Справа № 127/821/20
Провадження №11-кп/801/1216/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 листопада 2021 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
адвоката ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001580 за апеляційною скаргою прокурора зі змінами на вирок Вінницький міський суду Вінницької області від 12.08.2021, яким засуджено
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Києва, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,
-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 ріку обмеження волі.
Відповідно до ст. 75 КК України ухвалено звільнити засуджену ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо вона протягом іспитового строку терміном 1 рік не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на неї обов`язки.

Згідно вимог ч. 1 ст. 76 п. п. 1, 2 КК України зобов`язати засуджену ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Вінниці, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 13.05.2020 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 186 КК України, до 4 років позбавлення волі,

-за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання ОСОБА_9 визначено за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 13.05.2020, остаточно призначено покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

У строк відбуття покарання повністю зараховано частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 13.05.2020.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 28.12.2019 по 10.04.2020 включно та з 30.11.2020 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, 04.12.2019 в період часу з 06:15 до 16:30 год. ОСОБА_8 разом із ОСОБА_9 перебували в орендованій квартирі, що за адресою: АДРЕСА_1 , в якій ОСОБА_8 проживає спільно зі своїм батьком ОСОБА_10 .
В цей час у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виник спільний злочинний умисел на незаконне заволодіння телевізором належним ОСОБА_11 , що знаходився на тумбочці у кімнаті даної квартири, з метою подальшого продажу викраденого, про що вони усно домовились між собою.
Реалізовуючи вищевказаний спільний злочинний умисел та попередню змову, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , опираючись на дії один одного, діючи узгоджено і таємно, з корисливими мотивом та метою, упевнившись в тому, що за їх діями не спостерігає ОСОБА_10 , взяли вищевказаний телевізор моделі: AKAI UA32LEF1T2 чорного кольору, ринкова вартість якого згідно висновку експерта № 8232/19-21 від 19.12.2019 становить 2789,50 грн., після чого разом перенесли його та здали в ПТ «ЛОМБАРД ПАРТНЕР» МОКІЄНКО І КОМПАНІЯ», за що отримали 1600 гривень, які поділили між собою.
В результаті протиправних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_10 завдано матеріального збитку на загальну суму 2789,50 грн.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі зі змінами прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинувачених та правильності кваліфікації їх дій, просить вирок Вінницького суду Вінницької області від 12.08.2021 щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку про зарахування ОСОБА_9 відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 30.11.2020 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, та вказати, що на підставі ч. 4 ст. 70 КК України в строк відбування покарання необхідно зарахувати частину відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду від 13.05.2020. Початок строку відбування покарання рахувати з моменту ухвалення вироку Вінницького міського суду від 12.08.2021. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних доводів, прокурор зазначає, що оскільки ОСОБА_9 строк з 30.01.2020 по день набрання вироком законної сили фактично відбував покарання за попереднім вироком Вінницького міського суду від 13.05.2020, оскаржуваним вироком цей строк підлягав зарахуванню, як частина відбутого покарання за попереднім вироком на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а не як строк попереднього ув`язнення у цьому провадженні.

Позиції учасників судового провадження
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, адвоката ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 , яка поклались на розсуд суду, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора зі змінами слід задовольнити.

Мотиви Суду
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Вирок щодо ОСОБА_8 не оскаржується, а тому відносно неї не переглядається апеляційною інстанцією.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, у тому числі вирок суду, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

В роз`ясненнях п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29.06.1990 зазначається, що зміст резолютивної частини вироку має бути викладено чітко і ясно, щоб при його виконанні не виникло сумнівів щодо виду і розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком , за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017, який набрав чинності 21.06.2017, ч. 5 ст. 72 КК України викладено в новій редакції, відповідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

При цьому, відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 запобіжний захід застосовувався з дня затримання - 28.12.2019 та ухвалою Вінницького міського суду від 10.04.2020 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою змінено на особисте зобов`язання, тобто суд правильно застосував ч. 5 ст. 72 КК України зарахувавши ОСОБА_9 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 28.12.2019 по 10.04.2020 включно.

Разом з тим, ОСОБА_9 оскаржуваним вироком, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 30.11.2020 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, при тому що ОСОБА_9 з 13.05.2020 відбуває покарання за попереднім вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 13.05.2020.

Таким чином, оскільки ОСОБА_9 строк з 30.01.2020 по день набрання вироком законної сили фактично відбував покарання за попереднім вироком Вінницького міського суду від 13.05.2020, оскаржуваним вироком цей строк підлягав зарахуванню, як частина відбутого покарання за попереднім вироком на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а не як строк попереднього ув`язнення у цьому провадженні.

Крім того, ОСОБА_9 у цьому кримінальному провадженні не утримувався під вартою , тому початок строку слід рахувати з дня ухвалення нового вироку.

Таким чином, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_9 Вінницький міський суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни вироку.

Враховуючи викладене, апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, а вирок суду змінити.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12.08.2021 відносно ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку про зарахування ОСОБА_9 відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 30.11.2020 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_9 в строк відбування покарання зарахувати частину відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду від 13.05.2020.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту ухвалення вироку Вінницького міського суду від 12.08.2021.

В решті вирок суду щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_12