Постанова
іменем України
26 жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 344/1889/14-к
провадження № 51- 3584км21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 27 квітня 2021 рокув кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000122, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Нижній Вербіж Коломийського району Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 Кримінального кодексу України (далі КК) в редакції від 07 квітня 2011 року.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області

від 13 листопада 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 367 КК (в редакції від 07 квітня 2011 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності на строк два роки, без сплати штрафу.

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 27 квітня 2021 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 скасовано, кримінальне провадження щодо нього закрито за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК.
Згідно з вироком ОСОБА_6 було визнано винуватим у тому, що він, обіймаючи посаду заступника начальника управління освіти і науки з організаційних питань, розвитку освіти та інновацій виконавчого комітету Івано-Франківської міської радита голови комітету з конкурсних торгів, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями по організації роботи цього комітету, перебуваючи за місцем роботи: вул. Степана Бандери, 10-а, м. Івано-Франківськ, неналежно поставився до виконання своїх обов`язків через несумлінне ставлення до них, не дослідив належним чином тендерні пропозиції учасників закупівлі, не виявив, хоча міг і мав реальну можливість виявити невідповідність тендерної пропозиції одного із учасників торгів особи, матеріали справи відносно якої виділено в окреме провадження, вимогам тендерної документації, в порушення вимог підпункту 1 пункту 1 ст. 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель» № 2289-VI від 01 червня 2010 року (далі Закон № 2289-VI) не вніс пропозицію щодо відхилення пропозиції вказаного учасника як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16 цього закону, переконавши членів комітету у відповідності тендерних пропозицій вимогам документації конкурсних торгів, внаслідок чого за результатом засідання цього комітету 22 вересня 2011 року близько 14-00 год. складено протокол розкриття пропозицій, на підставі якого до оцінки допущено пропозицію даного приватного підприємця.
В порушення вимог ст. 28 Закону № 2289-VI за результатами конкурсних торгів ОСОБА_6 04 жовтня 2011 року проведено оцінку поданих пропозицій з визначенням переможця торгів вказаного підприємця з ціною 1 242 519,60 грн з ПДВ, яка згідно зі ст. 29 цього закону підлягала відхиленню як така, що не відповідає формі пропозиції, передбаченої додатком № 7, затвердженої документації конкурсних торгів. Внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків ОСОБА_6 у порушення вимог статей 180, 183, 201 Податкового кодексу України між управлінням освіти в особі його начальника та вказаним підприємцем, який не був платником ПДВ, укладено договір № 797

від 17 жовтня 2011 року про закупівлю товарів за державні кошти та специфікацію до цього договору ціною 1 242 519,60 грн з урахуванням ПДВ та в подальшому перераховано цьому підприємцю 993 893,60 грн, у тому числі ПДВ, що складає 165 648,93 грн.
Внаслідок службової недбалості ОСОБА_6 управлінням освіти і науки виконавчого комітету Івано-Франківської міськради безпідставно перераховано приватному підприємцю особі, матеріали справи відносно якої виділено в окреме провадження, бюджетні кошти в сумі 165 648,93 грн, чим заподіяно збитки державі на вказану суму, що є тяжкими наслідками.

Вимоги касаційної скарги та узагальненідоводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції,посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає безпідставними висновки апеляційного суду про те, що ОСОБА_6 не є належним суб`єктом інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 367 КК. При цьому вказує на Положення про комітет з конкурсних торгів, яким визначено повноваження голови комітету, та проходження ОСОБА_6 спеціального навчання. Крім того, зазначає, що поза увагою апеляційного суду залишилися висновки акта ревізії фінансово-господарської діяльності управління освіти і науки виконавчого комітету Івано-Франківської міськради. Вважає, що ОСОБА_6 вчинив службову недбалість, оскільки ним не проведено перевірку поданих на конкурс приватним підприємцем матеріалів на їх відповідність умовам конкурсної документації. Посилається на те, що всупереч вимогам статей 23, 404, 405, ч. 3 ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) апеляційний суд, не досліджуючи жодного доказу, дав їм іншу оцінку, належно не проаналізував докази і не навів в ухвалі мотивів прийнятого рішення.

На касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 подав заперечення, в якому просить залишити її без задоволення, а ухвалу апеляційного суду щодо нього без зміни.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу, просив скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах.
Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу (ч. 1 ст. 433 КПК).
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або змінусудового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як слідує зі змісту положень статей 404, 405, 419 КПК, суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи в апеляційних скаргах, у тому числі за необхідності і шляхом дослідження доказів. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.

За правилами ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Разом із тим, зазначені вимоги закону при розгляді цього кримінального провадження апеляційним судом залишилися не виконаними.

