Справа № 308/7678/17
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06.12.2021 м. Ужгород
Закарпатський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м.Ужгороді кримінальне провадження 11кп/4806/202/20, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 24.10.2018.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с. Велика Добронь Ужгородського району Закарпатської області, мешканець АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , що має початкову освіту, судимий вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 07.11.2017 за ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України із застосуванням ст.ст.70,71 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 03 (три) роки 02 (два) місяці, засуджений:
- за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 02 (два) роки;
- за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 03(три) роки.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбування ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 03 (три) роки.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 07.11.2017 та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 03 (три) роки 03 (три) місяці.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати відповідно до вироку Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 07.11.2017 - з 17.07.2017.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 , не обирався.
Речові докази по справі два пусті відра від фарби марки «Rolax», дриль марки «Ритм», модель «ДЭ-920/2, флакон монтажної піни фірми «PENOSIL», марки «New Gun Foam All Season», ємністю 750 мл, електричний лобзик марки «Black & Decker», моделі «CD301 370W Type1», гумовий молоток, які передані потерпілому ОСОБА_10 на відповідальне зберігання - повернуто останньому; калорифер марки «Whirpool», моделі «AMB467», який переданий на відповідальне зберігання ОСОБА_11 повернуто Великодобронській сільській раді; шуруповерт марки «Hilti», моделі «SFC 22-A» з двома акумуляторними батареями до нього, які передані на відповідальне зберігання представнику ТОВ «Еліос Стратегія» ОСОБА_12 та чотири металеві швелери довжиною 6120мм повернуто ТОВ «Еліос Стратегія».
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати - вартість проведених експертиз у розмірі 3224 (три тисячі двісті двадцять чотири) грн. 01 коп..
Згідно вироку ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
17.06.2017 близько 22 год. обвинувачений ОСОБА_6 , діючи спільно, за попередньою змовою групою осіб разом із невстановленою особою на ім`я ОСОБА_13 , повторно, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення за рахунок викраденого, проникли шляхом виламування обвинуваченим ОСОБА_6 вхідних дверей, до адміністративної будівлі за адресою АДРЕСА_3 , яка знаходиться на балансі Великодобронської сільської ради, де в коридорі першого поверху, спільно з Йосипом викрали: генератор марки «Makita», моделі «EG 601 A» вартістю 7319 грн. 70 коп.; набір дюбелів у пластмасовому відрі, розміром 6х40 вартістю 530 грн.; набір дюбелів у пластмасовому відрі, розміром 6х60 вартістю 800 грн.; саморізи розміром 3.5х25, в кількості 1000 шт. вартістю 130 грн., після чого на другому поверсі в одній з кімнат викрали: шість відер фарби марки «Rolax» акрилової водно-дисперсійної, ємністю 14 кілограм вартістю 6320 грн. 16 коп.
18.06.2017 приблизно 02 год. ночі ОСОБА_6 , діючи спільно, за попередньою змовою групою осіб, разом із невстановленою особою на ім`я ОСОБА_13 , продовжуючи свої злочинні дії спрямовані на заволодіння чужим майном, умисно, повторно, з корисливих спонукань, шляхом проникнення через раніше виламані ОСОБА_6 двері до адміністративної будівлі за адресою АДРЕСА_3 , що знаходиться на балансі Великодобронської сільської ради, з другого поверху викрали: болгарку марки «Dеvolt», модель «DWE 4157» вартістю 1744,20 грн.; електродриль марки «Ритм», модель «ДЭ-920/2» вартістю 259,20 грн.; електричний лобзик марки «Black & Decker», моделі «CD301 370W Type1» вартістю 425,10 грн.; електричний міксер марки «ODWERK BMX 120» вартістю 2098.20 грн.; рівень металевий, довжиною 100 см., марки «Topex» вартістю 301,15 грн.; рівень металевий, довжиною 60 см., марки «Hardy» вартістю 199,20 грн.; 2 гумових молотка вартістю 108,90 грн. З першого поверху 20 флаконів монтажної піни фірми «PENOSIL», марки «New Gun Foam All Season», ємністю 750 мл. вартістю 2623 грн., чим заподіяв матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 22 859,71 грн.
