ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3127/21 Справа № 205/7702/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
засудженого(в режимі відеоконференції) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 08 жовтня 2021 року про відмову в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_7 про умовно дострокове звільнення засудженого ОСОБА_8 , засудженого вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 березня 2003 року за ст. ст. 304, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 187, п.п. 1, 6 ч. 2 ст. 115 КК України до довічного позбавлення волі,

ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 08 жовтня 2021 року в задоволенні клопотання захисника адвоката ОСОБА_7 про умовно-дострокове звільнення ОСОБА_8 , засудженого вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26.03.2003 року за ст.ст. 304, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 187, п.п. 1, 6 ч. 2 ст. 115 КК України до довічного позбавлення волі було відмовлено.
Рішення суду обґрунтовано тим, що засуджений ОСОБА_8 своєю поведінкою не довів свого виправлення, а саме останній раніше неодноразово судимий, крім того, раніше звільнявся від подальшого відбування покарання умовно-достроково, проте знову вчиняв умисні злочини. Сукупність вищевикладених обставин, на думку суду, унеможливлювало застосування до засудженого ОСОБА_8 умовно-дострокового звільнення від подальшого відбування покарання у вигляді довічного позбавлення волі.

Захисник не погодилась з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить ухвалу Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 08.10.2021 року скасувати тапостановити нову ухвалу, якою ОСОБА_8 звільнити умовно - достроково від подальшого відбування покарання у виді довічного позбавлення волі.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що оскаржувана ухвала постановлена з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і з цих підстав вона підлягає скасуванню.
Вважає, що при розгляді клопотання в інтересах ОСОБА_8 суд першої інстанції допустив порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а саме фактично не розглянув наведені у клопотанні доводи на користь можливості звільнення останнього на підставі наведених норм права та практики Європейського суду з прав людини, обгрунтовуючи відмову у звільненні наявністю в законодавстві інституту помилування Президентом України.
Доводи суду у цій частині ухвали захисник вважає є неспроможними, оскільки Європейський суд неодноразово підкреслював, що існування можливості звільнення з мотивів «милості» (compassionate release) не є достатнім для задоволення вимог статті 3 Конвенції (п. 127 у рішенні Великої Палати по справі «Вінтер та інші проти Сполученого Королівства Великобританії» від 9 липня 2013 року (заяви №№ 66069/09, 130/10, 3896/10), а також п. 43 у справі «Хатчінсон проти Сполученого королівства» (Hutchinson v. The United Kingdom), рішення Великої Палати від 17 січня 2017 року, заява №57592/08). Таких висновків Європейський суд дійшов через те, що звільнення на підставі «милості» не є «реалістичною перспективою» звільнення від довічного покарання у розумінні Суду (п. 100, рішення у справі «Мюррей проти Нідерландів» (Murray v. The Netherlands),заява №10511/10 від 26 квітня 2016 року).
На думку апелянта, суд першої інстанції не керувався нормами права, які підлягають застосуванню (статті 3, 8, 9, 22, 28, 29, 55 Конституції України, статті 1, 3, п.1 та п. 4 статті 5, 13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та практику Європейського суду), а також Рішенням Конституційного Суду України №2-рл/2016 від 01 червня 2016 року, Ree (2004)6 Комітету міністрів Ради Європи державам-членам «Щодо вдосконалення національних засобів правового захисту», ухвалену 12 травня 2004 року, але при цьому застосував закон, який не підлягав застосуванню, оскільки він суперечить нормам Конституції та міжнародного договору держави, які мають вищу юридичну силу. Суперечність полягає у відсутності у нормах КК України реалістичної перспективи звільнення від довічного позбавлення волі та її гарантій у розумінні Конвенції та практики Суду.

Під час апеляційного розгляду засуджений та його захисник підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити.
Прокурор заперечувала проти задоволення даної апеляційної скарги.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, учасників судового провадження, дослідивши надані матеріали, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Апеляційним переглядом встановлено, що ОСОБА_8 засуджений вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26.03.2003 року за ст.ст. 304, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 187, п.п. 1, 6 ч. 2 ст. 115 КК України до довічного позбавлення волі. Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 визначено з 23 вересня 2002 року.
Переглядаючи судове рішення в межах апеляційної скарги колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність законних підстав для умовно-дострокового звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 51 КК України до осіб, визнаних винними у вчиненні кримінального правопорушення, судом можуть бути застосовані такі види покарань, зокрема: п. 11) позбавлення волі на певний строк; п. 12) довічне позбавлення волі. Кримінальний закон розкриває зміст цих покарань в різних його статтях (ст. 63 і 64 КПК) і виокремлює правила щодо їх призначення, що і вказує на те, що довічне позбавлення волі не є законодавчо визнаним різновидом такого виду покарання як позбавлення волі, а навпаки, є окремим видом, який має свій спеціальний порядок та умови його відбування. При цьому ч. 1 ст. 81 КК («Умовно-дострокове звільнення від відбування покарання»), яка передбачала, що до осіб, що відбувають покарання у виді виправних робіт, службових обмежень для військовослужбовців, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або позбавлення волі, може бути застосоване умовно-дострокове звільнення від відбування покарання; особу може бути умовно-достроково звільнено повністю або частково і від відбування додаткового покарання.
