КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві, шляхом проведення відеоконференцзв`язку між Київським апеляційним судом та Державною установою "Чернігівський слідчий ізолятор", кримінальне провадження №0000042 стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Славутич Київської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 07.02.2018 року Славутицьким міським судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 1 рік;
- 24.05.2018 року Славутицьким міським судом Київської області за ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 1 рік;
- 14.07.2020 року Деснянським районним судом м. Чернігова за ч. 2 ст. 289, ст. 71 КК України на 6 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за апеляційними скаргами прокурора у провадженні ОСОБА_8 та заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Славутицького міського суду Київської області від 20 травня 2021 року та прокурора у провадженні ОСОБА_8 на ухвалу Славутицького міського суду Київської області від 31 травня 2021 року,
_________________________________________________________________
Справа №11-кп/824/3204/2021 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_10
Категорія: ч. 2 ст. 190 КК України Доповідач ОСОБА_1

в с т а н о в и л а:

Вироком Славутицького міського суду Київської області від 20 травня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та йому призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, до покарання, призначеного ОСОБА_7 за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 14.07.2020 року, та остаточно призначено йому покарання у виді 5 років 8 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 не обирався.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 19.11.2020 року.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Ухвалою Славутицького міського суду Київської області від 31 травня 2021 року виправлено допущену описку у резолютивній частині вироку Славутицького міського суду Київської області від 20 травня 2021 року та зазначено: «Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 20.05.2021 року».

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, маючи не зняту та не погашену у встановленому порядку судимість, на шлях виправлення та перевиховання не став, а заволодів чужим майном шляхом обману, повторно, за наступних обставин.
Так, в кінці серпня 2020 року, точної дати та часу не встановлено, ОСОБА_11 , використовуючи мережу Інтернет, зареєструвався на веб-ресурсі www.olx.ua де розмістив приватне оголошення про продаж автомобільних легкосплавних дисків «BBS» R15 в кількості чотирьох штук, загальною вартістю 3 200 гривень.
01 вересня 2020 року ОСОБА_7 , побачивши об`яву ОСОБА_11 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, зателефонував з власного абонентського номеру мобільного зв`язку НОМЕР_1 на номер вказаний в оголошенні та в телефонній розмові домовився про умови придбання автомобільних легкосплавних дисків «BBS» R15 в кількості чотирьох штук.
З метою реалізації свого злочинного умислу, діючи з корисливих мотивів, не маючи у фактичному володінні грошових коштів та не маючи наміру розраховуватися за вище вказаний товар, ОСОБА_7 , того ж дня близько 21 години, зустрівся із ОСОБА_11 біля дитячого будинку, розташованого у Бакинському кварталі м. Славутич Київської області, де запевнив ОСОБА_11 про перерахунок грошових коштів на банківську картку, номер якої надав останній, після чого вони разом направилися до Гаражного кооперативу «Мустанг» м. Славутич Київської області, де ОСОБА_11 передав ОСОБА_7 автомобільні легкосплавні диски «BBS» R15 в кількості чотирьох штук.
В подальшому вказані вище грошові кошти за придбання товару ОСОБА_7 не перерахував ОСОБА_11 та тим самим повторно, шляхом обману, заволодів автомобільними легкосплавними дисками «BBS» R15 в кількості чотирьох штук, спричинивши останньому матеріального збитку на загальну суму 3 200 гривень.
Після чого ОСОБА_7 розпорядився вказаним майном на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні ОСОБА_8 , не оспорюючи правильність кваліфікації вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та доведеності його винуватості, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить змінити вирок суду в частині визначення судом початку строку відбування покарання та рахувати початок строку відбування покарання ОСОБА_7 з дня ухвалення вироку Славутицького міського суду Київської області, тобто з 20.05.2021 року.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, призначаючи покарання ОСОБА_7 за злочин, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України, суд визначив невідбуту частину покарання за попереднім вироком та на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, остаточно призначив обвинуваченому покарання у вигляді п`яти років і восьми місяців позбавлення волі, яке відповідає вимогам закону про кримінальну відповідальність.
Поряд з цим, суд першої інстанції, в порушення п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку невірно визначив початок строку відбування ОСОБА_7 покарання - з 19.11.2020 року, оскільки, починаючи з 19.11.2020 року по 20.05.2021 року - день ухвалення вироку Славутицьким міським судом Київської області, ОСОБА_7 вже відбував покарання, призначене за попереднім вироком, тому цей строк повинен враховуватись при визначенні невідбутої частини покарання, а початок строку відбування обвинуваченим покарання має рахуватись з дня ухвалення нового вироку, тобто з 20.05.2021 року.
Таким чином, невірне визначення судом у вироку початку строку відбування ОСОБА_7 покарання призводить до того, що обвинувачений відбуватиме покарання менше від невідбутої частини покарання за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 14.07.2020 року, що свідчить про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення відносно ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, вважаючи вирок суду незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить його скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі. Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, до покарання, призначеного ОСОБА_7 за новим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 14.07.2020 року, та остаточно призначити покарання у виді 5 років 8 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 20.05.2021 року.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції під час винесення оскаржуваного вироку вірно застосував положення ч. 4 ст. 71 КК України та частково приєднав ОСОБА_7 до покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 року позбавлення волі частину невідбутого покарання за попереднім вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 14.07.2020 у виді 4 років та 8 місяців позбавлення волі (частина від невідбутого покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі), та призначив остаточне покарання у виді 5 років 8 місяців позбавлення волі, врахувавши те, що він фактично відбув за вказаним вироком 6 місяців позбавлення волі в період з 19.11.2020 року по 20.05.2021 року, тому строк відбування покарання у даному випадку слід обраховувати з моменту звернення нового вироку до виконання.
Проте, в той самий час, призначивши на підставі ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 5 років 8 місяців позбавлення волі та врахувавши фактично відбуту частину покарання (6 місяців позбавлення волі за період з 19.11.2020 року по 20.05.2021 року), суд визначив рахувати строк відбування покарання не з моменту ухвалення оскаржуваного вироку, тобто 20.05.2021 року, а з 19.11.2020 року, тобто, враховуючи вказану обставину, ОСОБА_7 з покарання у виді 5 років 8 місяців позбавлення волі необхідно знову зарахувати фактично відбутий строк покарання у виді 6 місяців позбавлення волі та йому вже станом на момент ухвалення вироку необхідно відбути вже не 5 років 8 місяців позбавлення волі, а 5 років 2 місяці позбавлення волі, що є порушенням ч. 4 ст. 71 КК України, згідно якої остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинання одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Отже, суд першої інстанції, визначаючи початок строку відбування покарання не з моменту ухвалення вироку (20.05.2021 року), а з моменту фактичного затримання особи для виконання попереднього вироку (19.11.2020 року), застосував закон, який не підлягає застосуванню а відтак, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, зарахування судом першої інстанції у строк покарання періоду з 19.11.2020 року по 20.05.2021 року призвело до ухилення відбування покарання у виді 5 років 8 місяців позбавлення волі, зменшивши його строк на 6 місяців, що фактично вказує про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Також прокурор у провадженні ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу і на ухвалу суду від 31 травня 2021 року про виправлення описки в оскаржуваному вироку суду, в якій, вважаючи вказану ухвалу суду незаконною через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить її скасувати.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що питання, яке було вирішене судом, не підпадає під розуміння описки чи арифметичної помилки, а є фактично зміною вироку в частині строку покарання, яке необхідно відбути обвинуваченому ОСОБА_7 .
Крім того, вказує на те, що твердження в резолютивній частині оскаржуваної ухвали суду про те, що ухвала оскарженню не підлягає, не відповідає вимогам ч. 3 ст. 379 КПК України, якою закріплено право на оскарження ухвали суду про внесення виправлень у судове рішення чи відмову у внесенні виправлень.

Захисник ОСОБА_6 у запереченнях на апеляційну скаргу прокурора у провадженні ОСОБА_8 на ухвалу Славутицького міського суду Київської області від 31 травня 2021 року, а також апеляційні скарги прокурора у провадженні ОСОБА_8 та заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Славутицького міського суду Київської області від 20 травня 2021 року, просить їх відхилити, а ухвалу суду та оскаржуваний вирок, з урахуванням виправленої описки, залишити без змін.

Інші учасники судового провадження даний вирок та ухвалу не оскаржують.

До початку розгляду провадження в апеляційному суді прокурор у провадженні ОСОБА_8 подала заяву про відмову від поданої нею апеляційної скарги на вирок суду, посилаючись на те, що відмова прокурора від апеляційної скарги не матиме для кримінального провадження негативних наслідків, оскільки на розгляді апеляційного суду перебуває апеляційна скарга заступника керівника Київської обласної прокуратури на вирок Славутицького міського суду від 20 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданих апеляційних скарг, а також заперечення обвинуваченого та його захисника ОСОБА_6 проти їх задоволення, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому висновки суду, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_7 у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайстві), вчиненому повторно, що відповідає юридичній кваліфікації діянняч. 2 ст. 190 КК України,колегія суддів не переглядає, оскільки вони учасниками судового провадження не оспорюються.
При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом призначено з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65, 71 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Так, при призначенні обвинуваченому покарання, як це слідує з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції врахував суспільну небезпеку і ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу ОСОБА_7 , який не перебуває не спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра, до 13.10.2020 року був працевлаштований, позитивно характеризується, має неповнолітню дитину, є інвалідом 3 групи, раніше неодноразово судимий та, маючи незняту та непогашену судимість, повторно вчинив умисне корисливе кримінальне правопорушення проти власності, що його рідними у повному обсязі відшкодовані завдані потерпілому збитки, а також як обставину, що пом`якшує його покарання, - щире каяття, та відсутність таких обставин, що обтяжують покарання.

З урахуванням зазначеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про необхідність призначити ОСОБА_7 покарання саме у виді позбавлення волі, так як його виправлення, перевиховання та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень неможливе без ізоляції від суспільства, визначивши таке строком на один рік.
Також з урахуванням того, що ОСОБА_7 вчинив злочин, не відбувши покарання, призначене вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 14 липня 2020 року, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність призначення остаточного покарання ОСОБА_7 на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків.
При цьому, зважаючи на те, що вироком Деснянського районного суду м. Києва від 14 липня 2020 року ОСОБА_7 був засуджений за ч. 2 ст. 289, ст. 71 КК України на 6 років позбавлення волі та, згідно протоколу затримання, на виконання даного вироку був затриманий 19.11.2020 року і таким чином на 19.05.2021 року він відбув за вказаним вироком 6 місяців позбавлення волі, а невідбута частина покарання складає 5 років 6 місяців позбавлення волі, суд першої інстанції остаточне покарання визначив ОСОБА_7 на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднавши до покарання, призначеного за даним вироком, невідбуту частину покарання за попереднім вироком, у виді 5 років 8 місяців позбавлення волі.

Покарання саме такого виду та розміру, як за новий злочин, так і остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, просить призначити ОСОБА_7 і заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 в поданій апеляційній скарзі, а тому, на переконання колегії суддів, відсутні апеляційні підстави для визнання призначеного обвинуваченому покарання таким, що не відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність та ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого через його м`якість, адже така пов`язується прокурором виключно з неправильним визначенням судом першої інстанції початку строку відбування покарання ОСОБА_7 за оскаржуваним вироком, який необхідно рахувати з моменту ухвалення вироку - з 20.05.2021 року, а не з 19.11.2020 року, як зазначено у вироку.

Так, у вироку Славутицького міського суду Київської області від 20.05.2021 року дійсно початок строку відбування покарання ОСОБА_7 зазначений з 19.11.2020 року.
Між тим, ухвалою Славутицького міського суду Київської області від 31 травня 2021 року виправлено допущену описку у резолютивній частині вироку Славутицького міського суду Київської області від 20 травня 2021 року та зазначено: «Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 20.05.2021 року».

Досліджуючи доводи апеляційної скарги прокурора у провадженні ОСОБА_8 на ухвалу суду від 31 травня 2021 року про те, що питання, яке було вирішене судом, не підпадає під розуміння описки чи арифметичної помилки, а є фактично зміною вироку в частині строку покарання, яке необхідно відбути обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає їх безпідставними, зважаючи на наступне.
Згідно із ст. 379 КПК України, суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Як зазначалось вище, суд першої інстанції у вироку правильно встановив, що 19.11.2020 року ОСОБА_7 був затриманий на виконання вироку Деснянського районного суду м. Чернігова від 03.07.2020 року та з цього часу відбуває покарання за вказаним вироком, і, на час ухвалення оскаржуваного вироку, тобто станом на 20.05.2021 року, ОСОБА_7 відбув за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 03.07.2020 року 6 місяців позбавлення волі, та визначив невідбуту частину покарання, як 5 років 6 місяців позбавлення волі.
А відтак, наведене свідчить про те, що суд першої інстанції у вироку від 20.05.2021 року очевидно допустив описку, зазначивши у резолютивній частині вироку, що строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 19.11.2020 року, а не з дати ухвалення оскаржуваного вироку - 20.05.2021 року.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала Славутицького міського суду Київської області від 31 травня 2021 року про виправлення описки у вироку Славутицького міського суду Київської області від 20 травня 2021 року стосовно ОСОБА_7 є законною та обґрунтованою, постановленою в порядку ст. 379 КПК України, тому підстав для її скасування та задоволення апеляційної скарги прокурора у провадженні - ОСОБА_8 колегія суддів не вбачає.

Доводи прокурора стосовно того, що ухвалою від 31 травня 2021 року погіршене становище ОСОБА_7 , оскільки фактично нею збільшено строк покарання ОСОБА_7 , що не може бути вирішено шляхом виправлення описки, колегія суддів вважає безпідставними через те, що ОСОБА_7 , якому запобіжний захід у цьому провадженні не обирався, вироком суду призначено остаточне покарання у виді 5 років 8 місяців позбавлення волі, тобто покарання такого ж розміру, як просить призначити ОСОБА_7 і заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 в поданій апеляційній скарзі, та, за відсутності в подальшому підстав для звільнення від відбування покарання з передбачених законом підстав, ОСОБА_7 повинен відбути визначений судом строк покарання - 5 років 8 місяців позбавлення волі.
Тобто, виправляючи описку у вироку суду щодо обчислення строку відбування покарання, суд першої інстанції ніяким чином не погіршив становища ОСОБА_7 , оскільки не збільшив строк покарання, а лише виправив свою описку стосовно початку строку відбування призначеного покарання.

Тому, визнаючи законною та обґрунтованою ухвалу Славутицького міського суду Київської області від 31 травня 2021 року про виправлення описки у вироку Славутицького міського суду Київської області від 20 травня 2021 року стосовно початку строку відбування ОСОБА_7 покарання з 20.05.2021 року, та не вбачаючи підстав для її скасування і задоволення апеляційної скарги прокурора у провадженні - ОСОБА_8 , колегія суддів з цих мотивів не вбачає підстав і для задоволення апеляційних вимог заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 щодо необхідності ухвалення вироку судом апеляційної інстанції в цій частині.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у провадженні - ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу Славутицького міського суду Київської області від 31 травня 2021 року, якою виправлено допущену описку у резолютивній частині вироку Славутицького міського суду Київської області від 20 травня 2021 року та зазначено: «Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 20.05.2021 року», - без змін.
Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Славутицького міського суду Київської області від 20 травня 2021 року стосовно ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк - з моменту отримання її копії.

Судді:

_________________ __________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3