Житомирський апеляційний суд
Категорія ч.2 ст. 115 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2021 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 17 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 за п.6 ч.2 ст.115 ч.4 ст.187 КК України, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, проживаючого Полтавська область м. Кременчук, розлученого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей 2005 р.н., 2014 р.н., працюючого неофіційно, судимого:

-24.07.2014 Корольовським районним судом м. Житомира за ч.1 ст.164 КК України на 1 рік обмеження волі з застосуванням ст.75 КК України іспитовим строком 1 рік; звільнений від відбування покарання ухвалою Корольовського районного суду м. Житомира від 14.03.2018,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст.185 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 5 років.

Зараховано у строк покарання час попереднього ув`язнення з 11.05.2015 по 08.10.2018 відповідно до вимог ст.72 ч.5, ч.1 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та відповідно один день позбавлення волі за два дні обмеження волі, вважати ОСОБА_7 таким, що відбув покарання.

Цим же вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 п.6 ст.115 КК України та виправдано.

Речові докази: телевізор «Toshiba» - залишено потерпілому, мобільний телефон «FLY» повернуто потерпілому, мобільний телефон «Samsung S5830» повернуто ОСОБА_7 ; бірки знищено; джинси, футболку, труси, шкарпетки повернуто ОСОБА_7 , скасовано арешт накладений ухвалою Корольовського районного суду м. Житомира від 20.05.2015, у разі у відмові в отриманні знищити.

Інші речові докази залишено в матеріалах справи.

Процесуальні витрати, пов`язані з витратами на залучення експертів по епізоду таємного викрадення майна, в розмірі 1534 грн. 50 коп. стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави; інші процесуальні витрати не підлягають стягненню та покладено на державу.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 про стягнення матеріальної та моральної шкоди задовольнити частково. Стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілого на відшкодування матеріальної шкоди 7465 грн. 90 коп., в задоволенні позову в частині моральної шкоди відмовлено у зв`язку з відсутністю підстав.

Судом встановлено, що органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні умисних дій, які виразилися в умисному вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині ОСОБА_11 з корисливих мотивів, тобто вчиненні кримінального правопорушення за п.6ч.2ст.115 КК України та у нападі з метою заволодінням чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), спрямованого на заволодіння майном із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень за ч.4 ст.187 КК України за наступних обставин:

09.05.2015 у ОСОБА_7 , виник умисел на заволодіння чужим майном поєднаним із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу та умисне вбивство ОСОБА_11 з корисливих мотивів.

Реалізуючи свій злочинний умисел, у цей же день, близько 23 - ї години ОСОБА_7 заздалегідь домовившись про зустріч із ОСОБА_11 , прийшов до квартири АДРЕСА_1 , де на той час знаходився ОСОБА_11 , та продовжуючи свої злочинні дії, направлені на вчинення розбійного нападу на ОСОБА_11 та умисного протиправного заподіяння смерті останньому з корисливих мотивів повалив його на диван, виготовив з ременя петлю, яку накинув на шию потерпілого, після чого, знаходячись позаду, обома руками взяв за кінці ременя та застосовуючи значне фізичне зусилля, умисно двома руками затягнув ремінь на шиї потерпілого під час якого спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді синця та садна на шиї, а також замкненої странгуляційної борозни, які утворилися майже одночасно при механічній асфіксії. Крововиливи в м`які тканини шиї, в ніжки грудинно-ключично-сосцеподібних м`язів, загальноасфіксичні ознаки (крововиливи під кон`юнктиву та вісцеральну плевру, емфізема легень), а також затиснутий між зубами кінчик язика свідчать про те, що удушення було прижиттєвим, тобто дані ушкодження утворилися в швидкій послідовності одне за одним, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень і знаходяться в прямому причинному зв`язку із настанням смерті, таким чином ОСОБА_7 вчинив умисне вбивство ОСОБА_11 з корисливих мотивів.