Рішенням Конституційного Суду України № 6-р(II)/2021 від 16.09.2021 у справі за конституційними скаргами ОСОБА_9 щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини першої статті 81, частини першої статті 82 Кримінального кодексу України, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини першої статті 82 Кримінального кодексу України та за конституційною скаргою ОСОБА_12 щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини першої статті 81 Кримінального кодексу України (справа про перегляд вироку особі, караній на довічне позбавлення волі)були визнані такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними) в тім, що вони унеможливлюють їх застосування до осіб, яких засуджено до відбування покарання у виді довічного позбавлення волі.
Таким чином, на національному рівні Конституційний Суд України визнав, що норми закону України про кримінальну відповідальність не містять положень, які надають суду повноваження для застосування до осіб, яких засуджено до покарання у виді довічного позбавлення волі, умовно-дострокового звільнення від відбування призначеного покарання або заміну невідбутої частини покарання більш м`яким.
При цьому, зобов`язано Верховну Раду України невідкладно привести нормативне регулювання, установлене статтями 81, 82 Кримінального кодексу України, у відповідність до Конституції України та цього Рішення.
Посилання апеляна на порушення ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), яке розтлумачене в рішенні ЄСПЛ від 12.03.2019 у справі «Пєтухов проти України» (Petukhov v. Ukraine), заява № 41216/13) у частині необхідності з боку держави передбачення можливості та механізму умовно-дострокового звільнення засудженого до довічного позбавлення волі носять абстрактний характер і не ґрунтується на засадах національного законодавства, тому колегія суддів вважає їх необґрунтованими.
Зокрема, у своєму рішенні ЄСПЛ зазначив, що сам факт того, що зрештою покарання у виді довічного позбавлення волі може бути відбутим у повному обсязі не суперечить ст. 3 Конвенції. Отже, перегляд покарання у виді довічного позбавлення волі необов`язково має призвести до звільнення відповідного засудженого. Характер встановленого за ст. 3 Конвенції порушення свідчить, що для належного виконання цього рішення від держави-відповідача вимагатиметься впровадження реформи системи перегляду покарань у виді довічного позбавлення волі. Механізм такого перегляду повинен гарантувати перевірку у кожному конкретному випадку, чи обґрунтовано триваюче тримання під вартою законними пенологічними підставами, та має надавати засудженим до довічного позбавлення волі можливість передбачити з певним ступенем точності, що їм треба зробити, аби було розглянуто питання щодо їх звільнення, та за яких умов це можливо, відповідно до стандартів, розроблених практикою Суду.
Тобто, рішенням ЄСПЛ зобов`язано державу впровадити реформу системи перегляду покарань у виді довічного позбавлення волі, та не встановлено будь-яких обов`язків держави щодо заміни покарання засудженим до довічного позбавлення волі. При цьому колегія суддів враховує, що національним законодавством України на теперішній час не передбачено будь-якого іншого способу вирішення порушеного засудженим питання, крім заміни засудженому призначеного покарання у виді довічного позбавлення волі на позбавлення волі на строк не менше 25 років актом про помилування (ст. 87 КК).
Аналогічну правову позицію висловила і Велика Палата Верховного Суду (далі ВП ВС), яка 08.07.2020 року розглянула в судовому засіданні кримінальну справу за заявою ОСОБА_13 про перегляд судових рішень, постановлених щодо нього, з підстав встановлення рішенням ЄСПЛ від 12.03.2019 (заява № 41216/13) у справі «Пєтухов проти України № 2» порушення Україною вимог ст. 3 Конвенції у зв`язку з тим, що покарання заявника у виді довічного позбавлення волі є таким, яке неможливо скоротити. При цьому у своїх інших рішеннях ЄСПЛ також неодноразово звертав увагу на недосконалість чинного законодавства України і необхідність дотримуватися принципу правової визначеності, зокрема у п. 31 рішення в справі «Ракевич проти Росії» (Rakevich v. Russia), у п. 109 рішення у справі «Церква Бесарабської Митрополії та інші проти Молдови» (Metropolitan Church of Bessarabia and Others v. Moldova), у п. 53 рішення в справі «Єлоєв проти України» (Yeloyev v. Ukraine) та у п. 19 рішення в справі «Новік проти України» (Novik v. Ukraine).
ВП ВС зазначила, що встановлені порушення Конвенції щодо ОСОБА_13 полягають у тому, що в Україні немає законодавчих підстав пенологічного характеру, які забезпечують особам, засудженим до довічного позбавлення волі, перспективу реального звільнення або перегляду призначеного покарання.
Враховуючи національне законодавство та практику ЄСПЛ, ВП ВС дійшла таких висновків: а) довічне позбавлення волі як пропорційний та справедливий вид покарання за скоєння найтяжчих злочинів не суперечить ідеї людської гідності, яка лежить в основі Конвенції, та не являє собою порушення ст. 3 цієї Конвенції; б) лише нескорочуване довічне позбавлення волі є порушенням ст. 3 Конвенції; в) відсутнє порушення ст. 3 Конвенції в тому випадку, коли існує нормативно визначений на національному рівні та практично ефективний механізм перегляду покарання у виді довічного позбавлення волі; г) механізм перегляду покарання у виді довічного позбавлення волі повинен надавати національним органам можливість оцінити зміни поведінки довічно ув`язненого і констатувати прогрес, який не виправдовує триваючого утримання в ізоляції. ВП ВС зауважила, що в національному законодавстві України існує суттєва законодавча прогалина, що стосується врегулювання можливості звільнення осіб, засуджених до довічного позбавлення волі. Однак заповнення прогалин у нормативно-правових актах, прийняття законів, внесення до них змін і доповнень, узгодження їх положень між собою є прерогативою законодавчої влади і не належить до повноважень суду будь-якої інстанції. Адже варто розрізняти повноваження щодо правотворення, які належать законодавчому органу, та повноваження щодо правозастосування, що реалізуються судовими органами в процесі здійснення правосуддя.
Таким чином, як ЄСПЛ, так КСУ і ВП ВС констатували de facto певну законодавчу прогалину в питаннях неможливості в Україні здійснювати оцінку змін поведінки довічно ув`язненого і констатувати прогрес, який не виправдовує триваючого утримання в ізоляції, але вказаного роду прогалини мають усуватися виключно законодавцем, а не судом, оскільки при вирішенні конкретного клопотання засудженого у кримінальному провадженні правозастосувач, яким в даному випадку є суд, повинен діяти відповідно до точного змісту норми права, яку він застосував, у межах своєї компетенції, суворо дотримуватися процедури розгляду порушених особою питань, тобто користуватися принципом законності, згідно якого «дозволено робити лише те, що передбачено в законі» (ст. 19 Конституції України, Рішення КСУ № 7-рп/2009 від 16.04.2009).
В справі «Стіл та інші проти Сполученого Королівства» (Steel and Оthers v. the United Kingdom), рішення від 23.09.1998 (п. 54) ЄСПЛ наголосив, що «Конвенція вимагає, щоб усе право, чи то писане, чи неписане, було достатньо чітким, щоб дозволити громадянинові, якщо виникне потреба з належною порадою, передбачати певною мірою за певних обставин наслідки, які може спричинити певна дія. Вислови «законний» та «згідно з процедурою, встановленою законом», зумовлюють повне дотримання основних процесуальних норм внутрішньодержавного права». При цьому відповідно ст. 3 КК, законодавство України про кримінальну відповідальність становить КК України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права; кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом; застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено; закони України про кримінальну відповідальність повинні відповідати положенням, що містяться в чинних міжнародних договорах, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України; зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу.
Отже, наразі в Україні відсутній порядок та дієвий механізм судового перегляду покарання щодо осіб, які засуджені до довічного позбавлення волі, процедура розгляду клопотань про застосування умовно-дострокового звільнення від відбування покарання відносно осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, діючим кримінальним процесуальним законодавством України не передбачена.
Разом з цим, в даному випадку суд першої інстанції цілком доречно, з огляду на загальні вимоги до забезпечення особам права на доступ до правосуддя та на справедливий судовий захист визнав доцільним розглянути клопотання захисника в інтересах засудженого про умовно-дострокове звільнення не лише з точки зору законодавчої можливості застосування до останнього умовно-дострокового звільнення, а й з точки зору наявності загальних підстав, визначених у ст. 81 КК України для застосування умовно-дострокового звільнення, як до особи, яка відбуває покарання за вчинення злочину.
На думку колегії суддів суд першої інстанції дослідив у сукупності всі необхідні обставини для вирішення даного питання та дійшов цілком законного та обгрунтованого висновку про те, що засуджений ОСОБА_8 своєю поведінкою не довів свого виправлення, що унеможливлює застосування до нього умовно-дострокового звільнення від подальшого відбування покарання у вигляді довічного позбавлення волі, а тому ухвала суду першої інстанції підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга захисника в інтересах засудженого залишенню без задоволення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Ухвалу Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 08 жовтня 2021 року про відмову в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_7 про умовно дострокове звільнення засудженого ОСОБА_8 , засудженого вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 березня 2003 року за ст. ст. 304, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 187, п.п. 1, 6 ч. 2 ст. 115 КК України до довічного позбавлення волі - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_____________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4