За наслідками апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції скасував вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 та закрив кримінальне провадження, дійшовши висновку про відсутність у його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК, оскільки він не є належним суб`єктом кримінального правопорушення.
Обґрунтовуючи це рішення, апеляційний суд зазначив, що згідно зі ст. 11 Закону № 2289-VI діяльність тендерного комітету, який очолював обвинувачений, здійснюється на основі колегіальності, всі його рішення приймаються шляхом колективного голосування членів комітету, що виключає кримінальну відповідальність його голови чи іншого його члена за колективне рішення комітету з приводу тендерних торгів.
Крім того, як вказано в ухвалі, спеціальних функціональних обов`язків голови комітету не було затверджено, ОСОБА_6 належно не ознайомлювали з такими обов`язками, формальне порушення яких не може ставитись йому у вину.
При цьому апеляційний суд, пославшись на дані наказу про призначення ОСОБА_6 на посаду голови тендерного комітету, Положення про комітет з конкурсних торгів, посадову інструкцію ОСОБА_6 як заступника начальника управління освіти, вказав, що в цих документах, наведених у вироку, немає прямих зобов`язань ОСОБА_6 , порушення яких йому інкриміновано як службова недбалість, зокрема, особисто не допускати учасника торгів до їх проведення, особисто досліджувати тендерні пропозиції, особисто виявляти невідповідність тендерної документації учасника його тендерним пропозиціям, особисто ініціювати відхилення комітетом таких пропозицій й переконувати і впливати на членів комітету при прийнятті колективного рішення. Такі посилання у вироку носять характер припущень щодо повноважень голови тендерного комітету, тому не можуть ставитись в основу обвинувального вироку.
Однак, апеляційним судом залишено поза увагою, що відповідно до ст. 11 Закону № 2289-VI керівництво роботою комітету з конкурсних торгів здійснює його голова. Голова комітету з конкурсних торгів організовує роботу комітету і несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій.
Водночас, повноваження голови комітету визначено й у п. 3 розділу IIПоложення про комітет з конкурсних торгів при управлінні освіти і науки виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради. Згідно з пунктами 3, 4 цього Положення керівництво роботою комітету здійснює його голова, який організовує роботу комітету і несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій. Також голова комітету призначає заступника (заступників) голови, відповідального секретаря з числа членів комітету та визначає функції кожного члена комітету.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_6 показав, що як голова комітету з конкурсних торгів проходив передбачене положеннями Закону № 2289-VIспеціальне навчання.
Разом з тим, апеляційним судом не надано належної оцінки данимдокументації конкурсних торгів, які досліджувались судом першої інстанції, відповідно до яких під час розкриття пропозицій конкурсних торгів перевіряється наявність чи відсутність усіх необхідних документів, передбачених документацією конкурсних торгів. Замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів у разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16 Закону №2289-VI, або його пропозиція не відповідає умовам документації конкурсних торгів.
Відповідно до ч. 5 ст. 11 Закону № 2289-VI рішення комітету з конкурсних торгів оформляється протоколом, який підписується усіма членами комітету, присутніми на засіданні комітету з конкурсних торгів. У разі відмови члена комітету з конкурсних торгів підписати протокол про це зазначається у протоколі із зазначенням причин відмови.
А, як убачається з досліджених місцевим судом даних реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій від 22 вересня 2011 року, підписаного головою комітету з конкурсних торгів ОСОБА_6 та секретарем, прийнято пропозиції учасників конкурсних торгів, у тому числі пропозицію фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 , та зазначено про дотримання ним вимог, передбачених у документації конкурсних торгів.
Крім того, апеляційний суд зазначив, що обвинувачення ОСОБА_6 у тому, що він переконав членів комітету у відповідності тендерних пропозицій приватного підприємця ОСОБА_7 вимогам документації конкурсних торгів та особисто зробив оцінку його тендерних пропозицій з визнанням його переможцем торгів, не підтверджується жодними доказами, що наведені у вироку, та не узгоджується з показаннями свідків членів тендерного комітету.
Однак, такого висновку апеляційний суд дійшов, безпосередньо не дослідивши в судовому засіданні докази, якими місцевий суд обґрунтовував доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні службового недбальства, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.
Отже, переглядаючи вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 в апеляційному порядку, апеляційний суд усупереч вимогам статей 23, 370, 404, 419 КПК, не дотримуючись приписів закону щодо безпосередності дослідження доказів не провів належного аналізу обставин кримінального провадження та не дав оцінки кожному доказу за критеріями ст. 94 КПК, унаслідок чого дійшов передчасного висновку про відсутність у діянні ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність підлягає скасуванню на підставі пунктів 1, 2 ч. 1

ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене в цій постанові, оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, в тому числі за наявності підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК, шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 27 квітня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3