ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 539/2529/17 Номер провадження 11-кп/814/37/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника адвоката ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13 липня 2017 року за №0001017, за апеляційними скаргами прокурора Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 з унесеними змінами на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 18 червня 2018 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Засулля Лубенського р-ну Полтавської обл., проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, востаннє 12 березня 2013 року Лубенським міськрайонним судом Полтавської області за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі,

визнано винуватим та засуджено за:

- ч.2 ст.307 КК України - на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке його власністю;

- ч.2 ст.309 КК України - на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання - 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке його власністю, строк якого ухвалено обчислювати з 29 липня 2017 року.

Вирішено питання щодо запобіжного заходу, процесуальних витрат та речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за таких обставин.

Епізод №1.

21 липня 2017 року о 18 годині 44 хвилині у внутрішньому дворі багатоповерхівок за адресою: АДРЕСА_2 , обвинувачений, будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 КК України, незаконно збув за 200 гривень особі під псевдонімом « ОСОБА_11 » запаковану в паперовий згорток по типу фольга психотропну речовину амфетамін, масою 0,028 г.

Епізод №2.

При невстановлених органом досудового розслідування обставинах ОСОБА_8 , діючи повторно, придбав психотропну речовину - амфетамін, яку незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту, та 29 липня 2017 року о 19 годині 34 хвилині за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно збув за 200 гривень особі під псевдонімом « ОСОБА_12 » запаковану в паперовий згорток по типу фольга зазначену психотропну речовину, масою 0,0022 г.

Епізод №3.

За невстановлених органом досудового розслідування обставинах обвинувачений, будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.307 КК України, придбав психотропну речовину - амфетамін, масою 0,0220 г, наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 0,0299 г, та незаконно зберігав їх для власного вживання без мети збуту за згаданим вище місцем свого проживання, де вони були вилучені в ході санкціонованого обшуку 29 липня 2017 року.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість, просить скасувати вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 18 червня 2018 року та ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_8 по епізоду придбання й зберігання за місцем проживання психотропної речовини амфетаміну як незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин, вчинені повторно; визнати винуватим та засудити ОСОБА_8 за: ч.2 ст.309 КК України на 5 років позбавлення волі; ч.2 ст.307 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке його власністю; на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити обвинуваченому остаточне покарання - 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке його власністю, в іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційних скаргах із внесеними змінами обвинувачений ОСОБА_8 та в його інтересах захисник ОСОБА_10 , не оскаржуючи доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.307 КК України, по епізоду №2, та ст. 309 КК України, за фактичних обставин, установлених судом, просять скасувати вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 18 червня 2018 року в частині засудження ОСОБА_8 по епізоду №1 за ч.2 ст.307 КК України, закрити кримінальне провадження в цій частині на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України за невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді, перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.2 ст.307 на ч.1 ст.307, з ч.2 ст.309 на ч.1 ст.309 КК України, звільнити останнього від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України у зв`язку із закінченням строків давності та закрити кримінальне провадження в цій частині, а покарання обвинуваченому призначити із застосуванням ст.69 КК України 3 роки позбавлення волі, звільнивши ОСОБА_8 від його відбування через фактичне відбуття.

Свої вимоги обвинувачений та захисник мотивують тим, що місцевий суд не врахував те, що: надані стороною обвинувачення докази не доводять поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України; наявні істотні невідповідності щодо особи, яка здійснювала закупку амфетаміну 21 липня 2017 року, оскільки всі особи, які брали участь у проведенні оперативної закупки в цей день, ідентифікували закупного як особу жіночої статі, в той час як відеозапис, на якому зафіксовано перебіг негласної слідчої дії від 21 липня 2017 року, свідчить про те, що закупним була особа чоловічої статі; залегендована особа « ОСОБА_11 » оговорила ОСОБА_8 під час допиту в суді першої інстанції; ухвали слідчого судді апеляційного суду про дозвіл на проведення відповідних слідчих (розшукових) дій не розсекречені та не відкривались стороні захисту, через це отримані за результатами їх проведення докази є недопустимими.

Одночасно апелянти порушують питання про кваліфікацію дій ОСОБА_8 по незаконному придбанню та зберіганню наркотичного засобу, психотропної речовини без мети збуту за ч.1 ст.309 КК України у зв`язку із внесенням змін до зазначеної норми кримінального закону, а також при призначенні покарання урахування того, що обвинувачений повністю визнає винуватість, щиро розкаюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.307 (по епізоду №2) та ст.309 КК України, за фактичних обставин, наведених у вироку, має ряд тяжких хронічних захворювань та щойно перенесений інсульт.

Заслухавши суддю доповідача; обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу сторони захисту з унесеними змінами, одночасно заперечили щодо скарги сторони обвинувачення; прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції та не підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, вважав за необхідне виключити з вироку посилання суду як на докази винуватості ОСОБА_8 на протоколи проведення негласних слідчих дій у вигляді аудіо- та відеоконтролю особи, відеозаписи про хід їх проведення, дії ОСОБА_8 перекваліфікувати з ч.2 ст.307 на ч.1 ст.307 КК України (по епізоду №1), з ч.2 ст.309 на ч.1 ст.309 КК України та у зв`язку зі спливом строків давності звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України, провівши частково судове слідство, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ дійшла висновку про таке.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту психотропної речовини по епізоду №2, незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу, психотропної речовини по епізоду №3, ніким з учасників провадження не оспорюється.

Статтею 370 КПК України регламентовано, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Цих вимог місцевим судом повною мірою дотримано не було.

Доводи захисника та обвинуваченого про необхідність закриття кримінального провадження за ч.2 ст.307 КК України по епізоду №1 є слушними.

Згідно зі ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Пунктом 3 ч.1 ст.284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

За змістом ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

У відповідності до ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. За положеннями ч. 4 указаної статті усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. При цьому, як передбачає ч. 6 ст. 22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК України випадках, - на потерпілого.

Наведене залишилось поза увагою місцевого суду, який по першому епізоду не оцінив досліджені докази як того вимагає ст.94 КПК України з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України по названому епізоду.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 у судах першої та апеляційної інстанцій винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, по епізоду №1 не визнав та повністю заперечив встановлені органом досудового розслідування обставини.

Місцевий суд, мотивуючи висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України по названому епізоду, послався на показання свідка ОСОБА_11 (закупної особи), яка суду першої інстанції повідомила про те, що в рамках проведення негласних слідчих (розшукових) дій 21 липня 2017 року у внутрішньому дворі багатоповерхівок по АДРЕСА_2 ОСОБА_8 їй збув за 200 гривень згорток з фольги, всередині якого містилась речовина амфетамін.

Судом апеляційної інстанції вживались заходи для проведення повторного допиту свідка ОСОБА_13 , однак установлено неможливість забезпечення її допиту, що підтверджується повідомленнями УБН у Полтавській області ДБН НП України та Лубенської окружної прокуратури Полтавської області.

Допитаний свідок ОСОБА_14 (понятий під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії) у суді першої інстанції пояснив, що 21 липня 2017 року оперативну закупку психотропної речовини в ОСОБА_8 здійснювала дівчина на ім`я ОСОБА_15 . Аналогічні показання в місцевому суді надав і свідок ОСОБА_16 (понятий під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії), який також розповів, що 21 липня 2017 року згадану закупку здійснювала дівчина. При цьому, ОСОБА_16 зазначив, що перед тим як дівчина пішла на закупку, її речі були оглянуті працівниками поліції, зокрема, її жіноча сумочка. На запитання головуючого судді ОСОБА_14 та ОСОБА_16 ще раз повідомили, що закупним була особа жіночої статі.

Допитані в суді апеляційної інстанції зазначені свідки не змогли повідомити стать закупної особи, посилаючись на те, що пройшло багато часу, поряд з цим, вказували на детальні особливості проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді оперативної закупки 21 липня 2017 року. ОСОБА_14 та ОСОБА_16 зазначили, що підтверджують надані ними показання в судовому засіданні суду першої інстанції.

Разом з тим про детальні особливості, які вказують на те, що закупним була жінка, а саме щодо того, що в ОСОБА_13 при її огляді як покупця, серед інших речей, була жіноча сумочка стверджується і в протоколі огляду покупця та вручення грошових коштів від 21 липня 2017 року (т.1 а.п. 88-89). Про таке йдеться також у протоколі про хід та результати проведення контролю за вчиненням злочину від 21 липня 2017 року, відповідно до якого оперативну закупку проведено ОСОБА_13 , при проведенні огляду особистих речей останньої в неї було виявлено мобільний телефон, пачку цигарок та запальничку, які знаходились у її жіночій сумочці (т.1 а.п. 65-69).

Тобто, з аналізу наведених вище доказів убачається, що 21 липня 2017 року у внутрішньому дворі багатоповерхівок за адресою: АДРЕСА_2 закупку психотропної речовини проводила особа жіночої статі ОСОБА_13 .

Указані обставини не відповідають фактичним обставинам справи таспростовуються даними технічного носія інформації, на якому зафіксовано перебіг негласної слідчої (розшукової) дії у виді аудіо,- відеоконтролю особи від 21 липня 2017 року, долученого до протоколу від 16 серпня 2017 року, з якого видно, що 21 липня 2017 року в обвинуваченого за грошові кошти купує речовину особа чоловічої статі, будь-яких присутніх при цьому осіб жіночої статі не зафіксовано.

Зазначене свідчить про те, що показання допитаних свідків та відповідні їм письмові докази, отримані за результатами проведення контролю за вчиненням злочину, про особу закупної особи суперечать та не відповідають змісту відеозапису, а тому є недостовірними, відповідно не можуть бути покладені до доказової бази в досліджуваному випадку.

Натомість, протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді аудіо-, відеоконтролю особи від 21 липня та 16 серпня 2017 року з доданими технічними носіями інформації, які містять об`єктивну інформацію про події 21 липня 2017 року, що являються предметом судового розгляду, є недопустимими доказами, якими місцевий суд неправомірно обґрунтував висновок про винуватість ОСОБА_8 .

Відповідно до ч.2 ст.290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Частина 12 ст.290 КПК України фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів. Вона полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах.

Згідно з правовим висновком, викладеним у постанові Верховного Суду України від 16 березня 2017 року у справі № 5-364кс16, невідкриття матеріалів сторонами одна одній у порядку ст. 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як доказ.

Зазначений висновок підтвердила Велика Палата Верховного Суду в постанові від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к, при цьому, вказала, що для доведення допустимості результатів негласних слідчих (розшукових) дій мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою для їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їхні постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки зміст цих документів дасть сторонам можливість перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону під час їх проведення у кримінальному провадженні.

За ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів у результаті негласних слідчих (розшукових) дій є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.

Документи, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій (зокрема, нерозсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.

Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Апеляційним судом установлено, що стороні захисту не відкривалися і в матеріалах кримінального провадження є відсутніми ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді аудіо,- відеоконтролю особи. Клопотань про надання часу для розсекречення цих судових рішень прокурор під час розгляду кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій не заявляв.

При цьому, наявний в матеріалах провадження лист секретаря Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області №01-52/64/17 про те, що 14 липня 2017 року слідчим суддею надавався дозвіл на проведення аудіо,- відеоконтролю особи щодо ОСОБА_8 , не є процесуальним рішенням та не містить інформації про те, що сторона обвинувачення вживала заходів для розсекречення ухвали слідчого судді від 14 липня 2017 року, а тому не підтверджує наявність правових підстав для проведення згаданої негласної слідчої (розшукової) дії. Аналогічний підхід застосовано Верховним Судом у справі №538/1207/17 (постанова від 11 березня 2021 року).

Ураховуючи наведене, колегія суддів визнає протоколи про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді аудіо-, відеоконтролю особи від 21 липня та 16 серпня 2017 року з доданими технічними носіями інформації недопустимими доказами (т.1 а.п. 195-198).

За таких підстав, за умови недопустимості протоколу про аудіо,- відео контроль особи з доданим відеозаписом як доказів, неможливості допиту ОСОБА_13 в суді апеляційної інстанції, то недостовірність показань понятих та доказів, що стосуються проведення контролю за вчиненням злочину, щодо особи, яка проводила закупку, ставлять під обгрунтований сумнів сам факт купівлі зазначеною у вироку залегендованою особою психотропної речовини в ОСОБА_8 за встановлених місцевим судом обставин, законність такої негласної слідчої (розшукової) дії, отриманих результатів унаслідок її проведення, та як наслідок, винуватість ОСОБА_8 у злочині, за який його засуджено судом першої інстанції. Зазначені сумніви не були усунуті й спростовані прокурором у судах першої та апеляційної інстанцій в умовах змагального процесу, а тому їх слід тлумачити на користь обвинуваченого. До того ж, такі встановлені обставини щодо особи ОСОБА_13 унеможливлюють перевірку судом апеляційної інстанції наявності провокації злочину, про яку стверджують апелянти по епізоду №1. На думку колегії суддів, з урахуванням указаних обставин є безпідставним уважати протокол про хід та результати контролю за вчиненням злочину, який також містить деталі, які в сукупності з іншим свідчать про вказівку в ньому на те, що закупним була особа жіночої статі, що не відповідає дійсності, єдиним та вирішальним доказом для доведення винуватості ОСОБА_8 .

