ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 644/4392/19 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1490/21 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченої - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 29 грудня 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м.Харкова, громадянка України, з середньою освітою, не заміжня, не працююча, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима: 10.04.2019 року Орджонікідзевським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.186, ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік,
визнана винною та засуджена за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 10.04.2019 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.
Згідно вироку, ОСОБА_8 визнана винною в тому, що вона 18 квітня 2019 року в період часу з 16 до 22 години перебувала за місцем свого мешкання в квартирі АДРЕСА_2 разом зі своєю знайомою ОСОБА_9 , де розпивали спиртні напої. Коли о 22 год. ОСОБА_9 тимчасово покинула приміщення зазначеної квартири, залишивши на кухні на зарядці свій мобільний телефон «Nomi i183» в корпусі чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , то ОСОБА_8 , переслідуючи мету наживи, вирішила ним заволодіти.
В цей же день о 22 год. ОСОБА_8 , знаходячись за вищевказаною адресою, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи з корисливих мотивів, повторно, з раптово виниклим умислом на таємне викрадення чужого майна, вирішивши обстановку сприятливою для вчинення злочину, шляхом вільного доступу таємно викрала належний ОСОБА_9 мобільний телефон «Nomi i183» в корпусі чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 вартістю 241 грн., від`єднавши його від зарядного пристрою. Після чого ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
До початку розгляду прокурор у кримінальному провадженні відмовився від своєї апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі обвинувачена просить оскаржуваний вирок щодо неї скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції для встановлення фактичної вартості викраденого майна. В обґрунтування посилається на те, що 18.04.2019 року вона незаконно розпорядилася мобільним телефоном марки Nomi, моделі 1183, однак вона не погоджуюся із вартістю мобільного телефону у розмірі 241,00 грн., оскільки 29.05.2019 року висновком експерта встановлено ринкова вартість мобільного телефону марки Nomi і 183 без урахування вартості комплектних периферійних пристроїв, на момент скоєння кримінального правопорушення, а саме 241,00 грн.; При цьому експертом двічі взято для порівняння ціну мобільного телефону одного продавця та не враховано фактичний термін використання мобільного телефону, його знос, зовнішній вигляд, технічний стан, не враховано, що вартість телефону у іншого продавця враховує його повну комплектність (зарядний пристрій, кабель для передачі даних, навушники), а телефон потерпілої не мав повної комплектності.
Також зазначає, що потерпіла ОСОБА_9 19.01.2021 року була опитана адвокатом та пояснила, що у січні 2019 року, у невідомого чоловіка вона придбала цей телефон за 350 грн., на вигляд телефон був таким, що вже був у використанні, на корпусі мав подряпини, не мав коробки, зарядного пристрою, навушників, тощо. Пізніше в магазині з продажу бувшого використання телефонів побачила аналогічний телефон з цінником 150,00 грн. ОСОБА_9 вважає, що її телефон коштує 150,00 грн.
У висновку товарознавчої експертизи від 11.01.2021 року, який обвинувачена замовляла самостійно, вартість мобільного телефону марки Nomi і 183 складає 167 грн.
Згідно ст.7 Закону України Про Державний бюджет на 2019 рік, з 1 січня 2019 року прожитковий мінімум для працездатної особи в розрахунку на місяць становить 1921,00 грн. Тому, викрадення чужого майна вважається дрібним, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 192,10 грн. (0,2 від 50% 1921,00 грн).
У зв`язку з чим, на думку обвинуваченої є наявність підстав для визнання скоєного нею діяння малозначним.
В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачена посилається на те, що під час ознайомлення з матеріалами провадження встановлено, що на наявних в матеріалах провадження технічних носіїв інформації, на яких зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, належно зафіксовано лише частина судових засідань, зокрема: 09.08.2019, 10.10.2019, 11.11.2019, 27.02.2020, 27.11.2020, 21.12.2020, 29.12.2020. Технічні записи судових засідань, що відбулися 10.12.2019 року (відкладення розгляду справи та постановлення ухвали), та 23.01.2020 року (допит свідка ОСОБА_10 ), то на наявних у справі дисках вони відсутні.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченої та її захисника на підтримку апеляційної скарги з доповненням, думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до положень ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

В апеляційній скарзі обвинуваченої, зазначається, що деякі окремі судові засідання не фіксувалося за допомогою аудіо та відеозаписувального технічного засобу фіксування кримінального провадження.

Перевіркою цих доводів апеляційної скарги встановлено, що в матеріалах кримінального провадження відсутній відеозапис та диск із відеозаписом на якому зафіксовано судове засідання від 10.12.2019 року.

У судовому засіданні 10.12.2019 року, коли відео фіксування не здійснювалося було обговорено питання про подальший розгляд кримінального провадження та постановлена ухвала про привід свідків, а тому відео фіксування кримінального провадження було обов`язковим.

Судом першої інстанції вищевказаних вимог КПК не дотримано.

Відповідно до положень п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно з положеннями п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене, зокрема, пунктом 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

За таких обставин, вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 29 грудня 2020 року відносно ОСОБА_8 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у цьому ж суді.

З огляду на підстави скасування вироку, апеляційна скарга обвинуваченої підлягає задоволенню.

Що стосується інших доводів апеляційної скарги обвинуваченої, то, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, враховуючи положення ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить перевірити доводи апеляційної скарги обвинуваченої і постановити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 29 грудня 2020 року у відношенні ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: