ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 662/454/18 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/176/22 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2022 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №0000020 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора з доповненнями на вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 20 січня 2021 року, яким:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Овер`янівка, Новотроїцького району, Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.2 ст.191 КК України на 1 рік позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки.
На підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначеного за ч.2 ст.191 КК України покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь Сивашівської сільської ради Новотроїцького району Херсонської області матеріальну шкоду, в сумі 35625 гривень.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він відповідно до підсумків виборів депутатів Сивашівської сільської ради Новотроїцького району Херсонської області та сільського голови Сивашівської сільської ради Новотроїцького району Херсонської області від 03.04.2012 року, був обраний на посаду голови Сивашівської сільської ради Новотроїцького району Херсонської області, яку обіймав до 09.11.2015 року. Відповідно до обов`язків сільського голови, на нього було покладено організаційно-розпорядчі функції, зокрема, організація в межах, визначених Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», роботи відповідної місцевої ради та її виконавчого комітету; відповідальність за підбір, прийом на роботу (технічно-обслуговуючого персоналу) і розстановку кадрів; підписання рішень ради та її виконавчого комітету; внесення на розгляд ради пропозиції щодо структури і штату виконавчого органу ради, апарату ради та її виконавчого комітету; розпорядження бюджетними, позабюджетними, цільовими, у тому числі валютними, коштами. Використання їх лише за призначенням, визначеним радою, ведення статистичного обліку та звітності; видання розпоряджень у межах своїх повноважень, у зв`язку з цим, ОСОБА_8 , будучи головою Сивашівської сільської ради Новотроїцького району Херсонської області, службовою особою юридичної особи державної власності, вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.
Так, ОСОБА_8 будучи головою Сивашівської сільської ради Новотроїцького району Херсонської області, на підставі угоди про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 04.04.2012 року, будучи матеріально-відповідальною особою, службовою особою, діючи умисно, в

період часу з 08.05.2015р. по 09.11.2015р. здійснив привласнення майна Сивашівської сільської ради, яке було йому ввірене, а саме: глибинних насосів ЕЦВ-10-120-60 вартістю 15 000 грн., придбаного 08.05.2015р., насоса ЕЦВ-10-120-60 вартістю 13 950 грн., придбаного 20.07.2015р. та насоса ЕЦВ-10-120-60 вартістю 18 500 грн., придбаного 24.09.2015р.. Зазначені глибинні насоси були придбані особисто ОСОБА_8 за бюджетні кошти Сивашівської сільської ради Новотроїцького району Херсонської області, 08.05.2015 року, 20.07.2015 року та 24.09.2015 року у ФОП ОСОБА_10 , та в подальшому поставлені на баланс Сивашівської сільської ради на підставі наданих ОСОБА_8 до бухгалтерії Сивашівської сільської ради Новотроїцького району Херсонської області накладних щодо придбання та отримання зазначених насосів для здійснення оплати, однак фактично відсутні в наявності.
Сивашівською сільською радою, згідно з накладною № 440 від 08.05.2015р. на насос ЕЦВ-10-120-60 на суму 15 000 грн., накладною № 448 від 20.07.2015р. на насос ЕЦВ-10-120-60 на суму 13 950 грн., накладною № 456 від 24.09.2015р. на насос ЕЦВ-10-120-60 на суму 18 500 грн. підготовлено платіжні доручення та передано до УДКСУ у Новотроїцькому районі у відповідності, до яких було здійснено відповідну оплату. Ринкова вартість одного нового глибинного насоса ЕЦВ-10-120-60 становила 11 875 грн. Таким чином, діями ОСОБА_8 Сивашівській сільській раді Новотроїцького району Херсонської області завдано матеріальних збитків на суму 35 625 гривень.
Не погодившись із ухваленим вироком захисник ОСОБА_7 та прокурор подали апеляційні скарги.
В апеляційній скарзі захисник просить оскаржуваний вирок суду відносно ОСОБА_8 скасувати та на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України закрити провадження у справі.
Апеляційна скарга мотивована доводами про незаконність та необґрунтованість оскаржуваного вироку суду з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зокрема, зазначає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доказам у кримінальному провадженні, обмежився лише розкриттям їх короткого змісту. Зазначає, що показання свідка ОСОБА_11 не є прямими доказами, оскільки їх зміст не підтверджує причину, наслідок та умову вчинення кримінального правопорушення. Показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 не відповідають вимогам належності, оскільки не доведено, що обвинувачений вчинив привласнення майна шляхом зловживання службовим становищем. В обґрунтування доводів про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність зазначає, що під час формулювання обвинувачення та кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.191 КК України, суд не зазначив мотиви вчинення кримінального правопорушення та форму умислу, а також не вказав за якими ознаками обвинуваченого віднесено до службових осіб.
Крім вказаного зазначає про необхідність повторного допитати свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .
В апеляційній скарзі з доповненнями, прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження та доведеність вини ОСОБА_8 , порушує питання про зміну вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання, шляхом виключення з резолютивної частини вироку вказівку суду про призначення ОСОБА_8 за ч.2 ст.191 КК України додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функції, строком на 3 роки та посилання на тип кримінально-виконавчої установи поміщення до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.191 КК України до 1 року позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах місцевого самоврядування та на підприємствах, установах і організаціях державної та комунальної власності, на строк 3 роки.
Апеляційна скарга мотивована доводами про допущення судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Зокрема, зазначає, що в порушення вимог ст.86 КВК України, ст.63 КК України, суд першої інстанції вказав про необхідність поміщення обвинуваченого до кримінально-виконавчої установи закритого типу, що має визначатись центральним органом виконавчої влади у сфері виконання кримінальних покарань.
Крім того, наголошує, що в порушення положень ст.55 КК України суд позбавив ОСОБА_8 права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функції, тоді як він був наділений лише організаційно-розпорядчими функціями та не мав повноважень з управління або розпорядження державним, колективним чи приватним майном. Тому суд повинен був конкретизувати правову заборону з урахуванням посади, яку обіймав ОСОБА_8 на момент вчинення злочину, та точно зазначити галузь (сферу) та рід діяльності, якої позбавляється обвинувачений.
Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданих апеляційних скарг, прокурора, який наголошував на задоволенні вимог його апеляційної скарги та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, вивчивши і перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або із порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Виходячи з буквального тлумачення вказаної норми процесуального закону сам по собі факт незгоди сторони із рішенням суду першої інстанції та подачі на нього апеляційної скарги із вимогою про його скасування не зобов`язує суд апеляційної інстанції повторно здійснювати судовий розгляд у повному обсязі, оскільки це є порушенням принципу інстанційності судової системи і зумовить порушення розумних строків апеляційного розгляду.
За змістом ч.3 ст.404 КПК України повторне дослідження апеляційним судом доказів відбувається лише у разі дослідження таких доказів з порушенням вимог КПК України або не повністю.
При цьому учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й навести, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.
Суд дотримався вимог ст.10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом.
В апеляційній скарзі захисника заявлено клопотання про повторне дослідження доказів, зокрема допит свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , показанням яких, на його думку, судом першої інстанції не дано належної оцінки.
Зі змісту апеляційної скарги захисника випливає, що його доводи фактично зводяться до незгоди з оцінкою доказів та встановленими судом обставинами кримінального провадження у судовому рішенні, що відповідно до ч.3 ст.404 КПК України не є підставою для їх повторного дослідження апеляційним судом.
Враховуючи, що стороною захисту не наведено будь-яких обґрунтувань, які б вказували та те, що вказані докази були судом першої інстанції досліджені не повністю або з порушеннями, колегія суддів вважає, що підстави для повторного дослідження доказів та задоволення клопотання сторони захисту відсутні.
Незважаючи на невизнання ОСОБА_15 вини, висновки суду першої інстанції про доведеність його вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення при зазначених у вироку обставинах та кваліфікація її дій за ч. 2 ст. 191 КК України, підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому законом порядку, належно досліджених та оцінених судом за принципами всебічності, повноти та об`єктивності, а саме:

-показаннями свідка ОСОБА_12 , про те, що 09.11.2015 року вона приступила до виконання повноважень Сивашівського сільського голови та провела інвентаризацію майна. Інвентаризація проводиться щороку. Під час цієї інвентаризації членами комісії були ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 .. Під час чого, було виявлено, що відсутні насоси, які були придбані сільською радою і стояли на її балансі. Вказані насоси були потужністю 10 кВт, які призначалися для встановлення в свердловину, з метою подачі питної води населенню через башту та водопроводи. Після виявлення відсутності насосів, вона звернулася до колишнього сільського голови ОСОБА_8 , із метою встановлення місцезнаходження вказаного майна. ОСОБА_8 нічого не відповів, потім відказав, що насоси були придбані та завезені, місця їх знаходження не вказав. Вказала, що сільський голова є матеріально-відповідальною особою. Зокрема, ОСОБА_8 був матеріально відповідальною особою. Вона просила повернути ОСОБА_8 вказані насоси. Про вказаний факт вони не повідомляли поліцію. Проте ОСОБА_8 відмовчувався. Потім вказаний факт був виявлений працівниками поліції. Відкрили кримінальне провадження;
-показаннями свідка ОСОБА_17 про те, що він працював на посаді слюсаря в КП «Червоний Сиваш» починаючи з 2006 року, здійснював ремонт труб, заміну насосів, тощо. Також те, що директором КП «Червоний Сиваш» була жінка обвинуваченого ОСОБА_18 . В межах Сивашівської сільської ради знаходяться три села, які обслуговує КП «Червоний Сиваш», а саме с.Сивашівка, в якому знаходиться свердловина, яка розрахована на застосування в ній електронасосів потужністю до 10 кВт, у випадку поломки насосу потужністю 10 кВт, його замінювали тимчасово насосом меншої потужності, це було технічно можливо. В селах Овер`янівка та Садове в свердловинах застосовувалися насоси потужністю 8 кВт, при їх поломці застосовували замінні насоси аналогічної потужності, але не 10 кВт. Замінний насос потужністю 8 кВт був в наявності завжди. Питаннями ремонту насосів займався ОСОБА_8 , його ж дружина займалася переважно бухгалтерськими питаннями підприємства. Вказує на те, що для унеможливлення поломки запасних насосів він періодично, за місцем їх зберігання в будівлі каптерки, здійснював їхній огляд та за допомогою монтувальника проворачував вали насосів. Однак нових насосів не було. Були лише старі насоси;
-показаннями свідка ОСОБА_13 про те, вона працює головним бухгалтером Сивашівської сільської ради, Новотроїцького району, Херсонської області починаючи з 2012 року. В 2015 році, за ініціативою сільського голови, рішенням сесії сільської ради було виділено кошти на придбання 3 насосів для артезіанських свердловин. їх придбання було здійснено в 2015 році в ПП «Герасименко» в різні місяці, а саме в травні 2015 року, в липні 2015 року та вересні 2015 року. Самих насосів вона не бачила. Лише здійснювала перерахування коштів за них. В 2015 році насоси також надавалися на ремонт до м. Бердянськ. Договори про складське зберігання при цьому не складалися. Підтвердженням ремонту були акти виконаних робіт. У КП «Червоний Сиваш» були насоси іншої, меншої потужності для обслуговування інших артезіанських свердловин. Ці три насоси купувалися для сільської ради, адже водопровідні мережі перебувають на балансі сільської ради. ОСОБА_8 повідомив їй, що насоси ним були забрані і будуть встановлюватися в свердловини. Після цього вона поставила їх на баланс згідно накладної, повіривши сільському голові ОСОБА_8 та зі слів сільського голови, та з документів, що вказані насоси в наявності. Протягом 2015 року нових насосів вона не бачила. Після того, як новий сільський голова ОСОБА_12 приступила до виконання своїх обов`язків було проведено інвентаризацію під час якої виявлено факт відсутності трьох насосів (по документам і фактично насоси потужністю 10 кВт);
-показаннями свідка про те,, що в 2015 році вона працювала головним бухгалтером в КП «Червоний Сиваш». На той час на балансі підприємства жодного насосу для артезіанської свердловини не було. За кошти сільської ради було придбано три насоси УВД 10, які ніде не було встановлено;
-показаннями свідка ОСОБА_19 про те, що наразі він працює на посаді директора КП «Червоний сиваш» починаючи з 10.10.2015 року. По акту прийому-передачі, ним було прийнято насоси потужністю 6 та 8 кВт.. Насоси потужністю в 10 кВт були відсутні. Хоча по документам мали бути наявні насоси потужністю 10 кВт в кількості 3 шт. та на їхню купівлю виділялися кошти, здійснювалася оплата, але фактично вони відсутні;
-показаннями свідка ОСОБА_20 про те, що в 2015 році він працював директором Новотроїцького ЖКП, та одного разу з виробничої необхідності займав в КП «Червоний Сиваш» насос потужністю 8 кВт, так як необхідно було відновити водопостачання, разом з тим, вказаний насос було повернуто до КП «Червоний сиваш» в гарному стані. На ремонт чи зберігання інші насоси йому обвинувачений не передавав;
-показаннями свідка ОСОБА_21 про те, що він працює начальником управління казначейської служби. На підставі договору купівлі-продажу, була здійснена оплата за фактично придбані насоси. За придбання трьох водяних насосів було сплачено приблизно 47 тис грн.. При сплаті вказаного платежу спеціаліст перевіряє договір, його період дії, предмет договору та інші умови цього договору. Підтверджуючим фактом отримання товару є накладна. При покупці вказаних трьох насосів було надано необхідні 3 накладні;
-показаннями свідка ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_8 звернувся до нього з метою придбання трьох глибинних насосів. ОСОБА_8 були виписані три рахунки. Після надходження коштів на рахунок свідка, вказані насоси він привіз із м. Харків. їх перевантажили з його автомобіля в автомобіль обвинуваченого марки ВАЗ 2107 червоного кольору. При перевантаженні був присутній особисто ОСОБА_8 , а також декілька чоловік разом з ним. Договір зберігання з ним не укладався.
Вищезазначені показання свідків узгоджуються як між собою, так і з письмовими матеріалами провадження, які стали доказами винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, а саме:

- розпорядженням Сивашівського сільського голови про проведення інвентаризації від 08.12.2015 року, згідно якого було призначено проведення інвентаризації основних засобів по Сивашівській сільській раді Новотроїцького району, Херсонської області;
- Інвентаризаційний описом основних засобів від 24 грудня 2015 року, згідно якого було встановлено факт відсутності трьох насосів потужністю 10 кВт;
- платіжним дорученням №333 від 08 травня 2015 року, згідно якого була здійснена оплата в розмірі 15000,00 грн., отримувачем якої є ПП ОСОБА_10 ;
- накладною від 08.05.2015 року на суму 15000,00 грн. видною ПП ОСОБА_10 ;
- Інвентарною карткою №108, згідно якої насос ЕЦВ 10-120-60, взятий на баланс Сивашівської сільської ради;
- договором купівлі - продажу №22 від 08 травня 2015 року, згідно якого ПП ОСОБА_10 здійснив продаж одного насосу за 15000,00 гривень Сивашівській сільській раді, в особі сільського голови ОСОБА_8 ;
- платіжним дорученням №521 від 20 липня 2015 року, згідно якого було здійснено оплату в сумі 13950,00 грн. за насос;
- накладною виданою ПП ОСОБА_10 від 20.07.2015 року на суму 13950.00 грн.;
- Інвентарною карткою №110, згідно якої насос ЕЦВ 10 взятий на баланс Сивашівської сільської ради;
- договором купівлі-продажу №22 від 20.07.2015 року, згідно якого ПП ОСОБА_10 здійснив продаж одного насосу за 13950,00 гривень Сивашівській сільській раді, в особі сільського голови ОСОБА_8 ;
- платіжним дорученням №743 від 24 вересня 2015 року, згідно якого було здійснено оплату в сумі 18500,00 грн.
- накладною видною ПП ОСОБА_10 від 24.09.2015 року на суму 18500.00 грн.;
- Інвентарною карткою №112, згідно якої насос ЕЦВ 10 взятий на баланс Сивашівської сільської ради;
- договором купівлі-продажу №22 від 24.09.2015 року, згідно якого ПП ОСОБА_10 здійснив продаж одного насосу за 18500,00гривень Сивашівській сільській раді, в особі сільського голови ОСОБА_8 ;
- довідкою наданою КП «Червоний Сиваш» від 27.01.2016 року, про те, що відповідно до акту приймання-передачі від 29.03.2013 року за номером 2 підприємству передано у оперативне користування три артезіанські свердловини;
- довідкою виданою КП «Червоний Сиваш» від 27.01.2016 року про працевлаштування працівників в період з 01.01.2015 року по 13.01.2016 рік;
- відповіддю Новотроїцького ЖКП від 28.01.2016 року, відповідно до якої в кінці вересня 2015 року колишній голова Сивашівської сільської ради ОСОБА_8 звернувся в усній формі на рахунок оренди насосу;
- актом здачі-прийомки насосних агрегатів на ремонт №0110-3 від 01.10.2013 року;
- актом виконаних робіт від 14.01-1 від 10.02.2016 року, згідно якого було проведено ремонт насоса ЕЦВ 10-120-60 за ціною 7200,00 грн.;
- договором підряду №1401-1 від 10.02.2016 року, згідно якого обумовлювали умови проведення ремонту насосу;
- дефектним актом №1 №1401-1, згідно якого надається роз`яснення про проведені роботи, замінені запчастини та їх вартість;
- рахунком фактурою 14-01-1 від 10.02.2016 року, згідно якого був проведений поточний ремонт насоса ЕЦВ 10-120-60 та згідно якого ціна проведених робіт 7200грн.;
- актом здачі-прийомки насосних агрегатів на ремонт №0110-4 від 31.09.2013 року;
- актом №74 прийому-передачі виконаних робіт від 07.10.2015 року, згідно якого вартість робіт склала 7270,00 грн.;
- рахунком на ремонт насосного агрегату ЕЦВ 10-120-60;
- дефектним актом на ремонт насосного агрегату ЕЦВ 10-120-60, згідно якого дається розрахунок витрачених матеріалів;
- калькуляцією вартості наданих послуг на ремонт насосного агрегату ЕЦВ 10-120-60, згідно якої дається розшифровка витрат по ремонту;