Інших же достатніх доказів, які б підтверджували винуватість обвинуваченого в незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також збуті психотропних речовин по епізоду №1, у матеріалах провадження немає, через це колегія суддів уважає за необхідне в цій частині вирок місцевого суду скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Одночасно визнання протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді аудіо-, відеоконтролю особи від 16 серпня 2017 року з доданими до нього технічними носіями інформації недопустимими доказами обумовлює необхідність у порядку ч.2 ст.404 КПК України виключити з вироку посилання суду на них як на докази винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, по епізоду №2. Однак, на думку колегії суддів, їх виключення з доказової бази не впливає на допустимість інших доказів у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 по вказаному епізоду, сукупність яких доводить поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, що не оскаржується ніким з учасників судового провадження.

З огляду на те, що колегія суддів дійшла висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України по епізоду №1, то дії останнього по епізоду №2 підлягають перекваліфікації з ч.2 ст.307 КК України - незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини, вчинені повторно, на ч.1 ст.307 КК України незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини, так як у розглядуваному випадку є відсутньою кваліфікуюча ознака повторності. При цьому, слід зазначити, що суд апеляційної інстанції позбавлений можливості кваліфікувати дії обвинуваченого по епізоду №2 як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 КК України, оскільки зазначена кваліфікуюча ознака, що є альтернативною поряд з ознакою повторності, органом досудового розслідування не інкримінувалась ОСОБА_8 . Протилежне свідчитиме про вихід за межі пред`явленого обвинувачення та погіршення становища ОСОБА_8 , до того ж, без відповідного апеляційного приводу.

Доводи скарги прокурора про те, що по епізоду №3 мало місце придбання й зберігання ОСОБА_8 за місцем проживання психотропної речовини з метою збуту, є непереконливими.

У п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» №4 від 26 квітня 2002 року визначено, що про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо.

З матеріалів провадження вбачається, що 29 липня 2017 року в ході проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого було вилучено паперовий згорток з психотропною речовиною амфетаміном, масою 0,022 г, що підтверджується протоколом обшуку з додатками та висновком експерта №1475 від 01 серпня 2017 року (т.1 а.п. 45-47, 142-155). На цьому паперовому згортку не містилося будь-яких вказівок на його вагу, вартість, ціну, що вказувало б на те, що психотропна речовина призначена саме для збуту. Установлений розмір не є великим та не доводить те, що така кількість психотропної речовини об`єктивно перевищує потреби особи для власного її вживання, при тому, що сам ОСОБА_8 вживає такі речовини, що підтверджується вилученням під час зазначеного обшуку також засобів для вживання психотропних, наркотичних речовин та висновком №227 від 30 липня 2017 року, яким установлено перебування обвинуваченого в стані наркотичного сп`яніння (т.1 а.п. 9). Будь-яких фактичних даних, які б свідчили про наміри, домовленості ОСОБА_8 продати цей амфетамін справа не містить. Крім того, для об`єктивного висновку про умисел обвинуваченого на збут психотропної речовини, необхідним є дослідження обставин її придбання та зберігання, однак такі обставини детально стороною обвинувачення встановлені не були й відповідних доказів у матеріалах провадження немає.

З урахуванням наведеного, попереднє вчинення ОСОБА_8 одного епізоду збуту психотропної речовини амфетаміну в паперовому згортку, само по собі не є достатньою підставою для висновку поза розумним сумнівом про наявність у обвинуваченого умислу на збут вилученої за його місцем проживання психотропної речовини, масою 0,022 г. При цьому, сам ОСОБА_8 по третьому епізоду під час апеляційного розгляду визнав лише те, що придбав та зберігав психотропну речовину вдома без мети збуту для власного вживання. Інших доказів, які б доводили зворотне, прокурором надано не було, а тому місцевий суд правильно вирішив, що дії ОСОБА_8 по цьому епізоду охоплюються ст.309 КК України. До того ж, слід зазначити, що незаконні дії ОСОБА_8 із вилученим за аналогічних обставин 29 липня 2017 року в ході проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого наркотичного засобу опію ацетильованого, за даними обвинувального акта кваліфіковано за ст.309 КК України як його придбання та зберігання без мети збуту.

Однак, доводи сторони захисту та прокурора, котрий брав участь у суді апеляційної інстанції, про перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч.2 ст.309 та ч.1 ст.309 КК України є слушними.

Так, за вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений по 3 епізоду злочинної діяльності за те, що він за невстановлених органом досудового розслідування обставинах будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.307 КК України, незаконно придбав, зберігав психотропну речовину й наркотичний засіб без мети збуту, та такі його дії місцевим судом кваліфіковано за ч.2 ст.309 КК України.

Проте, 01 липня 2020 року набрали чинності зміни, внесені Законом України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», згідно з якими ч.2 ст.309 КК України викладено в такій редакції: «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».

Тобто, на час апеляційного розгляду (27 січня 2022 року) в ч.2 ст.309 КК України є відсутньою кваліфікуюча ознака - ті самі дії, вчинені особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 КК України.

Відповідно до ч.3 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Таким чином, слід застосувати вимоги ст. 5 КК України та перекваліфікувати дії ОСОБА_8 по епізоду №3 з ч.2 ст.309 на ч.1 ст.309 КК України в редакції Закону №2617-VIII від 22 листопада 2018 року як незаконне придбання, зберігання психотропної речовини та наркотичного засобу без мети збуту.

У свою чергу, в суді апеляційної інстанції обвинувачений просив звільнити його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Пунктом 2 ч.1 ст.49 КК України регламентовано, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки в разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

Слід зазначити, що строк давності щодо триваючих кримінальних правопорушень обчислюється з часу їх припинення за волею винної особи або поза її волею.

Згідно з ч.2 ст.12 КК України кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Санкцією ч.1 ст.309 КК України передбачено покарання у виді штрафу від 1 до 3 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, виправних робіт на строк до 2 років, арешту на строк до 6 місяців, обмеження волі на строк до 5 років.

Тобто, вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, є кримінальним проступком, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_8 вчинив триваюче кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, яке є кримінальним проступком, за вчинення якого передбачено покарання у виді обмеження волі. Цей проступок припинено 29 липня 2017 року (вилучення органом досудового розслідування психотропної речовини та наркотичного засобу за місцем проживання обвинуваченого в ході обшуку), строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за який не зупинявся та не переривався.

Наведене свідчить про те, що визначений п.2 ч.1 ст.49 КК України трирічний строк притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України станом на момент апеляційного розгляду (27 січня 2022 року) закінчився, через це обвинувачений підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України, а вирок в цій частині скасуванню із закриттям провадження. Таке рішення обумовлює виключення апеляційним судом посилання місцевого суду на призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень із судового рішення шляхом його зміни у відповідній частині.

Згідно зі ст.65 КК України при призначенні покарання суд ураховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

При цьому, за змістом ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

При призначенні ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.307 КК України, колегія суддів ураховує ступінь тяжкості даного кримінального правопорушення, яке згідно ст.12 КК України є тяжким злочином, високу суспільну небезпеку, розмір психотропної речовини (0,0022 г) та коштів, за які її збуто (200 гривень), вчинення обвинуваченим одного епізоду цього злочину, особу ОСОБА_8 , який у суді апеляційної інстанції повністю визнав винуватість та розкаявся у вчиненому, неодноразово судимий, стан здоров`я обвинуваченого, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З огляду на відсутність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, підстав для застосування щодо нього положень ст.69 КК України немає, а тому доводи апеляційних скарг сторони захисту в цій частині є неспроможними.

Урахувавши зазначене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям у межах санкції ч.1 ст.307 КК України.

На переконання колегії суддів, таке покарання за своїм видом та розміром з урахуванням принципу індивідуалізації буде законним, справедливим та сприятиме його меті, визначеній у ст.50 КК України, тобто буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 , попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, як самим обвинуваченим, так й іншими особами, а також відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Таким чином, доводи прокурора, який брав участь в суді першої інстанції, про м`якість покарання підлягають відхиленню.

З наведених вище підстав, апеляційні скарги зі змінами обвинуваченого та захисника слід задовольнити частково, а скаргу прокурора - залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_10 з унесеними змінами задовольнити частково.

Вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 18 червня 2018 року в частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України по епізоду №1 скасувати та кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України.

Вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 18 червня 2018 року в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України скасувати, звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України у зв`язку із закінченням строків давності та закрити кримінальне провадження в цій частині.
Вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 18 червня 2018 року змінити:

На підставі ч.2 ст.404 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку посилання на протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді аудіо-, відео контролю особи від 16 серпня 2017 року та відеозапис про хід проведення 29 липня 2017 року контрольних закупівель як на докази винуватості ОСОБА_8 .

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 по епізоду №2 з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.307 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст.307 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Виключити з вироку посилання суду на призначення покарання ОСОБА_8 на підставі ч.1 ст.70 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4