Номер провадження: 11-кп/813/43/22
Номер справи місцевого суду: 520/5614/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.02.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участі прокурора ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_13 на вирок Київського райсуду м. Одеси від 31.05.2018 у кримінальному провадженні №0000113 від 25.09.2014 відносно:

ОСОБА_8 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кілія Одеської області, громадянки України, заміжньої, маючої на утримані малолітню дитину, 2007 р.н., зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,
- обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Старі Трояни Кілійського району Одеської області, громадянина України, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого;
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнано невинуватою у вчиненні інкримінованого їй злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано у зв`язку із відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили вирішено не застосовувати.

ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Скасовано запобіжний захід у вигляді застави відносно ОСОБА_9 .

Внесену обвинуваченим ОСОБА_9 заставу у розмірі 24 360 грн. повернуто заставодавцю ОСОБА_14 в п`ятиденний термін з дня набрання вироком законної сили.

Арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 16.12.2014 року скасовано.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_15 до ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином залишено без розгляду.
Процесуальні витрати на проведення експертних досліджень відшкодовано за рахунок держави.
Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України за наступних обставин.
ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді начальника управління податкового аудиту ДПІ у Київському районі м. Одеси ГУ Міндоходів в Одеській області, будучи державним службовцем 11 рангу та посадовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою із ОСОБА_9 , маючи на меті отримання неправомірної вигоди, отримала 02.10.2018 від потерпілого Генерального директора ТОВ «Лаблогістикруп» ОСОБА_15 на рахунок ТОВ «Мітчел» 29000 гривень, що станом на день перерахування склало 2000 доларів США та 20.10.2014 в обумовленому місці приміщення ДПІ у Київському районі м. Одеси ГУ Міндоходів в Одеській області - 5000 доларів США в якості неправомірної вигоди за те, щоб ДПІ не включала ТОВ «Лаблогістикгруп» в перелік підприємств «транзитерів» та за отримання позитивного акту від 10.10.2014 № 3126/22-02 перевірки ТОВ «Лаблогістикгруп» з питань дотримання податкового законодавства, де останнє визнано вже «вигодонабувачем».
В свою чергу, ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді начальника відділу податкового аудиту окремих платників управління податкового аудиту Державної податкової інспекції у Київському районі м. Одеси Головного управління Міндоходів в Одеській області, будучи державним службовцем 13 рангу та посадовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою із ОСОБА_8 , маючи на меті отримання неправомірної вигоди, надав потерпілому Генеральному директору ТОВ «Лаблогістикруп» ОСОБА_15 реквізити ТОВ «Мітчел» та висунув вимогу сплатити обумовлену суму (7000 доларів США) на вказаний рахунок, після чого потерпілий 02.10.2018 перевів на наданий раніше йому обвинуваченим рахунок 02.10.2018 29000 гривень, що станом на день перерахування склало 2000 доларів США та залишив 20.10.2014 в обумовленому місці приміщення ДПІ у Київському районі м. Одеси ГУ Міндоходів в Одеській області - 5000 доларів США в якості неправомірної вигоди за те, щоб ДПІ не включала ТОВ «Лаблогістикгруп» в перелік підприємств «транзитерів» та за отримання позитивного акту від 10.10.2014 № 3126/22-02 перевірки ТОВ «Лаблогістикгруп» з питань дотримання податкового законодавства, де останнє визнано вже «вигодонабувачем».

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_13 зазначив, що не погоджується з вироком суду, посилаючись при цьому на допущення районним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неповноти судового розгляду, з огляду на наступні обставини:

- в порушення вимог ст. 317 КПК України, суд не надав можливості прокурору ознайомитись з картами пам`яті записів ходу проведення НСРД та зробити їх відповідні копії; 03.05.2018 суд відмовив прокурору в наданні часу для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, надавши останньому всього півгодини часу; при вступі в справу іншого прокурора судом було відмовлено в задоволенні його клопотання про надання можливості ознайомлення з матеріалами справи у зв`язку із тим, що суд перейшов до судових дебатів;

- клопотання прокурора, заявлене в судовому засіданні 04.05.2018 про долучення до матеріалів кримінального провадження зміненого обвинувачення відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , його вручення потерпілому суд залишив без задоволення, обґрунтовуючи це переходом до судових дебатів; суд не роз`яснив обвинуваченому, що він буде захищатись від нового обвинувачення, не відклав розгляд справи для надання можливості стороні захисту підготуватися для захисту від нового обвинувачення та провів судові дебати, чим порушив невід`ємне право прокурора на зміну обвинувачення під час судового розгляду;

- вирок суду ухвалений незаконним складом, оскільки суд залишив без розгляду заявлений прокурором після початку судового розгляду відвід судді;

- суддя ОСОБА_1 продовжив розгляд кримінального провадження після припинення повноважень судді ОСОБА_16 без розгляду його спочатку, хоча прокурор в судовому засіданні 16.03.2018 зазначив, що вважає за доцільне допитати обвинувачених, потерпілого та лише після цього вирішувати питання щодо подальшого порядку;

- суд не ознайомився безпосередньо із відеокасетами-додатками до протоколу обшуку від 20.10.2014, на яких зафіксований відеозапис вилучення грошових коштів у сумі 2500 доларів США та квитанція ТОВ «Лаблогістикгруп» та безпідставно зазначив, що демонстрація першої частини відеозапису обшуку є неможливою;

- суд необґрунтовано залишив поза увагою клопотання прокурора про дослідження вищевказаного відеозапису, заявлене безпосередньо перед оголошенням обвинувальної промови в судовому засіданні від 13.04.2018;

- судом було безпідставно відхилено клопотання прокурора, заявлене в судовому засідання 04.05.2018 про виклик свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , а також не надано можливості ознайомлення сторони захисту із розсекреченими матеріалами НСРД, зокрема, із клопотаннями про надання дозволу на проведення НСРД, постановами прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, дорученням про проведення НСРД;

- суд незаконно визнав недопустимими доказами матеріали НСРД та не дав долучити їх до матеріалів провадження.

Посилаючись на викладене, прокурор ОСОБА_13 просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд зазначеного провадження у суді першої інстанції.

Позиції інших учасників судового провадження.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, які є аналогічними за своїм змістом, захисники обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 адвокати ОСОБА_12 та ОСОБА_11 послались на безпідставність доводів апеляційної скарги, вказуючи на законність прийнятого судом першої інстанції рішення та наголошуючи на необґрунтованості вимог прокурора у зв`язку із тим, що:

- при вирішенні питання про можливість продовження судового розгляду після заміни судді 16.03.2018 прокурор, представник потерпілого, обвинувачені та захисники не наполягали на проведенні розгляду спочатку, однак вважали за доцільне для повноти судового розгляду допитати потерпілого та обвинувачених;

- дії сторони обвинувачення щодо не ознайомлення із матеріалами кримінального провадження до початку судових дебатів свідчать про умисні спроби затягування судового розгляду та порушення прав обвинувачених на розгляд справи впродовж розумного строку;

- прокурор під час судового засідання 13.04.2018 заявив про намір змінити обвинувачення та судом було надано час прокурору для реалізації такого права до 20.04.2018, однак прокурор, зловживаючи своїми правами, на протязі більше двох тижнів будь-яке змінене обвинувачення до суду не надав;

- під час ухвалення судом рішення 03.05.2018 р. про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами та переходу до судових дебатів прокурор жодних клопотань не заявляв та лише під час проведення судових дебатів, переслідуючи мету затягування судового процесу та позбавлення права обвинувачених на захист, заявив клопотання про дослідження відеозапису, про виклик свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , про надання можливості ознайомлення сторони захисту із розсекреченими матеріалами НСРД;
- посилаючись в апеляційній скарзі на неповне дослідження обставин судом першої інстанції, прокурор не просить апеляційний суд дослідити такі докази;
- заявлений прокурором відвід судді не відповідає вимогам КПК України як по формі, так і за змістом, оскільки заявлений був тільки після переходу до судових дебатів;
- наведені в апеляційній скарзі прокурора в якості її обґрунтування посилання на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження не є підставами для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції та суд апеляційної інстанції може усунути допущені недоліки під час апеляційного розгляду.
Враховуючи викладене, захисники просять апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок районного суду - без зміни.

В своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник обвинуваченої ОСОБА_19 адвокат ОСОБА_10 зазначила, що не погоджується із доводами апеляційної скарги прокурора, вважаючи їх такими, що не підлягають задоволенню, з огляду на наступні обставини:

- посилання прокурора про внесення до суду клопотань про надання можливості ознайомлення із матеріалами кримінального провадження свідчить лише про неготовність прокурорів до судових засідань, повне не володіння матеріалами справи, байдуже ставлення до покладених на них обов`язків;

- прокурором обвинувачення по суті змінено не було, оскільки в обвинувальному акті було лише виправлено допущені описки та помилки, тому такі дії прокурора не є зміною обвинувачення в розумінні ст. 338 КПК України та не потребують відкладення судового засідання не менш як на 7 днів;

- відповідно до положень Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, до розсекречених матеріалів доступ надається разом з іншими матеріалами досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України, тому використання таких документів, що не відкриті, під час прийняття процесуальних рішень не є можливим;

- відвід судді був заявлений лише формально, без обґрунтування його причин;

- при заміні судді сторони не наполягали на розгляді справи спочатку, однак суддя визнав за доцільне для повноти судового розгляду повторно допитати потерпілого та обвинувачених;

- клопотання про допит свідків було заявлено після закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами та переходу до судових дебатів, тому суддя дійшов правильного висновку про необхідність відмови у задоволенні клопотання сторони обвинувачення.

Враховуючи викладене, захисник ОСОБА_10 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_13 та просив її задовольнити, думку обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та просили вирок відносно них залишити без змін, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Статтею 7 КПК України передбачено, що одними із загальних засад кримінального провадження, крім інших, є верховенство права, законність та доступ до правосуддя.

В свою чергу, положення ч. 1 ст. 9 КПК України встановлюють, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора про те, що судом 1-ої інстанції при розгляді кримінального провадження був істотно порушений принцип безпосередності дослідження доказів з наступних підстав.

Відповідно до закріпленого у ст. 319 КПК України принципу незмінності складу суду, судовий розгляд у кримінальному провадженні має бути проведено в одному й тому ж самому складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому статтею 35 КПК України. Після заміни судді судовий розгляд за загальним правилом розпочинається спочатку.

Суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання наступних вимог: 1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді; 2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

Як вбачається з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.10.2017 (т.7, а.с.129), у зв`язку із закінченням терміну повноважень судді ОСОБА_16 на підставі розпорядження керівника апарату суду № 373 від (т.7, а.с.130) було визначено іншого головуючого суддю у справі ОСОБА_1 .

Згодом, 16.03.2018 у судовому засіданні головуючим суддею ОСОБА_1 було поставлено на розгляд питання про можливість продовження судового розгляду після заміни складу суду, під час якого прокурор ОСОБА_20 вважав за доцільне допитати обвинувачених, потерпілого, а потім вирішити питання щодо подальшого порядку судового розгляду. Судом 1-ої інстанції було постановлено ухвалу від 16.03.2018 не розпочинати судовий розгляд з початку (т.7, а.с.247-249).

В подальшому, в наступних судових засіданнях було допитано потерпілого ОСОБА_15 (т. 8 а.с. 14-20), обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 (т. 8 а.с. 27-34).

Аналізуючи позицію сторони захисту щодо можливості продовження головуючим суддею судового розгляду зі стадії провадження, на якій відбулась заміна судді із посиланням на правову позицію, викладену в постанові Верховного суду від 25.06.2019 по справі №317/1927/15, апеляційний суд вважає, що вказаний висновок ВС щодо можливості судом 1-ої інстанції продовжити розгляд кримінального провадження на тій стадії, на якій його було зупинено, тобто не починаючи розгляд із початку стосувався конкретної справи та при розгляді даного кримінального провадження не може бути врахований, оскільки, прокурор звертався до суду із клопотаннями про дослідження доказів, отже, заперечував проти встановленого судом порядку судового розгляду без безпосереднього дослідження доказів судом.

На переконання апеляційного суду, можливість прийняття рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді можлива лише при розгляді провадження колегіально судом у випадку заміни одного із суддів, оскільки судді, які залишаються у складі судової колегії приймали участь у процесуальних діях та безпосередньому дослідженні доказів у кримінальному провадженні.

Статтею 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Не може бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім як у випадках, передбачених зазначеним Кодексом.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що безпосередність дослідження доказів означає вимогу закону про дослідження судом усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звуко- та відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення.

Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які було отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.

Обґрунтовуючи свій висновок щодо невинуватості ОСОБА_9 , ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України у зв`язку у зв`язку з відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення, суд першої інстанції зазначив у вироку, що безпосередньо досліджені судом докази, посилання на які містяться в мотивувальній частині вироку, не доводять винуватість обвинувачених у вчиненні вказаного злочину.

З журналів судового засідання від 05.04.2018 (Т.8 а.п.9-10), 11.04.2018 (Т. 8 а.п.14-20), 13.04.2018 (Т. 8 а.п.27-35), 26.04.2018 (Т.8 а.п.48-49), 27.04.2018 (Т.8 а.п. 51-55), 03.05.2018 (Т.8 а.п. 53-55), 04.05.2018 (Т.8 а.п. 62-65), 07.05.2018 (Т8 а.п. 68-69), 08.05.2018 (Т.8 а.п. 74-75), 14.05.2018 (Т.8 а.п. 80-81), 15.05.2018 (Т.8 а.п. 84-86), 16.05.2018 (Т.8 а.п. 90-91), 30.05.2018 (Т.8 а.п. 126-127), досліджених в ході апеляційного провадження вбачається, що при проведенні розгляду провадження в суді 1-ої інстанції, допитувався потерпілий та обвинувачені.

Разом з тим, із вказаних журналів вбачається, що вирішуючи питання про відсутність в діях обвинувачених складу інкримінованого злочину, суд 1-ої інстанції взагалі не досліджував письмові докази, не досліджував відеозаписи та протоколи НСРД та не допитував свідків, при цьому у вироку посилався на їх показання та матеріали кримінального провадження.

Отже, зазначивши у вироку, що вислухавши покази обвинувачених, потерпілого та свідків, дослідивши надані сторонами провадження докази, навівши їх зміст у мотивувальній частині вироку, насправді, суд 1-ої інстанції зазначені докази не досліджував, що підтверджується змістом журналів судових засідань.

Принцип безпосередності дослідження показань, речей і документів є однією із загальних засад кримінального провадження.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту ст. 23 ч. 2 та ст. 86 КПК України, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених КПК України.

Апеляційний суд, аналізуючи доводи прокурора про те, що оскаржуваний вирок суду ухвалений незаконним складом, приходить до висновку про таке.

Згідно з приписами п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України, судове провадження є кримінальним провадженням у суді 1-ої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами.
З огляду на вищевикладені положення кримінального процесуального законодавства, апеляційний суд доходить висновку про те, що такої окремої стадії судового розгляду як судові дебати не існує, судові дебати є частиною судового розгляду як стадії судового провадження.
При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 337 КПК України, під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.
Частина 1 ст. 338 КПК України встановлює, що з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Водночас, ч. 4 ст. 338 КПК України передбачає, що суд роз`яснює обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд не менше ніж на сім днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення. За клопотанням сторони захисту цей строк може бути скорочений або продовжений. Після закінчення цього строку судовий розгляд продовжується.
При цьому, згідно з ч. 5 ст. 364 КПК України, учасники судового провадження мають право в судових дебатах посилатися лише на ті докази, які були досліджені в судовому засіданні. Якщо під час судових дебатів виникне потреба подати нові докази, суд відновлює з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами, після закінчення якого знову відкриває судові дебати з приводу додатково досліджених обставин.
Як вбачається із матеріалів провадження, зокрема, журналу судового засідання, в судовому засіданні від 03.05.2018 (т. 8 а.п. 54), прокурор ОСОБА_21 заперечував проти закінчення з`ясування обставин та дослідження доказів у вказаному провадженні та переходу до судових дебатів, наполягав на врученні обвинуваченим зміненого обвинувального акту. Також в судовому засіданні від 04.05.2018 ( т.8, а.с. 90-91) прокурор ОСОБА_13 заперечував проти переходу до судових дебатів, просив дослідити матеріали НСРД, допитати свідків, після чого вирішити питання про можливість переходу до судових дебатів.

Разом з тим, відповідно до журналу судового засідання, від 16.05.2022 ( т.8, а.п. 90-91) після переходу до судових дебатів прокурор ОСОБА_13 заявив клопотання про долучення до матеріалів провадження зміненого обвинувального акту, однак головуючий по справі суддя ОСОБА_1 відмовив у задоволенні такого клопотання, пославшись, при цьому на перехід до стадії судових дебатів.

Проте, на переконання апеляційного суду, суд 1-ої інстанції безпідставно відмовив прокурору в задоволенні його клопотання про долучення зміненого обвинувального акту та залишив, при цьому, поза увагою вищезазначені положення ч. 2 ст. 337 та ч. 4 ст. 338 КПК України, відповідно до яких сторона обвинувачення має право змінити обвинувачення впродовж всього судового розгляду, частиною якого є також судові дебати, а суд, в цьому випадку, повинен відкласти розгляд справи та надати стороні захисту строк для підготовки до захисту проти нового обвинувачення.

Окрім того, із зазначеного журналу судового засідання від 04.05.2018 вбачається, що прокурором також було заявлене усне клопотання про відвід судді саме на підставі необґрунтованої відмови в задоволенні клопотань сторони обвинувачення про долучення до матеріалів провадження зміненого обвинувального акту та надання можливості для ознайомлення із матеріалами провадження (т. 8, а.п. 64), яке було відхилено судом у зв`язку із переходом до стадії судових дебатів та зловживанням процесуальними правами з боку прокуратури.

Разом із тим, положення ч. 4 та 5 ст. 80 КПК України передбачають, що за наявності передбачених ст. 75 КПК України підстав для сумніву в неупередженості судді, заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду. Відвід повинен бути вмотивованим.

Суддя не може брати участь у кримінальному провадженні, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
При цьому, ч. 1 ст. 81 КПК України передбачає, що у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 цього Кодексу.

Лише якщо повторно заявлений відвід має ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження, суд, який здійснює провадження, згідно з приписами ч. 4 ст. 81 КПК України, має право залишити таку заяву без розгляду.
Проте, як вбачається із матеріалів провадження, вперше подана прокурором усна заява про відвід головуючого судді ОСОБА_1 , в порушення вищевказаних вимог закону, розглянута належним чином не була, не дивлячись на її об`єктивну обґрунтованість, матеріали провадження не були передані відповідно до положень ч. 1 ст. 81 КПК України до канцелярії суду для визначення іншого судді цього ж суду для розгляду заяви про відвід, натомість суддя ОСОБА_1 фактично продовжив розгляд кримінального провадження, пославшись при цьому на зловживання процесуальними правами з боку сторони обвинувачення.
Посилання сторони захисту на правову позицію ВС щодо відводу суду під час судових дебатів, викладену, зокрема, в постанові віл 10.07.2018 по справі №477/2329/14-к, апеляційний суд вважає недоречними, оскільки в даному кримінальному провадженні, прокурор заявив усний відвід головуючому судді під час судових дебатів, до яких перейшов суд, саме з тих підстав, що судом 1-ої інстанції без згоди прокурора не задоволена низка клопотань сторони обвинувачення, не прийнятий змінений обвинувальний акт, що, на думку прокурора, і стало підставою для заявлення відводу.
Таким чином, апеляційний суд вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою.
Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України істотним порушення вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що судом 1-ої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при розгляді кримінального провадження, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Отже, апеляційний суд вважає, що судом 1-ої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при розгляді кримінального провадження, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, фактичного не дослідження доказів у справі та відмови прокурору у задоволенні клопотання про зміну обвинувачення та порушення порядку вирішення питання про відвід, що тягне за собою беззаперечне скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
При цьому, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою.
Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом 1-ої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів не вбачає підстав для розгляду та надання оцінки іншим доводам прокурора щодо допущення судом 1-ої інстанції порушень вимог кримінального процесуального закону та неповноти судового розгляду, оскільки в процесі нового судового розгляду зазначеного кримінального провадження суд 1-ої інстанції зобов`язаний розглянути провадження спочатку та надати оцінку всім доказам з позиції їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення, неухильно керуючись вимогами КПК України, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню як постановленого із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, із призначенням нового судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадженні в іншому складі суду.
Керуючись ст.ст. 7, 9, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_13 задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 31.05.2018 відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3