- платіжним дорученням №789 від 07 жовтня 2015 року, згідно якого було перераховано кошти за проведення поточного ремонту насосу в сумі 7270,00 грн.;
- актом прийомки-здачі виконаних робіт №32 від 18.03.2015 року, згідно якої було прийнято насос після поточного ремонту;
- рахунком-фактурою №1203-8 від 18.03.2015 року, згідно якої вартість ремонту насоса ЕЦВ 10-120-60 становить 6990,00 грн.;
- дефектним актом №46 поточний ремонт насоса ЕЦВ 10-120-60, згідно якого подається розшифровка витрат на ремонт насосу;
- кошторисом №39 поточного ремонту насоса ЕЦВ 10-120-60, згідно якого подається розшифровка витрат на ремонт насосу;
- протоколом огляду предмету від 10.03.2016 року, згідно якого було проведено огляд насосів, що маються в наявності на місці їх зберігання в складі Сивашівської сільської ради;
- висновком експерта від 24.06.2016 року №3281, згідно якого з відомостей матеріалів наданих на дослідження встановлено, що три глибинні насоси типу ЕЦВ 10-120 60 мають довжину 175 см., діаметр -25 см та вагу 250 кг маркувальні позначки із зазначеними характеристиками та датою виготовлення відсутні. Насоси містять значні ознаки зносу у вигляді нашарувань, потертостей, скол корпусу, корозійних пошкоджень, що вказують на значний термін використання та показник зносу у 50% досліджуваних трьох глибинних насосів типу ЕЦВ 10-120-60 відповідає приблизно вісім років експлуатації;
- висновком експерта від 05.12.2016 року №49-ек, згідно якого накладна №448 від 20.07.2015 на насос ЕЦВ-10 на суму 13 950 грн. та накладна №456 від 24.09.2015 на насос ЕЦВ-10 на суму 18 500 грн. підтверджують отримання в дати їх складання глибинних насосів ЕЦВ 10 в кількості 2 штук, придбані у фізичної особи підприємця ОСОБА_10 уповноваженою особою Сивашівської сільської ради. Згідно накладної №440 від 08.05.2015 насос ЕЦВ-10 на суму 15 000 грн., не підтверджується отримання глибинного насосу ЕЦВ 10 в у фізичної особи підприємця ОСОБА_10 уповноваженою особою Сивашівської сільської ради;
- висновком експерта від 15.02.2017 року, згідно якого глибинні насоси ЕЦВ 10-120-60 в кількості 3 штук придбані у фізичної особи підприємця ОСОБА_10 в період часу з квітня 2015 року по жовтень 2015 року було поставлено на баланс Сивашівської сільської ради у травні на суму 15000 грн., у липні на суму 13950 грн., у вересні на суму 18500 грн. У зведених документах бухгалтерського обліку Сивашівської сільської ради за якими відображено постановку на баланс у травні , липні та вересні 2015 року глибинних насосів ЕЦВ 10-120-60 в кількості 3 штук придбаних у фізичної особи підприємця ОСОБА_10 не зазначено за якими саме документами відбулось таке зарахування;
- висновком експерта №2824 -МТ від 01.11.2017 року, згідно якого ринкова вартість, станом на 08.05.2015 року нового глибинного насосу ЕЦВ 10-120-60 могла складати 11875,00 грн. Ринкова вартість, станом на 20.07.2015 року нового глибинного насосу ЕЦВ 10-120-60 могла складати 11875,00 грн. Ринкова вартість, станом на 24.09.2015 року нового глибинного насосу ЕЦВ 10-120-60 могла складати 11875,00 грн.
Судова колегія апеляційного суду вважає не визнання ОСОБА_8 вини в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, як його бажання уникнути кримінальної відповідальності за вчинене і рахує, що суд першої інстанції оцінюючи в сукупності всі докази по провадженню, прийшов до обґрунтованого висновку про те, що вони є належними, допустимими і достатніми, та такими, що в повній мірі доводять вину обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України. Ці докази ретельно досліджені та покладені в основу ухваленого по справі обвинувального вироку.

Зазначене, цілком спростовує доводи апеляційної скарги захисник про те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доказам у кримінальному провадженні, обмежившись лише розкриттям їх короткого змісту та доводи про неналежність доказів у кримінальному провадження, а саме показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , оскільки показання зазначених свідків, отримані в спосіб, передбачений КПК України, підстав визнавати їх неналежними, чи недопустимими доказами у кримінальному провадженні, колегія суддів не вбачає.
Крім того, як засвідчує судова практика, доказування суб`єктивної сторони ґрунтується не на одному чи кількох прямих доказах, а на аналізі сукупності доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення кримінального правопорушення, обстановку в якій діяв обвинувачений та на підставі вказаного і робиться висновок про доведеність таких елементів суб`єктивної сторони, як умисел, корисливий мотив або наявність мети, а тому суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про наявність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, внаслідок чого доводи апеляційної скарги захисника в цій частині на увагу не заслуговують.

Відповідно до положень ст. 55 КК України та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, які містяться в п. 17 постанови № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою винного або із зайняттям певною діяльністю.

Однак, судом першої інстанції зазначені вимоги закону України про кримінальну відповідальність дотриманні не були, оскільки за вироком суду, ОСОБА_8 позбавлено права обіймати посади, пов`язаних виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 3 роки.

Разом з тим, під адміністративно-господарськими функціями слід розум повноваження з управління або розпорядження державним, колективним приватним майном (установлення порядку його зберігання, перероб реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо).

Враховуючи наведене, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 , в частині позбавлення його права обіймати посади пов`язані виконанням адміністративно-господарських функцій, підлягає зміні, оскільки такі обмеження суперечать змісту ст. 55 КК України, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 був наділений лише організаційно-розпорядчими функціями, та не мав повноважень з управління або розпорядження державним, колективним приватним майном.

Окрім зазначеного, оскільки додаткове покарання у санкції ч. 2 ст. 191 КК України зазначене в загальній формі - позбавлення права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю, суд першої інстанції повинен був конкретизувати правову заборону і, з урахуванням займаної посади, яку обіймав ОСОБА_8 момент вчинення злочину, та точно зазначити галузь (сферу) та рід діяльності якої позбавляється обвинувачений, а саме позбавлення права займати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями органах місцевого самоуправління.

Крім того, суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_8 у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік, з поміщенням до кримінально виконавчої установи закритого типу, не врахував положення ст. 86 КВК України, оскільки вид колонії, в якій засуджені до позбавлення волі відбувають покарання, визначається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань.

Таким чином суд першої інстанції допустим неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог ст. 409 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції.

За таких обставин, враховуючи зазначене колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, зважаючи на що оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає зміні.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 20 січня 2021 року, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.191 КК України, призначено покарання у вигляді 1 року позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки і на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності - змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 191 КК України додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій та посилання суду на тип кримінально виконавчої установи.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.191 КК України на 1 рік позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах місцевого самоврядування та на підприємствах, установах та організаціях державної та комунальної форм власності, строком на 3 роки.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді: