Номер провадження: 11-кп/813/1248/21
Номер справи місцевого суду: 523/5683/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.10.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 26.01.2021 в межах кримінального провадження №0000057 від 04.01.2020 стосовно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Бровари Київської області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, перебуваючого у цивільному шлюбі, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, працюючого водієм-експедитором, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 357, ч. 2 ст. 262, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 263 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 357, ч. 2 ст. 262, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 357 КК України у виді 1 року обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 262 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Згідно із ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням строком на 3 роки та відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язано останнього періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Строк покарання ОСОБА_8 відраховано з дня проголошення вироку та виконання вироку в цій частині покладено на Суворовський РВ філії ДУ «Центр пробації» в Одеській обл. Міністерства юстиції України за місцем фактичного проживання ОСОБА_8 .

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави в особі Одеського НДЕКЦ при ГУМВС України в Одеській обл. процесуальні витрати у загальній сумі 2512,16 грн. за проведення експертизи зброї, пов`язаної із залученням експертів під час досудового розслідування.

Матеріали кримінального провадження вирішено зберігати в Одеській місцевій прокуратурі №4.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 02.01.2020 приблизно о 19 год., за попередньою змовою з невстановленою особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, прибули до кв. АДРЕСА_3 , діючи навмисно з корисливих мотивів, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, розподіливши між собою ролі, будучи впевненими, що за їх діями ніхто не спостерігає, за допомогою відмички відчинили вхідні двері, проникнувши всередину квартири, звідки таємно викрали майно, належне потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , а саме: шубу жіночу «авто леді» вартістю 5000 грн.; куртку жіночу вартістю 5000 грн.; ноутбук марки «НР», в корпусі сірого кольору, вартістю 2000 грн.; інгалятор небулайзер марки Філіпс», вартістю 900 грн.; статуетку Георгія Переможця вартістю 2000 грн.; окуляри марки «Рей Бен», золотистого кольору, вартістю 1000 грн.; плойку для волосся фірми «Інфініті», вартістю 1000 грн.; відеокамеру марки «Sony», з сумкою та чохлом, вартістю 12500 грн.; дві електронні сигари марки «Айкос», вартістю 1000 грн. кожна на загальну суму 2000 грн.; переносну колонку чорного кольору «Jblcharce3», вартістю 1000 грн.; ручку марки «Waterman», вартістю 8000 грн.; два листи-подяки; витяг з Наказу №808 на ім`я ОСОБА_7 ; два листи «Таємниця хрещення»; поліцейські погони; шомпол для чистки зброї; чоловічу куртку темно синього кольору; монети у кількості 24 шт., які не представляють матеріальної цінності, а також мисливську рушницю ТОЗ-66 Алібр 12мм №6991 вартістю 5000 грн.; патрони з маркуванням «Taxo-0 12 ukraine» в кількості 9 шт. вартістю 12 грн. кожний на загальну суму 108 грн.; патрони з маркуванням «Taxo-1 12 ukraine» в кількості 7 шт. вартістю 11,50 грн. кожний на загальну суму 80,50 грн.; патрони з маркуванням «Nike Standard №5 Baschieripellagri 12» в кількості 35 шт. вартістю 13 грн. кожний на загальну суму 455 грн.; патрони з маркуванням «Hunt Master №3 Takno 12 ukraine» в кількості 2 шт. вартістю 11 грн. кожний на загальну суму 22 грн.; патрони з маркуванням «Перепел №9 Solognac 12» в кількості 8 шт. вартістю 11 грн. кожний на загальну суму 88 грн.; патрони з маркуванням «Fio Cchi 12 Semi Magnum» в кількості 10 шт. вартістю 16 грн. кожний на загальну суму 160 грн.; патрони з маркуванням «Буран №5 Takno 12 ukraine» в кількості 25 шт. вартістю 13 грн. кожний на загальну суму 325 грн.; патрони з маркуванням «Hunt Master №5 12 ukraine» в кількості 3 шт. вартістю 11 грн. кожний на загальну суму 33 грн.; патрони з маркуванням «Takno 12 ukraine» в кількості 25 шт. вартістю 11 грн. кожний на загальну суму 275 грн.; патрони з маркуванням «Taxo №1 Takno 12 ukraine» в кількості 25 шт. вартістю 11 грн. кожний на загальну суму 275 грн.; патрони з маркуванням «Saga 12» в кількості 28 шт. вартістю 16 грн. кожний на загальну суму 448 грн.; патронаж на 24 патрони вартістю 450 грн.; шкіряну сумку чорного кольору для пістолету вартістю 800 грн., тим самим спричинивши своїми діями потерпілим матеріальний збиток на загальну суму 48919,50 грн.
Окрім того, 02.01.2020 приблизно о 19 год. ОСОБА_8 , за попередньою змовою з невстановленою особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, знаходячись в кв. АДРЕСА_3 , діючи навмисно, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, підійшли до сейфу, розташованого в кімнаті, який відкрили шляхом вибивання замка, звідки незаконно заволоділи документами на ім`я ОСОБА_10 , а саме: паспортом громадянки Російської Федерації за номером НОМЕР_1 , виданим 19.05.2004 та свідоцтвом про базову загальну середню освіту серії НОМЕР_2 від 18.06.2003 з додатком до нього за реєстраційним номером №53-2003, в подальшому розпорядившись викраденими документами на особу на власний розсуд.