Смерть ОСОБА_11 наступила від механічної асфіксії внаслідок здавлення органів шиї.

В ході розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу та умисного вбивства з корисливих мотивів, ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді забійної рани на чолі справа та крововиливу в м`які тканини голови (в проекції рани), які утворилися від однократної дії тупого твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, як від удару таким, так і при ударі до такого, в межах від декількох хвилин до 1 години до часу настання смерті, мають ознаки легких тілесних ушкоджень і в причинному зв`язку зі смертю не знаходяться.

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 із застосуванням насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, поєднаного з заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, умисно заволодів майном потерпілого ОСОБА_12 а саме: телевізором марки «Toshiba» моделі 32AV833G вартістю 7916 гривень 40 копійок; системним блоком з материнською платою марки «Asus» моделі A8N-VM, монітором марки «LG», двома акустичними колонками марки «FD» моделі SPS-500, клавіатурою, комп`ютерною мишкою комп`ютер в комплекті вартістю 5000 грн.; мобільним телефоном «Fly» моделі DS 123 вартістю 373 грн. 15 коп., мобільним телефоном марки «Lenovo» моделі S650 вартістю 2465 грн. 90 коп., мисливським ножем та зв`язкою ключів які для потерпілого матеріальної цінності не становлять.

Всього ОСОБА_13 заволодів майном потерпілого на загальну суму 15755 грн. 45 коп.

Виправдовуючи ОСОБА_7 у пред`явленому органом досудового розслідуванні обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.6 ч.2 ст.115 ККУ країни, суд першої інстанції своє рішення обґрунтував тим, що дослідивши безпосередньо докази, давши їм належну оцінку, відповідно до вимог ст.94 КПК України, дійшов до висновку, що стороною обвинувачення не було надано достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності поза розумним сумнівом свідчили б про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 в умисному убивстві ОСОБА_11 з корисливих мотивів.

При цьому дії ОСОБА_7 щодо викрадення майна суд першої інстанції перекваліфікував з ч.4 ст. 187 КК України на ч.1 ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_9 просить вирок Богунського районного суду м. Житомира від 17.05.2021 щодо ОСОБА_14 за ч.1 ст.115 КК України скасувати з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_14 :

за п.6 ч.2 ст.115 КК України - 5 (п`ятнадцять) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного майна;

за ч.4 ст.187 КК України -12 (дванадцять) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного майна.

На підставі ст.70 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначити покарання у вигляді 15 (п`ятнадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного майна.

В решті вирок Богунського районного суду м. Житомира від 17.05.2021 залишити без змін.

Вказує, що дії ОСОБА_14 підлягають кваліфікації за п.6 ч.2 ст.115 КК та за ч.4 ст.187 КК України, що підтверджується доказами в їх сукупності.

Зазначає, що суд першої інстанції вибірково виклав показання свідка ОСОБА_15 та взагалі не взято до уваги суттєві деталі.

Посилається на те, що під час досудового розслідування та згідно показань обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено, що останній дійсно був знайомий із загиблим, декілька разів з ним зустрічався, зідзвонювався ввечері з ОСОБА_11 та домовлявся про зустріч. Близько 22 години 09.05.2021 ОСОБА_16 прийшов до квартири ОСОБА_11 .

Вказує, що до показання ОСОБА_14 в частині невизнання вчинення ним вбивства ОСОБА_11 , необхідно оцінити критично, оскільки такі показання є не що інше як дача неправдивих показань з метою вигородити себе та відвести від себе всі обвинувачення шляхом перекладу своєї вини на інших і в такий спосіб уникнути від законного покарання за свої злочинні дії. Крім того, є незрозумілою позиція ОСОБА_14 , що він доторкався тільки до ременя, який лежав поруч з трупом. А після побаченого вирішив викрасти цінні речі, належні загиблому у зв`язку із алкогольною залежністю з метою здати їх до ломбарду.

Зазначає, що 11.05.2015 в порядку ст.208 КПК України було затримано ОСОБА_14 та в ході особистого обшуку вилучено: гроші в сумі 5 грн., зв`язку ключів у кількості 3 шт., пару кросівок. В подальшому отримано висновок судово-трасологічної експертизи № 514 від 12.05.2015 по вилученим кросівкам, належним ОСОБА_17 , згідно якого сліди низу взуття на фрагментах скла, які були виявлені та вилучені під час огляду місця події від 10.05.2015 в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , залишені кросівками вилученими 11.05.2015 під час проведення особистого обшуку ОСОБА_18 . Слідів перебування іншої невстановленої особи під час проведення огляду місця події та згідно отриманих висновків експертиз під час досудового розслідування не встановлено.

Разом з тим просить в порядку ч.3 ст.404 КПК України дослідити висновок медико-криміналістичної експертизи №145-МК від 28.08.2015 та висновки судово молекулярно-генетичних експертиз № 311 від 14.08.2015 та №306 від 12.08.2015.

На апеляційну скаргу прокурора захисником обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_8 подані письмові заперечення в яких просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити з викладених в них мотивів.

Обвинувачений та його захисник заперечили щодо задоволення апеляційної скарги, та просили оскаржуваний вирок залишити без змін.

На адресу апеляційного суду потерпілим ОСОБА_10 подано письмову заяву, в якій просить розглядати вказане провадження без його участі.

Заслухавши доповідь судді, доводи та вимоги учасників апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути вмотивованим, законним та обґрунтованим. У разі істотного порушення кримінально-процесуального закону, вирок суду підлягає скасуванню на підставі п.3 ч.1ст.409 КПК України.

Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_7 інкриміновано вчинення кримінальних правопорушень, передбачених п.6 ч.2 ст. 115 та ч.4 ст.187 КК України.

З оскаржуваного вироку вбачається, що судом першої інстанції ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 п.6 ст.115 КК України та виправдано.

Разом з тим цим же вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст.185 КК України.

З мотивувальної частини оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції щодо обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні розбою, пов`язаного з заволодінням майном ОСОБА_19 , вважав, що дослідженими доказами підтверджено факт таємного викрадення майна потерпілого ОСОБА_7 , а тому перекваліфікував його дії з ч.4 ст. 187 КК України на ч.1 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка). При цьому обставини вчинення такого кримінального правопорушення, які було встановлено в ході судового розгляду, та формулювання обвинувачення, визнаного доведеним за даною статтею обвинувачення, суд у вироку не навів, обмежившись лише вказівкою формулювання обвинувачення за версією органу досудового розслідування та висновком про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.4 ст. 187 на ч.1 ст. 185 КК України.

Разом з тим відповідно до ст.374 КПК України та п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 «Про виконання судам України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.

Вказані вимоги КПК України та Пленуму Верховного Суду України судом першої інстанції при постановлені вироку не виконані, оскільки у даному вироку не сформульовано обвинувачення, визнане судом доведеним.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Зазначені обставини свідчать про невідповідність вироку суду вимогам ст. 370, 374 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення, за умови якого апеляційний суд також позбавлений можливості прийняти рішення по суті апеляційної скарги та всього кримінального провадження.
Виходячи з наведеного колегія суддів відповідно до положень ст.ст. 409, 412, 415 КПК України вважає за необхідне вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, частково задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.
Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Оскільки вирок суду із зазначених вище підстав підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, то колегія суддів не входить в обговорення доводів апеляційної скарги по суті, які підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції слід усунути вказані недоліки, дослідити всі обставини кримінального провадження із належним дослідженням та оцінкою наданих доказів із врахуванням доводів апеляційної скарги прокурора по суті кримінального провадження, надати їм належну оцінку і прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407,412, 415 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 17 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 за п.6 ч.2 ст.115 ч.4 ст.187 КК України скасувати. Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: