Справа № 167/614/20 Провадження №11-кп/802/105/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.162, ч.2 ст.296,ч.4 ст.296 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 лютого 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого - судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000110 від 15.04.2020, за апеляційною скаргою прокурора Луцької окружної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 25 червня 2021 року,
В С Т А Н О В И В

Даним вироком ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, з середньою освітою, уродженець та житель АДРЕСА_1 , непрацюючий, не військовозобов`язаний, в порядку ст.89 КК України не судимий, засуджений за:
- ч.4 ст.296 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки. Відповідно до ст.76 КК України покладено на нього обов`язки: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець смт.Голоби, Ковельського району Волинської області, громадянин України, з середньою освітою, перебуваючий в цивільному шлюбі, тимчасово не працюючий, військовозобов`язаний, зареєстрований та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 03.02.2021 за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 120 (сто двадцяти) год. громадських робіт;
засуджений:
- за ч.1 ст.162 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі;
- за ч.2 ст.296 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень зараховано ОСОБА_7 повністю відбуте покарання за вироком Ковельського міськрайоного суду Волинської області від 03.02.2021 року та визначено остаточно до відбуття покарання 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.
Відповідно до ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання речових доказів.
За вироком суду, 15.04.2020 року близько 01 год 30 хв, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_11 , прийшли на подвір`я домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , володільцем якого є ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , керуючись умислом на порушення недоторканості володіння особи, через вхідні двері незаконно проникли в житловий будинок, чим порушили право господаря будинку на недоторканість житла, де були виявлені ОСОБА_12 .
Після цього, ОСОБА_7 , за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_11 , обоє перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у приміщенні вищевказаного житлового будинку, з метою грубого порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, всупереч загальноприйнятим в суспільстві правилам поведінки та нормам моралі, ігноруючи присутніх осіб, підійшовши до потерпілого ОСОБА_12 , який знаходився в спальній кімнаті вищевказаного будинку, умисно нанесли декілька ударів руками та ногами по голові та інших частинах тіла потерпілого, заподіявши йому згідно висновку судово медичної експертизи №284 від 16.04.2020р. тілесні ушкодження: забійна рана в ділянці верхньої губи зліва, множинні садна в ділянці верхньої губи зліва, множинні садна в ділянках обличчя і обох кистей, синці в ділянках правої вушної раковини, волосяної частини голови, обличчя і правої кисті чим порушили спокійний відпочинок присутніх в будинку осіб, а саме: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та малолітніх дітей ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .
Крім цього, ОСОБА_11 , продовжуючи злочинний умисел, вчинив хуліганські дії, які не охоплювалися попередньою домовленістю з ОСОБА_7 , а саме: знаходячись у приміщенні житлового будинку, що в АДРЕСА_3 , грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, всупереч загальноприйнятим в суспільстві правилам поведінки та нормам моралі, ігноруючи присутніх осіб, тримаючи в правій руці предмет, заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень, а саме, металевий прут, підійшов до потерпілого ОСОБА_17 , який знаходився в кухні вищевказаного будинку та, безпричинно, умисно наніс йому вказаним металевим прутом два удари в ділянку лівого стегна та один удар кулаком руки по обличчю, заподіявши останньому згідно висновку судово медичного експерта №302 від 23.04.2020р. тілесне ушкодження у виді закритого перелому крила клубової кістки тазу зліва, що за ступенем тяжкості відноситься до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, за ознакою тривалого розладу здоров`я, оскільки для його загоєння необхідний час більше 21 доби; забійна рана лівої надбрівної ділянки, що за ступенем тяжкості відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, оскільки для її загоєння необхідний час більше шести діб.
В своїй апеляційній скарзі прокурор оскаржує вирок лише в частині призначення покарання ОСОБА_7 .
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, оскаржує вирок у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162, ч.2 ст.296 КК України, судом помилково було застосовано положення ч.4 ст.70 КК України. ОСОБА_7 засуджений за попереднім вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 03.02.2021 за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 120 год громадських робіт, який набрав законної сили та станом на 25.06.2021 покарання відбуте ОСОБА_7 повністю. Обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.296, ч.1 ст.162 КК України 15.04.2020, до ухвалення вироку від 03.02.2021. Застосування у вироку Ківерцівського районного суду Волинської області від 25.06.2021 положення ч.4 ст.70 КК України є зайвим. Оскільки дані вироки повинні виконуватись самостійно.
Просить вирок в частині призначення ОСОБА_7 покарання змінити. Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162, ч.2 ст.296 КК України до покарання: - за ч.1ст.162 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; - за ч.2 ст.296 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку вказівку на застосування ч.4 ст.70 КК України, при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та основні доводи апеляційної скарги, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували апеляційну скаргу прокурора, захисника обвинуваченого ОСОБА_11 - ОСОБА_8 , який покладався на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження за згодою учасників судового провадження розглянуті в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. Встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_11 за ч.4 ст.296 КК України та ОСОБА_7 за ч.2 ст.296, ч.1 ст.162 КК України, ґрунтуються на зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, яким суд дав належну юридичну оцінку, і які ніким з учасників судового провадження не оспорюються.

Оскільки прокурором оскаржується вирок в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , тому вирок щодо обвинувачення ОСОБА_11 апеляційним судом не переглядається.

Доводи прокурора про застосування судом першої інстанції закону, який не підлягає застосуванню, а саме ч.4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання є обґрунтованими.
У відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами ч.ч. 1-3 ст.70 КК України призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими статтею 72 КК України.
Однак, коли особа щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням за вироком суду вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, то в такому разі застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується окремо. Вказане повністю узгоджується з роз`ясненнями, зазначеними в п.23 Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 03.02.2021 за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт, який набрав законної сили та на момент постановлення нового вироку - 25.06.2021 покарання ОСОБА_7 відбуте повністю.
Відповідно до оскаржуваного вироку Ківерцівського районного суду Волинської області від 25.06.2021 ОСОБА_7 засуджений до покарання із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням за злочини, які ним були вчинені 15.04.2020, тобто до постановлення попереднього вироку суду від 03.02.2021.
Тому на думку колегії суддів, застосування положення ч.4 ст.70 КК України є зайвим, оскільки вказані вироки за таких умов повинні виконуватись самостійно з огляду на те, що за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 03.02.2021 засуджено ОСОБА_7 до реального покарання, яке вже відбуте, а за оскаржуваним застосовано інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Отже, місцевий суд при постановленні даного вироку допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, що є підставою для зміни вироку суду в порядку ст. 409 КПК України.
З врахуванням того, що апеляційний суд змінює норму, якою необхідно керуватися при призначенні покарання ОСОБА_7 , посилання суду першої інстанції на призначення йому покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України підлягає виключенню з мотивувальної та резолютивної частини вироку, а вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 25.06.2021 слід виконувати самостійно.
Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу прокурора Луцької окружної прокуратури задовольнити.
Вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 25 червня 2021 року в частині призначення покарання ОСОБА_7 - змінити.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку Ківерцівського районного суду Волинської області від 25.06.2021 вказівку про застосування положень ч.4 ст.70 КК України при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді