учасником бажаного для них дізнавача, що не відповідає засаді змагальності сторін.

Також не знайшло свого підтвердження знаходження ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в родинних відносинах.

Таким чином, за відсутності достатніх та об`єктивних доказів, які б свідчили про упередженість дізнавача, слідчий суддя дійшов висновку про необґрунтованість заяви про відвід та відсутність підстав для її задоволення.
Висновок суду щодо наявності сумнівів у неупередженості дізнавача не може базуватись на припущеннях та повинен ґрунтуватись на конкретних фактах, які б свідчили про його упередженість. Такі факти заявником не доведені.
В той же час, слідчий суддя зазначає, що у рамках кримінального провадження № 0000543 від 06.10.2021 ОСОБА_3 повідомлено про підозру за ч. 1 ст. 125 КК України. А у кримінальному провадженні №0000595 від 02.11.2021 р. за ст.126 КК України він є потерпілим. У зазначених кримінальних провадженнях дізнавачем є ОСОБА_5 . Зазначена обставина може викликати у стороннього спостерігача сумнів щодо можливого упередження дізнавача, оскільки події у кримінальному провадженні № 0000543 від 06.10.2021 за ч. 1 ст. 125 КК України та у кримінальному провадженні №0000595 від 02.11.2021 р. за ст.126 КК України відбувались 20 вересня 2021 року між одними тими самими особами, ОСОБА_3 та ОСОБА_6 , кожний з яких звернувся з заявою про вчинення кримінального правопорушення щодо вказаних подій.
Враховуючи вищевикладене, зважаючи, що слідчим суддею не встановлено підстав, які б викликали сумнів у неупередженості дізнавача ОСОБА_5 , то у задоволенні заяви ОСОБА_4 про його відвід у кримінальному провадженні 0000543 від 06.10.2021 за ч. 1 ст. 125 КК України слід відмовити, але задовольнити відвід у кримінальному провадженні №0000595 від 02.11.2021 р. за ст.126 КК України задля проведення повного та неупередженого проведення досудового розслідування.
Враховуючи вищевикладене, керуючись статтями 77, 81, 309, 369-372 КПК України, слідчий суддя,
ПОСТАНОВИВ:
Заяви адвоката ОСОБА_4 , яка діє в інтересах ОСОБА_3 про відвід дізнавача СД ВП № 2 Харківського районного управління поліції № 2 ГУНП в Харківській області ОСОБА_5 у кримінальних провадженнях № 0000543 від 05.10.2021 за ч. 1 ст. 125 КК України, №0000595 від 02.11.2021 р. за ст.126 КК України задовольнити частково.
Відвести дізнавача СД ВП № 2 Харківського районного управління поліції № 2 ГУНП в Харківській області ОСОБА_5 від проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудового розслідування за № 0000595 від 02.11.2021 року за ст.126 КК України.
В іншій частині заяви в задоволенні відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя: ОСОБА_1