Справа № 461/793/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/779/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 вересня 2021 року у м.Львові.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Галицького районного суду м.Львова від 01 червня 2021 року відносно ОСОБА_6

з участю прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Галицького районного суду м.Львова від 01.06.2021 року ОСОБА_6 визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі, призначеним за вироком Шевченківського районного суду м.Львова від 13.09.2019 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі.
Зараховано у строк відбуття покарання період перебування ОСОБА_6 під вартою у ЛУВП №19 тривалістю 15 днів, а саме: в період з 23.12.2016 року по 06.01.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Зараховано у строк відбуття покарання період перебування ОСОБА_6 , який відбував покарання, призначене вироком Бродівського районного суду Львівської області від 03.11.2017 року, в ЛУВП №19 для участі у судовому розгляді даного кримінального провадження, тривалістю 2 роки 4 місяці 7 днів, а саме: період з 24.01.2019 року (день постановлення ухвали про залишення ОСОБА_6 у ЛУВП №19 для участі у судовому розгляді кримінального провадження) по 01.06.2021 року (день ухвалення вироку).
Вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить вирок суду в частині зарахування строку змінити та зарахувати йому у строк відбування покарання строк перебування в установі попереднього ув`язнення для участі в розгляді цього кримінального провадження а саме з 24.01.2019 року по день вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та зарахування строку відбування покарання змінити, призначити обвинуваченому ОСОБА_6 менш суворе покарання та зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк перебування в установі попереднього ув`язнення для участі в розгляді цього кримінального провадження а саме з 24.01.2019 року по день вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підтримання своїх апеляційних вимог захисник зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 не враховано повне визнання вини та щире каяття, цивільний позов у справі не заявлений та речі були повернуті потерпілому. Крім цього, захисник вважає, що ОСОБА_6 слід зарахувати в строк відбування покарання строк перебування останнього в установі попереднього ув`язнення для участі в розгляді цього кримінального провадження, а саме з 24.01.2019 року по день вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 , 14.09.2016 року, приблизно о 22.00 год., перебуваючи поблизу будинку №14 по вул. Фурманській у м.Львові, шляхом обману ОСОБА_9 , під виглядом купівлі в нього мобільного телефону, заволодів мобільним телефоном ОСОБА_9 марки «LG», вартістю 3300 грн., заздалегідь не маючи наміру виконати взяті на себе зобов`язання, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму
В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції прокурор заперечив проти поданих апеляційних скарг, вважає вирок суду законним та обґрунтованим.

Захисник та обвинувачений підтримали подані апеляційній скарги та навели аналогічні доводи апеляційних скарг.

Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційної скарги, пояснення прокурора, вивчивши матеріали провадження, дослідивши доводи апеляційних скарг, встановила наступне.
Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд судом першої інстанції проводився відносно обвинуваченого ОСОБА_6 в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно оцінив отримані у передбаченому КПК України порядку докази в даному кримінальному провадженні, оцінивши їх в сукупності, зробив правильний висновок про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який він засуджений, повністю та об`єктивно стверджується зібраними та перевіреними в ході судового розгляду доказами.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції правильно врахував ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який раніше судимий, позитивно характеризується, на обліках не перебуває обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та повне визнання вини, обставини, що обтяжують покарання - відсутні.
З огляду на вище викладене та дані, що характеризують особу обвинуваченого, суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції призначено обвинуваченому ОСОБА_6 з дотриманням вимог ст.ст.50, 65 КК України.
Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до переконання про те, що апеляційна скарга захисника в частині призначення ОСОБА_6 більш м`якшого покарання є необґрунтованою та не може бути задоволена.
Щодо апеляційних вимог про зарахування строку перебування у слідчому ізоляторі у строку покарання, то слід вказати наступне.
Згідно Постанови Верховного Суду України від 29.08.2018 року у справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин в період з 24.12.2015 року до 20.06.2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно п.п. в, ґ ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», у строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування та строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Враховуючи те, що ОСОБА_6 вчинив злочин 14.09.2016 року, тобто під час дії ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», 24.01.2019 року переведений до установи попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження, суд апеляційної інстанції приходить до переконання про те, що ОСОБА_6 на час розгляду зазначеного кримінального провадження слід рахувати як попередньо ув`язненого, а тому останньому слід зарахувати у строк відбування покарання період попереднього ув`язнення з 24.01.2019 року до вступу цього вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б тягли безумовне скасування, судом апеляційної інстанції не встановлено.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.376, 405, 407, 419, 426 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задоволити, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 01 червня 2021 року відносно ОСОБА_6 в частині зарахування строку відбування покарання змінити.

Зарахувати у строк відбуття покарання період перебування ОСОБА_6 в ЛУВП №19 для участі у судовому розгляді даного кримінального провадження, тривалістю 2 роки 7 місяці 9 днів, а саме: період з 24.01.2019 року (дня постановлення ухвали про залишення ОСОБА_6 у ЛУВП №19 для участі у судовому розгляді кримінального провадження) по день вступу вироку в законну силу, а саме 02.09.2021 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Звільнити ОСОБА_6 з-під варти в залі суду як такого, що відбув призначене покарання.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути безпосередньо оскаржена до суду касаційної інстанції шляхом подання касаційної скарги на протязі трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: