Номер провадження: 11-кп/813/1053/21
Номер справи місцевого суду: 511/742/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.10.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 21.12.2020 року у кримінальному проваджені №00000214, внесеному до ЄРДР 19.02.2017 року відносно:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця смт. Сарата, Одеської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 15.06.2011 року Білгород-Дністровським міським судом Одеської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном на 1 рік 6 місяців;

- 26.11.2012 року Татарбунарським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць, звільнений з місця відбування покарання 25.08.2016 року умовно-достроково, з не відбутою частиною покарання у вигляді 27 днів,

- обвинуваченогоу вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 187 КК України у вигляді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- за ч. 3 ст. 289 КК України у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, по сукупності злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено остаточне покарання в вигляді 10 (десяти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Строк покарання ОСОБА_9 відраховано з 19 лютого 2017 року, тобто з моменту його фактичного затримання.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано в строк покарання ОСОБА_9 , термін його попереднього ув`язнення, з 19 лютого 2017 року, тобто з моменту його фактичного затримання по день набрання вироком законної сили, слід здійснювати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою, до вступу вироку в законну силу, залишено без змін.
Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів та процесуальних витрат.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 , визнано винним в тому, що він 19.02.2017 року близько 02:00 годин, маючи злочинний умисел на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, підійшов до ОСОБА_11 , який знаходився біля магазину «Універсам» на автомобілі «Daewoo Lanos», з реєстраційним номером НОМЕР_1 , зеленого кольору, навпроти будинку №57 вул. Преображенській у м. Одеса, і попросив останнього відвести його за межі м. Одеса до ринку «Чайка», розташованого поблизу с. Болгарка Роздільнянського району Одеської області, за грошову винагороду, на що ОСОБА_11 погодився.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, ОСОБА_9 , будучи раніше судимим за розбій, з корисливих мотивів 19.02.2017 року близько 02.30 год., біля ринку «Чайка» Роздільнянського району Одеської області, біля 444 кілометру автодороги Київ-Одеса, знаходячись на задньому пасажирському сидінні автомобіля «Daewoo Lanos», з реєстраційним номером НОМЕР_1 , примусив водія зупинити автомобіль, тримаючи правою рукою пістолет КWС 7 САL 4,5 мм, (який згідно висновку балістичної експертизи №224-Б від 14.03.2017 року являється газобалонним пневматичним пістолетом, калібру 4,5 мм, призначений для стрільби металевими кульками діаметром 4.5 мм, до стрільби придатний), та погрожуючи застосуванням насилля небезпечного для життя (погрожуючи вбивством) ОСОБА_11 , наказав останньому передати йому майно. Сприймаючи загрозу своєму життю як реальну, ОСОБА_11 передав ОСОБА_9 на його вимогу мобільний телефон «SAMSUNG» з однією сім картою, вартістю 200 гривень, мобільний телефон «BRAVIS» з двома сім картами, вартістю 3000 гривень, навігатор «EXPLAX-960», вартістю 700 гривень та грошові кошти у розмірі 180 грн. Таким чином, ОСОБА_9 під час розбійного нападу заволодів речами, які належать ОСОБА_11 , спричинивши останньому матеріального збитку на загальну суму 4080 гривень.

Таким чином, ОСОБА_9 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 187 КК України, за кваліфікуючою ознакою напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи (розбій), особою, яка раніше вчинила розбій.

Крім того, у ОСОБА_9 виник раптовий умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем «Daewoo Lanos», з реєстраційним номером НОМЕР_2 , зеленого кольору.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , повторно, з корисливих мотивів, близько 02.45 год., за ринком «Чайка» Роздільнянського району Одеської області, біля 444 км автодороги Київ-Одеса продовжив погрожувати ОСОБА_11 пістолетом KWC 7 CAL 4,5 мм., тобто застосуванням насилля небезпечного для життя потерпілого (погрожувати вбивством), при цьому наказав ОСОБА_11 знайти канат, щоб зв`язати останнього і помістити його в багажник, але ОСОБА_11 , скориставшись нагодою, відчинив водійські двері та втік в поле.

ОСОБА_9 , з метою доведення до завершення свого злочинного умислу, ключем запалення привів в роботу двигун зазначеного автомобіля і рушив в напрямку м. Одеса.

Таким чином, ОСОБА_9 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 289 КК України, за кваліфікуючою ознакою незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане із погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, вчинене повторно.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оскаржуючи висновків суду щодо встановлення винуватості у скоєному, обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що призначене судом покарання не відповідає тяжкості скоєного, характеристики обвинуваченій особі та є явно не справедливим через його надмірну суворість.
Вважає, що суд першої інстанції у оскаржуваному вироку необґрунтовано та незаконно вказав на обтяжуючі покарання обставини, оскільки під час досудового розслідування він скористався ст. 63 Конституції України та не надав жодних показів, у зв`язку з чим слідство позбавлено можливості перевірити версію ОСОБА_9 та свідчить про його не щирість.

Щодо відсутності пом`якшуючих підстав зазначає, що має на утриманні батька пенсіонера інваліда 3 групи та позитивну характеристику з місця проживання. Зазначає, що судом не враховано, визнання провини, а його дії не спричинили наслідків для потерпілого. Окрім того фізичної та матеріальної шкоди потерпілий не зазнав, а цивільний позов у кримінальному провадженні відсутній. Вказує, що до арешту мав постійне місце роботи.

Просить вирок суду змінити в частині призначення покарання та призначити менш суворе покарання.

Позиції учасників судового провадження.

Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Статтею 65 КК України визначено, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У апеляційній скарзі обвинуваченого не оспорював фактичні обставини вчинення ним кримінальних правопорушень, встановлених судом першої інстанції та доведеність його вини у вчинені кримінальних правопорушень, однак у судовому засіданні апеляційної інстанції змінив вимоги апеляційної скарги та зазначив, що інкримінований злочин не вчиняв, у зв`язку з чим апеляційний суд переглядає вирок і в цій частині.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 частково визнав себе винним у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України та пояснив, що 19.02.2017 перебуваючи на вул. Грушевського в м. Одеса побачив автомобіль «Daewoo Lanos», в якому не було водія, незаконно заволодів ним та в подальшому був затриманий співробітниками правоохоронних органів.

Однак не зважаючи на часткове визнання своєї провини обвинуваченим ОСОБА_9 , його вина в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України знайшла своє підтвердження у судовому засіданні та підтверджується дослідженими під час судового розгляду судом першої інстанції доказами, а саме:
- допитом свідка ОСОБА_12 , який в судовому засіданні спростував пояснення обвинуваченого та вказав, що є співробітником управління поліції охорони в Одеській області та 19.02.2017 він у складі екіпажу в який входили ОСОБА_13 та ОСОБА_14 здійснював патрулювання в Приморському районі м. Одеси. Приблизно о 03:00 годині вони отримали від чергового, орієнтування стосовно здійснення розбійного нападу на водія таксі, зловмисник може пересуватися на автомобілі марки «Daewoo Lanos» зеленого кольору з реєстраційним номером НОМЕР_1 . Через деякий час вони побачили вказаний автомобіль та зупинили його, за кермом автомобіля знаходився ОСОБА_9 . Оскільки останні букви реєстраційного номеру автомобіля не співпадали з тими, які назвав черговий, він не був впевнений, що це саме той автомобіль, тому зв`язався з черговим, щоб йому надали прикмети особи, яка здійснила розбійний напад. З орієнтування наданого черговим стало абсолютно зрозуміло, що напад скоїв саме ОСОБА_9 . Після цього надягли на ОСОБА_9 кайданки та викликали слідчо-оперативну групу. Поки чекали групу провели огляд транспортного засобу та побачили що на підлозі в салоні лежить пістолет, питали у ОСОБА_9 чий це транспортний засіб, на що він відповів, що «віджав» автомобіль у таксиста, оскільки хотів покататися. Приблизно через годину приїхала слідчо-оперативна група, з ними приїхав потерпілий ОСОБА_11 . Він впізнав ОСОБА_9 , як особу що скоїла на нього напад, після чого вони передали ОСОБА_9 співробітникам Приморського ВП ГУНП в Одеській області;
- допитом свідка ОСОБА_15 , який вказав, що вони були на патрулюванні, а обвинувачений йому знайомий у зв`язку з затриманням під час угону автомобіля. Пояснив, що під час патрулювання отримали орієнтування та біля «Привозу» побачили автомобіль, попросили документи у обвинуваченого, але їх не було, повністю підходив під орієнтування, сам сказав, що в автомобілі пістолет. Обвинувачений знаходився за кермом. Сказав, що їхав із таксистом, потім вирішив заволодіти автомобілем. Потерпілий впізнав обвинуваченого та свій автомобіль, вказав, що там залишились його телефони;
- допитом свідка ОСОБА_16 , який показав, що обвинуваченого бачив при його затриманні. Пістолет знаходився в автомобілі. Обвинувачений супротиву не здійснював, потерпілий його визнав.
Крім того вина обвинуваченого ОСОБА_9 повністю підтверджується доказами, які встановлені під час досудового розслідування та судового розгляду, а саме:
- протоколом огляду місця події від 19.02.2017 року, згідно якого було оглянуто ділянку місцевості за адресою: м. Одеса, вул. Катерининська кут. Новощіпного ряду та фото-таблицею до нього;
- протоколом огляду місця події від 19.02.2017 року, згідно якого було оглянуто ділянку місцевості за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, навпроти будинку №57 та фото-таблицею до нього;
- протоколом огляду місця події від 19.02.2017 року, згідно якого було оглянуто ділянку місцевості, а саме відрізок автодороги «Київ-Одеса» 444 км + 800 м від ринку «Чайка» Роздільнянського району Одеської області та фото-таблицею до нього;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 25.03.2017 року, згідно якого потерпілим ОСОБА_11 було впізнано особу зображену на фотознімку №2, як ОСОБА_9 та фото-таблицею до нього року;
- протоколом проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_11 від 28.03.2017 року, згідно якого відтворили події скоєння злочинів 19.02.2017 року та фото-таблицею до нього;
- висновком балістичної експертизи №224-Б від 14.03.2017 року, згідно якої пістолет КWС НОМЕР_3 являється газобалонним пневматичним пістолетом, калібру 4,5 мм, призначений для стрільби металевими кульками діаметром 4.5 мм, до стрільби придатний.
Разом з тим, судом першої інстанції обґрунтовано не приймати змінені покази потерпілого ОСОБА_11 , оскільки під час проведення досудового розслідування ОСОБА_11 послідовно надавав логічні та правдиві покази, що викривали ОСОБА_9 як особу, що скоїла на нього розбійний напад, про що безумовно свідчать протокол проведення з ним слідчого експерименту, протокол впізнання. Крім того, покази ОСОБА_11 надані ним в суді повністю спростовуються показами свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_16 , які зазначили про те, що зовнішність ОСОБА_9 повністю співпадала з орієнтуванням, яке в свою чергу зроблено зі слів потерпілого ОСОБА_11 . Одночасно, свідки одноголосно стверджують, що ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_9 безпосередньо після затримання, що також свідчить про правдивість та послідовність його позиції до допиту в судовому засіданні.
Крім того, під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_11 зазначив, що його мобільні телефони зловмисник поклав собі у кишеню, в кишені ж куртки ОСОБА_9 ці телефони і були знайдені.
За таких обставин суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого ОСОБА_9 , свідків та дослідивши в судовому засіданні письмові докази, які наявні в матеріалах справи дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 в інкримінованих йому злочинів.

Отже, доводи обвинуваченого щодо його невинуватості у інкримінованих йому злочинів повністю спростовуються наданими у суді першої інстанції показаннями свідків, потерпілого та письмовими доказами.

Щодо доводів обвинуваченого, з приводу невідповідності призначеного судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через надмірну суворість, то колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до практики призначення кримінальних покарань, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_17 суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення, особу винного та обставини справи, що пом`якшують покарання обвинуваченого не встановлено. До обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_9 є рецидив злочину.

При цьому, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 враховуючи особу обвинуваченого, який раніше притягався до кримінальної відповідальності за злочини пов`язані з насильством, відбував покарання у виді позбавлення волі, після звільнення і до вчинення нового злочину перебував на волі лише шість місяців, що свідчить про його небажання становитися на шлях виправлення, а також відсутність будь - яких соціальних зв`язків та вчинення злочину в період не знятої і непогашеної судимості з урахуванням наявності обставин передбачених ст.ст. 66, 67 КК України, прийшов до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі.
На переконання апеляційного суду, вказані обставини надавали суду першої інстанції підстави прийти до висновку, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, оскільки саме такий вид покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

При цьому, колегія суддів апеляційного суду вважає, що наведена сукупність обставин та даних про його особу надала суду першої інстанції підстави прийти до висновку, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, а тому слід визнати, що, визначена обвинуваченому форма відбування покарання є справедливим та виваженим заходом примусу і забезпечить виправлення обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів.

Погоджуючись з позицією суду першої інстанції, колегія суддів враховує також практику Верховного Суду (постанова ВС від 09.10.2018 у справі №756/4830/17-к), згідно якої визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Посилання обвинуваченого на наявністьна утриманні батька пенсіонера, позитивної характеристики, відсутність наслідків для потерпілого та наявність постійного місця роботи, не може слугувати безумовною підставою для призначення ОСОБА_9 покарання з застосуванням положень ст. 69 КК України.
Отже, колегія суддів вважає, що міра покарання обвинуваченому обрана, відповідно до ст. 65 КК України правильно, тому підстав для його пом`якшення, не знаходить.
При цьому апеляційний суд не приймає до уваги про наявність пом`якшуючої обставини, як щире каяття, оскільки обвинувачений вину у вчинені злочину на досудовому розслідування не визнавав, посилаючись на ст. 63 Конституції України показів, щодо обставин справи не надавав та у судовому засіданні частково визнав свою вину у вчиненому злочині, у зв`язку з чим суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 349 КПК України розглядав кримінальне провадження в загальному порядку, під час якого докази досліджено в повному обсязі та лише після цього визнав вину.

Доводи обвинуваченого, яким він мотивує необхідність пом`якшення покарання, враховані судом першої інстанції, а покарання обвинуваченому призначене відповідно до санкції ч. 2 ст. 185 КК України та вимог ст. 65 КК України.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
Колегія суддів не виявила допущених істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону під час розгляду справи та постановлення вироку суду, а тому вважає, що постановлений по справі вирок відносно ОСОБА_9 є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування або зміни за результатами апеляційного розгляду не встановлено.

Аналізуючи сукупність усіх обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 підлягає - залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишенню без змін.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 21.12.2020, у кримінальному проваджені №00000214, внесеному до ЄРДР 19.02.2017 року яким ОСОБА_9 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим, який утримується під вартою, у той же строк, з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4