ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа 664/1192/21 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/800/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: звільнення від кримінальної
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2021 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000063 за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Цюрупинського районного суду Херсонської області від 01 липня 2021 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Цюрупинськ Херсонської області, громадянки України, працюючої фармацевтом ФОП « ОСОБА_9 », зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої, обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.320 КК України,

в с т а н о в и л а:

Цією ухвалою суду ОСОБА_8 звільнено від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.320 КК України у зв`язку з передачею її на поруки трудовому колективу ФОП « ОСОБА_9 ».

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що вона, займаючи посаду фармацевта та виконуючи діяльність, пов`язану з відпуском лікарських засобів, будучи обізнаною про встановлені правила обігу та відпуску рецептурних лікарських препаратів, які містять у своєму складі наркотичні засоби, 03.03.2021 о 16:08 годині, знаходячись на своєму робочому місці у приміщенні аптеки № 6 « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яка належить «ФОП ОСОБА_10 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 », розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, порушила встановлені правила відпуску наркотичних засобів, та реалізувала ОСОБА_11 , без відповідно оформленого лікарем рецепту препарат «Пенталгін ІС», у кількості 4 конвалюти (по 10 таблеток у кожній) в кількості 40 штук, які згідно висновку експерта № СЕ-19/122-21/2017-НЗПРАП від 12.04.2021 містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено - кодеїн; загальною масою кодеїну у вилучених таблетках - 0,2821 грама та психотропну речовину, обіг якої обмежено - фенобарбітал; загальною масою фенобарбіталу - 0,4009 грами.
Вказаними діями ОСОБА_8 порушила вимоги п.8 «Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек і їх структурних підрозділів», згідно якого відпуск лікарських засобів здійснюється з урахуванням норм відпуску, визначених у п 1.22.2 «Правил виписування рецептів на лікарські засоби і вироби медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів», затверджених Наказом МОЗ України № 360 від 19 липня 2005 року (додаток 2 п. 5 розділу І «відпуск здійснюється виключно до спеціального рецептурного бланку № 3 (ф - 3) для виписування наркотичних та психотропних лікарських засобів»). Згідно Списку Таблиці III Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року - кодеїн є наркотичним засобом, обіг якого обмежено і стосовно якого допускається виключення деяких заходів контролю, фенобарбітал є психотропною речовиною, обіг якого обмежено і стосовно якого допускається виключення деяких заходів контролю.
Також ОСОБА_8 порушила вимоги наказу Міністерства охорони здоров`я України № 599 від 02.04.2018 року «Про затвердження Переліку лікарських засобів, дозволених до застування в Україні, які відпускаються без рецептів з аптек та їх структурних підрозділів», відповідно до якого продаж лікарських препаратів, що містять кодеїн та фенобарбітал, а саме «Пенталгін ІС» (не включений до переліку препаратів, відпуск яких з аптек можливий без рецепту лікаря), здійснюється виключно за рецептами медичних працівників.

В апеляційній скарзі прокурор вказує про незаконність ухвали суду першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів указує про те, що всупереч вимог ст.47 КК України клопотання трудового колективу ФОП « ОСОБА_9 » не відповідає положенням зазначеної норми, в ньому не зазначено, які заходи стосовно ОСОБА_8 здійснюватиме трудовий колектив та чи зобов`язується особа виправдати довіру колективу. Судове рішення обгрунтовано лише наявністю клопотання трудового колективу про передачу йому на поруки особи. Судом першої інстанції не з`ясовано, яка реальна кількість осіб, які перебувають у трудових відносинах з ФОП « ОСОБА_9 » та чи дійсно особи, яких вказано в клопотанні, перебувають у трудових відносинах з ФОП, який виховний вплив можуть здійснювати на ОСОБА_8 . Крім того, суд першої інстанції не обґрунтував рішення про те, на підставі яких доказів дійшов висновку про те, що ОСОБА_8 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.320 КК України. Також апелянт зауважує про те, що санкцією ч.1 ст.320 КК України передбачено застосування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльність. Разом із цим, передання ОСОБА_8 на поруки трудовому колективу надасть останній можливість вчиняти подібні кримінальні правопорушення з використанням свого службового становища.
Просить скасувати ухвалу суду та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

У запереченнях обвинувачена ОСОБА_8 указує на необґрунтованість апеляційної скарги прокурора, просить її залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без зміни.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги сторони обвинувачення, просив їх задовольнити, позицію обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до такого висновку.

Відповідно до положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ст.47 КК України особу, яка вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості та щиро розкаялася, може бути звільнено від кримінальної відповідальності з передачею її на поруки колективу підприємства, установи чи організації за їхнім клопотанням за умови, що вона протягом року з дня передачі її на поруки виправдає довіру колективу, не ухилитиметься від заходів виховного характеру та не порушуватиме громадського порядку.

Підставою такого звільнення є щире розкаяння особи, яке свідчить про її бажання спокутувати провину перед колективом підприємства, установи чи організації та виправити свою поведінку. Особу, яка не визнала себе винною у вчиненні злочину, передавати на поруки не можна.

Звільнення від кримінальної відповідальності за ст.47 КК можливе лише за клопотанням колективу підприємства, установи чи організації, членом якого є особа, про передачу її на поруки. Звернення з клопотанням, крім колективу, можуть ініціювати сам обвинувачений (підсудний) або його родичі, потерпілий, а також прокурор, слідчий чи особа, яка провадить дізнання. Воно має бути оформлене протоколом загальних зборів колективу, який долучається до справи. За наявності зазначених вище обставин, а також належно оформленого клопотання суд вправі (але не зобов`язаний) звільнити особу від кримінальної відповідальності з передачею її на поруки колективу.

При цьому, виходячи з положень вказаної норми закону, звільнення від кримінальної відповідальності можливе лише за клопотанням колективу підприємства, установи чи організації, членом якого є особа, який здатний забезпечити проведення заходів виховного характеру та їх контроль з метою виправлення та перевиховання особи, яка звільняється від кримінальної відповідальності. Така особа має виправдати довіру колективу, а саме: дотримуватися правил внутрішнього трудового розпорядку на підприємстві, в установі чи організації, належно виконувати, покладені на неї, трудові обов`язки, зобов`язання щодо своєї поведінки, взяті на загальних зборах колективу, не уникати виховного впливу колективу та своєю працею демонструвати бажання виправлятися тощо.

Однак зазначених вимог закону судом дотримано не було.

Як випливає з матеріалів справи, обвинувачена ОСОБА_8 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.320 КК України порушення встановлених правил відпуску наркотичних засобів. Санкція вказаної норми закону України про кримінальну відповідальність передбачає імперативне застосування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, що залишилося поза увагою суду, оскільки вирішуючи питання про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку із передачею її на поруки трудовому колективу, особу забезпечено можливістю займати посаду, яка безпосередньо пов`язана із вчиненням нею кримінального правопорушення.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, оскільки незважаючи на наявність клопотання трудового колективу ФОП « ОСОБА_9 » про передачу особи на поруки, яке оформлено протоколом загальних зборів, суд не витребував відповідні документи про чисельність трудового колективу та не з`ясував питання, чи могли робітники, зазначені в протоколі загальних зборів, представляти весь трудовий колектив, чи не є клопотання трудового колективу способом ОСОБА_8 ухилитися від кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

Із протоколу загальних зборів ФОП « ОСОБА_9 »від 30.04.2021 року випливає, що на ньому були присутні 3 члена трудового колективу, у тому числі й сама ОСОБА_8 (т.2 а.п.33-34). Проте неможливо встановити легітимність проведення таких зборів та однозначність рішення трудового колективу про взяття особи на поруки.

Крім того, судом першої інстанції не було безпосередньо з`ясовано достовірність наміру трудового колективу взяти на поруки ОСОБА_8 , оскільки розгляд кримінального провадження та вирішення питання про закриття справи відносно обвинуваченої відбувся без виклику представника ФОП « ОСОБА_9 ».
Судом першої інстанції вказано, що ОСОБА_8 працює на посаді фармацевта ФОП « ОСОБА_9 » і саме трудовому колективу вказаного ФОП особу обвинуваченої передано на поруки.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції не з`ясовано обставини перебування ОСОБА_8 в трудових відносинах із ФОП « ОСОБА_9 », що не вказує про обґрунтованість застосування вимог ст.47 КК України.

Відповідно до ч.3 ст.55 Господарського кодексу України суб`єктами малого підприємства є: фізичні особи, зареєстровані в установленому законом порядку як фізичні особи підприємці, у яких середня кількість працівників за звітній період (календарний рік) не перевищує 50 осіб та річний дохід від будь-якої діяльності не перевищує суму, еквіваленту 10 мільйонам євро, визначену за середньорічним курсом Національного банку України».

Судом першої інстанції взагалі не з`ясовувались обставини того, чи зареєстровано ФОП « ОСОБА_9 » у встановленому законом порядку.
Як установлено під час перевірки матеріалів кримінального провадження, відсутні будь-які докази того, що обвинувачена ОСОБА_8 перебуває у трудових відносинах з ФОП « ОСОБА_9 », оскільки відповідно до змісту матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 прийнята на посаду фармацевта Аптеки № 6 ФОП ОСОБА_10 (т.1 а.п.37, т.2 а.п.35)
Матеріалами справи не підтверджено наявність клопотання трудового колективу ФОП ОСОБА_10 про передачу на поруки ОСОБА_8 , яка перебуває в трудових відносинах із вказаним ФОП.
Отже судом першої інстанції не були дотримані вимоги ст.47 КК України, якою передбачені умови звільнення особи від кримінальної відповідальності з передачею на поруки, а отже неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що ухвалу суду першої інстанції не можна визнати законною і обґрунтованою, тому її належить скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 407, 409, 410, 412, 413, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Цюрупинського районного суду Херсонської області від 01 липня 2021 року, якою ОСОБА_8 звільнено від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.320 КК України у зв`язку з передачею її на поруки трудовому колективу ФОП « ОСОБА_9 », - скасувати та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4