26.06.2017 приблизно 23 год. обвинувачений ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно, повторно, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення за рахунок викраденого, пройшов на не огороджену територію ТОВ «Еліос Стратегія» за адресою с.Велика Добронь урочище Фегердомб, де викрав: чотири металеві швелери довжиною 6120 мм. Вартістю 5042,88 грн., та шуруповерт марки «Hilti», моделі «SFC 22-A» з двома акумуляторними батареями до нього вартістю 7479,48 грн., чим заподіяв матеріальну шкоду ТОВ «Еліос Стратегія» на загальну суму 12 522,36 грн.
03.07.2017 обвинувачений ОСОБА_6 приблизно 23 год., діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно, повторно, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення за рахунок викраденого, проник шляхом пошкодження вікна до приміщення мехзагону Ужгородського МУВГ басейнового управління водних ресурсів річки Тиса державного агентства водних ресурсів України, що знаходиться за адресою АДРЕСА_3 , звідки викрав
акумуляторну батарею марки 6 ст-100 та мідний кабель діаметром 35 мм2 довжиною 40 метрів погонних балансовою вартістю 4635 грн., чим заподів матеріальну шкоду Ужгородському МУВГ басейнового управління водних ресурсів річка Тиса державного агентства водних ресурсів України.
07.07.2017 приблизно 21 год. обвинувачений ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, повторно, таємно, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення за рахунок викраденого, проник шляхом виламування вхідних дверей, до адміністративної будівлі за адресом АДРЕСА_3 , яка знаходиться на балансі Великодобронської сільської ради, звідки з 2 поверху будівлі викрав дві радіаторні батареї білого кольору розміром 60х80х10 см., з першого поверху, одразу при вході, калорифер марки «Whirpool», моделі «AMB467» та господарську тачку вартістю 5513 грн., чим заподіяв матеріальну шкоду Великодоброньській сільській раді на вказану суму.
В апеляційній скарзі ОСОБА_6 зазначає, що визнає свою вину та щиро розкаюється, просить зарахувати йому у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі Закону ОСОБА_14 .
В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 не оспорюючи фактичні обставини справи, не погоджується з порядком обчислення строку відбування покарання. Просить скасувати вирок Ужгородського міськрайонного суду від 24.10.2018 в частині обрахування строку відбування покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким зарахувати строк тримання під вартою ОСОБА_6 як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження у період з 17.07.2017 по 10.11.2017 та строк перебування ОСОБА_6 , який відбував покарання в установі попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження у період з лютого 2018 по теперішній час з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Судовий розгляд проводиться у відсутності, обвинуваченого, потерпілих, неявка яких з урахуванням положень ч.4 ст.405 КПК України не перешкоджає його розгляду. При цьому, враховується, що вказані особи належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги на вирок суду, а також те, що від них не надходили заяви чи клопотання про відкладення розгляду апеляційних скарг на інший термін та відомості про поважність причин їх неявки.
Заслухавши доповідь судді - доповідача про зміст вироку та апеляційної скарги, пояснення захисника- адвоката ОСОБА_7 , який підтримав подані апеляційні скарги, думку прокурора ОСОБА_5 , яка заперечили проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи сторін колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст.94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд (ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод). Згідно з усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний із належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.
Згідно ч.1 ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Апеляційний суд вважає, що вказаних вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_6 дотримався.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Як встановлено матеріалами кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 в повному обсязі визнав свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях при обставинах, викладених у обвинувальних актах та, беручи до уваги те, що прокурор та обвинувачений не оспорювали фактичні обставини кримінального провадження, судом встановлено, що учасники судового провадження, в тому числі обвинувачений, правильно розуміють зміст цих обставин та відсутні сумніви щодо добровільності їх позиції, роз`яснивши їм положення ч.3 ст.349 КПК України про те, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати фактичні обставини провадження у апеляційному порядку, вислухавши думку учасників судового провадження, які не заперечували проти розгляду кримінального провадження, в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 цього Кодексу, суд першої інстанції визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються, а тому апеляційним судом у відповідності до ч.1 ст.404 КПК України такі не перевіряються.
Перевіряючи доводи сторони захисту та обвинуваченого про доцільність зарахування обвинуваченому ОСОБА_6 у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів приходить до висновку про їх необґрунтованість з огляду на наступне.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції не приймав рішення про зарахування ОСОБА_6 в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі й такі висновки суду першої інстанції відображення у оскарженому судовому рішення не знайшли. Попри це, колегія суддів констатує, що ОСОБА_6 відбуває покарання за кримінальні правопорушення вчинені у 2017 році. При цьому, кримінальні правопорушення, які йому інкримінуються, ОСОБА_6 хоч і вчинив 17.06.2017 та 18.06.2017, однак судовий розгляд по даному провадженню проводився під час відбування ОСОБА_6 покарання за вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 07.11.2017, тому обставини зазначені у ч.5 ст.72 КПК України в редакції Закону № 838-VIII, які дозволяли б зарахувати перебування обвинуваченого в Закарпатській УВП №9 з 17.07.2017 по 10.11.2017 та з лютого місяця 2018 по теперішній час, у строк його попереднього ув`язнення відсутні.
Аналізуючи зміст і цілі законодавчих норм, що мають правове значення для вирішення порушеного захисником та обвинуваченим питання про застосування ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838 - VІІІ, колегія суддів виходить з наступного.
Згідно ч.5 ст.72 КК України (у редакції закону №838-VIII), що діяла станом на 20.06.2017, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, здійснюється з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до правового висновку Великої палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 29.08.2018 (справа №663/537/17), якщо особа скоїла злочин до 20.06.2017 (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017, тобто після набрання чинності законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК в попередній редакції.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 , хоч і вчинив ряд епізодів викрадення чужого майна 17.06.2017, 18.06.2017, 26.06.2017, 03.07.2017 та 07.07.2021 тобто до зміни у ч.5 ст.72 КК України, однак запобіжний щодо нього в рамках даного кримінального провадження не обирався.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Строк попереднього ув`язнення починається з дня затримання особи і поміщення її до установи для попереднього ув`язнення і закінчується днем набрання обвинувальним вироком, щодо цієї особи, законної сили.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 07.11.2017 ОСОБА_6 засуджений за ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України із застосуванням ст.ст.70,71 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 03 (три) роки 02 (два) місяці. Цим же вироком ухвалено, що строк відбування покарання слід рахувати з 17.07.2017 з дня затримання, у відповідності до вироку Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 15.09.2017, однак в межах даного кримінального провадження будь-які інші рішення про попереднє ув`язнення щодо ОСОБА_6 не приймались, дане кримінальне провадження не пов`язано з кримінальним провадженням, у якому до ОСОБА_6 застосовувалось попереднє ув`язнення.
Таким чином, жодних об`єктивних даних на підтвердження факту попереднього ув`язнення обвинуваченого в рамках даного кримінального провадження, матеріали кримінального провадження не містять і такі не додані до апеляційних скарг.
Судовий розгляд по даному провадженню відбувався під час відбування ОСОБА_6 покарання за вироком від 07.11.2017, тому обставини зазначені у ч.5 ст.72 КПК України в редакції Закону № 838-VIII, які дозволяють зарахувати строк перебування обвинуваченого в Закарпатській УВП №9 з 17.07.2017 по 10.11.2017 та з лютого місяця 2018 по теперішній час, у строк попереднього ув`язнення відсутні, про що обґрунтовано зазначено у вироку суду.
Той факт, що ухвалою Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 17.11.2017, ОСОБА_6 був етапований до Закарпатської УВП №9, де перебував з лютого місяця 2018, пов`язаний лише із забезпеченням участі обвинуваченого, що відбуває покарання у місцях позбавлення волі, для участі у розгляді кримінального провадження і не свідчить про застосування до нього попереднього ув`язнення.
Таким чином, посилання захисника та обвинуваченого на необхідність застосування положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 при зарахуванні у строк покарання терміну перебування ОСОБА_6 під вартою, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні тримання під вартою, є безпідставними, оскільки не ґрунтується на діючих нормах кримінального закону України та суперечать правовому висновку з цього питання, викладеному у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі № 663/537/17 (провадження №13-31кс18).
Інші доводи апеляційних скарг вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути враховані при зарахуванні судом строку попереднього ув`язнення ОСОБА_6 у строк відбування покарання.
Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, згідно з п.4 ч.1 ст.409 та п.1 ч.1 ст.413 КПК України, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції, не встановлено, а тому колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляційних скарг як обвинуваченого, так і його захисника без задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407,419 КПК України, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В:
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 24.10.2018 щодо ОСОБА_15 без змін.
На ухвалу Закарпатського апеляційного суду безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді: