Дата документу 25.10.2021 Справа № 329/1033/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/880/21 Головуючий в 1-й інст. ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 329/1033/18 Доповідач в 2-й інст. ОСОБА_2
Категорія ч. 3 ст. 186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

захисників обвинувачених адвокатів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_13 на вирок Чернігівського районного суду Запорізької області від 25 лютого 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мелітополь Запорізької області, громадянина України, освіта професійно-технічна, не працює, неодружений, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 29.03.2010 р. Приазовським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 місяців та 15 днів арешту,

2) 26 квітня 2010 р. Приазовським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 місяців та 15 днів арешту,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування кримінального покарання з іспитовим строком 3 роки.

Покладено на обвинуваченого обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч.1, п.2 ч. 3 ст. 76 КК України.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кременчук Полтавської області, громадянина України, освіта загальна середня, не працюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.

Покладено обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Мелітополь Запорізької області, громадянина України, маючого вищу освіту, не працюючого, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування кримінального покарання з іспитовим строком 3 (три) роки.

Покладено обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Мелітополь Запорізької області, громадянина України, маючого вищу освіту, не працюючого, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.

Покладено на обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженця смт. Чернігівка Чернігівського району Запорізької області, громадянина України, маючого вищу освіту, не працюючого, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_5 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.

Покладено обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід обвинуваченим у вигляді застави залишено без змін до набрання вироку законної сили.

Стягнуто солідарно з обвинувачених на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз в розмірі 70656 гривень 89 копійок.

В порядку вимог ст. 100 КПК України вирішено долю речових доказів в кримінальному провадженні,

В С Т А Н О В Л А :

Згідно зі змістом вироку суду першої інстанції, 22 травня 2018 року приблизно о 8 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , діючи умисно, за попередньою змовою між собою, з метою таємного викрадення чужого майна, віджавши раму вікна кухні будинку АДРЕСА_5 , відкрили вікно та через нього проникли до вказаного житла, звідки таємно взяли належне потерпілому ОСОБА_14 майно, а саме: гроші в сумі 600 гривен; дві золоті сережки у вигляді сердець з алмазною нарізкою, вагою 2 грама, невстановленої вартості; дві золоті сережки з вставками каміння цирконію, вагою 2 грама, невстановленої вартості; три золоті обручки вагою по 2 грама, невстановленої вартості; золоту обручку вагою 8 грамів, невстановленої вартості; два золоті персні вагою по 4 грама, невстановленої вартості; золотий ланцюжок вагою 2 грама, невстановленої вартості; лом виробів із золота вагою 20 грамів, невстановленої вартості; дві срібні сережки 875 проби з вставками каміння зеленого кольору, невстановленої вартості.

Після чого, приблизно о 9 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 з викраденим майном намагалися таємно втекти з місця вчинення злочину, але їх злочинні дії одразу були виявлені потерпілим ОСОБА_14 , який побачив їх на території подвір`я біля відкритого вікна свого будинку та почав переслідувати.

ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що їх злочинні дії були помічені та потерпілий приймає заходи по їх затриманню, діючи в умовах очевидності, утримуючи при собі вказане чуже майно з метою його відкритого викрадення, з місця вчинення злочину втекли, чим відкрито викрали вказане майно, розпорядилися викраденим майном на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_14 майнову шкоду на загальну суму 600 гривень.

Дії ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 кваліфіковані за ч. 3 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло.

Суд першої інстанції вислухавши покази обвинувачених, покази потерпілого, свідків, дослідивши документальні та речові докази, оцінивши кожен доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності дійшов до висновку, що вина обвинувачених у вчиненні інкримінованого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України доведена повністю.

В апеляційній скарзі захисник обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_12 вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, оскільки висновки суду не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Наголошує, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні доказі і відкинув інші.

В обґрунтування скарги апелянт зазначає, що вина обвинувачених не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Так, будучи допитаним в судовому засідання потерпілий ОСОБА_14 показав, що під час досудового розслідування слідчим йому пред`являлись особи для впізнання, серед яких він нібито впізнав ОСОБА_7 , як особу, яка перебувала на території його домоволодіння 22.05.2018 року, проте на сто відсотків стверджувати, що це ОСОБА_7 він не може. Зазначив, що усі особи, яких він бачив на території свого домоволодіння, були у балаклавах та було видно тільки очі.

Захист зазначає, що показання потерпілого є суперечливими, оскільки з його показаннями було видно тільки очі, а згідно протоколу впізнання від 22.05.2018 року серед ознак, за якими він впізнав ОСОБА_7 зазначено: короткострижений, легка небритість рудого кольору. За таких обставин, потерплий, який бачив злочинця у балаклаві, з під якої міг бачити тільки очі, об`єктивно не може впізнати за тими ознаками, які зазначені в протоколі впізнання.

Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання від 22.05.2018 року разом із ОСОБА_7 потерпілому пред`являлися такі особи, яких він добре знає, як місцевих мешканців смт. Чернігівка Запорізької області.

Таким чином, захисник вважає, що слідчий ОСОБА_15 грубо порушив вимоги ст. 228 КПК України.

Окремо зауважує, що близько 20 години 30 хвилин 22.05.2018 року, захисник прибув до Чернігівського відділення поліції та повідомив черговому про те, що бажає зустрітися із затриманими Приступою, Хоменком, Лубяним, ОСОБА_16 та Овраменком, а також із слідчим. На той час затриманні вже перебували у приміщенні відділу поліції. Через годину після цього, до захисника вийшов слідчий ОСОБА_15 та повідомив, що захисник може побачитися із затриманнями лише після того, як він закінчить проводити з ними слідчі дії, а саме пред`явлення осіб для впізнання.

Захисник побачився із затриманими через дві години після проведення слідчих дій.

Проведення впізнання в застосований спосіб позбавило підозрюваного ОСОБА_7 права на захист під час проведення слідчої дії. Вважає, що слідчим вказане було зроблено для виключення можливості іншого результату впізнання, ніж отриманий.

Окрім цього, під час давання показів у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 показав, що потерпілий ОСОБА_14 під час проведення впізнання спочатку вказав, що він не впізнає ОСОБА_7 , як особу, яка 22.05.2018 року вчинила інкримінований злочин і лише після неодноразового зауваження слідчого ОСОБА_15 потерпілий сказав, що може впізнати ОСОБА_7 на дев`яносто відсотків.

Зазначає, що проведення впізнання в зазначений спосіб свідчить про цілеспрямований намір слідчих органів за будь-яку ціну гарантувати бажаний результат в даному кримінальному провадженні та свідчить про необ`єктивність і упередженість проведеного досудового розслідування.

За таких обставин, захисник вважає, що протокол пред`явлення особи для впізнання від 22.05.2018 року відповідно до якого потерпілий ОСОБА_14 впізнав ОСОБА_7 є недопустимим доказом та суд не міг посилатися на нього при ухвалені судового рішення.

Захисник звертає увагу суду апеляційної інстанції на показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , показаннями яких, на думку суду першої інстанції, підтверджується винуватість ОСОБА_7 , ОСОБА_22 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України.

Зазначає, що вказані свідки, які були допитані судом першої інстанції, не вказали на обвинувачених, як на осіб, які безпосередньо вчинили викрадення речей у потерпілого ОСОБА_14 .

Допитані працівники поліції ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 показали, що у травні 2018 року надійшло повідомлення про переслідування автомобілю, який рухається в напрямку с. Нововасилівка Приазовського району Запорізької області. Виявили автомобіль марки BMW, який рухався по трасі та почали його переслідувати, але автомобіль відірвався від них. Згодом автомобіль було виявлено у с. Нововасилівка Приазовського району Запорізької області, однак у ньому нікого не було. Згодом на відстані від 1 до 2 кілометрів виявлено ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 .

При цьому, захисник вважає, що показання поліцейського ОСОБА_27 заслуговують на увагу, а він показав, що на відстані від 1 кілометру від автомобіля виявили двох чоловіків, а саме ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , які ховалися в лісосмузі та пояснили, що вони збирають коноплю.

Захист вважає, що показання свідка ОСОБА_27 узгоджуються з показаннями іншого свідка співробітника поліції ОСОБА_30 , який повідомив, що прибувши на місце події, в полі побачив трьох чоловіків, а саме ОСОБА_31 , ОСОБА_32 та ОСОБА_16 . Вказані особи сказали, що збирають коноплю.

При цьому показання свідків співпадають з показаннями самих обвинувачених у судовому засіданні.

Крім того, свідок ОСОБА_33 , який був допитаний у судовому засіданні показав, що ОСОБА_29 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_16 та ОСОБА_28 є його друзями. Наприкінці травня 2018 року, вони попросили його відвести їх до с. Нововасилівка Приазовського району Запорізької області, що він і зробив. Їхали вони на BMW 320 моделі. Після того, як ОСОБА_36 висадив усіх, вони домовились, що він збере їх на цьому ж місці через три години. ОСОБА_36 повернувся до м. Мелітополь, а через годину приїхав на те місце, де залишив своїх друзів. Однак у зазначеному місці нікого не було. Зачекавши близько 30 хвилин, ОСОБА_36 повернувся до м. Мелітополь.

Захисник вважає, що за наявності таких суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновку суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні покази і відкинув інші.

З приводу висновку суду про те, що обвинувачені намагалися втекти на автомобілі BMW та є тими особами, які здійснили викрадення майна у потерпілого, захисник зазначає, що під час досудового розслідування проведено ряд судових експертиз, якими вина обвинувачених не тільки не підтверджується, а й спростовується повністю.

Таким чином, захисник зазначає, що аналіз доказів, наданих стороною обвинувачення, дозволяє зробити висновок про те, що зазначені докази, в силу їх незалежності, не містять ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, які б доводили винуватість ОСОБА_7 , ОСОБА_22 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України.

Просить апеляційний суд вирок суду першої інстанції від 24.02.2021 року скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення їх винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримання.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_13 вважає вирок суду першої інстанції таким, що підлягає скасуванню, як незаконний та необґрунтований, оскільки при його ухвалені суд істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону і висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що згідно висновків суду, вина обвинувачених підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_14 , який під час судового розгляду вказав на обвинуваченого ОСОБА_7 , як на особу, яка вчинила кримінальне правопорушення. Однак, захисник вважає, що це не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки під час судового розгляду потерпілий ОСОБА_14 дійсно вказав на обвинуваченого, як на особу, яка схожа на одного з тих хто вчинив щодо нього злочин, але він не впевнений в цьому на сто відсотків.

У своїх висновках, суд зазначає, що вина обвинувачених також підтверджується показами свідків кримінального провадження, а саме ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 . Однак це суперечить фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки жоден з свідків не бачив облич осіб, які причетні до вчинення інкримінованого злочину та відповідно не може їх впізнати.

Свідки ОСОБА_30 , ОСОБА_23 , ОСОБА_37 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , які переслідували автомобіль марки «BMW», здійснювали в нього постріли та пізніше виявили його у дворі одного із будинків в с. Нововасилівка. Однак, захисник вважає, що ці висновки суду суперечать матеріалам кримінального провадження, оскільки жоден із свідків не бачив осіб, які вчинили злочин, не бачив осіб, які знаходились в транспортному засобі, який вони переслідували та під час допиту не завали жодних обставин, які можуть свідчити, що саме обвинувачені мають відношення до зазначеного автомобіля.

Вважає, що висновки суду не підтверджені доказами, які були дослідженими під час судового розгляду.

Також зазначає, що суд першої інстанції дійшов до помилкових висновків, що під час огляду місця події, де були виявлені обвинувачені, також виявлені тканині маски, які закривають все обличчя, доводить їх причетність до вчинення інкримінованого злочину.

Апелянт вважає, що такі висновки не підтверджуються доказами, оскільки при затриманні обвинувачених, а ні при них, а ні біля них не було виявлено вказаних масок.

Тканинні маски, як і інші речові докази в рюкзаку, виявлені в іншому місці. Отже, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду і не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано жодного доказу, що обвинувачені причетні до транспортного засобу марки «BMW» або речей виявлених в лісосмузі, що на думку захисту доводить невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки такі висновки не підтверджуються дослідженим доказами.

Захисник вважає, що висновки суду про те, що поруч з ними не було виявлено розслини коноплі, які, як випливає з їх показань, вони збирали в той день, таким, що не відповідає фактичним обставинам провадження, адже в матеріалах відсутній протокол огляду конкретної місцевості, де були затримані обвинувачені, та і самі обвинувачені пояснювали, що побачивши автомобіль співробітників поліції, вони спочатку тікали і викинули коноплю і лише потім вони сховались.

Отже, при таких обставинах, а ні в обвинувачених, а ні поруч з ними не повинно було бути рослини коноплі.

Крім того, апелянт звертає увагу, що суд першої інстанції у вироку посилається на речовий доказ транспортний засіб марки «BMW», який не був досліджений під час судового розгляду.

Захисник вважає, що не маючи жодного доказу причетності обвинувачених до вчинення інкримінованого злочину, суд першої інстанції ухвалив обвинувальний вирок лише тому, що на думку суду версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту.

Просить вирок суду першої інстанції від 24.02.2021 року, скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості в суді і вичерпанні можливості їх отримати.

Заслухавши в судовому засіданні апеляційного суду доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; обвинувачених і їх захисників, які підтримали апеляційні скарги, вважали, що вирок суду підлягає скасуванню; прокурора, який заперечував проти апеляційних скарг захисників обвинувачених, вважав, що вирок суду є законним і обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги захисників обвинувачених підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового розгляду з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, окрім іншого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні мають істотні суперечності.

Згідно з положеннями ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з положеннями ч.ч.3, 4 вказаної статті обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України в разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказі.

Всупереч вищевказаним нормам закону, суд першої інстанції не зазначив, чому взяв до уваги лише докази сторони обвинувачення, а докази захисту відкинув, тим самим порушив вимоги ст.ст. 370, 374 КПК України.

В основу обвинувального вироку, суд першої інстанції відніс показання потерпілого, свідків, обвинувачених, документи кримінального провадження та речові докази.

Разом з тим надаючи оцінку доводам апелянтів, суд апеляційної інстанції встановив, що під час судового розгляду, обвинувачений ОСОБА_7 пояснював, що потерпілий ОСОБА_14 спочатку вказав, що він не впізнає його, як особу, яка 22.05.2018 року вчинила інкримінований злочин і лише після неодноразового зауваження слідчого ОСОБА_15 потерпілий сказав, що може впізнати ОСОБА_7 на дев`яносто відсотків.

На оптичному носії інформації у вигляді СД-диск (а.с.66, т.2) міститься відеозапис під найменуванням «0423», яким зафіксовано допит свідка в судовому засіданні.

Так, будучи допитаним в судовому засіданні, потерпілий ОСОБА_14 надав покази, що під час досудового розслідування йому пред`являлись особи для впізнання, серед яких він нібито впізнав обвинуваченого ОСОБА_7 , як особу, яка перебувала на території його домоволодіння 22 травня 2018 року, проте не може стверджувати, що це був ОСОБА_7 . Зазначив, що усі особи, яких він бачив на території, були у балаклавах та було видно лише очі.

Разом з тим, згідно протоколу впізнання від 22 травня 2018 року, потерпілий ОСОБА_14 на досудовому розслідування, під час процесуальної дії у вигляді пред`явлення особи для впізнання серед ознак, за якими він впізнав ОСОБА_7 вказав, що він був короткостриженим, мав легку небритість рудого кольору.

Суд першої інстанції на вказані обставини не звернув увагу, а лише формально зазначив, що потерпілий під час судового засідання підтвердив, що серед чоловіків, які в той день здійснили викрадення його майна був обвинувачений ОСОБА_7 , якого він особисто бачив.

Також, ОСОБА_14 повідомив, що під час впізнання йому було відомо одного з пред`явлених осіб, який виявився місцевим жителем.

Надаючи оцінку вказаному, суд виходить із принципу справедливого судового розгляду, а саме те, що суд не має право допускати будь-які спрощення під час розгляду, а стандарти доказування повинні бути найвищими.

Отже, суд вважає, що суд першої інстанції не зробив належний аналіз, оцінку і співвідношення доводів сторони захисту обставинам кримінального провадження, показам потерпілого на досудовому розслідуванні і під час судового розгляду, не надав оцінки процесуальній дій впізнання, не вжив заходів для усунення цих суперечностей, що в свою чергу викликає вірогідність ряду припущень у вказаному кримінальному провадження, які є недопустимими при ухвалені обвинувального вироку.

Крім того, суд апеляційної інстанції частково погоджується з доводами сторони захисту, що суд першої інстанції безпідставно в основу доказів винуватості поклав речовий доказ у вигляді транспортного засобу «БМВ», який як видно з матеріалів провадження не був предметом дослідження в суді.

Оптичним носієм інформації у вигляді СД-диску (а.с.64, т.2), зафіксовано перебіг судового засідання від 25 березня 2019 року і з нього встановлено, що було визначено порядок дослідження доказів: допит потерпілого, допит всіх свідків, які зазначені в реєстрів обвинувального акту, дослідження письмових доказів, допит обвинувачених.

На оптичному носії інформації у вигляді СД-диску міститься відеозапис «5132», з якого вбачається, що доказ у вигляді транспортного засобу марки «БМВ» не було досліджено під час судового розгляду.

Таким чином, виходячи із засади безпосередності дослідження доказів судом, суд не вправі ставити в основу винуватості особи докази, якщо вони не були безпосередньо дослідженні під час судового розгляду, що на думку апеляційного суду є порушенням стандартів доказування в кримінальному провадженні та є неприпустимим, з огляду на вимоги ст. 23 КПК України.

З огляду на вказане, колегія суддів дійшла до висновку, що недоліки або суперечності у показаннях учасників кримінального провадження вимагають більш ретельної оцінки судом, але в супереч вказаному, суд першої інстанції без будь-яких обґрунтованих пояснень вирішив не ставити під сумнів достовірність процедури впізнання особи ОСОБА_7 під час досудового розслідування, не усунув суперечностей між показами потерпілого і фактичними обставинами справи, не перевірив доводи сторони захисту належним чином. Вказане свідчить, про нез`ясування всіх істотних обставин у кримінальному провадженні, їх поверхове дослідження.

Вказане, є істотним порушенням в розумінні практики Європейського суду з прав людини справі, оскільки усталеною практикою суду, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів мають належним чином бути викладені підстави, на яких вони ґрунтуються (рішення у справі «Морейра Феррейра проти Португалії (№ 2)» [ВП] (Moreira Ferreira v. Portugal (no. 2) [GC], заява № 19867/12, пункт 84, від 11 липня 2017 року). При розгляді питання справедливості кримінального провадження Суд встановлював, зокрема, що, ігноруючи конкретний, відповідний і важливий аргумент обвинуваченого, національні суди не виконують своїх зобов`язань за пунктом 1 статті 6 Конвенції (рішення у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine), заява № 42310/04, пункт 280, від 21 квітня 2011 року).

Право на справедливий судовий розгляд може вважатися ефективним, тільки якщо клопотання чи зауваження сторін дійсно «заслухані», тобто належним чином розглянуті судом (рішення у справі «Кармель Суліба проти Мальти» (Carmel Saliba v. Malta), заява № 24221/13, пункт 65, від 29 листопада 2016 року).

Виходячи з такої засади кримінального провадження як безпосередність дослідження доказів відповідно до п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України та правової позиції, викладеної Великою Палатою Верховного Суду в рішенні від 05.12.2018 у справі № 301/2178/13-к (п.31), беручи до уваги доводи апеляційних скарг сторони захисту згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо наданих доказів не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Таким чином, апеляційний суд, з огляду на сукупність вище наведених обставин, позбавлений можливості проаналізувати з дотриманням вимог ст. 94 КПК України доводи сторони захисту.

Приймаючи до уваги встановлені факти неповноти судового розгляду та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, яке допущено судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме вимог ст. 7 КПК України, ч. 6 ст. 9 КПК України, оскаржуваний вирок, на підставі п. 3 та п. 1 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, ст. 415 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Відповідно ч. 3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Під час апеляційного розгляду сторона захисту заявляла клопотання про дослідження доказів судом апеляційної інстанції, однак захисник не навів підстав для повторного дослідження цих доказів, передбачених до ч. 3 ст. 404 КПК України, тому суд апеляційної інстанції відмовляє в задоволенні цього клопотання.

З огляду на вказані обставини суд апеляційної інстанції, не може без належних підстав досліджувати і давати оцінку тим доказам, які були досліджені, однак не оцінені належним чином судом першої інстанції, тому вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду.

При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання.

А тому, при новому розгляді районному суду належить з`ясувати всі фактичні обставини справи у порядку визначеному кримінальним процесуальним законом.

При новому розгляді суду необхідно усунути порушення, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно перевірити доводи сторони захисту.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_22 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_12 та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_13 , задовольнити частково.

Вирок Чернігівського районного суду Запорізької області від 24 лютого 2021 року яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в тому ж суді в іншому складі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4