Окрім того, 02.01.2020 приблизно о 19 год. ОСОБА_8 , за попередньою змовою з невстановленою особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, знаходячись в кв АДРЕСА_3 , діючи навмисно, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, підійшли до сейфу, розташованому в кімнаті, який відкрили шляхом вибивання замка, звідки таємно викрали вогнепальну зброю, яка згідно дозволу № НОМЕР_3 видана та належна ОСОБА_7 , а саме: нарізний карабін ОП-СКС калібру 7,62 № НОМЕР_4 вартістю 25000 грн.; патрони з маркуванням «7,62х39» у кількості 30 шт. вартістю 16 грн. кожний на загальну суму 480 грн.; патрони з маркуванням «7,62х39 Wolf» у кількості 3 шт. вартістю 25 грн. кожний на загальну суму 75 грн., залишивши зберігати при собі без передбаченого законом дозволу, в подальшому незаконно перенесли викрадену вогнепальну зброю та патрони на перехрестя вулиць Жолію Кюрі та 27 Лінія у м. Одесі, залишив їх зберігати в обраному місці, а саме в будці для собак.
Відповідно до висновку експертизи за №151-Б від 13.03.2020, наданий на дослідження карабін відноситься до категорії мисливської нарізної вогнепальної зброї, є самозарядним мисливським карабіном ОП-СКС калібру 7,62х39мм № НОМЕР_4 , виготовленим шляхом промислової переробки зі зброї військового призначення 7,62мм карабіну СКС 1954 року виробництва СРСР, без внесених конструктивних змін, призначений для стрільби мисливськими набоями відповідного калібру, є справним та до стрільби придатний. Надана на дослідження рушниця відноситься до категорії гладко-ствольної довгоствольної мисливської вогнепальної зброї, є двоствольною мисливською рушницею ТОЗ-66 12 калібру № НОМЕР_5 виробництва СРСР 1971 року виготовлення (виробник Тульський збройовий завод), призначеною для стрільби мисливськими набоями відповідного калібру, без внесених конструктивних змін, є справною та до стрільби придатна. Тридцять три патрони з 210 штук, наданих на дослідження, є боєприпасами до мисливської нарізної вогнепальної зброї, патронами калібру 7,62х39мм російського виробництва до 7,62 мм нарізних мисливських карабінів: Форт-201, Форт-205, МКМ-072, ОП-СКС, АКМС-МФ тощо, а також можуть використовуватися в якості патронів замісників до зброї військового призначення відповідного калібру карабінів СКС, автоматів (АК-47, АКМ, АКМС) та ін., до стрільби придатні. Сто сімдесят сім патронів з 210 штук, наданих на дослідження є боєприпасами, патронами 12 калібру до мисливської гладкоствольної вогнепальної зброї відповідного калібру, до стрільби придатні.
Згодом, 30.01.2020 у період часу з 18:40 до 19:30 год., у ході огляду місця події, розташованому на куті вулиць Жолію Кюрі та 27 Лінія у м. Одесі, співробітниками Суворовського ВП в м. Одеса ГУНП в Одеській області були виявлені та вилучені викрадений нарізний карабін ОП-СКС калібру 7,62 № НОМЕР_4 та бойові припаси до нього: патрони з маркуванням «7,62х39» у кількості 30 шт., патрони з маркуванням «7,62х39 Wolf» у кількості 3 шт., які ОСОБА_8 разом з невстановленою особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, зберігав без передбаченого законом дозволу.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваним вироком, вважаючи його незаконним, необґрунтованим та несправедливим з огляду на наступне:
- суд припустився істотної неповноти судового розгляду, оскільки залишив недослідженою ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні пояснив, що злочини скоїв з малознайомим йому ОСОБА_11 ;
- суд під час винесення вироку залишив поза увагою те, що під час досудового розслідування та судового розгляду було встановлено, що крадіжку майна потерпілий ОСОБА_8 також вчинив за попередньою змовою із невстановленою особою, тобто групою осіб, тому наведена у вироку кваліфікація дій останнього за ч. 3 ст. 185 КК України є помилковою;
- суд безпідставно відмовив у розгляді цивільного позову, зокрема, під час підготовчого провадження повернув позов потерпілим з підстав невідповідності вимогам діючого законодавства, проте не зазначив про недоліки, способи їх усунення та не надав строки для їх усунення;
- суд призначив ОСОБА_8 невідповідне ступені тяжкості кримінального правопорушення та його особі покарання, оскільки не врахував наявність обставини, яка обтяжує покарання вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, досудову доповідь, згідно якої виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі може становити потенційну небезпеку для суспільства, а також те, що ОСОБА_8 не виявляв щирості, до останнього приховував співучасника злочинів та не відшкодовує завдану потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_7 майнову та моральну шкоду.
Посилаючись на викладене, потерпілий ОСОБА_7 просить винести ухвалу, якою вирок суду стосовно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді 1-ої інстанції.

В судове засідання апеляційного суду ні обвинувачений ОСОБА_8 , ні його захисник ОСОБА_12 не з`явились, хоча були своєчасно та належним чином сповіщені про дату, час та місце апеляційного розгляду, про причини неприбуття не повідомили та жодних клопотань до суду не подавали.
Враховуючи неявку сторони захисту без поважних причин в судове засідання апеляційного суду, колегія суддів, керуючись вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку інших учасників провадження, вважає за можливе апеляційний розгляд здійснити без участі обвинуваченого та захисника.
Заслухавши доповідь судді, пояснення потерпілого, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку прокурора, який заперечувала проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч.ч. 1 та 2 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає в повному обсязі з огляду на наступне.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 357, ч. 2 ст. 262, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 263 КК України, суд 1-ої інстанції, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, з`ясувавши, що всі учасники провадження правильно розуміють обставини справи, впевнившись у добровільності їх позицій, а також роз`яснивши обмеження щодо апеляційного оскарження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, проти чого не заперечували учасники провадження, та обмежився лише допитом обвинуваченого, який провину у вчиненому визнав повністю та підтвердив обставини, викладені в обвинувальному акті, а також допитом потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_9 .
Отже, враховуючи те, що сторони кримінального провадження не оспорюють фактичні обставини справи, суд апеляційної інстанції вважає, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень повністю доведена та його дії правильно кваліфіковані:

- за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло;

- за ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 357 КК України як незаконне заволодіння будь-яким способом паспортом або іншим важливим особистим документом, вчинене за попередньою змовою групою осіб;

- за ч. 2 ст. 262 КК України як викрадення вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вчинене за попередньою змовою групою осіб;

- за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України як носіння, зберігання вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів без передбаченого законом дозволу, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Що стосується тверджень потерпілого про допущення судом 1-ої інстанції неповноти судового розгляду та залишення поза уваго того, що наведена у вироку кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України є помилковою, оскільки під час судового розгляду було встановлено, що крадіжку майна потерпілий вчинив у складі групи осіб, колегія суддів вважає такі доводи вочевидь помилковими та такими, що суперечать вимогам закону з огляду на наступне.

Пункт 2 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачає, що у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається, серед іншого, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, а також статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Диспозиція ч. 3 ст. 185 КК України передбачає відповідальність за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище або що завдала значної шкоди потерпілому.

Так, на підставі аналізу оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному із проникненням у житло (т. 2, а.с. 68).

В свою чергу, диспозиція ч. 2 ст. 185 КК України передбачає відповідальність за крадіжку, вчинену повторно або за попередньою змовою групою осіб.

Відповідно до положень п. 8 Постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 сукупність можуть утворювати також злочини, передбачені однією і тією ж статтею або частиною статті Особливої частини КК, якщо: 1) вони вчинені неодночасно і за наступний злочин новою редакцією відповідної статті чи частини статті Особливої частини КК передбачено новий за своїм змістом склад злочину; 2) вони вчинені неодночасно і за наступний злочин новою редакцією відповідної статті чи частини статті Особливої частини КК посилено кримінальну відповідальність; 3) вчинені злочини мають різні стадії; 4) було вчинено закінчений замах на злочин і незакінчений замах на злочин; 5) один чи декілька злочинів особа вчинила самостійно (одноособово) чи була його (їх) виконавцем (співвиконавцем), а інший (інші) вчинила як організатор, підбурювач чи пособник; 6) один злочин особа вчинила як організатор, підбурювач чи пособник, а при вчиненні іншого була іншим співучасником.

Таким чином, злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, у вчиненні якого визнаний винуватим ОСОБА_8 є більш тяжким, ніж передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, тому наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 , наряду з іншими, такої кваліфікаційної ознаки як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб охоплюється в даному випадку складом злочину, передбаченим ч. 3 ст. 185 КК України.

За таких обставин, підстав для кваліфікації дій ОСОБА_8 (з огляду на наявність двох кваліфікаційних ознак вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб та проникнення до житла) за сукупністю злочинів за ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України немає та в даному випадку буде помилковим, з огляду на вказані вище положення закону та судової практики.

Таким чином, всупереч зазначеним потерпілим в поданій ним апеляційній скарзі обставин, судом 1-ої інстанції при викладенні обвинувачення, визнаного доведеним та кваліфікації дій ОСОБА_8 було враховано те, що крадіжку майна потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_7 останній вчинив, наряду з проникненням до житла, також за попередньою змовою групою осіб, тому його дії вірно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України.

Водночас, оцінюючи доводи апеляційної скарги про те, що суд залишив недослідженою обставину вчинення обвинуваченим злочину з малознайомим йому ОСОБА_11 , колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу потерпілого ОСОБА_7 на те, що як вже було зазначено вище, судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 було здійснено на підставі зазначеної вище ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, при цьому, відповідно до журналу судового засідання суду 1-ої інстанції від 22.12.2020 (т. 2, а.с. 34-35), потерпілі ОСОБА_7 та ОСОБА_9 підтримали думку прокурора щодо відсутності необхідності в дослідженні всіх доказів у зв`язку із повним визнанням обвинуваченим вини.

При цьому, ч. 2 ст. 394 КПК України передбачає, що судове рішення суду 1-ої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 цього Кодексу.

Відтак, оскарження потерпілим вироку суду стосовно ОСОБА_8 в частині встановлення фактичних обставин кримінального провадження, зокрема вчинення злочину за попередньою змовою з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, які під час судового розгляду потерпілими не оспорювались апеляційний суд вважає таким, що не ґрунтується на вимогах закону.

Апеляційний суд критично оцінює твердження потерпілого про те, що суд безпідставно відмовив у розгляді цивільного позову з огляду на наступне.

Частина 1 ст. 128 КПК України передбачає, що особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 128 КПК України, форма та зміст позовної заяви повинні відповідати вимогам, встановленим до позовів, які пред`являються у порядку цивільного судочинства. Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

В свою чергу, вимоги до позовної заяви містять в цивільному процесуальному законодавстві, зокрема, ч. 2 ст. 175 ЦПК встановлює, що позовна заява подається до суду в письмовій формі і підписується позивачем або його представником, або іншою особою, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи.

Так, на підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що, всупереч посиланням потерпілого в апеляційній скарзі, потерпілими ОСОБА_7 та ОСОБА_9 або їх представником (-ами) не було подано до суду цивільного позову про відшкодування шкоди, завданої злочином в письмовій формі, натомість, в підготовчому судовому засіданні 22.04.2020 потерпілий просив долучити до матеріалів справи позов про відшкодування моральної та матеріальної шкоди на суму 46 951 грн. (т. 1, а.с. 145), проте суд подану позовну заву до уваги не прийняв та роз`яснив потерпілому про необхідність дотримання приписів цивільного процесуального законодавства щодо вимог, які висуваються до позовної заяви.

В подальшому, ні потерпілими, ні їх представниками, не зважаючи на роз`яснення суду 1-ої інстанції, не було подано до суду позовної заяви в письмовій формі.

Таким чином, суд не розглядав позов потерпілого ОСОБА_7 , оскільки такий позов фактично поданий не був.

Водночас, апеляційний суд вважає за необхідне звернути особливу увагу потерпілого на положення ч. 7 ст. 128 КПК України, які були роз`яснені потерпілому ОСОБА_7 в оскаржуваному вироку суду (т. 2, а.с. 69) та які передбачають, що особа, яка не пред`явила цивільного позову в кримінальному провадженні, а також особа, цивільний позов якої залишено без розгляду, має право пред`явити його в порядку цивільного судочинства.

Оцінюючи твердження потерпілого щодо призначення ОСОБА_8 невідповідного ступені тяжкості кримінального правопорушення та його особі покарання, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Частина 2 ст. 50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно з абз. 2 п. 1 Постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 (далі Постанова), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При цьому, абз. 2 п. 9 зазначеної вище Постанови передбачає, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд 1-ої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: обставини, характер, ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчинених злочинів; характеристику особи обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України не судимий, має постійне місце проживання, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, батьків-пенсіонерів, працевлаштований, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, страждає рядом захворювань, потребує проходження постійного курсу терапії, частково відшкодував завданий збиток шляхом повернення викраденого майна; думку прокурора, який вважав за можливе призначити обвинуваченому покарання, не пов`язане із позбавленням волі.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 суд 1-ої інстанції визнав повне визнання провини та щире каяття.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , суд 1-ої інстанції визнав вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою (тобто у співучасті).

Посилаючись на такі підстави, суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі, але, з урахуванням повного визнання провини, щирого каяття у вчиненому злочині та характеристики особи обвинуваченого, суд 1-ої інстанції зауважив, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки та покладенням відповідних обов`язків.

Разом із тим, колегія суддів позбавлена повноважень надати повну та всебічну оцінку доводами потерпілого щодо надмірної м`якості призначеного ОСОБА_8 покарання з огляду на те, що, відповідно до вищевказаних положень ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вихід за межі апеляційної скарги, згідно приписів вищезазначеної ст. 404 КПК України, можливий лише у випадку необхідності поліпшення становища особи.

Окрім того, у випадку необхідності застосування більш суворого покарання суд апеляційної інстанції, на підставі положень п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, уповноважений лише на прийняття рішення про скасування вироку суду та ухвалення свого вироку.

Разом із тим, хоча в апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 й посилається на невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання ступені тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості, називаючи конкретні невраховані судом 1-ої інстанції обставини, проте в прохальній частині апеляційної своєї скарги потерпілий просить оскаржуваний вирок суду стосовно ОСОБА_8 змінити та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження (т. 2, а.с. 75), що свідчить про допущені потерпілим суперечності.

Підстави для призначення нового судового розгляду кримінального провадження та передбачені ч. 1 ст. 415 КПК України є вичерпними, при цьому, потерпілим ОСОБА_7 в його скарзі не наведено жодних підстав, відповідно до перелічених законом, для призначення нового судового розгляду.

При цьому, у разі необхідності призначення нового судового розгляду апеляційний суд, на підставі вимог зазначеної вище ч. 1 ст. 415 КПК України, уповноважений вирок суду скасувати, а не змінити як про це просить потерпілий в поданій ним апеляційній скарзі.

Відтак, враховуючи суперечності апеляційних вимог потерпілого ОСОБА_7 , викладені ним в апеляційній скарзі, апеляційний суд на теперішній час позбавлений об`єктивної можливості надати повну та вичерпну оцінку зазначеним доводам потерпілого щодо надмірної м`якості призначеного ОСОБА_8 покарання та, як наслідок, постановити відповідне рішення за результатами розгляду його скарги в цій частині.

Водночас, колегія суддів звертає увагу на те, що ухвалами судді-доповідача ОСОБА_13 від 02.04.2021 та 12.04.2021 апеляційне провадження за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_7 було відкрито та провадження призначено до апеляційного розгляду (т. 2, а.с. 83 та 85), тому суд апеляційної інстанції не уповноважений залишити апеляційну скаргу потерпілого без руху, натомість, зобов`язаний розглянути її по суті викладених в ній вимог.

Надаючи оцінку посиланням потерпілого на неврахування судом 1-ої інстанції в якості обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, апеляційний суд наголошує на очевидній помилковості таких доводів, оскільки, відповідно до мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , згідно п. 2 ч. 1 ст. 67 КК України, визнав вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою (т. 2, а.с. 69).

Всупереч твердженням потерпілого, судом 1-ої інстанції було враховано під час призначення покарання ОСОБА_8 досудову доповідь, відповідно до якої виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі може становити потенційну небезпеку для суспільства, проте, з огляду на сукупність обставин, зазначених вище, а також прийнявши до увагу вищезгадану характеристику особи ОСОБА_8 , суд дійшов переконання про можливість застосування стосовно обвинуваченого положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, якого буде достатньо для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_7 підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

ВирокСуворовського райсуду м. Одеси від 26.01.2021, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 357, ч. 2 ст. 262, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 263 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4