Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/740/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
Іменем України
(резолютивна частина)

28.10.2021 року. м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження №0010385за апеляційною скаргою прокурора на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 07 вересня 2021 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Бережинка Кіровоградського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, має середню освіту, неодружений, офіційно не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 11.06.2021 Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 15,ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підстав ст.75 КК України звільнений з іспитовим строком на 2 роки
визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 11.06.2021 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання, з іспитовим строком 3 роки
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Постановити нову ухвалу, якою ОСОБА_6 вважати засудженим за ч.1 ст.185 КК України до покарання у
виді арешту строком на 6 місяців. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 11.06.2021, вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.ст.75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки, та покласти обов`язки, передбачені п.п.2, 3 ч.1 ст.76 КК України. В іншій частині вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 07.09.2021 щодо ОСОБА_6 залишити без змін. Свої вимоги обґрунтовує тим, що кримінальне правопорушення, кваліфіковане судом за ч.1 ст.185 КК України, вчинене обвинуваченим ОСОБА_6 15.12.2018. Згідно із п.119 ст.1 Закону України №2617-УІІІ від 22.11.2018, який набрав чинності 01.07.2020, внесено зміни до положень ч.1 ст.185 КК України та виключено такий вид покарання як позбавлення волі, що є пом`якшенням кримінальної відповідальності, а тому, згідно із ч.1 ст.5 КК України його дія розповсюджується на кримінальні правопорушення, вчинені до набрання ним чинності. В порушення вимог ч.2 ст.4, ч.1 ст.5, п.1 ч.1 ст.65 КК України суд І інстанції, призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.185 КК України в редакції від 22.11.2018 у виді позбавлення волі строком на 1 рік, не застосувавши закон про кримінальну відповідальність, який має зворотну силу в часі.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним за те, що він близько 07 год. 00 хв. 15.12.2018 року перебував за запрошенням ОСОБА_8 у приміщенні квартири АДРЕСА_3 , де у нього виник злочинний умисел на вчинення таємного викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій умисел, діючи таємно, умисно, взяв зі стола в спальній кімнаті, що розташована в квартирі АДРЕСА_4 за вищевказаною адресою, ноутбук марки HP 255 G 3, вартістю, згідно з висновком експерта № 983 від 27.12.2018 року 5063,02 грн. Після цього, ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 5063,02 грн.

Заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 1, ч. 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінальних проваджень передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що досудове і судове слідство в даному кримінальному провадженні проведені з дотриманням вимог розділів ІІІ, ІV КПК України.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно та всебічно дослідив наявні у справі докази, проаналізувавши їх у своїй сукупності надав правильну правову оцінку та дійшов обґрунтованого висновку щодо фактичних обставин та дій обвинуваченого ОСОБА_6 , кваліфікувавши його дії за ч.1 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжку).
З апеляційної скарги прокурора вбачається, що встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження, зазначені у вступній та мотивувальній частині вироку, кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч.1 ст. 185 КК України, прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому, вирок суду в цій частині судом апеляційної інстанції не перевіряється.

Разом з цим, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, через незастосування судом закону, який підлягає застосуванню при кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 185 КК України, суд вважає їх такими, що заслуговують на увагу, з огляду на таке.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
Частинами 2, 3 статті 4 КК України регламентовано, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Вимогами ч. 1 ст. 5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотню дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Так, відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України. суд призначає покарання в межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, встановлено, що кримінальне правопорушення, яке інкримінується обвинуваченому, кваліфіковане судом за ч. 1 ст. 185 КК України та вчинене ОСОБА_6 15.12.2018.

При цьому відповідно до п. 119 ст. 1 Закону України №2617-VІІІ від 22.11.2018, який набрав чинності 01.07.2020, внесено зміни до ч. 1 ст. 185 КК України та виключено такий вид покарання як позбавлення волі, що є пом`якшенням кримінальної відповідальності, відтак, згідно із ч. 1 ст. 5 КК України дія закону розповсюджується на кримінальні правопорушення, вчинені до набрання ним чинності.

Проте, в порушення вимог ч. 2 ст. 4, ч. 1 ст. 5, п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України, місцевий суд, призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України в редакції закону від 22.11.2018 у виді позбавлення волі на строк 1 рік, не застосувавши закон про кримінальну відповідальність, який має зворотну силу в часі.

Отже, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягав застосуванню при постановленні рішення у 2021 році, так як тільки з 2020 року вступили в силу і діяли зміни відповідно до Закону України №2617-VІІІ від 22.11.2018, де санкція ч .1 ст.185 КК України не передбачала такий вид покарання, як позбавлення волі, що згідно із п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України тягне за собою зміну судового рішення.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Враховуючи викладене, а також положення ст. 5 КК України, колегія суддів з урахуванням встановлених судом першої інстанції обставин, що впливають на вид та розмір покарання, керуючись ст.ст. 50, 65 КК України, приходить до висновку про необхідність зміни призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 у виді арешту, з визначенням остаточного покарання, із врахуванням положень ч. 4 ст. 70 України, у виді позбавлення волі, зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробування, з іспитовим строком на підставі ст.75 КК України, яке буде відповідати тяжкості вчиненого, особі обвинуваченого та сприятиме його виправленню та перевиховуванню.
При цьому, колегія суддів також звертає увагу на те, що, суд першої інстанції погодився після призначення остаточного покарання звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробування, з іспитовим строком на підставі ст.75 КК України, однак, не звернув уваги на те, що ОСОБА_6 вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 11.06.2021 року при звільненні від відбування покарання з іспитовим строком, було застосовано вимоги п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, що є обов`язковою передумовою при застосуванні до обвинуваченого положень ст.75 КК України.
Тому, колегія суддів, вважає за необхідне при звільненні обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком застосувати вимоги п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.
Водночас, в апеляційній скарзі прокурор просить покласти на обвинуваченого обов`язки, передбачені п.п.2, 3 ч.1 ст.76 КК України.
При цьому, 01.01.2018 набрав чинності Закон України № 1492-VIII від 07.09.2016 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», яким статтею 76 КК України викладено в новій редакції.
За правилами, встановленими у ч.1 ст.76 КК України у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки:
п.1 - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
п.2 - повідомляти уповноважений органу з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Отже конструкція зазначеної норми передбачає в обов`язковому порядку у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням покладення на засудженого обов`язків, передбачених у пунктах 1) та 2) ч.1 ст. 76 КК України, тобто пункт 3) у вказаній нормі відсутній.
За таких обставин, оскільки вимоги апеляційної скарги прокурора є частково обґрунтованими, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначення покарання.

Керуючись ст.ст.376 ч.2, 404, 405, 407, 408, 413, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 07 вересня 2021 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати засудженим ОСОБА_6 за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 6 місяців.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 11.06.2021, вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки, та покласти обов`язки, передбачені п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений органу з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2