Провадження №11-сс/824/2704/2021 Доповідач - ОСОБА_3
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 вересня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого - ОСОБА_4,

суддів - ОСОБА_5, ОСОБА_6,

секретаря - ОСОБА_7,

за участю:

прокурора (в режимі ВКЗ з

Приморським районним судом

міста Одеси) - ОСОБА_8,

особи, в інтересах

якої подано скаргу - ОСОБА_1,

захисника - ОСОБА_9,

перекладача (в режимі ВКЗ з

Приморським районним судом

міста Одеси) - ОСОБА_10,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали скарги за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_12, який діє в інтересах ОСОБА_1, на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 01 квітня 2021 року про відмову у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_13, який діє в інтересах ОСОБА_1, на постанову заступника Генерального прокурора ОСОБА_11 від 23.07.2019 року про видачу особи (екстрадицію) громадянина Ізраїлю - ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, до Держави Ізраїль,-

В С Т А Н О В И Л А :

27 серпня 2019 року адвокат ОСОБА_13, який діє в інтересах ОСОБА_1, звернувся до Печерського районного суду міста Києва зі скаргою на постанову заступника Генерального прокурора ОСОБА_11 від 23.07.2019 року про видачу особи (екстрадицію) громадянина Ізраїлю - ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, до Держави Ізраїль.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 01 квітня 2021 року відмовлено в задоволенні вказаної скарги.

Обґрунтовуючи своє рішення суд послався на врахування того, що станом на час прийняття постанови про видачу особи (екстрадицію) від 23.07.2019 року, відсутні обставини, передбачені ст.589 КПК України, що перешкоджали видачі особи іноземній державі. При цьому судом встановлено, що ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 11 квітня 2019 року відмовлено у відкритті касаційного провадження за позовом ОСОБА_1 про оскарження рішення ДМС України про відмову у оформленні документів щодо визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

На вказану ухвалу адвокат ОСОБА_14, який діє в інтересах ОСОБА_1, подав апеляційну скаргу, в якій не погоджується з ухвалою, вважає її такою, що постановлена з порушенням Конституції України, норм матеріального та процесуального права, а також міжнародних актів. Зазначає, що, незважаючи на те, що ОСОБА_1 є громадянином Ізраїлю, під час розгляду скарги судом не ставилось питання щодо необхідності залучення перекладача, при цьому судом також не досліджено питання виду покарання, до якого може бути притягнуто особу в запитуючій країні, та можливого порушення її прав і свобод унаслідок такої видачі, у зв'язку з приналежністю ОСОБА_1 до соціальної групи, власні переконання та сексуальну орієнтацію. Тому, просить скасувати ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 01 квітня 2021 року та постановити нову ухвалу, якою скасувати постанову заступника Генерального прокурора ОСОБА_11 від 23.07.2019 року про видачу особи (екстрадицію) громадянина Ізраїлю - ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, до Держави Ізраїль.

Від прокурора Малиновської окружної прокуратури міста Одеси - ОСОБА_8 надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу в яких прокурор просить залишити без змін ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 01 квітня 2021 року у зв'язку з відсутністю підстав для її скасування та відмічає, що скаргу розглянуто у відповідності до встановленого законодавством порядку.

Заслухавши:

- доповідача - суддю апеляційного суду;

- прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги;

- особи, в інтересах якої подано скаргу - ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_9, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити;

- ознайомившись з матеріалами скарги та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого висновку.

Як вбачається з матеріалів скарги та ухвали слідчого судді, у провадженні компетентних органів Держави Ізраїль перебуває кримінальна справа по обвинуваченню ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, у вчиненні злочинів, передбачених розділами 13 і 19а (експорт, імпорт, торгівля і постачання небезпечних наркотичних препаратів) Указу про небезпечні наркотичні препарати від 1973 року, ст.499 (а) (1) (попередня змова з метою скоєння тяжкого злочину) Кримінального права Держави Ізраїль від 1977 року.

28 лютого 2017 року Мировим судом міста Беер Шева видано ордер на арешт ОСОБА_1

24 березня 2017 року співробітниками Малиновського ВП в м. Одесі ГУНГІ в Одеській області ОСОБА_1 затримано у зв'язку із наявними у базі Генерального секретаріату Інтерполу відомостями про його розшук.

24 березня 2017 року Малиновським районним судом міста Одеси прийнято рішення про тимчасовий арешт ОСОБА_1

25 квітня 2017 року до Генеральної прокуратури України надійшов запит Міністерства юстиції Держави Ізраїль про видачу ОСОБА_1 для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення інкримінованих йому злочинів. Запит ізраїльської сторони та інші документи про видачу оформлено відповідно до вимог Європейської конвенції про видачу правопорушників 1957 року, якою врегульовано відносини між Україною та Державою Ізраїль із питань екстрадиції.

Згідно запиту ОСОБА_1 є громадянином Держави Ізраїль.

28 квітня 2017 року ухвалою Малиновського районного суду міста Одеси щодо ОСОБА_1 застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту та звільнено з-під варти.

17 жовтня 2017 року ухвалою Малиновського районного суду міста Одеси ОСОБА_1 змінено запобіжний захід з домашнього арешту на особисте зобов'язання, строк дії якого неодноразово продовжувався.

У ході екстрадиційної перевірки, проведеної прокуратурою Одеської області за дорученням Генеральної прокуратури України, не встановлено передбачених ст.589 КПК України та міжнародними договорами обставин для відмови у видачі ОСОБА_1 для притягнення до кримінальної відповідальності.

Відповідно до інформації ГУ ДМС України в Одеській області 07.09.2021 року ОСОБА_1 звернувся із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та був документований довідкою про звернення за захистом в Україні. За результатами розгляду заяви наказом ГУ ДМС України в Одеській області від 13.09.2017 №173 відмовлено в оформленні документів щодо визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Вказане рішення ОСОБА_1 оскаржив до ДМС України. За результатами розгляду скарги прийнято рішення від 18.01.2018 року №19-18 про її відхилення.

27 вересня 2018 року рішенням Одеського окружного адміністративного суду відмовлено в задоволенні позову захисника ОСОБА_1 про скасування рішення ДМС України від 18.01.2018 року №19-18.

12 березня 2019 року постановою П'ятого апеляційного адміністративного суду рішення Одеського окружного адміністративного суду залишено без змін.

11 квітня 2019 року ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду відмовлено у відкритті касаційного провадження за скаргою ОСОБА_1

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 01 квітня 2021 року відмовлено в задоволенні скарги адвоката ОСОБА_13, який діє в інтересах ОСОБА_1, на постанову заступника Генерального прокурора ОСОБА_11 від 23.07.2019 року про видачу особи (екстрадицію) громадянина Ізраїлю - ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, до Держави Ізраїль.

Колегія суддів погоджується з таким рішенням слідчого судді з огляду на такі обставини.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 1 статті 589 КПК України передбачений перелік підстав, які перешкоджають видачі особи іноземній державі, зокрема у разі, якщо: особа, стосовно якої надійшов запит про видачу, відповідно до законів України на час прийняття рішення про видачу (екстрадицію) є громадянином України; злочин, за який запитано видачу, не передбачає покарання у виді позбавлення волі за законом України; закінчилися передбачені законом України строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності або виконання вироку за злочин, за який запитано видачу; компетентний орган іноземної держави не надав на вимогу центрального органу України додаткових матеріалів або даних, без яких неможливе прийняття рішення за запитом про видачу (екстрадицію); видача особи (екстрадиція) суперечить зобов'язанням України за міжнародними договорами України; є обґрунтовані підстави вважати, що видача особи (екстрадиція) суперечить інтересам національної безпеки України; наявні інші підстави, передбачені міжнародним договором України.

З урахуванням вказаних обставин, шляхом їх належної перевірки, повинно прийматися рішення про видачу чи про відмову у видачі особи.

Згідно ч.4 ст.590 КПК України рішення про видачу особи (екстрадицію) не може бути прийнято, якщо така особа подала заяву про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи скористалася відповідно до законодавства правом на оскарження рішення щодо зазначених статусів, до остаточного розгляду заяви, у порядку, встановленому законодавством України.

Так, всупереч доводам, наведеним в апеляційній скарзі, при розгляді скарги слідчий суддя дослідив матеріали справи та долучені до скарги документи, встановив особу, щодо якої розглядається скарга, заслухав пояснення прокурора, захисника, особи, щодо якої розглядається скарга, та обґрунтовано прийняв рішення про відмову в задоволенні скарги.

Що стосується доводів апелянта про звернення ОСОБА_1 до міграційної служби для надання йому статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, то колегія апеляційного суду зазначає, що на час винесення заступником прокурора Генеральної прокуратури України постанови про видачу ОСОБА_1 до Держави Ізраїль для притягнення до кримінальної відповідальності, на час розгляду скарги судом першої інстанції та апеляційної скарги в суді апеляційної інстанції ГУ ДМС України в Одеській області прийнято відповідне рішення про відмову у визнанні ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Вказане рішення набуло законної сили.

Наведені обставини вказують про відсутність підстав для задоволення скарги адвоката ОСОБА_13, який діє в інтересах ОСОБА_1, на постанову заступника Генерального прокурора ОСОБА_11 від 23.07.2019 року про видачу особи (екстрадицію) громадянина Ізраїлю - ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, до Держави Ізраїль.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції вважає слушними доводи сторони захисту про те що слідчим суддею не дотримано вимоги ст.581 КПК України щодо забезпечення права особи, яка не володіє держаною мовою, користуватися послугами перекладача.

Як встановлено під час апеляційного розгляду, ОСОБА_1 дійсно є громадянином іноземної держави та не володіє українською мовою, проте під час розгляду скарги в суді першої інстанції перекладач ОСОБА_1 не залучався.

Таке порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним та тягне за собою безумовне скасування ухвали слідчого судді.

При цьому, у відповідності до норм ч.3 ст.404 КПК України, колегія суддів вважає за можливе поновити порушені права особи, в інтересах якої подано скаргу - ОСОБА_1, залучивши перекладача в апеляційній інстанції. Крім того, колегія суддів враховує, що 25.11.2019 року ОСОБА_1, у присутності його захисника, повторно вручено копію постанови заступника Генерального прокурора ОСОБА_11 від 23.07.2019 року про його видачу, у перекладі на російську мову та іврит, що підтверджується відповідною розпискою.

У відповідності до ч.1 ст.405 КПК України апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК України.

За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: залишити ухвалу без змін; скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 01 квітня 2021 року необхідно скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_13, який діє в інтересах ОСОБА_1, на постанову заступника Генерального прокурора ОСОБА_11 від 23.07.2019 року про видачу особи (екстрадицію) громадянина Ізраїлю - ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, до Держави Ізраїль.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.309, 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_12, який діє в інтересах ОСОБА_1, задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 01 квітня 2021 року про відмову у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_13, який діє в інтересах ОСОБА_1, на постанову заступника Генерального прокурора ОСОБА_11 від 23.07.2019 року про видачу особи (екстрадицію) громадянина Ізраїлю - ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, до Держави Ізраїль, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_13, який діє в інтересах ОСОБА_1, на постанову заступника Генерального прокурора ОСОБА_11 від 23.07.2019 року про видачу особи (екстрадицію) громадянина Ізраїлю - ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, до Держави Ізраїль.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

_________________ ________________ _______________

ОСОБА_15 ОСОБА_16 ОСОБА_17