Справа № 703/2786/21
УХВАЛА
про відвід прокурора

26 жовтня 2021 року м.Сміла
Слідчий суддя Смілянського міськрайонного суду Черкаської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , адвоката ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Сміла Черкаської області заяву адвоката ОСОБА_4 подану в інтересах свідка ОСОБА_5 про відвід прокурора ОСОБА_3 у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0000634 від 17 серпня 2021 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3, ч.4 ст.190, ч.1, ч.3 ч.4 ст.358 КК України , -

ВСТАНОВИВ:

22 жовтня 2021 року до слідчого судді Смілянського міськрайонного суду Черкаської області надійшла заява адвоката ОСОБА_4 подана в інтересах свідка ОСОБА_5 у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0000634 від 17 серпня 2021 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3, ч.4 ст.190, ч.1, ч.3 ч.4 ст.358 КК України, про відвід процесуального прокурора ОСОБА_3 .
В обґрунтування поданої заяви про відвід адвокат ОСОБА_4 вказує, що ВПД № 2 Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному проваджені №0000634 від 17 серпня 2021 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3, ч.4 ст.190, ч.1, ч.3 ч.4 ст.358 КК України.
В рамках досудового розслідування вищевказаного кримінального провадження старшим слідчим відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_6 винесено постанову про відібрання у свідка ОСОБА_5 експериментальних зразків почерку.
13 вересня 2021 року представник ОСОБА_5 звернувся до Смілянського міськрайонного суду Черкаської області зі скаргою про скасування вищевказаної постанови про отримання зразків для експертизи у зв`язку з тим, що всупереч ч. 3 ст.245, ч. 3 ст. 241 КПК дану постанову було винесено слідчим, а не прокурором.
В подальшому, 10 вересня 2021 року прокурором Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_3 було винесено постанову про відібрання у ОСОБА_5 експериментальних зразків почерку та підписів для експертизи. У тексті даної постанови прокурор ОСОБА_3 зазначає: «під час досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_5 , будучи колишнім учасником ТОВ «ЧЕРКАСИ-ДНІПРО АГРО» (Ідентифікаційний код: 38833440) та ТОВ «БЕРЕГАГРО» (Ідентифікаційний код: 38833456), в період часу з 23 березня 2021 року по 25 серпня 2021 року, маючи умисел на заволодіння чужим майном в шахрайський спосіб, шляхом підроблення документів намагається захопити контроль та заблокувати діяльність ТОВ «ЧЕРКАСИ-ДНІПРО АГРО» та ТОВ «БЕРЕГАГРО».
Разом з тим, адвокат ОСОБА_4 зауважує, що ОСОБА_5 допитувався в рамках даного кримінального провадження як свідок, йому не вручена підозра чи обвинувальний акт в кримінальному провадженні №0000634, однак у постанові від 10 вересня 2021 року прокурор вдався до обвинувачень ОСОБА_5 у умисному заволодінні чужим майном в шахрайський спосіб, підробленні документів та намаганні захопити контроль та заблокувати діяльність ТОВ «ЧЕРКАСИ-ДНІПРО АГРО» та ТОВ «БЕРЕГАГРО».
Заявник вказує, що виносячи постанову про отримання зразків для експертизи, яка містить пряме обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні низки кримінальних правопорушень, ще до складання обвинувального акту та навіть вручення підозри, прокурор замість здійснення нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування перейняв на себе повноваження обвинувачення.
Таким чином, сторона захисту прийшла до висновку про наявність сумніву щодо неупередженості прокурора при здійсненні ним процесуального нагляду за законністю дій слідчого, необ`єктивність, упереджене та дискримінаційне ставлення прокурора до учасників кримінального провадження і поєднання в одній особі різних процесуальних функцій, що на думку адвоката ОСОБА_4 є підставою для відводу прокурора.
Адвокат ОСОБА_4 в судовому засіданні заяву про відвід процесуального прокурора підтримав, просив задовольнити.
Прокурор ОСОБА_3 , проти задоволення заяви про відвід заперечував, зазначив, що заявник мотивує відвід необґрунтованими припущеннями та вважає вказану заяву безпідставною та не вмотивованою, оскільки не вбачає підстав, які б викликали обґрунтовані сумніви в неупередженості прокурора у даному кримінальному провадженні, оскільки само по собі вчинення ним будь-яких процесуальних дій не є підставою для таких висновків.
Дослідивши заяву про відвід та долучені до неї матеріали, вислухавши думку сторін кримінального провадження, слідчий суддя приходить до наступного висновку.
Можливість неупередженого та об`єктивного розгляду справи є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя, та з метою дотримання цієї гарантії учасники судового провадження мають право заявити відвід, який повинен бути вмотивованим (частина 5 статті 80 КПК).
Відповідно до ст. 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених ст. 75-79 КПК України, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.
Перелік підстав, за наявності яких може бути заявлено відвід прокурору, передбачений виключно статтею 77 КПК, зокрема: прокурор не має права брати участь у кримінальному провадженні:
1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача;
2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, перекладач;
3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.
Прокурор є одним з учасників кримінального провадження, що належить до сторони обвинувачення. За частиною 1 статті 36 КПК, прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. За частиною 2 статті 36 КПК прокурор виконує функцію нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням.
Тобто, на прокурора покладається обов`язок організації процесу досудового розслідування, визначення його напрямів, координації проведення процесуальних дій, сприяння створенню умов для нормального функціонування слідчих, забезпечення дотримання під час кримінального провадження вимог законів України.
Статтею 7 КПК України визначено, що однією із засад кримінального провадження є законність.
У статті 9 КПК України, яка присвячена розкриттю основних принципів законності, зазначено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Так, однією з складових засад законності є обов`язок прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень (ч.2 ст.9 КПК України).
Іншими словами, неупередженість (об`єктивність)дослідження обставин провадження слідчим, прокурором передбачає вчинення ними процесуальних дій, ухвалення процесуальних рішень лише з підстав, встановлених КПК, та на основі зібраних фактичних даних, без обвинувального ухилу та особистої зацікавленості у вирішенні справи. У разі отримання під час проведення слідчої (розшукової) дії доказів, які можуть вказати на невинуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, слідчий, прокурор зобов`язані провести відповідну слідчу дію в повному обсязі й складені при цьому процесуальні документи долучити до матеріалів справи та надати їх судові у випадку звернення до нього з обвинувальним актом, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності або клопотанням про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Здійснення об`єктивного розслідування прокурором є одним із основоположних міжнародних стандартів. Так, відповідно до Керівних принципів ООН щодо ролі обвинувачів, прийнятих восьмим Конгресом ООН із запобігання злочинності і поводження з правопорушниками (Гавана, Куба, 27 серпня - 7 вересня 1990 p.), обвинувачі відповідно до закону виконують свої обов`язки справедливо, послідовно та швидко, поважають і захищають людську гідність й захищають права людини, сприяючи тим самим забезпеченню належного процесу і безперебійного функціонування системи кримінального правосуддя. При виконанні своїх обов`язків обвинувачі виконують свої функції неупереджено та уникають будь-якої дискримінації на основі політичних переконань, соціального походження, раси, культури, статі або будь-якої іншої дискримінації; захищають державні інтереси, діють об`єктивно, належним чином враховують становище підозрюваного та жертви і звертають увагу на всі обставини, що мають відношення до справи, незалежно від того, вигідні чи невигідні вони для підозрюваного (пункти 12, 13). Необ`єктивність, упереджене і дискримінаційне ставлення прокурора до учасників кримінального провадження і поєднання в одній особі різних процесуальних функцій є підставою для відводу (самовідводу) прокурора.
Отже, неупередженість прокурора є необхідною умовою успішного виконання своїх конституційних функцій (ст. 121 Конституції України) та виконання своїх повноважень, як на досудовому розслідуванні, так і в судовому провадженні (ст. 36 КПК) для здійснення завдань кримінального провадження (ст. 2 КПК) та забезпечення законності (ст. 9 КПК).
Таким чином, підписуючи текст постанови про отримання у свідка ОСОБА_5 зразків підписів для експертизи, яка у своєму змісті фактично містить формулювання обвинувачення цього ж свідка ОСОБА_5 у вчиненні низки кримінальних правопорушень, прокурор проявив явну упередженість, адже відповідні обставини не встановлені, а лише перевіряються органом досудового розслідування, та твердження про їх встановлення є передчасним, отже таким, що вказує на явну упередженість автора відповідного процесуального документу.
Згідно з усталеною практикою ЄСПЛ, наявність безсторонності має визначатися для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретної особи, тобто чи виявляла вона упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечувала ця особа відсутність будь-яких сумнівів у її безсторонності.
Крім того, відповідно до практики ЄСПЛ безсторонність (неупередженість) означає відсутність упередженості та необ`єктивності, при цьому її наявність або відсутність можуть бути перевірені різними способами (рішення у справах «Кіпріану проти Кіпру» від 15 грудня 2005 року, п. 118; «Мікаллеф проти Мальти» від 15 жовтня 2009 року, п. 93). Існування безсторонності для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції ЄСПЛ встановлюється згідно з двома критеріями.
Перший критерій, суб`єктивний, враховує особисті переконання та поведінку конкретного судді, а в даній справі прокурора, тобто чи мав прокурор особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі.
Другим критерієм є об`єктивний, тобто, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам прокурор, серед інших аспектів, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності, що може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (рішення у справах «Фей проти Австрії» від 24 лютого 1993 року, Series А № 255, пп. 28 та ЗО, та «Веттштайн проти Швейцарії» від 28 жовтня 1998 року, № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-ХІІ).
З урахуванням вищевказаного, під час здійснення нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування прокурор має об`єктивним та безстороннім, однак зважаючи на посилання прокурора викладені в тексті постанови від 10 вересня 2021pоку, такі містить передчасні висновки щодо формулювання обвинувачення.
Відтак, з метою недопущення обставин, що можуть викликати сумнів у неупередженості процесуального прокурора, керуючись принципами закладеними в ст. ст. 2,21,22,23,77 КПК України - щодо об`єктивності та неупередженості, та щоб у сторін кримінального провадження в майбутньому не виникло сумнівів у необ`єктивності та неупередженості процесуального прокурора при розгляді вказаного кримінального провадження, приходжу до переконання про задоволення відводу прокурора ОСОБА_3 .
Керуючись ст. ст. 77,80,81,372, ч. 2 ст. 344 КПК України, -
УХВАЛИВ:

Заяву адвоката ОСОБА_4 подану в інтересах свідка ОСОБА_5 про відвід прокурора ОСОБА_3 - задовольнити.
Здійснити відвід процесуального прокурора ОСОБА_3 від здійснення досудового розслідування кримінального провадження №0000634 від 17 серпня 2021 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3, ч.4 ст.190, ч.1, ч.3 ч.4 ст.358 КК України.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1